KIO 2278/17 WYROK dnia 10 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2278/17 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:   

Bartosz Stankiewicz 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 r.  przez 

wykonawcę I. R. S.A., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę P., ul. (…). 

przy  udziale  wykonawcy  I.  Sp.  z  o.o.,  ul. 

(…)  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w części dotyczącej:  

a)  zarzutu 

zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego: I. Sp. z o.o., 

ul. 

(…)  z  uwagi  na  fakt,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy Przystępujący nie złożył w zakreślonym 

terminie  wyjaśnień  z  dowodami  potwierdzającymi  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust 1 oraz art 89 ust. 4 w zw. z art 90 

ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych dalej: „Pzp” 

i  n

akazuje  unieważnienie  przez  Zamawiającego  czynności  z  dnia  20  października 

2017  r., 

nakazuje  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  ramach  której 

nakazuje  Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  Przystępującego,  z  uwagi  na 

potwierdzenie  się  zarzutów  odwołania  we  wskazanym  wyżej  zakresie.                          

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.      

kosztami postępowania obciąża Gminę P., ul. (…) i:   

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez I. R. S.A., ul. 

(…) tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Gminy P., ul. (…) na rzecz I. R. S.A., ul. (…) kwotę 23 600 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  grosze)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  wpisu 

oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2278/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

„Budowa  systemu  gospodarki  ściekowej  w  Gminie  P.-  rozbudowa 

oczyszczalni  ścieków  w  P.u.”,  Numer  referencyjny:  IZ  271/8/2017,  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich  za 

numerem  2017/S  141-289120  z  26.07.2017  r.,  przez 

Gminę  P.,  ul.(…)  .  zwaną  dalej: 

„Zamawiającym”.  

W  dniu  20.10.2017  r. 

(faxem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej I. Sp. z o.o., ul. 

(…) zwanego dalej: „I. Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. 

Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta I. R. S.A., ul. (…) zwanej dalej: „I. R. 

S.A.

” albo „Odwołującym”. W tym samym dniu (e-mailem) dokonał także poprawy oferty I. R. 

S.A.  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  1  ustawy          z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: 

„Pzp”, a I. Sp.  z o.o. w 

trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.  

W  dniu  30.10.2017  r.  (

wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  I.  R.  S.A.  wniosło 

odwołanie na w/w czynność z 20.10.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 

30.10.2017 r. (e-

mailem). Wnosił odwołanie wobec: 

1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez wykonawcę I. Sp. z o.o., pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, 

czym naruszono art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, w zw. 

z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp; 

2)  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  I.  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  fakt,  że  wadium  tego 

Wykonawcy  zostało  wniesione w  sposób  nieprawidłowy,  czym  naruszono  art.  7 ust.  1  oraz 

art. 89 ust. 7b Pzp; 

3) zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  I.  Sp.  z  o.o.  nie 

złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp; 

4)  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  I.  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  fakt,  że  jej  treść  nie 

odpowiada treści SIWZ, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 

5) czynności prowadzenia niedozwolonych negocjacji treści złożonej przez I. Sp. z o.o. oferty 

co  doprowadziło  do  bezprawnej  zmiany  treści  tej  oferty  po  upływie  terminu  do  składania 

ofert, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 Pzp; 

6)  czynności  wezwania  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  nie  występowanie  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  I.  Sp.  z 

o.o., 

którego oferta podlegała odrzuceniu w trybie art 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 

w zw. z art. 90 ust 3 Pzp; 

W

nosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

a także nakazanie Zamawiającemu: 

1. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

2. Odrzucenie oferty I. Sp. z o.o.; 

3.  Powtórzenie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  nie  podlegających 

odrzuce

niu  ofert  złożonych  przez  Wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  

z postępowania; 

1.  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  odrzuceniu, 

złożonej przez wykonawcę I. Sp. z o.o., czym naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 1, art. 

87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie tego zarzutu zawarte 

zostało  poniżej  w  treści  uzasadnień  zarzutów  odnoszących  się  do  zaniechania  czynności 

odrzucenia  oferty  I.  Sp.  z  o.o. 

Potwierdzenie  się  któregokolwiek                            z  poniżej 

uzasadnianych zarzutów stanowić będzie potwierdzenie słuszności zarzutu 1. 

2. Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o., z uwagi na fakt, że wadium 

tego Wykonawcy zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, czym naruszono przepis art. 7 

ust. 1 oraz art. 89 ust. 7b Pzp. Wykonawca  I. Sp.  z o.o. 

wniósł wadium w formie gwarancji 

ubezpieczeniowej.  Zgodnie  z  zapisami  §  3  ust  1  gwarancja  jest  ważna  od  11.09  do 

2017  r.  Gwarancja  obejmuje  dokładnie  60  dni  terminu  związania  ofertą.  Zgodnie  z 

dalszą treścią § 3 ust. 1, tylko żądanie zapłaty dostarczone w tym terminie na adres opisany 

w  §  8  ust.  1  gwarancji  adres  korespondencyjny,  będzie  powodowało  obowiązek  wypłaty  z 

tytułu  gwarancji.  W  §  8  ust.  1  gwarancji  podano  adres:  Powszechny  Zakład  Ubezpieczeń, 

Centrum Obsługi Szkód i Świadczeń, Zespół Obsługi Szkód                             z Ubezpieczeń 

OC  Klienta  Korporacyjnego,  ul.

