KIO 1598/16 WYROK dnia 06 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1598/16 

WYROK 

z dnia 06 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff  

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  06  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  sierpnia  2016  r.  przez 

wykonawcę MBJ Corporation Sp. z o.o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Urząd  Dozoru  Technicznego,  ul.  Szczęśliwicka  34,  02-353 

Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  Sweco  Consulting  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ziębicka  35,  60-164  Poznań 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  MBJ  Corporation  Sp.  z  o.o.,  ul.  Sabały  60,  02-174 

Warszawa i:    

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

MBJ  Corporation  Sp.  z  o.o.,  ul.  Sabały  60,  02-174  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)

na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 1598/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na:  „Pełnienie  funkcji  inwestora  zastępczego  przy  realizacji  inwestycji 

polegającej na budowie nowej siedziby Oddziału terenowego Urzędu Dozoru Technicznego 

w  Katowicach  przy  ulicy  Żelaznej”  -  nr  postępowania  ZP-AN-82/15,  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  Nr  95101  -  2016,  data  zamieszczenia 

21.06.2016  r.,  przez  Urząd  Dozoru  Technicznego,  ul.  Szczęśliwicka  34,  02-353  Warszawa 

zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  22.08.2016  r.  (e-mailem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  -  Sweco  Consulting  Sp.  z  o.o.  Nadto,  poinformowano  o  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)  zwanej dalej: 

„Pzp”,    oferty:  MBJ  Corporation  Sp.  z  o.o.,  ul.  Sabały  60,  02-174  Warszawa  zwanej  dalej: 

„MBJ Corporation Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.  

W  dniu  26.08.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  MBJ  Corporation  Sp.                

z  o.o.  wniosło  odwołanie  na  w/w  czynność  z  22.08.2016  r.  Kopie  odwołania  Zamawiający 

otrzymał w dniu 26.08.2016 r. (e-mailem). Czynności Zamawiającego zarzucił: 

a)   nieuzasadnionym uznaniu, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę; 

b)  nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania; 

c)  przeprowadzeniu badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z Pzp; 

d)  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  naruszeniem  zasad  prowadzenia 

postępowania. Zamawiający naruszył: 

■

art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  brak  zapewnienia  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców; 

■

art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez błędne ustalenia faktyczne przyjęte za 

podstawę rozstrzygnięcia i nieuzasadnione uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco 

niską  cenę.  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

powtórzenia dokonania czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji: 

1.  unieważnienie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  firmę 

Sweco Consulting Sp. z o.o. 

2.  powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

3.  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  oraz 

zawarcia z nim umowy o zamówienie publiczne. 

W  dniu  22.08.2016  r.  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  zawiadomienie 

zawierające  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  informację  o  odrzuceniu 

Odwołującego z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że biorąc pod uwagę 

wyjaśnienia  Odwołującego  w  przedmiocie  „rażąco  niskiej  ceny”  uznał  je  za 

niesatysfakcjonujące dla uznania, że cena złożonej przez Odwołującego oferty nie jest ceną 

rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wskazał,  że  Odwołujący  nie 

kwestionował  ani  wartości  przedmiotu  zamówienia  (znanej  mu  z  wezwania  do  wyjaśnień 

ceny za usługę), ustalonej przez zamawiającego (kosztów wykonania usługi) ani też wartości 

robót  budowlanych,  których  usługa  ma  dotyczyć  (wartość  ta  była  ujawniona  w  opisie 

przedmiotu zamówienia w SIWZ dla przedmiotowej usługi). Podniósł też, że Odwołujący nie 

kwestionował również treści samego wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

w szczególności nie kwestionował poziomu szczegółowości wezwania i ewentualnego braku 

precyzji oczekiwań Zamawiającego. Treść wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej 

ceny, przekazanego do Odwołującego w dniu 11.07.2016 r. została skierowana w trybie art. 

90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał na % różnicę - przekraczającą 30% względem ustalonej 

wartości  zamówienia  i  podkreślił,  że  ta  sytuacja  obliguje  go  do  zbadania,  czy  cena  nie  jest 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i daje możliwość wykonania przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dlatego zwrócił się 

o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny, w szczególności  w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Wskazał  przy  tym,  że  w  celu  potwierdzenia  realności  oferty  należy  przedstawić 

dowody  potwierdzające  realność  zaoferowanej  ceny.  Termin  na  złożenie  wyjaśnień 

wyznaczono  na  14.07.2016  r.  -  tj.  3  dni.  Treść  wezwania  Zamawiającego  w  istocie 

sprowadziła  się  do  przekopiowania  brzmienia  art.  90  ust.  1  Pzp.  Na  tej  też  podstawie 

Zamawiający, jak twierdzi  w uzasadnieniu odrzucenia oferty z 22.08.2016 r. oczekiwał, aby 

Odwołujący  podał  dokładny  rozkład  kosztów  na  osoby  w  okresie  realizacji  zamówienia. 

Przypomnienia  Zamawiającemu  wymaga,  że  aby  osiągnąć  konieczne  do  zbadania  ceny 

oferty informacje należy treść wezwania opracować starannie: „W tym celu zalecane jest by 

zamawiający  zwracając  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia  wskazał  na  konieczność 

przedłożenia  przez  wykonawcę  szczegółowych  wyliczeń  lub  kalkulacji  cenowych. 

przedstawiających  sposób  obliczenia  zaproponowanej  ceny  ofertowej,  co  umożliwia 

zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.” (Pismo UZP 

z 22.08.2013 r., nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13). 

Podobnie  ten  temat  jest  podnoszony  w  orzecznictwie.  Jako  reprezentatywny  w  tym 

zakresie  można  wskazać  wyrok  z  06.112014  r.,  gdzie  Izba  oceniła,  jako  nieprawidłowy 

sposób  przyjęty  przez  zamawiającego,  przy  użyciu  którego  dokonał  wyjaśnienia  cen 

złożonych  ofert  i  przedstawiła  rekomendacje  w  tym  zakresie:  „Z  fundamentalnych  zasad 

ustawy  wynika  reguła,  którą  można  sprowadzić  do  stwierdzenia  "jakie  wezwanie,  takie 

wyjaśnienia".  Zasada  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  stoją  na  straży  gwarancji 

braku  ryzyka  faworyzowania  jednego  z  wykonawców  kosztem  innych  i  arbitralnego 

traktowania  wykonawców  przez  zamawiającego.  Kolejno,  zasady  jawności  i  pisemności 

postępowania,  składające  się  na  obowiązek  przejrzystości  działań  zamawiającego, 

domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych 

wymaganiach.  Zatem  zakres  oczekiwań  zamawiającego  co  do  wyjaśnień  powinien  być 

określony  w  wezwaniu  w  sposób  jasny,  precyzyjny  i  jednoznaczny,  tak  aby  pozwolić 

wszystkim  wykonawcom  wykazującym  staranność  oczekiwana  od  uczestnika  rynku 

zamówień  publicznych  na  zrozumienie  zakresu  wymagań  zamawiającego.  W  ocenie  Izby, 

zamawiający,  który  odrzuca  ofertę  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  na 

podstawie  oczekiwań,  których  rozsądnie  działający  wykonawca  nie  może  wywieść  z  treści 

wyjaśnień,  narusza  prawo.”  (wyrok  KIO  z  06.11.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  2224/14,  KIO 

Podobnie  na  obowiązek  żądania  podania  szczegółów  oferty  wskazał  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (wyrok  TS  UE  z  29.03.2012  r.  w  sprawie  C-599/10  SAG 

ELV Slovensko a.s.): 

„27 Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18, jeżeli w przypadku danego 

zamówienia, oferty wydają się rażąco niskie względem świadczenia, instytucja zamawiająca 

przed  odrzuceniem  tych  ofert  "zwraca  się  na  piśmie  o  podanie  szczegółów,  dotyczących 

składowych, elementów ofert, które uważa za istotne. 

28.  Z  powyższych  przepisów,  sformułowanych  w  sposób  imperatywny,  wynika  w  sposób 

jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających 

wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert poprzez 

nałożenie  na  nie  w  tym  celu  obowiązku  zażądania  od  kandydatów  przedstawienia 

uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne./.)” 

W  powyższym  orzeczeniu  wskazano  także  na  potrzebę  zaistnienia,  w  odpowiednim 

momencie  procedury  badania  ofert,  skutecznej  debaty  na  zasadzie  kontradyktoryjności 

pomiędzy  instytucją  zamawiającą  a  kandydatem,  aby  mógł  on  wykazać,  że  jego  oferta  jest 

poważna.  Co  do  samego  mechanizmu  wyjaśnień,  warto  przywołać  także  wnioski                               

z  orzecznictwa  KIO  i  sądów  okręgowych,  na  które  wskazał  dr  Janusz  Dolecki  w  artykule 

„Cena  rażąco  niska”  (J.  Dolecki,  Cena  rażąco  niska,  Zamówienia  publiczne.  Doradca,  nr 

11/2013). Podniósł w nim, iż w treści wezwania zamawiający powinien wskazać, co najmniej: 

a)  okoliczności, jakie stanowią faktyczną podstawę do skierowania wezwania; 

b)  elementy,  w  odniesieniu  do  których  oczekuje  dostatecznie  szczegółowych  wyjaśnień  lub 

kalkulacji; 

c)  wskazanie  okoliczności  przewidzianych  w  art.  90  ust.  2  Pzp,  które  zamawiający  jest 

obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny; 

d)  możliwość 

dostarczenia 

przez 

wykonawcę 

wraz 

z 

wyjaśnieniami 

dowodów 

umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp, 

e)  termin, do którego wykonawca  zobowiązany jest złożyć  wyjaśnienia. A także wskazał, iż 

zawsze  wezwanie  powinno  być:  -  konkretne,  -  precyzyjne,  -  szczegółowe,  -  zawierać 

podstawę  prawną  wezwania,  -  uwzględniać  fakt,  że  ocena  udzielonych  wyjaśnień  zawsze 

następuje  w  granicach  zakreślonych  treścią  wezwania  (wyrok  SO  w  Krakowie  z  13.03. 

2012  r.,  sygn.  akt:  XII  Ga  73/12).  Podobne  stanowisko  zajął  SO  w  Olsztynie  w  wyroku  

z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10:  „Pytanie do wykonawcy powinno więc wskazywać 

elementy  oferty,  które  podczas  badania  oferty  wzbudziły  wątpliwości  i  co  do  których 

zamawiający oczekuje wyjaśnień. Rzeczą wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielić wyjaśnień 

w zakresie okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny. Postępowanie z art. 90 ust. 1 ma 

charakter  wyjaśniający,  a  nie  dowodowy  i  ma  na  celu  utwierdzić  zamawiającego,  że 

dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jednakże  aby  te 

wątpliwości  rozwiać  musi  wiedzieć,  które  to  elementy  wzbudziły  zastrzeżenia  i  w  jakim 

kierunku  mają  iść  wyjaśnienia”.  Sąd  wskazał  przy  tym,  że  ogólnikowa  treść  wezwania  daje 

olbrzymie możliwości wykorzystania przeciwko oferentom. Zamawiający nie wskazuje jakich 

konkretnie  domaga  się  wyjaśnień  i  do  jakich  kwestii  wykonawca  ma  się  ustosunkować. 

Podnosi jedynie, że oferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej i będzie brał pod 

uwagę  obiektywne  przesłanki,  powołując  się  wprost  na  treść  przepisu.  Tym  samym 

zamawiający  nie  miał  podstawy  do  domagania  się,  aby  wykonawca  złożył  szczegółowe 

wyjaśnienia. Podkreślił, że w zaistniałym stanie faktycznym, Odwołujący ustosunkował się do 

wezwania.  Być  może  -  jak  twierdzi  Zamawiający  -  pismo  zawiera  ogólne  stwierdzenia,  ale 

podkreślić  należy,  że  stanowi  odpowiedź  na  poruszone  w  wezwaniu  zagadnienia.  Zdaniem 

Odwołującego jednak treść złożonych wyjaśnień jest obszerna, w szczególności w stosunku 

do treści wezwania, i wykazuje realność realizacji zamówienia za oferowaną kwotę. 

Nadto, Odwołujący wyjaśnił, że usługa, będąca przedmiotem zamówienia jest usługą 

o  charakterze  w  znacznym  stopniu  niewymiernym,  polegającą  na  udostępnieniu 

Zamawiającemu  ludzkiej  wiedzy  i  doświadczenia  -  jest  w  istocie  usługą  o  charakterze 

intelektualnym.  Podkreślił,  że  wycena  kosztów  została  przeprowadzona  w  sposób  rzetelny, 

po  wcześniejszych  ustaleniach/  negocjacjach  z  poszczególnymi  osobami  oddelegowanymi 

do  realizacji  niniejszego  zadania  inwestycyjnego  z  zastosowaniem  stawek  rynkowych  oraz 

wszelkich  kosztów  związanych  z  wykonaniem  zamówienia.  Kalkulacja  kosztów  zakłada 

uzyskanie zysku, a więc nie może mieć zastosowania twierdzenie, iż jest to cena za którą nie 

można  wykonać  należycie  przedmiotowego  zamówienia,  czy  że  realizacja  zamówienia 

będzie  przebiegała  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi.  Przedstawił  ogólną  kalkulację 

kosztów,  wskazał  czynniki  o  charakterze  obiektywnym,  które  uzasadniają  wyliczenie  ceny, 

wskazał na świadczone usługi o podobnym charakterze, które realizowane były należycie na 

podobnym  poziomie  cenowym.  Oświadczył  przy  tym  ponownie,  iż  zaproponowana  cena 

obejmuje  całościowe  (kompleksowe)  nadzorowanie  (kontrolę)  i  rozliczenie  Inwestycji  

w  imieniu  Zamawiającego,  w  tym  zastępowanie  i  doradzanie  Zamawiającemu  w  całym 

procesie  inwestycyjnym.  W  tym  miejscu  Odwołujący  ponownie  oświadcza,  że  oferowana 

cena obejmuje wykonanie całego przedmiotu zamówienia, opisanego przez Zamawiającego. 

Fakt  niewyszczególnienia  w  ogólnej  kalkulacji  kosztów  niektórych  pozycji  nie  świadczy 

jeszcze o tym, że nie zostały one ujęte w ofercie. 

Podkreślenia wymaga, jak sam wskazuje w piśmie z 22.08.2016 r. Zamawiający, że 

wartość tego typu usługi, zgodnie z uproszczoną metodą kalkulacji tego typu usług powinna 

stanowić  1,5  -  2,5%  wartości  obsługiwanej  inwestycji  (szacowanej  na  14  907  600,00  zł. 

brutto).  Odwołujący  przytacza  więc  poniżej  wyliczenie  matematyczne:  14  907  600,00  zł. 

brutto x 1,5 % = 223 614,00 zł. brutto Oferta Odwołującego = 236 160,00 zł. brutto, tj. 1,58 % 

Zamawiający przeczy więc sam sobie, kwestionując możliwość realizacji zamówienia 

za  zaoferowaną kwotę. W tym też aspekcie niezrozumiałym jest argument Zamawiającego, 

ż

e Odwołujący nie kwestionował ustalenia  wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający 

ustalił  ją  na  poziomie  2,89%  wartości  obsługiwanej  inwestycji,  i  trudno  wymagać,  aby 

Odwołujący  ją  podważał.  Przypomnieć  Zamawiającemu  należy  w  jakim  celu  ustalana  jest 

wartość  szacunkowa  zamówienia  -  w  celu  ustalenia  w  jakiej  procedurze  winien  On 

przeprowadzić  postępowanie  (w  procedurze  zaostrzonej  /  unijnej  czy  też  uproszczonej  / 

krajowej).  Dla  Odwołującego  zrozumiałe  jest,  że  Zamawiający  nieco  zawyżył  wartość 

kalkulacji  -  przekracza  2,5%  wartości  obsługiwanej  inwestycji,  bowiem  zapewne  nie  chciał 

narazić  się  na  ewentualne  zarzuty  niedoszacowania  wysuwane  ze  strony  organów 

kontrolnych.  Nie  sposób  jednak  uznać  za  uzasadniony  toku  rozumowania  Zamawiającego. 

Jaki bowiem byłby cel podważania wyliczenia Zamawiającego, skoro Odwołujący mieścił się 

w  „widełkach”  procentowych  przyjętych  dla  realizacji  tego  typu  usług.  Ponadto  w  opinii 

Odwołującego  co  najmniej  nierozsądnym  jest  twierdzenie,  że  Odwołujący  nie  kwestionował 

treści samego wezwania do udzielenia wyjaśnień. Po pierwsze z logicznego punktu widzenia 

niezrozumiałe  jest  w  jakim  celu  miałby  to  robić,  a  po  drugie  nie  pozostawiono  mu  na  to 

czasu.  W  wyznaczonym  3  dniowym  terminie  Odwołujący  skupił  się  bowiem  na  udzieleniu 

Zamawiającemu wyjaśnień i przedstawieniu uzasadnienia dla wyliczenia zaoferowanej ceny. 

Skoro  udzielone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  nie  satysfakcjonowały  Zamawiającego 

miał  możliwość  zwrócić  się  o  ich  doprecyzowanie,  zgodnie  zresztą  z  tym,  na  co  wskazuje            

w  piśmie  z  22.08.206  r.  Odwołujący  nie  zgadza  się  z  Zamawiającym,  aby  wezwanie  miało 

charakter  jednokrotny.  Przeczy  temu  stosowana  praktyka,  ugruntowana  linia  orzecznicza 

oraz  stanowisko  UZP  wyrażone  w  pismach  z  02.04.2015  r.  nr  UZP/DP/O/026/202/15/AG 

oraz z 22.08.2013 r. nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13. 