(…)  .  Powyższe  oznacza,  że  w  przypadku  wystąpienia 

zdarzenia opisanego w gwarancji w ostatnim dniu jej ob

owiązywania to jest 09.11.2017 r., na 

przykład o godz. 19.00 , Zamawiający który ma siedzibę w P.u, będzie zmuszony doręczyć 

żądanie wypłaty szkody na adres korespondencyjny na(…) . Godziny pracy tego oddziału to 

8.00-16.00.  Na  google  zamieszczono 

następującą  opinię  na  temat  tego  „Centrum  obsługi”: 

„Opinie 2 Google Józef G., 1 opinia, 2 miesiące temu. „Jest to wyłącznie kancelaria. Można 

osobiście  dostarczyć  dokumenty  zamiast  wysyłać  poezją.  Nic  innego  związanego                             

z ubezp

ieczeniami nie można tu załatwić. To nie Jest punkt obsługi klienta! Szkoda czasu na 

dojazd, lepiej udać się do poku najbliższego miejscu zamieszkania.” Nie wiadomo dlaczego 

Gwarant wskazał tak odległy punkt w sytuacji, gdy jak wynika z § 8 ust 2 gwarancji, posiada 

on  punkt  obsługi  także  w  R.  Zdaniem  Odwołującego,  Gwarant  celowo  zawęził  możliwość 

pobrania  środków  z  gwarancji  w  taki  sposób,  że  w  przypadku,  gdyby  zdarzenie  opisane  w 

gwarancji  nastąpiło  ostatniego  dnia  jej  ważności  (09.11.2017  r.),  wówczas  nie  będzie  już 

można  z  tej  gwarancji  wyegzekwować  pieniędzy.  Dostarczenie  listu  z  żądaniem  zapłaty  z 

siedziby Zamawiającego na ulicę (…) jest w takim przypadku nierealizowalne. Gwarancja nie 

zapewnia  zatem  dostępu  do  środków  tak  samo,  jak  gdyby  była  wniesiona  w  pieniądzu. 

Odwołujący podnosił, że wskazanie warunków                      w treści gwarancji musi nastąpić 

w  taki  sposób,  aby możliwość zaspokojenia  się z  gwarancji  nie  była kwestionowana. Treść 

gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej                 i liberalnej (wyrok SN z 

4.10.1995  r.,  II  CRN  123/95,  OSNC,  z.  2  z  1996  r.,  poz.  29).  Wadium  wniesione  w  formie 

gwarancji  ubezpieczeniowej,  czy  bankowej  musi  mieć  taką  samą  płynność  jak  wadium 

wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie 

może  być  utrudnione  (wyrok  KIO  z  17.06.2008  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP/537/08.  Wadium  w 

pieniądzu  pozwala  Zamawiającemu  na  dokonanie  potrącenia  (zatrzymania)  w  dowolnym 

momencie , także po  upływie terminu  związania ofertą  a przez  to „obowiązywania”  takiego 

wadium.  Zamawiający  musi  powiadomić  wykonawcę  o  tym,  że  zatrzymuje  mu  wadium. 

Nawet  jednak  ta  czynność  może  być  dokonana  nazajutrz  po  upływie  terminu  związania 

ofertą  lub  później.  Istotą  wadium  jest  bowiem  zabezpieczenie  oferty  od  momentu  otwarcia 

ofert  aż  do  końca  dnia  w  którym  upływa  termin  związania  ofertą  (godzina  23.59). 

Wprowadzenie do treści gwarancji postanowienia, że żądanie zapłaty musi dotrzeć na adres 

wskazany  w  treści  gwarancji  najpóźniej  w  ostatnim  dniu  jej  obowiązywania                              

w sytuacji, w której jest to ten sam dzień, w którym upływa termin związania ofertą, ogranicza 

możliwości  Zamawiającego  do  korzystania  z  takiej  gwarancji.  Zamawiający  bowiem  musi 

wziąć  pod  uwagę  czas  dostarczenia  przesyłki  na  wskazany  w  treści  gwarancji  adres. 

Dostarczenie żądania zapłaty musi mieć miejsce w terminie związania ofertą. Wyobrażalną 

jest sytuacja, w której wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, albo pomimo wyraźnych 

żądań Zamawiającego, nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy aż do końca 

terminu  związania ofertą.  Zamawiający  stwierdza  ten fakt  w  ostatnim  dniu związania ofertą 

(tu jest to  0

9.11.2017 r.). Zgodnie z warunkami gwarancji, musi dostarczyć żądanie zapłaty                 

z  P.a  w 

powiecie  jarosławskim,  na  ulicę  (...)  do  W.  Niestety  zlecenie  doręczenia  przesyłki 

będzie mogło zostać zrealizowane dopiero dnia następnego. Tyle praktyka. Przechodząc do 

strony  p

rawnej  podnieść  ponownie  należy,  że  gwarancja  powinna  zabezpieczać  każde 

zdarzenie w niej op

isane aż do godz. 23.59 dnia 09.11.2017 r.                      W przypadku 

gwarancji wadialnej złożonej w ofercie I. Sp. z o.o. tak nie jest. Wadium działa w sekwencji: 

najpierw  zdarzenie,  później  zaspokojenie.  Zdarzenia  mogą  występować  aż  do  końca  dnia 

9.11.2017  r.  Zatem  ograniczenie  możliwości  złożenia  roszczenia  do  tego  samego  dnia  – 

9.11.2017  r.,  skraca  czas,  w  którym  zaistnienie  zdarzenia  opisanego  w  treści  gwarancji 

pozwoli  na  skuteczne  uzyskanie zaspokojenia. Wykonawca powinien  złożyć  wadium  w  taki 

sposób,  aby  zaspokojenie  Zamawiającego  mogło  następować  w  wyniku  zawiadomień 

złożonych także po upływie terminu ważności wadium przy założeniu że jest on tożsamy 2 

terminem  związania  ofertą.  W  taki  sposób  działa  wadium  w  pieniądzu.  Należałoby  zatem 

oczekiwać  takiego  samego  działania  wadium                                                w  postaci  niepieniężnej. 

Przechodząc ponownie do treści gwarancji wadialnej złożonej przez I. Odwołujący wskazuje, 

że wskazanie beneficjentowi  z  P. a konieczności przesłania żądania  zapłaty do Warszawy, 

podczas  gdy  posiada  on  agencję  (punkt  obsługi)  także  w  Rzeszowie  nie  może  być 

odczytywane  inaczej,  niż  rzeczywiste  i  rozmyślne  dążenie  do  utrudnienia  egzekucji 

należności.  Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  13.01.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2489/16. 

Wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.  

3. Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  I.  Sp.  z 

o.o. 

nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 w zw. z 

art.  90  ust.  3  Pzp.  Pismem  z  25.09.2017  r.,  Zamawiający  zwrócił  się  do  I.  Sp.  z  o.o.  z 

żądaniem  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny. 

Wezwania  dotyczyło  w  szczególności  kosztorysu  ofertowego,  Arkusz  nr  26  Sprzęt  BHP  i 

wyposażenie techniczne oczyszczalni ścieków                      w elemencie 2. Wyposażenie 

techniczne oczyszczalni ścieków w pozycjach: 

-  poz.  2  - 

„Ciągnik  kompaktowy  (fabrycznie  nowy)  -  silnik  3  -  cylindrowy  wysokoprężny                           

o mocy minimalnej 25 KM (...) 

- poz. 14 - 

Ładowarka kołowa (...) 

Zapisał,  że  Wykonawca  winien  w  cenie  oferty  uwzględnić  wszystkie  czynności 

związane  z  realizacją  zadania  .  Wykonawca  zaproponował  wykonanie  części  zamówienia                   

w kosztorysie ofertowym nr 26 

poz.  2  za  cenę  55  000  zł  netto  co  stanowi  60,11  %  średniej  arytmetycznej  wszystkich 

złożonych ofert; 

poz.  14  za  cenę  75  000  zł  netto,  co  stanowi  42,98%  średniej  arytmetycznej  wszystkich 

złożonych ofert. 

W  tym  miejscu Odwołujący  wskazuje,  że  złożono  dwie  oferty.  Odwołujący  w  poz.  2 

zaoferował  ciągnik  (...)za  kwotę  netto  128  000  zł,  zaś  w  poz.  14,  ładowarkę  kołową 

Caterpillar  906M  na  kwotę  netto  274  000  zł.  Kwoty  te  zostały  ustalone  na  podstawie  ofert 

dystrybutorów  przedmiotowego sprzętu  stale  współpracujących                                          z 

producentami  oraz  wskazywanymi  przez  tyc

h  producentów  na  oficjalnych  stronach 

internetowych.   

W  dalszej  treści  pisma  z  25.09.2017  r.  Zamawiający  zażądał  wskazania 

przez  I.  Sp.  z  o.o. 

podstaw  obniżenia  ceny  jak  również  złożenia  dowodów.  Uprzedził,  że 

odrzuci ofertę I. Sp. z o.o. jeżeli nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień 

wraz  ze złożonymi  dowodami  potwierdza,  że oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub koszt  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. Zakreślił termin do dnia 29.09.2017 r., do godz. 14.00. 

W  odpowiedzi,  pismem  z  28.09.2017  r.  I.  Sp.  z  o.o. 

udzielił  ogólnikowego  wyjaśnienia 

potwierdzając  ceny  jednostkowe  i  zapewniając  że  w  takich  cenach  i  konfiguracji  dostarczy 

ww.  sprzęt  W  dalszej  treści  pisma  skupił  się  na  wyjaśnianiu  i  udowadnianiu,  że 

Zamawiającemu  nie  przysługuje  uprawnienie  do  badania  cen  jednostkowych.  Odwołujący 

podnosi,  że już  w  tym  momencie  Zamawiający  powinien  było  podjąć  decyzję  o  odrzuceniu 

oferty I. Sp. z o.o. w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp

. Zamawiający jednak 

powtórnie  wezwał  I.  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  z  dowodami.  Stwierdził  przy  tym,  ze 

poprzednie wyjaśnienia nie potwierdziły zaoferowanej ceny. Zażądał ponownie dostarczenia 

dowodów. Na złożenie wyjaśnień z dowodami zakreślił termin do 3.10.2017 r. do godz. 12.00 

W  odpowiedzi,  I. 

przedstawił  wyjaśnienia  oraz  załączył  oferty  firmy  S.  S.  s.c.  Adam 

B.,  Krzysztof  B.  z  H.. 

Odwołujący  wskazuje,  że  oferent,  firma  S.  S.  s.c.  nie  zajmuje  się 

sprzedażą  oferowanego  sprzętu.  Na  co  dzień  prowadzi  sprzedaż  mniejszego  sprzętu  i 

wyposażenia. W ofertach nie zamieszczono nazw i typów sprzętu. Nie wskazano również na 

zaoferowanie wymaganej przez Zamawiającego, 60 miesięcznej gwarancji. Standardowo na 

urządzenia  udziela  się  jedno  lub  maksymalnie  dwuletniej  gwarancji.  Każdy  kolejny  rok 

gwarancji p

odnosi cenę o około 5%. Odwołujący stwierdził, że oferty złożone przez S. S. s.c. 

są  niewiarygodne.  Nie  stanowią  dowodu  na  możliwość  zaoferowania  sprzętu  żądanego 

przez Zamawiającego. 

Zamawiający  początkowo  uznał  tą  odpowiedź  za  wystarczającą,  gdyż  tego  samego 

dnia 3.10.2017 r. wezwał I. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  nie  występowanie  podstaw  wykluczenia.  Oznacza  to,  że 

dokonał  porównania  i  oceny  ofert  (ważnych).  Tymczasem  już  po  złożeniu  dokumentów, 

Zamawiający  ponowił  wezwanie  do  wyjaśnień  ceny.  Pismem  z  13.10.2017  r.  powtórnie 

stwierdził  że  wyjaśnienia  są  niepełne.  Wskazał,  że  ze  złożonych  wyjaśnień  oraz  dowodów 

nie  wynika,  że  zaoferowane  urządzenia  posiadają  parametry  i  cechy  wymagane  przez 

Zamawia

jącego. Zakreślił termin do dnia 17.10.2017 r. do godz. 15.00 

W odpowiedzi,  I. 

przesłał wyjaśnienie oraz  wskazał na nazwę i typ ciągnika:  (…) R. 