Przepisy  Pzp  oraz  prawa  unijnego  nie  zawierają  regulacji  stanowiącej  wprost,  iż 

zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia więcej niż jeden raz. Można z tego a contrario 

wnioskować,  że  wystąpienie  o  ponowne  wyjaśnienia  konkretyzujące  jest  możliwe,  a  nawet 

konieczne  w  świetle  prawa.  W  piśmiennictwie  przyjmuje  się,  że  jeżeli  wyjaśnienia  są 

wyczerpujące,  ale  należałoby  je  doprecyzować,  to  należy  kontynuować  procedurę 

przedstawiania  wyjaśnień  i  dowodów,  a  kiedy  one  nie  wystarczą,  należy  poprosić 

wykonawcę o wyjaśnienie wątpliwości. (A. Packo, „Procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

Dwumiesięcznik  Zamawiający,  Zamówienia  publiczne  w  praktyce  nr  8,  listopad-  grudzień 

2014). Należy więc uznać, iż istnieje możliwość wystąpienia o dodatkowe lub uzupełniające 

wyjaśnienia w stosunku tych wyjaśnień, które choć zostały wskazane przez wykonawcę, ale 

wymagają dookreślenia. 

Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 

ust.  1  Pzp,  została  przykładowo  potwierdzona  przez  wyżej  przywołany  SO  

w Olsztynie, gdzie jednoznacznie wskazał, iż „brak jest przeszkód do ponownego wzywania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały 

wątpliwości  zamawiającego  związanych  z  „rażąco  niską  ceną’’  (wyrok  SO  w  Olsztynie                     

z  09.12.2010  r.,  sygn.  akt:  V  Ga  122/10).  A  także  w  wyrokach  KIO,  przykładowo  wyrok                  

z  06.11.2014  r.,  gdzie  Izba  potwierdziła,  że:  „Jeśli  zamawiający  powziął  wątpliwości,  co  do 

prawidłowości  obliczenia  zysku,  to  zamiast  odrzucać  ofertę  odwołującego,  mógł  i  powinien 

był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Izba  w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że 

jest  dopuszczalne  uzyskanie  przez  zamawiającego  dodatkowych  informacji  w  granicach 

zakreślonych  wyjaśnieniami  udzielonymi  w  wyniku  wezwania.”  (wyrok  KIO  z  06.11.2014  r., 

sygn.  akt:  KIO  2224/14,  KIO  2228/14).  Analogicznie  w  wyroku  KIO  z  29.01.2015  r.  (wyrok 

KIO  z  29.01.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  105/15):  „Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów 

ustawy  Pzp  przez  zwrócenie  się  zamawiającego  (...)  o  wyjaśnienie  rozbieżności,  które 

pojawiły  się  w  złożonych  w  dniu  30  grudnia  2014  r.  wyjaśnieniach.  Izba  przychyliła  się  do 

stanowiska odwołującego, iż wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na 

wysokość  ceny  ma  charakter  jednokrotny.  Powyższe  nie  wyklucza  jednak  dopuszczalności 

żą

dania  doprecyzowania  treści  złożonych  wyjaśnień.  W  stanie  faktycznym  przedmiotowej 

sprawy zwrócenie się do wykonawcy o doprecyzowanie, wyjaśnienie zaistniałych nieścisłości 

nie  stanowiło  ponownego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. 

Izba  nie  zgodziła  się  również  z  odwołującym,  iż  konieczność  wyjaśnienia  rozbieżności 

powinna  prowadzić  do  uznania  wyjaśnień  za  niewystarczające  i  do  odrzucenia  oferty  (...). 

Zarówno  fakt  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  powstałych  nieścisłości,  jak  też  zakres  tych 

wyjaśnień  w  żaden  sposób  nie  wpływają  na  pozytywną  ocenę  pierwotnych  wyjaśnień  w 

zakresie  zaoferowanej  ceny.”.  Orzecznictwo  KIO  również  wskazuje  na  kryterium 

szczegółowości wezwania Zamawiającego, jako decydującego o dopuszczalności kolejnego 

wezwania:  „Jednak  w  sytuacji,  gdy  wezwanie  zamawiającego  było  niejasne  lub  miało 

charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający 

może zadać dodatkowe pytanie” (wyrok KIO z 07.04.2014 r., sygn. akt: KIO 572/14). 

Tożsame stanowisko zajął Prezes UZP w piśmie z 22.08.2013 r. odwołując się w tym 

zakresie  do  przepisów  dyrektyw.  Wskazał,  że  dokonując  wykładni  powyższych  przepisów 

należy wziąć również pod uwagę art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym przez 

konsultacje  z  oferentem  instytucja  zamawiająca  weryfikuje  składowe  elementy  oferty, 

uwzględniając  dostarczone  dowody.  Uwzględniając  normę  z  art.  55  ust.  2  dyrektywy 

klasycznej,  w  szczególności  użyty  w  niej  zwrot  „konsultacje",  uznać  należy,  iż  działania 

zamawiającego  zmierzające  do  wyjaśnienia  „rażąco  niskiej  ceny”  nie  mogą  się  ograniczać 

się  do  jednorazowej  czynności,  tj.  jednokrotnego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień,  w  przypadku,  gdy  okoliczności  przedstawione  w  już  złożonych  wyjaśnieniach 

wymagają  w  ocenie  zamawiającego  dalszego  usuwania  powstałych  wątpliwości.  Podobnie 

na  gruncie  polskich  regulacji  wypowiedział  się  SO  w Warszawie  w  wyroku  z  05.07.2007  r., 

sygn.  akt:  V  Ca  2214/06,  w  którym  stwierdził,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco 

niskiej ceny. Tym samym z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, iż zamawiający 

dla  rzeczywistej  weryfikacji  oferty  wykonawcy  w  kontekście  zaproponowania  rażąco  niskiej 

ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  nie  może  poprzestać  na  jednokrotnym 

wezwaniu  wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  jeżeli  zamawiający  nadal  ma  wątpliwości            

w przedmiotowym zakresie, pomimo już złożonych wyjaśnień." (Pismo UZP z 22.08.2013 r., 

nr  UZP/DP/JBE/0/026/814/13.).  Zatem  już  od  kilku  lat  przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  należy 

interpretować,  jako  niesprzeciwiający  się  wielokrotnemu  wzywaniu  czy  konsultacjom                    

z wykonawcami. 

Stwierdził,  że  uprawnienie  do  wezwania  do  kolejnych  wyjaśnień  nie  przysługuje 

wykonawcy,  który  wyjaśnień  w  ogóle  nie  złożył.  Taka  sytuacja  w  zaistniałym  stanie 

faktycznym jednak nie miała miejsca, bowiem Odwołujący wyjaśnień udzielił. Jeżeli w ocenie 

Zamawiającego  wymagały  one  doprecyzowania  winien  zwrócić  się  do  Odwołującego  o  ich 

doszczegółowienie,  w  konkretnym  wskazanym  zakresie.  Podkreślenia  wymaga  również,  że 

Zamawiający  miał  uprawnienie  do  przeprowadzenia  z  Odwołującym  konsultacji.  Warto 

wskazać, iż Dyrektywa 2014/24/UE podobnie jak poprzednia dyrektywa oprócz wezwania do 

wyjaśnień dopuszcza także konsultacje z wykonawcami w celu wyjaśnienia aspektów oferty 

mających  wpływ  na  cenę  oferty.  Wprost  wskazuje  na  potrzebę  wyjaśniania  otrzymanych 

informacji  w  drodze  konsultacji  z  oferentem.  Dokonując  prounijnej  wykładni  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  i  uwzględniając  treść  przepisu  art. 69  ust.  3  dyrektywy  klasycznej  2014/24/UE,           

a w szczególności użyty w nim zwrot „konsultacje”, uznać należy, iż działania zamawiającego 

zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” mogą przybrać formę „konsultacji", podczas 

których zamawiający będzie mógł zweryfikować składowe elementy oferty, których dotyczyło 

żą

danie  zamawiającego.  Zamawiający  w  trakcie  konsultacji  z  wykonawcą  może  zatem 

weryfikować  składowe  elementy  oferty,  których  dotyczyło  żądanie  zamawiającego. 

Podkreślić należy, iż zarówno na gruncie dyrektyw jak i przepisów Pzp, brak jest ograniczeń 

co  do  formy,  w  której  mają  być  przeprowadzone  konsultacje.  Zamawiający  może  zatem 

działać  elastycznie  W  konsekwencji,  uznać  należy,  że  zamawiający  ma  możliwość 

przeprowadzenia  konsultacji  dotyczących  zbyt  niskiej  ceny  zaproponowanej  w  ofercie 

wykonawcy  zarówno  w  formie  pisemnej,  jak  i  bezpośrednich  rozmów  przedstawicieli 

zamawiającego  i  wykonawcy.  Nie  ma  przy  tym  podstaw  do  ograniczania  liczby  spotkań 

konsultacyjnych,  ponieważ  w  trakcie  konsultacji  mogą  wyłonić  się  nowe  okoliczności,  które 

będą  wymagały  przedłożenia  nowych  dowodów  lub  zorganizowania  kolejnego  spotkania. 

Konsultacje powinny, co do zasady, obejmować tylko te elementy, które po dokonanej przez 

zamawiającego  ocenie,  nadal  budzą  jego  wątpliwości  odnośnie  realności  zaproponowanej 

ceny.  W  tym  samym  duchu  stanowisko  wyraził  Prezes  UZP  w  2015  r.  (Pismo  UZP                       

z  02.04.2015  r.,  nr  UZP/DP/0/026/202/15/AG.).  Podkreślenia  wymaga,  że  literalna 

interpretacja przepisu art. 90 ustawy Pzp każe twierdzić, że nie ma żadnych przeszkód, aby 

zamawiający  ponowił  wezwanie  do  wyjaśnień,  jeśli  wcześniejsze  wyjaśnienia  nie  były 

satysfakcjonujące. Stanowisko to już w 2013 r. zyskało poparcie w oficjalnej wykładni Urzędu 

Zamówień  Publicznych  (...)  Jednakże  przede  wszystkim  podkreślenia  wymaga  fakt,  iż 

obecnie  obowiązujące  brzmienie  przepisu  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych 

pozwala zamawiającemu na wielokrotne zwracanie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień 

odnośnie  rażąco  niskiej  ceny,  co  więcej  zamawiający  jest  obowiązany  do  kontynuowania 

wyjaśnień  aż  do  momentu  usunięcia  wszelkich  wątpliwości  albo  potwierdzenia  istnienia 

rażąco  niskiej  ceny  (...)  (Stanowisko  Rządu  wobec  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie 

ustawy - Prawo zamówień publicznych druk nr 4451/13). 

Odwołujący  jest  świadomy,  że  przedmiotowe  postępowanie  prowadzone  jest                    

w  procedurze  krajowej  /  uproszczonej.  Jednak  nie  sposób  uznać,  że  skoro  do  postępowań           

o  większej  wartości  ustawodawca  unijny  dopuszcza  prowadzenie  konsultacji,  tożsama 

zasada  obowiązywać  powinna  w  postępowaniach  o  wartości  niższej.  Postępowanie  zostało 

wszczęte  21.06.2016  r.,  a  więc  już  po  wejściu  w  życie  regulacji  nowych  dyrektyw                      

w  sprawie  zamówień  publicznych  2014/24/UE  oraz  2014/25/UE  (wejście  w  życie  18.04.             

2016  r.).  Ponadto  takie  rozumienie  regulacji  pozostaje  w  zgodzie  z  przytoczonymi  powyżej 

stanowiskami. Na marginesie podkreślił, że Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy Sweco 

Consulting Sp. z o.o., z ceną oferowaną 279 456,00 zł. brutto, a więc droższą jedynie o 43 

296,00  zł.  brutto.  Wartość  wybranej  oferty  w  stosunku  do  wartości  obsługiwanej  inwestycji 

wynosi  1,87%,  a  w  skali  miesięcznej  (uwzględniając  przewidywany,  szacowany  przez 

Odwołującego  okres  realizacji  usługi  ok.  24  miesięcy,  w  tym  ok.  6  miesięcy  procedura 

wyboru  wykonawcy,  ok.  18  miesięcy  realizacja  inwestycji)  wynosi  ledwie  1804  zł.  brutto. 

Powyższe także wskazuje na fakt, że cena oferty odwołującego jest realna i rzeczywista, jak 

również uwzględnia wszelkie koszty niezbędne do realizacji usługi oraz rozsądny zysk. 

Reasumując - uwzględniając powyższą argumentację nie sposób uznać, że oferta 

Odwołującego  podlega  odrzuceniu  z  postępowania  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę.  

W  świetle  przytoczonych  wyżej  argumentów  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami 

Zamawiającego,  uznać  należy  je  za  nieuprawnione,  a  działania  podjęte  przez 

Zamawiającego  doprowadzone  powinny  zostać  bezsprzecznie  do  zgodności  z  prawem. 

Gdyby  nie  uchybienia  Zamawiającego  Odwołujący  uzyskałby  przedmiotowe  zamówienie. 

Uwzględniając  punktację  przyznaną  wybranej  ofercie  -  Sweco  Consulting  Sp.  z  o.o.  -  

w  kryterium  „Metodologia  wykonania  zamówienia”  -  12,50  pkt.  Odwołujący,  nawet  przy 

założeniu, że uzyskałby 0 pkt w tym kryterium zdobyłby zamówienie. Hipotetyczny ranking 

ofert przedstawiałby się następująco: MBJ Corporation Sp. z o.o. - 85 pkt. 

Sweco Consulting Sp. z o. o. - 84,33 pkt. Natomiast w piśmie z 22.08.2016 r. Zamawiający 

wskazuje, że w kryterium „Metodologia wykonania zamówienia” Odwołujący uzyskałby 7 pkt. 

W konsekwencji ranking ofert przedstawiałby się jak niżej: 

MBJ Corporation Sp. z o.o. - 92 pkt. 

Sweco  Consulting  Sp.  z  o.  o.  -  84,33  pkt.  A  oferta  Odwołującego  uplasowałaby  się  na 

najwyższej  pozycji  w  rankingu.  Argumentacja  przedstawiona  w  treści  uzasadnienia 

potwierdza  zasadność  przytoczonych  zarzutów  i  konieczność  wniesienia  przez 

Odwołującego niniejszego odwołania. Gdyby Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie 

zgodnie  z  przepisami  u  Pzp  i  nie  wykonywał  czynności  w  postępowaniu  niezgodnie                        

z przepisami Pzp, oferta Odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. 

Zamawiający w dniu 26.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                          

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  29.08.2016  r.  (wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  opatrzone 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym 

za 

pomocą 

ważnego 

kwalifikowanego  certyfikatu  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej)  Sweco 

Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań zwanego dalej: „Sweco Consulting Sp. 

z  o.o.”  albo  „Przystępującym”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W  dniu  06.09.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec 

wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oddalił  odwołanie  w  całości.  Kopia  została  przekazana 

Odwołującemu  oraz  Przystępującym.  Zamawiający  jako  jednostka  ściśle  związana                        

z  sektorem  przemysłowym,  budowlanym,  nadzorami  i  inspekcjami  przykłada  szczególną 

uwagę  do  spraw  związanych  z  prawidłową  realizacją  inwestycji  budowlanych.  Zamawiający 

realizując  cel  inwestycyjny  polegający  na  budowie  obiektu  o  tak  szczególnych  funkcjach                

i  parametrach,  nie  posiadając  pełnego  zespołu  specjalistów  ds.  budowlanych,  potrzebuje 

szerokiego  wsparcia  podczas  przygotowania  i  realizacji  inwestycji  ze  strony  niezależnych 

inspektorów  i  specjalistów.  Wsparcie  niezbędne  jest  także  podczas  okresu  gwarancji  na 

wybudowany  obiekt.  Budynek  Zamawiającego  ma  spełniać  wysoko  postawione  parametry 

dotyczące  efektywności  energetycznej  budynków  o  „niemal  zerowym  zużyciu  energii", 

zastosowany  w  nim  będzie  zintegrowany  system  zarządzania  budynkiem  BMS                           

(z 

wbudowanym 

systemem 

pogodowym), 

zamontowany 

będzie 

system 

fasad                                

z  automatycznie  sterowanymi  żaluzjami,  zintegrowany  z  systemem  kontroli  natężenia 

oświetlenia  w  pomieszczeniach.  Budynek  będzie  wyposażony  w  wysokosprawny  system 

odzysku ciepła z  wentylacji (rekuperacja), instalację fotowoltaiczną (panele słoneczne) oraz 

instalacje  wspomagające  oszczędne  gospodarowanie  wodą.  Efektywność  energetyczna 

została  ustalona  jak  dla  budynku  użyteczności  publicznej  dla  wymagań  obowiązujących 

dopiero  od  dnia  1  stycznia  2021  r.,  czyli  za  5  lat.  (Wytyczne  do  opracowania  projektu 

koncepcyjnego budowy nowego budynku biurowego przy ul. Żelaznej na potrzeby Oddziału 

Urzędu Dozoru Technicznego  w Katowicach - dział I – Zał. nr 7 do Regulaminu Konkursu, 

który stanowi Zał. nr 9 do SIWZ) 

Odnośnie wartość zamówienia ustalonej z należytą starannością a wartości oferty. 