Ciągnik serii (…) został zaoferowany także przez Odwołującego. Odwołujący otrzymał ofertę 

od firmy

(…) . Firma ta jest dystrybutorem sprzętu (...) wskazywanym przez tego producenta 

na  oficjalnej  stronie  internetowej.  Podmiot  ten  zaoferował  Odwołującemu  riągnik  (…)    za 

cenę  netto  122  000,00  zł.  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  występuje  możliwość  nabycia 

fabrycznie  nowe

go  ciągnika  (...)  za  kwotę  55  000  zł  netto.  Jest  to  cena  nierealna                        

i  została  spozycjonowana  poniżej  kosztów  nabycia.  Nierealną  jest  również  cena  ładowarki 

kołowej.  Co  prawda  I.  Sp.  z  o.o.  uchylił  się  od  podania  nazwy  i  typu  ładowarki,  wskazać 

należy,  że  na  określonym  poziomie  jakości  i  wyposażenia  nie  istnieje  możliwość  nie  tylko 

sprzedania ale nawet zakupu takiego sprzętu za kwotę 75 000 zł. Musi to być bowiem sprzęt 

na  poziomie  prezentowanym  przez  zaoferowaną  przez  Odwołującego  ładowarkę(…)  .  

Zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Pomimo,  że  Zamawiający  aż  trzykrotnie  wezwał  I.  Sp.  z  o.o.  do  złożenia 

wyjaśnień  z  dowodami,  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny. Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę I. Sp. z o.o. już po 

otrzymaniu  pierwszego  pisma  z  28.09.2017  r.  Kolejne  pisma  nie  tylko  że  nie  zawierały 

wiarygodnych dowodów na to, że cena nie jest rażąco niska, to wręcz odwrotnie, stanowiły 

dowód  że  cena  ciągnika  kompaktowego  oraz  ładowarki  kołowej  została  skalkulowana 

znacznie poniżej możliwości jej nabycia. 

Dodatkowo  Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  w  sposób  bezprawny  dokonał 

wezwania I. Sp. z o.o. 

do złożenia dokumentów. Nie miał bowiem prawa dokonywać oceny i 

klasyfikować  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  odrzuceniu.  Czynnością  tą 

Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 Pzp. 

4. Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że jej treść 

nie odpowiada treści SIWZ, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

oraz  czynności  prowadzenia  niedozwolonych  negocjacji  treści  złożonej  przez  I.  Sp.  z  o.o. 

oferty  co  doprowadziło  do  bezprawnej  zmiany  treści  tej  oferty  po  upływie  terminu  do 

składania ofert, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 art. 87 ust. 1 Pzp 

Zgodnie  z  zapisami  pkt 

III.2  SIWZ,  szczegółowy  zakres  robót  został  określony                        

w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  dokumentacja  techniczna:  Projekty  budowlane  (architektura, 

konstrukcja,  instalacje,  drogi,  technologia),  projekty  wykonawcze,  Specyfikacje  techniczne 

wykonania i odbioru robót budowlanych (roboty budowlane, instalacyjne) oraz w przedmiarze 

robót/ kosztorys ofertowy w EXCELU do WYCENY stanowiący załącznik nr 11 do SIWZ.  Pkt 

XIV.  2  SIWZ: 

„2. Wykonawca składa ofertę w postaci Załącznika nr 3 - Formularz ofertowy 

wraz z Załącznikiem nr 6 do SIWZ- JEDZ, składa kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik 

nr 11 do SIWZ (...).

” 

W  toku  badania  ofert  Zamawiający  dokonywał  poprawienia  innych  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  I.  Sp.  z  o.o.  z  treścią  SWIZ  oraz  wyjaśniał  złożoną 

ofertę  w  szerokim  zakresie.  O  ile  czynność  Zamawiającego  poprawienia  innych  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  I.  Sp.  z  o.o.  z  treścią  SWIZ  nie  budzi  żadnych 

zastrzeżeń Odwołującego, to czynność wyjaśnienia treści oferty już tak. Wezwanie dotyczyło 

kosztorysu  ofertowego  arkuszy:  Nr  1 

–  Technologia  i  wyposażenie,  poz.  73,  108;  Nr  2  – 

reaktor 3A i 3 B 

– roboty ziemne, płyta denna i ściany, poz. 3,4,5, 8,9,10; Nr 3 – Pompownia 

ścieków surowych – roboty budowlane – poz. 4, 7,8,9, 12, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 

33, 35, 36, 43, 56, 57, 59, 68; Nr 4 

– Budynek Techniczny – poz. 2, 7,18, 19, 21, 26, 28, 29, 

30,  34,  35,  43,  44,  45,  62;  Nr  5 

–  Wiata  na  osad  odwodniony  18  A  –  poz.  1,  5,  6,  7,  9, 

13,14,16,19, 20, 21, 23, 24, 26, 28; Nr 6 - Wiata na osad odwodniony 18 B 

– poz. 5, 6, 7, 8, 

9,12,13,14,16,18,19,20,  21,  23,  24,  25,  28;  Nr  8 

–  Taca  najazdowa  –  poz.  4,6;    Nr  9  – 

Zbiornik retencyjny wód deszczowych – poz. 8,11,12,13; Nr 10 – Budynek garażowy – poz. 

2,4,7,13,18,19,23,35;  Nr  11  - 

Zbiornik  retencyjny  wód  deszczowych  –  poz.  1,7;  Nr  12  – 

Fundament pod silos 

– poz. 2, 3, 9; Nr 13 Budynek gospodarki osadowej – poz. 1, 5, 8, 9,10; 

nr  17 

– Wzmocnienie podłoża pod obiekty  kubaturowe  –  poz.  1;  Nr  18 –  Zieleń  na  terenie 

oczyszczalni, ogrodzenie 

– poz. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9,10. Zamawiający pytał czy zakres robót 

ujęty  w/w  pozycjach  zawiera  KNR  „i  lub”  opisy  robót  ujęte  przez  Zamawiającego  ?  Czy 

zmiana  KNR  „i  lub”  opisu  robót  Zamawiającego  była  podyktowana  wygenerowaniem  opisu 

przez program kosztorysujący Wykonawcy?.  

Jak widać, zakres niezgodności nie nadającej się do poprawienia w trybie art 87 ust. 

2  pkt  3  Pzp  jest  znaczny.  Obejmuje  nie  tylko  symbole  KNR  ale  również  „opis” 

poszczególnych wskazanych tu pozycji kosztorysu ofertowego. Odmienność „opisu” pozycji 

kosztorysu ofertowego może oznaczać niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. 

Analiza  dokonana  przez  Odwołującego  pozwoliła  ustalić,  że  co  najmniej                               

w  następujących  pozycjach  kosztorysu  znalazły  się  istotne  rozbieżności  powodujące 

zdaniem Odwołującego konieczność uznania, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ: 

BUDYNEK TECHNICZNY Poz. 21 powinno być: 

KNR  2-02  0216-01  0216-

05  Żelbetowe  wsporniki  stropowe,  grubości  12  cm  płaskie  -                   

z  zastosowaniem  pompy  do  betonu.  Beton  C25/30.  W  ofercie  I.  Sp.  z  o.o.  jest:  KNR  2-02 

05 Żelbetowe wsporniki stropowe, płaskie, grubości 8 cm                           z 

układaniem betonu za pomocą pompy - beton C25/30. Zaoferowano wsporniki stropowe o 1 

/3 cieńsze niż wymagane w SIWZ. 

2) 5. Podłoża i posadzki Poz. 35 powinno być: Płyty nośne betonowe na podłożu gruntowym 

z  betonu  C30/37  Pom.  01,  02  gr.  15  cm  pom.  03  gr.  20  cm,  wejście  do  budynku  Dz  1.                   

W  ofercie  I.  Sp.  z  o.o. 

jest:  Podkłady  betonowe  na  podłożu  gruntowym  z  betonu  C30/37 

Pom. 01, 02 gr. 15 cm pom. 03 gr. 20 cm, wejście do budynku Dz 1. Zaoferowane podkłady 

betonowe nie są tożsame z betonowymi płytami nośnymi. 

3) 8 - TAC

A NAJAZDOWA. 1. Roboty drogowe Poz. 4 Powinno być - Krawężniki betonowe 

wtopione o wymiarach 15x30 cm na podsypce cementowo-piaskowej. W ofercie I. Sp. z o.o. 

jest:  Krawężniki  betonowe  o  wymiarach  12x25  cm  wtopione  na  podsypce  cementowo-

piaskowej Zaoferowa

no odmienne od wymaganych wymiary krawężników. 

ZBIORNIK  RETENCYJNY  ŚCIEKÓW  DOWOŻONYCH.  1.  Zbiornik  retencyjny 

ścieków  dowożonych.  P02.  7  Powinno  być:  Wylewka  betonowa  na  płycie  dennej  zbiornika                 

o gr. 25 cm z betonu szczelnego C30/37. 

W wylewce betonowej należy wykonać rząpię 60 x 

75  x  25  cm  W  ofercie  I.  Sp.  z  o.o. 

jest  Wylewka  betonowa  na  płycie  dennej  zbiornika  o 

średniej  gr.  30  cm  z  betonu  szczelnego  C35/45.  W  wylewce  betonowej  należy  wykonać 

rząpię 60 x 85 x 50 cm i 60x75x50cm. Zaoferowano grubszą, warstwę betonu                    o 

wyższych  parametrach.  Zaoferowano  wykonanie  dwóch  rząpi  zamiast  jednej.  Żadna                    

z rząpi nie posiada wymiarów opisanych  w przedmiarze. 

5) 13 - BUDYNEK GOSPODARKI OSADOWEJ. 4. Tynki i o

kładziny wewnętrzne. 

Poz. 10 Powinno być: Dwukrotne malowanie farbami akrylowymi powierzchni wewnętrznych 

tynków gładkich. W ofercie I. Sp. z o.o. jest: Dwukrotne malowanie farbami poliwinylowymi 

powierzchni  wewnętrznych  tynków  gładkich.  Farba  akrylowa  to  taka,  której  spoiwem  są 

żywice poliakrylowe, w których są zawieszone cząstki pigmentu.                                 W 

budownictwie wyróżnia się dwa rodzaje takich farb: 

farby emulsyjne, po wyschnięciu są zwykle odporne na zmywanie wodą (często nazywane 

mianem farby lateksowej) 

emalie do drewna, metalu i tworzyw sztucznych, które zastępują farby olejne oraz ftalowe. 

Główną  ich  zaletą  jest  to,  że  rozpuszczalnik  stanowi  woda,  co  eliminuje  uciążliwy  zapach                   

i  konieczność  stosowania  organicznych  rozcieńczalników  do  czyszczenia  narzędzi.  Dzięki 

temu  są  mniej  szkodliwe  dla  środowiska.  Tworzą  trwałe,  nieżółknące  i  elastyczne  powłoki, 

zwykle  o  wykończeniu  półmatowym,  rzadziej  błyszczącym.  Farba  poliwinylowa  składa  się                  

z  zawi

esiny  pigmentów  i  wypełniaczy  w  roztworze  żywicy  poliwinylowej  z  domieszką 

rozpuszczalnika  organicznego.  Ponadto  w  jej  recepturze  znajdują  się  również  dodatki 

plastyfikatorów oraz substancje pomocnicze. Posiada ona aktywne pigmenty antykorozyjne. 

Zaoferowa

no farbę (materiał budowlany) niezgodny z przedmiarem robót 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  XVII.  1  SIWZ,  wynagrodzenie  ma  charakter 

kosztorysowy. W takim przypadku,  z  zastrzeżeniem  zastosowania  art.  87 ust.  2 pkt  3  Pzp, 

jeżeli  wystąpi  niezgodność  jakiejkolwiek  pozycji  kosztorysu  z  SIWZ,  oferta  powinna  zostać 

odrzucona.  Treść  oferty  I.  Sp.  z  o.o.  jest  niezgodna  z  treścią  SlWZ.  Wyżej  wymienione 

niezgodności nie mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, zatem powinna zostać 

odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  odniesieniu  do  niezgo

dności  opisanych  w  powyżej  w  pkt  1,3,4,5  Zamawiający 

dokonał „cichej poprawy” poprzez niedozwolone zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp. Prowadził 

niedozwolone  negocjacje  z  I.  w  przedmiotowym  zakresie. 