Zamawiający  mając  na  uwadze  charakter  budynku  oraz  zakres  obowiązków 

inwestora  zastępczego  ustalony  we  wzorze  umowy,  dokonał  oszacowania  wartości 

zamówienia  z  uwzględnieniem  tych  okoliczności  w  trybie  art.  32  Pzp  z  należytą 

starannością.  Do  ustalenia  wartości  zamówienia  sporządzonej  przez  personel  inżynierski 

Zamawiającego wykorzystano: 

•  informacje  o  kształtujących  się  cenach  wolnorynkowych  nadzoru  budów,  branżowe 

cenniki  i  normy  dla  nadzoru  robót  budowlanych  np.  firmy  SEKOCENBUD,  szacunek 

planowanego  kosztu  nadzoru  inwestycji  na  podstawie  analizy  własnej,  realizacje  kilku 

inwestycji  przeprowadzonych  przez  UDT  w  latach  2009-2015,  -  Rozporządzenie  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  18.05.2004  r.  (Dz.U.04.130.1389).  Notatka  wyjaśniająca  ustalenia 

wartości  szacunkowej  stanowi  załącznik  nr  1  do  niniejszego  pisma.  Mając  na  uwadze 

powyższe  ustalenia,  które  były  dokonane  z  szczególnym  uwzględnieniem  rozszerzonego 

zakresu  umowy  oraz  ponadprzeciętnych  standardów  (parametrów  i  technologii)  budynku 

Zamawiający ma uzasadnione obawy, że wybór oferty z tak niskim wynagrodzeniem stwarza 

ogromne  ryzyko  nieprawidłowości  (stanowi  realne  zagrożenie  niewykonania  zamówienia) 

podczas realizacji kontraktu. Niska wartość rozszerzonego nadzoru inwestorskiego rodzi zbyt 

duże  ryzyko  niewłaściwego  nadzoru  nad  prowadzonymi  pracami,  co  może  skutkować 

konsekwencjami  (karami  umownymi),  które  mogą  wpłynąć  na  stabilność  finansową 

Wykonawcy,  a  co  najważniejsze  zagraża  realizacji  inwestycji  budowlanej,  która  będzie 

nienależycie nadzorowana. 

Odnośnie rozszerzonego zakresu kontraktu. Nadzór inwestorski to nie tylko fizyczny 

nadzór  realizowanych  robót  budowlanych,  ale  wszelkiego  typu  inne  prace  towarzyszące 

właściwemu  wypełnianiu  nałożonych  umową  obowiązków,  na  które  składa  się  m.  in. 

dysponowanie zasobami ludzkimi: 

• 

specjalistą  ds.  zamówień  publicznych  (postępowanie  przetargowe,  a  następnie  nadzór 

nad  realizacją  inwestycji  -  w  obszarze  SIWZ  z  uwzględnieniem  dodatkowej  trudności  jaką 

bez wątpienia będzie prowadzenie postępowania na wykonawstwo robót z uwzględnieniem 

nowelizacji Pzp Dz.U.1020, która weszła w życie z dniem 28.07.2016 r.),  

• 

kosztorysantem - sprawy rozliczeniowe,  

• 

prawnikiem  -  opiniowanie  spornych  kwestii,  które  pojawiają  się  na  etapie  realizacji 

zawartej umowy, opiniowanie umów z podwykonawcami, 

• 

innymi  ekspertami    -  w  przypadku    niewłaściwego    realizowania    robót  budowlanych 

konieczność  sporządzenia  stosownych  badań/pomiarów/ekspertyz/itd.,  egzekwowania  od 

Wykonawcy  należnych  kar  umownych  i  odszkodowań  za  nienależyte  lub  nieterminowe 

wykonywanie zobowiązań umownych, nadzorowanie serwisowania urządzeń. 

Dodatkowy    koszt    realizacji     umowy    stanowi     również    zawarcie    stosownej     

polisy ubezpieczeniowej OC w zakresie wskazanym w SIWZ. 

Wzór  umowy  przewiduje  także  wykonywanie  przez  inwestora  zastępczego 

całokształtu  czynności  związanych  z  wykonywaniem  usługi  w  okresie  rękojmi  i  gwarancji 

m.in. organizowanie i przeprowadzanie okresowych przeglądów gwarancyjnych, nadzór nad 

realizacją  i  odbiór  usuniętych  usterek/wad  budowlanych.  Porównując  ten  zakres  prac 

wynikających  z  umowy,  z  wyjaśnieniami  w  zakresie  elementów  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  widzimy  jednoznacznie,  że  część  z  tych  elementów  zostało  lakonicznie 

wspomniane  jako  „uwzględnione"  w  wycenie  (choć  nie  wiadomo  w  jakich  wartościach),                     

a część została całkowicie pominięta. 

Odwołujący nie uwzględnił  w  wyjaśnieniach różnego czasu zaangażowania podczas 

robót budowlanych poszczególnych inspektorów, różnego poziomu wynagrodzeń dla różnych 

specjalności, nie uwzględnił wynagrodzenia specjalisty ds. zamówień publicznych, który ma 

wspierać  proces  wyboru  wykonawcy,  a  także  ma  czuwać  nad  realizacją  etapu  robót 

budowlanych (zmiany umowy itp.). 

Wyjaśnienia nie uwzględniają kosztów pracy inspektów w okresie gwarancji a jedynie 

w  okresie  robót  (wynika  to  wprost  z  zestawienia  tabelarycznego).  Wyliczenia  nie 

uwzględniają  kosztów  polisy,  które  zgodnie  z  informacją  od  brokera  UDT  kształtują  się  w 

granicach  12.000  -  15.000  PLN  co  stanowi  ponad  połowę  kwoty,  którą Wykonawca  założył 

na ewentualne ryzyko. (Dowód - notatka brokera - załącznik nr 2). 

Wartość  oferty  założona  na  ryzyko  jest  niewspółmiernie  mała  w  porównaniu                        

z  wartością  inwestycji.  Kwota  ok.  24  tys.  PLN  brutto  może  okazać  się  symboliczna                        

i niewystarczająca w przypadku, gdy trzeba będzie powtórzyć przetarg na wybór wykonawcy, 

ulegnie  znacznemu  przedłużeniu  termin  realizacji  robót  budowlanych,  dokumentacja 

techniczna  okaże  się  niedoskonała,  wykonawca  robót  budowlanych  będzie  niesolidny  albo 

wręcz zejdzie z placu budowy itp. 

Kwota  ta  także  może  okazać  się  zbyt  niska  przy  założonych  karach  umownych. 

Zwłoka  w  wykonaniu  czynności  przez  inwestora  zastępczego  -  dla  większości  czynności 

został określony czas na ich wykonanie, powoduje automatyczne naliczanie kar. Biorąc pod 

uwagę  wieloletni  kontrakt  (analiza  dokumentacji  technicznej,  przetarg  na wybór  wykonawcy 

robót budowlanych, roboty budowlane i co najmniej 5 letni okres gwarancji) kilkukrotne zwłoki 

w  prawidłowym  wykonaniu  czynności  mogą  pomniejszyć  wynagrodzenie  w  zakresie,  kwot 

przyjętych na tzw. ryzyko. 

W  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  jak  i  pierwotnym  wykazie  osób  wskazano,  że 

czynności  specjalisty  ds.  zamówień  publicznych  będzie  wykonywać  Pani  A.K.  -Prokurent. 

Jednak Pani A.K. nie wykazała się odbyciem szkolenia z zamówień publicznych z zakresem 

robót  budowlanych,  a  na  wezwanie  do  uzupełnienia  wykazu  osób,  specjalność  ta  została 

wzmocniona kolejną osobą Pani A.H.-L., co może powodować kolejne dodatkowe koszty po 

stronie Odwołującego. 

Odnośnie ponownego wezwania. do złożenia  wyjaśnień elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  ceny.  Głównym  zarzutem  jaki  wynika  z  treści  odwołania  jest 

zaniechanie Zamawiającego, które polega na braku ponownego wezwania Odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.                 

Temat  ponownego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

jest  znany  Zamawiającemu.  W  tym  zakresie  Zamawiający  oparł  się  na  najnowszych 

publikacjach  KIO  zawartych  w  „Informacji  rocznej  o  działalności  Izby  za  rok  2015". 

Stanowisko  zawarte  w  tej  publikacji  jest  jednoznaczne:  „Zastrzega  się  jednak,  że  żądanie 

złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej nie może być prowadzone wielokrotnie, aż do 

przedstawienia  przez  wykonawcę  dostatecznych  argumentów  uzasadniających  wysokość 

ceny  oferty".  „Taki  sposób  procedowania  prowadziłby  do  naruszenia  zasady  równego 

traktowania  i  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu.  Jeśli  jednak  wykonawca  składając 

wyjaśnienia  dołożył  należytej  staranności,  udzielone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  sa 

rzetelne,  ale  wymagają  doprecyzowania,  zamawiający  jest  uprawniony  do  uzyskania 

wyjaśnień  bardziej  szczegółowych  i  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień 

uzupełniających.".  Jednakże,  powyższa  sytuacja  nie  ma  zastosowania  do  wyjaśnień,  które 

przestawił Wykonawca. 

Odnośnie wyjaśnień o charterze ogólnikowym i nie odnoszącym się do zaoferowanej 

ceny.  Wykonawca  w  formie  tabelarycznej  zestawia  różne  usługi  inwestora  zastępczego                

i  nadzoru  inwestorskiego  oraz  koszty  ich  realizacji.  Są  to  zamówienia  realizowane  przez 

innych  zamawiających,  w  których  Odwołujący  nie  złożył  najkorzystniejszej  oferty. 

Zestawienie  nie  porównuje zakresu  usług  wymienionych  w  poszczególnych  pozycjach  

z  zamówieniem  Zamawiającego,  które    charakteryzuje  się  złożonym  zakresem                        

i    specyfiką  budynku.  Brak  w  przedmiotowym  zestawieniu    powiązania  wskazanych    tam    

kwot  z  ofertą  Odwołującego  w  bieżącym  postępowaniu.  Ponadto  nie  wiadomo,  czy   

wskazane   w wyjaśnieniach kontrakty były/są realizowane należycie przy wskazanych tam 

miesięcznych wartościach nadzoru. 

Za wyrokiem KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: 912/16, KIO 915/16: „Zasadnie podnosił 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  nieistotnym  z  punktu  widzenia  oceny 

charakteru  ceny  w  tym  konkretnym  postępowaniu  było  odwoływanie  się  przez  B.  we 

wniesionym  przez  niego  odwołaniu  do  cen  oferowanych w  innych  postępowaniach  na  inne 

roboty budowlane, czy usługi nadzoru inwestorskiego". Zarówno proces badania rzetelności 

i  opłacalności  kalkulacji  jest  dokonywany  w  realiach  określonego  opisu  przedmiotu 

zamówienia, czasu w jakim zamówienie jest udzielane, miejsca i sposobu jego wykonania. 

Odwołujący  podkreśla  w  wyjaśnieniach,  że  realizował/realizuje  wiele  kontraktów 

„zbliżonych zakresem do obowiązków wymaganych". Zestawienie tych kontraktów świadczy 

o  doświadczeniu  Odwołującego  (a  to  Zamawiający  badał  na  podstawie  wykazu  usług  i  nie 

miał  do  tego  zastrzeżeń).  Brak  w  tym  zakresie  powiązania  wskazanych  kwot  z  oferta 

wykonawcy  w  bieżącym  postępowaniu.  Obowiązkiem  Wykonawcy  było  wyjaśnienie 

kalkulacji ceny w tym konkretnym postępowaniu i udowodnienie jej rzetelności, czego jednak 

skutecznie nie dokonał. 

Odwołujący  w  wyjaśnieniach  pisze  o  charakterze  współpracy  spółki  z  inspektorami 

nadzoru,  o  zawieraniu  umów  cywilnoprawnych,  o  indywidualnych  negocjacjach  cen,                     

o  kilkuletniej  stałej  współpracy.  Odwołujący  wyjaśnia,  że  ma  duże  doświadczenie,  że  się 

rozwija,  że  zdobywa  nowe  rynki,  ma  ugruntowaną  pozycję  na  rynku,  współpracuje                       

z ekspertami - wyjaśnień tych jednak nie wiąże z ceną oferty. 

Celem wyjaśnień nie było zapewnienie Zamawiającego, że Odwołujący jest prężnie 

działającą spółka, ale wykazanie, że przedstawiona oferta jest rzetelna, mająca podstawy w 

cenach rynkowych i zawartych kontraktach. 

Tym  samym  wyjaśnienia  Odwołującego  sprowadzają  się  do  pewnej  charakterystyki 

rynku,  opisu  działalności  przedsiębiorstwa  (know-how),  a  w  żadnym  z  elementów  nie 

odnoszą się do zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający powziął informacje, że Odwołujący 

posiada  doświadczenie,  jednakże  nie  uzyskał  informacji,  jak  Odwołujący  skalkulował  cenę, 

albo czy wziął pod uwagę wszystkie elementy kontraktu. 

Tabeli  z  podziałem  procentowym  kosztów  na  5  pozycji,  także  nie  sposób  uznać  za 

jakąkolwiek  formę  kalkulacji  dokonanej  przez  podmiot  profesjonalny.  Wskazane  kwoty 

globalne  (na  miesiąc  trwania  budowy),  w  żaden  sposób  nie  odnoszą  się  do  zakresu 

przedmiotu  zamówienia  i  szacowanego  okresu  zaangażowania  w  realizację  zamówienia 

poszczególnych  osób  z  personelu  kluczowego  wykonawcy.  Wykonawca  przedstawiając 

kalkulację  ceny  w  wyjaśnieniach  ograniczył  się  do  prostego  podania  kwot  globalnych, 

których  nie  da  się  posumować  do  wartości  oferty,  jednocześnie  w  żaden  sposób  nie 

wskazując podstaw do ich ustalenia. Można tytułem przykładu wskazać na osobę inspektora 

w branży drogowej którego zaangażowanie czasowe zamawiający ocenia na maksymalnie 4 

miesiące w okresie realizacji umowy podczas, gdy kwota z wyjaśnień to rozłożenie tej usługi 

w  całym  czasie  wykonywania  zamówienia  przez  Wykonawcę.  Proste  wskazanie 

ryczałtowych  wynagrodzeń  personelu  kluczowego  nadal  nie  odpowiada  na  pytanie  w  jaki 

sposób  kalkulacja  ceny  (w  tym  jej  komponentów)  została  dokonana,  a  to  jest  istotą 

wyjaśnień  dla  takich  usług.  Wyjaśnienia  i  dowody  w  trybie  art.  90  ust  1  Pzp  nie  mogą 

sprowadzać  się  do  prostego  zsumowania  komponentów.  To  dopiero  ustalenie  podstaw  do 

kalkulacji wyceny komponentów pozwoli na ustalenie poprawności kalkulacji ceny ofertowej. 

Dodatkowo  wskazuje  za  wyrokiem  KIO  z  05.08.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  1538/15;  KIO 

1548/15;  KIO  1549/15:  „Samo  wyspecyfikowanie  w  treści  wyjaśnień  rodzaju  kosztów  nie 

stanowi wiarygodnego źródła    weryfikacji   realności   zaproponowanej   ceny.  Wykonawca    

winien    przedstawić szczegółową  analizę   wskazanych   w  treści  wyjaśnień   kosztów,   

w  tym   w  szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika.”. 

Z  wyjaśnień  można  wyczytać  jedynie,  że  cenę  Odwołujący  wyliczył  na  podstawie 

porównania  z  innymi  kontraktami  na  rynku,  w  oparciu  o  dotychczasową  współpracę  na 

innych  inwestycjach,  a  nie  na  podstawie  faktycznego  zakresu  czynności  oraz  realnego 

wynagrodzenia  personelu  lub  kosztów,  które  będzie  musiał  ponieść.  Kalkulacja  taka  nie 

pozostawia złudzeń co do jej należytego wykonania i rzetelności. Zgodnie z wnioskiem KIO 

Zamawiający  zwraca  się  ponownie  do  wykonawcy  jeśli  wyjaśnienia  wymagają 

doprecyzowania,  uszczegółowienia.  Przedstawionego  przez  Wykonawcę  uzasadnienia  nie 

da  się  doprecyzować,  gdyż  brak  w  nim  informacji  o  kalkulacji  ceny,  a  zawiera  ogólnikowe 

informacje  o  doświadczeniu  Odwołującego  i  jego  zasadach  biznesowych.  Zgodnie                         

z  wspomnianym  powyżej  stanowiskiem  Izby:  „Nowelizacja  potwierdziła  ukształtowany                     

w orzecznictwie pogląd, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

spoczywa  na  wykonawcy. W treści  znowelizowanego  art.  90  ust.  1  Pzp  zostało  wskazane, 

ż

e  zamawiający  zwraca  się  do  wykonawców  o  złożenie  dowodów,  zaś  art.  90  ust.  2  Pzp            

w  nowym  brzmieniu  wprost  wskazuje,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy.  To  wykonawca  ma  za  zadanie  przekonać 

zamawiającego o rzetelności kalkulacji pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia 

w  sposób  należyty.  Służyć  temu  mają  wyjaśnienia,  ale  także  dowody,  jeżeli  można  je 

powołać.  Obowiązek  złożenia  dowodów  wskazany  w  art.  90  ust.1  Pzp  dotyczy  sytuacji,               

w  których  takie  dowody  istnieją,  tj.  mogą  być  obiektywnie  pozyskane.  W  przypadku 

nieprzedstawienia  przez  wykonawcę  dowodów,  przedmiotem  oceny  pozostają  wyjaśnienia 

samego  wykonawcy,  które  powinny  być  kompletne  i  spójne,  wskazywać  na  indywidualne, 

dostępne  wyłącznie  tylko  temu  wykonawcy  uwarunkowania,  uzasadniające  wysokość  ceny 

oferty. Stanowisko takie Izba zajęła m.in. w wyrokach wydanych: 5 lutego 2015 r. sygn. akt 

KIO 132/15, 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 189/15, 26 marca 2015 r. sygn. akt KIO 499/15, 

2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 547/15, 21 października 2015 r. sygn. akt KIO 2180/15, 10 

grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2595/15.. 