Doszło do  niedozwolonej  zmiany 

treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 1 

w  zw.  z  art.  82  ust.1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Pzp. 

Treść  niezgodności  opisanej  w  ppt  2  nie 

została „wyjaśniona”. 

Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  I.  i  wybrał  tą  ofertę  jako 

najkorzystniejszą.  Naruszył  w  ten  sposób  przepisy  ustawy  wskazane  w  treści  zarzutów  i 

uzasadnienia  niniejszego  odwołania.  Mając  na  uwadze  iż  zarzuty  odwołania  zostały 

uzasadnione  i  udowodnione.  Odwołujący  uważa,  za  uzasadniony  i  udowodniony,  zarzut  1 

dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty  podlegającej  odrzuceniu,  złożonej  przez  wykonawcę  I.  Sp.  z  o.o.  czym  naruszono 

przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów oraz uzasadnienia odwołania. 

Zamawiający w dniu 31.10.2017 r. (e-mailem i faxem) wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp, 

wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                   

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  03.11.2017  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  I.  Sp.  z  o.o.  zgłosiła 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc    o 

oddalenie odwołania w  całości.  Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

W  dniu  09.11.2017  r.  (e-mailem)  I.  R.  S.A. 

wniosła  dodatkowe  pismo  procesowe 

Odwołującego.  W  nawiązaniu  do  złożonego  odwołania,  niniejszym  pismem  Odwołujący 

złożył dodatkową argumentację wraz z dowodami w zakresie zarzutu 1 odnoszącego się do 

wadium  wniesion

ego  przez  Przystępującego.  Odwołujący  podtrzymał    zarzut  postawiony 

wadium. 

Stwierdził,  że  wadium  zostało  wniesione  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  na 

okres równy dokładnie okresowi związania ofertą. Dla skutecznego zaspokojenia roszczeń z 

tytułu  gwarancji,  Zamawiający  musiałby  przekazać  żądanie  zapłaty  na  adres  wskazany  w 

treści gwarancji nie później, niż do ostatniego dni ważności tej gwarancji (dnia 09.11.2017 r.), 

który  jednocześnie  był  ostatnim  dniem  terminu  związania  ofertą.  Przechodząc  do  ustalenia 

natury gwarancji ubezpieczeniowej, niewątpliwie należy uznać, że instytucja tej gwarancji nie 

została szczegółowo uregulowana w przepisach prawa materialnego. Jedynie ustawa z dnia 

22  maja  2003  r.  o  działalności  ubezpieczeniowej  (Dz.  U.  z  2010  r.  Nr  11,  poz.  66  ze  zm.) 

nazywa  ją  czynnością  ubezpieczeniową  (art.  3  ust.  3  pkt  1)  oraz  wspomina  o  niej  w 

załączniku do tej ustawy. W przeciwieństwie jednak do gwarancji bankowej, przepisy prawa 

nie  określają  ani  treści,  ani  formy  gwarancji  ubezpieczeniowej,  ani  zasad  udzielania 

gwarancji ubezpieczeniowych. Tym samym zakład ubezpieczeniowy wystawiając gwarancję 

ustala jej treść w uzgodnieniu ze zleceniodawcą. W literaturze                       i orzecznictwie 

podkreśla  się,  iż  zobowiązanie  ubezpieczyciela  zawarte  w  gwarancji  ma  charakter 

jednostronnie  zobowiązujący,  zatem  istotne  jest,  aby  przesłanki  "zaspokojenia  się”  z 

gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób niebudzący wątpliwości. Wskazał, 

że  z  uwagi  na  funkcję  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  wadium  stanowi  formę 

zabezpieczenia  zamawiającego  przed  nierzetelnym  wykonawcą,  który  mógłby  odmówić 

podpisania  umowy.  Udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wykonawców,  których  oferty  nie  zostały  należycie  zabezpieczone  wadium,  godzi  zatem                   

w  obowiązujący  w  tym  zakresie porządek prawny.  Jak już  wyżej  wskazano wadium  należy 

wnieść przed upływem terminu składania ofert i na ten moment należy oceniać skuteczność 

jego  wniesienia,  biorąc  również  po  uwagę  wyrażoną  w  art.  7  Pzp  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Prymat  tej  zasady  w  sformalizowanym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przejawia  się  również  w  tym,  iż  tylko                  

w  przypadkach  wskazanych w  ustawie możliwe jest  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia 

określonego  rodzaju  dokumentów,  czy  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień.  A  istotnym 

ograniczeniem  tych  instytucji  jest  fakt,  iż  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wy

konawca  jest  zobowiązany  wykazać  na  dzień  składania  ofert.  Biorąc  pod  uwagę  to,  że 

gwarancja ubezpieczeniowa jako dokument wadialny na którego treść Zamawiający nie ma 

wpływu  ma  zabezpieczyć  roszczenia  finansowe  zamawiającego,  oraz  wyrażony                              

w orzecznictwie i literaturze pogląd, iż wadium wniesione w tej formie musi mieć taką samą 

płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu,  należy  uznać,  że  dochodzenie  roszczenia                    

z  tytułu  zapłaty  wadium  me  może  być  utrudnione  (wyrok  KIO  z  06.07.2010  r.,  sygn.  akt: 

KIO/UZP  1225/10;  KIO/UZP  1231/10).  O  ile  bowiem  w  przypadku  wniesienia  wadium                      

w  pieniądzu  istnieje  możliwość  sprawdzenia  stanu  konta  przez  zamawiającego,  o  tyle                         

w  przypadku  wnoszenia 

wadium  w  innych  formach  niż  pieniężna,  fakt  wniesienia  wadium 

powinien 

wynikać wprost ze złożonych dokumentów. Zamawiający nie może domniemywać, 

czy wadium wniesiono czy też nie - fakt wniesienia wadium musi być niewątpliwy i wynikać 

wprost  z  czynności  wykonawcy,  który  składa  ofertę  (wyrok  KIO  z  05.10.2010  r.,  sygn.  akt: 

KIO  2077/10).  W  treści  gwarancji  wskazanie  warunków  spełnienia  Świadczenia  musi 

nastąpić  w  taki  sposób,  aby  możliwość  "zaspokojenia  się"  z  gwarancji  nie  była 

kwestionowana,  zważywszy  iż  treść  gwarancji  nie  może  być  poddawana  wykładni 

elastycznej  i  liberalnej  (wyrok  SN  z  04.10.1995  r.,  II  CRN  123/95,  OSNC,  z.  2  z  1996  r.,               

poz. 29). Zamawiający musi mieć pewność, że oferta została prawidłowo zabezpieczona, nie 

może  zaś  opierać  się  na  domniemaniach  oraz  składaniu  deklaracji  dobrej  woli  przez 

wykonawców (wyrok ZA z  31.05.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1529/06). W treści gwarancji 

złożonej przez Przystępującego  wskazano sposób spełnienia świadczenia który sprawia że 

koniecznym  jest  uznanie,  iż  wadium  nie  zostało  skutecznie  wniesione.  Wskazano  bowiem 

ograniczenie możliwości składania roszczeń z tytułu gwarancji żądając ich złożenia do końca 

terminu  ważności  gwarancji,  co  oznacza  w  tym  przypadku,  do  ostatniego  dnia  terminu 

związania  ofertą.  Odnosząc  się  do  natury  samego  terminu  związania  ofertą  Odwołujący 

podnosi,  że  termin  ten  służy  zamawiającemu  i  wykonawcy  do  wykonywania  wszelkich 

czynności związanych z badaniem i oceną ofert a także wykonaniem formalności takich jak 

wniesienie zabezpieczenia wykonania umowy czy zawarcie umowy. Ter

min związania ofertą, 

opisany  w  dniac

h  zgodnie  z  przepisem  Art.  111  §  1.  Kc  kończy  się  z  upływem  ostatniego 

dnia to znaczy o godz. 24.00 dnia 9.11.2017 r

. Okoliczności potrącenia wadium wynikające                           

z ustawy i opisane w treści gwarancji, mogą powstać w toku czynności objętych wadium aż 

do końca terminu. 

W  skrajnym  przypadku,  Zamawiający  musi  mieć  możliwość  podjęcia  decyzji                          

o  potrąceniu  wadium  dopiero  po  upływie  tego  terminu.  Taką  możliwość  daje  mu  wadium                  

w  pieniądzu  a  także  wadium  nie  ograniczające  możliwości  złożenia  wezwania  do  zapłaty              

z gwarancji po upływie terminu związania ofertą. 

Zgodnie  z  warunkami  gw

arancji  złożonej  przez  Przystępującego,  żądanie  zapłaty 

musi zostać złożone w terminie ważności gwarancji to znaczy jeszcze w toku biegu terminu 

związania ofertą. Oznacza to bezprawne ograniczenie możliwości zaspokojenia z gwarancji 

do okoliczności, których wystąpienie zapewni możliwość skutecznego doręczenia wezwania 

do  zapłaty  wewnątrz  terminu  gwarancji.  Ustawa  nie  opisuje  mechanizmów  potrącenia 

należności  z  tytułu  wadium.  Reguluje  jedynie  sposób  gospodarowania  wadium  w  postaci 

pieniężnej.  Nie  mniej,  w  toku  biegu  terminu  związania  ofertą  zamawiający  nie  może  być 

obligowany  do  p

odejmowania  przedwczesnych  decyzji  o  potrąceniu  wadium.  Decyzją 

przedwczesną  w  tym  przypadku  jest  taka,  gdy  wykonawca  mógłby  jeszcze  w  toku  terminu 

związania  ofertą  wykonać  czynność  za  którą  grozi  mu  utrata  wadium,  jednak  zamawiający 

zmuszony  klauzulą  nakazującą  mu  doręczenie  żądania  zapłaty  wadium  w  toku  terminu 

związania  ofertą  przekazuje  takie  żądanie  do  gwaranta  gdyż  w  późniejszym  terminie  nie 

zdąży  tego  uczynić.  W  drugą  stronę,  zamawiający,  który  ustaliłby  termin  na  wykonanie 

czynności  do  upływu  terminu  związania  ofertą,  stwierdziwszy  zaistnienie  okoliczności 

skutkujących potrąceniem  wadium,  nie będzie  mógł  już  skutecznie wadium  otrzymać, gdyż 

złożone żądanie wpłynie do gwaranta po upływie zakreślonego przez tego gwaranta terminu 

do złożenia tego żądania. Podniesienia wymaga, że gwarant nie ma prawa nakładać klauzul 

ograniczających  możliwość  złożenia  roszczenia  po  upływie  terminu  związania  ofertą 

nakazując  uczynić  to  w  obrębie  tego  terminu.  Kwestie  umowne  (kształtowanie  stosunku 

gwarancji  pomiędzy  stronami  gwaranta  i  dłużnika  (wykonawcy))  pozostają  otwarte.  Przy 

braku możliwości proceduralnych po stronie gwaranta, dłużnik może wykupić gwarancję np. 

o jeden dzień dłuższą (Odwołujący wykupił trzy dni więcej) albo , gwarant może wskazać dni 

następujące  po  upływie  ważności  gwarancji  rozumianej  tożsamo  z  terminem  związania 

ofertą. Obydwa te narzędzia są stosowane w praktyce na rynku. W załączeniu Odwołujący 

przekazuje dowody na funkcjonowanie w obrocie prawnym opisanych rozwiązań. 

Poglądy  Odwołującego  znajdują  wsparcie  w  orzecznictwie  KIO  -  w  uzasadnieniu 

wyroku  z  01.09.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  1782/10. 