Zwrócił  także  uwagę,  że  Odwołujący  nie  załączył  żadnego  dowodu  do  wyjaśnień  

w  zakresie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Odwołujący  nie  podjął 

jakiejkolwiek  próby  dowodowej.  Przedstawił  w  odpowiedzi  na  wezwanie  szereg  twierdzeń, 

nie  popartych  żadnymi  materialnymi  dowodami.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  25.07.2016  r. 

sygn. akt: KIO 1237/16 oraz sygn. akt: KIO 1269/16 „Niewątpliwie obowiązkiem wykonawcy 

składającego  wyjaśnienia  w trybie  art.  90  ust.  1 ustawy  Pzp  w  przedmiocie  ceny  ofertowej 

jest  udowodnienie,  że  kalkulując  cenę  dokonał  tego  na  rentownym  poziomie  przed 

złożeniem oferty, a nie w dostosowaniu do wezwania zamawiającego. (...) Wykonawcy jako 

profesjonaliści  uczestniczący  w  obrocie,  zobowiązani  są  w  rzetelnym,  kompleksowym 

wykazaniu  zmawiającemu,  że  zaoferowana  cena  uwzględnia  wszystkie  koszty,  których 

poniesienie będzie niezbędne w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia". 

Zamawiający  podkreślił,  że  sam  fakt  zakwalifikowania  usług  do  intelektualnych  nie 

oznacza  że  ich  wartość  rynkowa  nie  istnieje  i  jest  przedmiotem  dowolności  czy  też  pełnej 

uznaniowości.  Zamawiający  wskazuje,  że  mamy  do  czynienia  ze  zdefiniowaną  co  do 

swojego zakresu rzeczowego usługą inżynierską, której szczegółowy zakres jest opisany we 

wzorze umowy. Z kolei jak dowodzi metoda ustalenia wartości zamówienia jaką posłużył się 

w  postępowaniu  Zamawiający,  dla  tego  typu  usług  i  przedmiotu  zamówienia,  istnieją 

obiektywne  i  wiarygodne  metody  ustalania  ich  wartości  powszechnie  przyjmowane                       

w  branży.  Treść  samego  odwołania  świadczy  nadal,  że  cena  oferty  została  wyliczona  na 

podstawie  porównania  z  innymi  kontraktami  na  rynku  i  na  podstawie  dotychczasowej 

współpracy na innych inwestycjach, a nie na podstawie faktycznego zakresu czynności oraz 

realnego  wynagrodzenia  personelu  i  kosztów,  które  będzie  musiał  ponieść.  Zgodnie  z  art. 

art. 190 ust. 1a  Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na 

wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego.  Odwołujący  nie  przytoczył  w  swoim  odwołaniu  żadnych  argumentów 

merytorycznych,  czy  dowodów  mogących  świadczyć  o  tym,  że  jego  oferta  została 

skalkulowana  prawidłowo  i  zostały  wycenione  wszystkie  elementy  kontraktu.  Rzetelność, 

szczegółowość  i  wiarygodność  wyjaśnień  czy  argumentów,  które  Wykonawca  mógł 

dodatkowo podnieść w odwołaniu świadczą o tym, czyjego oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny. 

Odnosząc  się  do  zarzutu,  iż  termin  na  złożenie  wyjaśnień  był  zbyt  krótki  (3  dni 

robocze),  należy  zwrócić  uwagę,  że  Odwołujący  nie  zasygnalizował  Zamawiającemu  zbyt 

krótkiego terminu na wniesienie wyjaśnień. Argumentując taki wniosek potrzebą właściwego 

przygotowania  oraz  czasu  niezbędnego  na  zgromadzenie  dowodów,  Odwołujący 

niewątpliwie taką zgodę by uzyskał. 

Poza  tym  żaden  z  Wykonawców,  którzy  zostali  wezwani  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  nie  kwestionował 

niniejszego  terminu  i  wszyscy  wezwani,  w  tym  Odwołujący  złożyli  wymagane  wyjaśnienia             

w  terminie.  Także      zarzuty      dotyczące      lakoniczności      wezwania      nie      znajdują  

uzasadnienia   w   świetle ostatnich wyroków KIO. Przytacza w wyrok KIO z 11.05.2015 r., 

sygn.  akt:  KIO  852/15;  „Fakt  wystosowania  przez  zamawiającego    ogólnego    wezwania  

(brak  wskazania,    które  elementy  oferty  wykonawcy  wymagają    wyjaśnień)  nie  zwalnia  

wykonawcy  z  obowiązku  szczegółowego  opisania  czynników,  które  zadecydowały                      

o wysokości ceny.”. Analogicznie - wyrok KIO z 05.05.2015 r., sygn. akt: KIO 806/15. 

Podsumowując,  usługa  inwestora  zastępczego,  jest  usługą  opartą  o  pełne  zaufanie  

w  stosunku  do  podmiotu,  któremu  Zamawiający  ją  zleca.  Inwestor  zastępczy  jako 

pełnomocnik Zamawiającego na budowie ma być gwarantem prawidłowości prowadzonego 

procesu  inwestycyjnego.  Właściwe  wykonanie  usługi  jest  uzależnione  od  zaangażowania 

zespołu  ludzi  i  jego  doświadczenia.  Wykwalifikowany  zespół  ludzi  musi  być  odpowiednio 

opłacany.  Do  prawidłowej  realizacji  umowy  niezbędne  są  także  środki  finansowe  na 

dodatkowe  ekspertyzy,  badania,  opinie  prawne.  Prawidłowa  realizacja  to  także  odpowiedni 

bufor  finansowy  na  ryzyko.  Przedstawione  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  w  zakresie 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w żaden sposób nie potwierdzają, że 

Wykonawca  prawidłowo  skalkulował  ofertę,  uwzględnił  w  niej  pełen  zakres  czynności,                  

a wycenę oparł o ceny, których potwierdzenie uzyskał na rynku. Treść odwołania także nie 

zawiera żadnych dodatkowych argumentów na poparcie tezy o prawidłowej wycenie oferty. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego 

oferta  została  odrzucona  i  nie  była  przedmiotem  badania    i  oceny  ofert,  w  przypadku 

potwierdzenia  się  podnoszonych  zarzutów,  ma  szanse  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia.  

Skład  orzekający  Izby  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym                 

w  szczególności  postanowień  SIWZ,  decyzji  o  wyznaczenie  składu  Komisji  Przetargowej              

z  21.06.2016  r.  wraz  z  regulaminem  jego  pracy,  kopii  oferty  Odwołującego,  wezwania  do 

wyjaśnień  z  11.07.2016  r.  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  wyjaśnienia  Odwołującego                           

z  14.07.2016  r.  (pierwotnie  stanowiące  tajemnice  przedsiębiorstwa  –  odtajnione  przez 

Zamawiającego  –  pismo  z  10.08.2016  r.),  pisemne  prośby  Z-cy  przewodniczącego  Komisji 

Przetargowej skierowane do członka Komisji Przetargowej – obie z 14.07.2016 r., odpowiedź 

członka  Komisji  Przetargowej  na  oba  pisma  z  15.07.2016  r.,  notatka  służbowa  z  22.07.             

2016 r., prośba Z-cy przewodniczącego Komisji Przetargowej skierowane do członka Komisji 

Przetargowej  –  z  28.07.2016  r.,  notatka  służbowa  członka  Komisji  Przetargowej  z  28.07. 

2016  r.  oraz  informacji  z  22.08.2016  r.  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej    i  odrzuceniu 

oferty Odwołującego. 

Izba  nie  dopuściła  jako  dowodu  w  sprawie  szczegółowej  kalkulacji  ceny  ofertowej 

złożonej  przez  Odwołującego  na  rozprawie  –  objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa  (zawierało 

uzasadnienie  zasadności  zastrzeżenia).  Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  art.  191  ust.  2  Pzp 

wydając  wyrok  bierze  pod  uwagę  "stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania".  Zaś 

sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego.  Powyższego  nie  zmienia  przepis  art.  190  ust.  1  zd  2  Pzp,  zgodnie  z  którym 

strony  mogą  przedstawiać  dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  do  zamknięcia  rozprawy. 

Oznacza  to  jedynie  tyle,  że  wprawdzie  dowody  strony  mogą  składać  aż  do  zamknięcia 

rozprawy,  jednakże  mogą  one  dotyczyć  tylko  takiego  stanu  rzeczy,  który  został  ustalony               

w  toku  postępowania.  W  tym  zakresie  podzielono  w  pełni  stanowisko  przedstawione                       

w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  08.01.2014  r.,  sygn.  akt:  X  Ga  652/13. 

Przedłożone materiały to de facto kalkulacja, którą nie przedłożono pierwotnie na wezwanie. 

Jej  uznanie  wypaczyłoby  zaistniały  stan  faktyczny,  który  był  podstawą  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  odwołanie,  przystąpienie,  odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego,  stanowiska                          

i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  oraz  podtrzymanych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie  zarzutów  stwierdzić  należy,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  tym  zakresie,  Izba  przywołuje  treść  oferty  Odwołującego,  wezwania                                     

z  11.07.2016  r.,  wyjaśnień  Odwołującego  z  14.07,.2016  r.  oraz  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  22.08.2016  r.  (tak  wezwanie,  jak              

i  wyjaśnienie  oraz  informacja  były  załączone  do  odwołania).  Uznając,  że  spór  nie  dotyczy 

sytuacji  faktycznych,  ale  oceny  prawnej  opisanych  czynności  Zamawiającego  oraz 

uzyskanych  w  wyniku  wezwań,  odpowiedzi  oraz  dokumentów,  jak  ich  oceny  przez 

Zamawiającego.  Odnosząc  się  do  poszczególnych  zagadnień  w  ramach  rozpatrywania 

poszczególnych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Odnośnie zarzutu 1 i 2 naruszenia przez Zamawiającego: 

•  art.  89  ust.  1  pkt.  4  i  art.  90  ust.  3  Pzp,  poprzez  błędne  ustalenia  faktyczne  przyjęte  za 

podstawę rozstrzygnięcia i nieuzasadnione uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco 

niską cenę. Izba oddaliła zarzut, uznając zasadność odrzucenia oferty przez Zamawiającego. 

W  pierwszej  kolejności,  Izba  stwierdza,  że  wezwanie  wynikało  niewątpliwie  z  obligu 

zawartego w przepisie – art. 90 ust. 1 Pzp. Kwestia ta, tj. wielkości procentowej warunkującej 

oblig  była  przedmiotem  wieloletnich  sporów  doktrynalnych,  zaś  orzecznictwo  Izby 

wskazywało  nawet  na  absurdalność  takich  wielkości,  i  ostatecznie  została  przyjęta  dla 

jasności progu od którego wezwanie jest obligatoryjne.  

Z  kolei  konieczne  jest  podniesienie,  że  błędem  jest  ze  strony  Wykonawców 

uznawanie  wyjaśnień  udzielonych  z  tego  tytułu,  jako  czystej  formalności,  Izba  w  tym 

zakresie,  bazując  na  wieloletnim  doświadczeniu  orzeczniczym  nie  rozumie,  ciągle 

powtarzającego  się  bagatelizowania  tej  procedury  przez  Wykonawców,  która  ma  charakter 

kluczowy dla „być albo nie być” oferty danego Wykonawcy w postępowaniu.  

Należy  zauważyć,  że  okoliczność,  że  dany  Wykonawca  ma  doświadczenie  zdobyte  

w  ramach  wieloletniego  realizowania  podobnych  zamówień  na  rzecz  Zamawiającego  jest 

informacją  cenną  i  Izba  wzięła  to  pod  uwagę.  Jednakże  oczekiwałaby,  w  tym  zakresie 

jednoznaczności  w  wyjaśnieniach  od  Wykonawcy.  Przełożenie  bowiem  tego  faktu  na 

zaoferowana cenę nie zostało w żaden sposób jasno wykazane.  

W  dalszej  kolejności,  Izba  rozumiejąc  obiektywne  trudności  w  wykazywaniu 

dowodami  swoich  wyjaśnień,  po  raz  kolejny  podnosi,  że  aktualnie  brzmienie  przywołanego 

powyżej  przepisu,  jest  wynikiem  wieloletnich  sporów  i  jednoznacznie  (w  odróżnieniu  od 

poprzedniego)  tą  kwestie  reguluje.  Dowody  są  konieczne,  co  istotne  wprost  zostały 

wskazane  w  samym  wezwaniu  z  11.08.2016  r.  W  tym  miejscu,  Izba  przypomina,  że  jeśli 

Wykonawca  uznaje  niecelowość  wezwania  w  całości  albo  w  jakiejś  części  lub  brak 

możliwości  dowodowych,  to  winien  powyższe  zakwestionować  na  odpowiednim  etapie 

postępowania  przetargowego,  a  nie  aktualnie,  w  ten  czy  inny  sposób  starać  się  

o  poczytywanie  tej  okoliczności  na  swoją  korzyść,  przywracając  sobie  w  ten  sposób termin  

w  tym  zakresie.  Jeżeli  termin  na  udzielnie  wyjaśnień  był  zbyt  krótki  dla  Odwołującego 

należało co najmniej złożyć wniosek o jego przedłużenie albo wnieść odwołanie na czynność 

wezwania.   

Brak  jest  jakichkolwiek  dowodów  na  potwierdzenie  tego,  iż  wszelkie  koszty  do 

prawidłowego  wykonania  zamówienia  zostały  ujęte  przez  wykonawcę.  Podnosi  również,  że 

brak  jest  w  jakiś  sposób  uwiarygodnienia  wskazywanych  kosztów  związanych                              

z  wynagrodzeniem  pracowników  i  obciążeniem  podatkowym.  Informacja  w  tym  zakresie 

podana w wyjaśnieniach ma charakter śladowy (podano ogólnie wartość 6 tys. bez dalszych 

konkretów),  niepozwalający  nawet  na  przyporządkowanie  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania  przetargowego.  Brak  przedstawienia  optymalizacji  kosztów  związanego  

z  wieloletnim  doświadczeniem  tego  wykonawcy  w  jego  cenie.  Brak  jest  wskazania 

standardowej stawki jaką przewiduje wykonawca w ramach swojej działalności. Wykonawca 

nie  przedstawił  w  jaki  sposób  jego  doświadczenie  w  realizacji  podobnego  zamówienia  

w okresie wcześniejszym wpływa na obniżenie kosztów. 

Tzw. struktura kosztów przywołana w wyjaśnianych w żaden sposób nie pozwala na 

odniesienie  jej  w  sposób  pewny  do  niniejszego  postępowania  przetargowego,  brak  jest 

wskazania  określonych  kwot,  sposobu  ich  wydzielenia  w  taki  czy  inny  sposób,  brak  jest 

informacji, jakie elementy ewentualnie są w niej zawarte. Brak jest  realnego przełożenia na 

zaoferowaną cenę,  ma ona charakter nie tyle ogólny, co hasłowy. Inaczej mówiąc nie tylko 

brak  jest  realnej  struktury  kosztów,  ale  brak  jest  także  ewentualnego  przełożenie  tych 

wyliczeń  (których  nie  ma  –  bo  hasłowe  podanie  wielkości  procentowej  w  formie 

przedstawionej  przez  Odwołującego  można  przyporządkować  we  wszystkim  i  niczym 

zarazem)  i informacji na sytuacji tego podmiotu, czyli czynników które pozwalały zaoferować 

korzystną cenę. 

Nie  przedstawiono  dowodów  np.  kopii  umów  o  pracę  lub  zlecenie,  choćby 

potwierdzających  stałą  współpracę  z  odwołującym  na  podobnych  kontraktach,  brak  jest 

stanowiska  ubezpieczyciela  co  do  kosztów  polisy  na  potrzeby  przedmiotowego 

postępowania, co było czynnikiem cenotwórczym który należało ująć w kosztach. 

Izba  podnosi  również,  że  nie  jest  jej  rolą  doszukiwanie  się  potwierdzeń                            

w  argumentacji  Odwołującego  –  winno  to  wynikać  jasno  z  wyjaśnień  i  dowodów,  a  nie 

własnej analizy Izby.  

Dowody  z  rozprawy  z  kolei  winny  mieścić  się  w  ramach  udzielonych  wcześniej 

wyjaśnień, a nie ich przekraczać. Z tej przyczyny, tak istotna rola wyjaśnień i dowodów. Izba 

naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale 

także  w  granicach  pierwszych  wyjaśnień,  a  nie  ponad  je.  Izba  wskazuję,  że  można  wnosić                   

o  dowody  dodatkowe,  a  nie  dowody  których  nie  było,  gdyż  jest  to  przejaw  (brak  ich 

załączenia  do  wyjaśnień)  –  braku  współpracy  ze  strony  Wykonawcy.  W  przedmiotowym 

stanie  faktycznym  Izba  nie  dopuszcza  możliwości  nakazania  ponownego  wezwania                     

o  wyjaśnienia  –  tzn.  dopytywania  (doprecyzowania),  gdyż  byłoby  to  ponad  to  co  zostało 

faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów – brak ich 

załączenia  do  wyjaśnień  –  to  brak  współpracy  ze  strony  Wykonawcy.  Izba  oparła  swoje 

stanowisko  w  dużej  mierze  na  wyroku  KIO  z  14.06.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  962/16,  choć 

wyjaśnienia były o wiele bardziej rzetelne niż w przedmiotowym stanie faktycznym.        

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Wobec  niepotwierdzenie  się  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1 

pkt.  4  i  art.  90  ust.  3  Pzp,  Izba  uznała  również  że  nie  został  również  potwierdzony  zarzut 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  brak  zapewnienia  zachowania 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10  Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………