W  ocenie  Izby  musi  być  to  także  termin,                    

w  którym  Zamawiający  działając  bez  zbędnej  zwłoki  będzie  mógł  zrealizować  swoje 

uprawnienie nawet jeśli zdarzenie stanowiące podstawę żądania wypłaty wadium zaistnieje 

w  ostatnim  dniu  ważności  gwarancji.  W  omawianym  przypadku  Izba  uznała,  że  takim 

rozsądnym  terminem  na  zgłoszenie  żądania  zapłaty  był  okres  3  dni  po  okresie  ważności 

gwarancji. 

Przywołał  uzasadnienie  wyroku  z  22.11.2010  r.  sygn.  akt:  KIO  2440/10.                         

W  przedmiotowej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  nierealistycznym  terminem,  gdyż  żądanie 

zapłaty  musi  zostać złożone w  miejscu odległym  o  359 kilometrów  jeszcze przed  upływem 

termin 

związania  ofertą.  Stanowisko  Odwołującego  znalazło  wsparcie  w  uzasadnieniu 

wyroku  z  dnia  27.01.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  14/15;  KIO  19/15. 

Punkt  obsługi  klienta 

wskazany  w  treści  gwarancji  jest  otwarty  do  godz.  16.00.  Nie  ma  zatem  możliwości 

skutecznego  doręczenia  żądania  zapłaty  po  upływie  terminu  związania  ofertą  ani  nawet                   

w ostatnim dniu tego terminu ale po godzinach urzędowania Zamawiającego. Zamawiający 

urz

ęduje  bowiem  w  godz.  7.00  -  15.00.  Wskazując  na  powyższe,  Odwołujący  wnosił                        

o  uwzględnienie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  z  powodu 

nieprawidłowego  wniesienia  wadium  to  jest  naruszenia  przepisów  art.  7  ust.  1  oraz  art.  89 

ust.  7  b  Pzp, 

a  co  za  tym  idzie  także  zarzutu  dokonania  wyboru  oferty  podlegającej 

odrzuceniu. 

W  dniu  09.11.2017  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której 

oddala  w  całości  odwołanie.  Odnosząc  się do  poszczególnych  zarzutów  wskazał,  iż  z  całą 

pewnością gwarancja wadialna nie zawierała uchybień podnoszonych przez Odwołującego. 

W szczególności za warunek gwarancji nie można uznać wskazania adresu, na który należy 

skierować wezwanie do zapłaty gwarancji, ani fakt, iż biuro Gwaranta jest czynne do 16.00, 

gdyż  powyższy  fakt  nie  wyklucza  możliwości  zrealizowania  roszczeń  Zamawiającego                      

o  wypłatę  sumy  gwarancji  również  w  ostatnim  dniu  obowiązywania  gwarancji.  Mając  na 

uwadze  cel  wniesienia  wadium,  przy  uwzględnieniu  celowościowej  i  funkcjonalnej  wykładni 

tre

ści  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  nie  może  dojść  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który 

ustanowił  na  rzecz  podmiotu  zamawiającego  wadium  spełniającego  jego  typowe  funkcje                   

i  pozwalającego  Zamawiającemu  na  zaspokojenie  swoich  uzasadnionych  roszczeń                            

w  przypadkach  enumeratywnie  wskazanych  w  treści  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp  (wyrok  KIO                      

z  24.04.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  632/17).  W  doktrynie  i  orzecznictwie  po

dkreśla  się,  że 

zarówno  gwarancja  bankowa,  jak  i  ubezpieczeniowa  nie  są  jednostronnymi  czynnościami 

prawnymi,  ale  umowami,  co  powoduje,  że  do  wykładni  oświadczeń  woli  w  nich  zawartych 

znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 

§ 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem 

umową  pomiędzy  bankiem-gwarantem  a  beneficjentem  gwarancji,  przy  czym  stroną 

jednostronnie  zobowiązaną  jest  bank  wystawiający  gwarancję.  Jego  zobowiązanie  ma 

charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania 

przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z gwarancji. KIO wielokrotnie wskazywała 

już,  że  treść  gwarancji  wadialnej  podlega  wykładni  (np.  KIO  150/12,  KIO  1645/12,  KIO 

1413/13).  Przykładowo  w  wyroku  w  sprawie  o  sygn.,  akt:  KIO  54/11,  Izba  wskazała,  iż: 

"omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy 

też  w  ogóle  braku  zabezpieczenia  oferty  w  wadium  (...)  Izba  stwierdziła,  że  „w  tym 

konkretnym stanie faktycznym, należy  zastosować wykładnię z art. 65 k.c., który to przepis 

wskazuje,  iż  oświadczenie  woli  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na 

okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone 

zwyczaje.  (...)  Niewątpliwym  jest,  iż  w  niniejszym  stanie  faktycznym  zamiarem  stron 

(Odwołującego  i  gwaranta  -  P.  SA)  było  zawarcie  umowy  celem  przedłożenia  dokumentu 

gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący 

chciał  wziąć  udział.  Tym  samym  stwierdzić  należy,  iż  nie  można  interpretować  wykładni 

oświadczeń w sposób oderwany ód woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy. 

Dlatego  też  Izba  stwierdziła,  iż  błąd  w  dacie  wystawienia  gwarancji  ubezpieczeniowej,                    

w sytuacji gdy gwarancja ubezpieczenio

wa została złożona przed terminem składania ofert, 

nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania,  iż  przedłożona  gwarancja  ubezpieczeniowa  jest 

nieprawidłowi.  Z  kolei  w  innym  wyroku  Izba  wskazała,  że  zgodnie  z  aktualną  Unią 

orzeczniczą  dopuszczalna  i  celowa  jest  wykładnia  dokumentu  gwarancji  ubezpieczeniowej 

stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są 

zasady  ustawy  P.z.p.  i  art.  65  k.c.  Izba  nie  podziela  opinii  prezentowanej  na  rozprawie, 

jakoby  powyższa  była  niedopuszczalna  (...)”  (wyrok  KIO  z  22.04.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO 

765/13,  KIO  784/13). 

„Bezwarunkowość”  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej 

spełniona  jest  w  przypadku,  gdy  zamawiający  nie  musi  uzasadniać  żądania  zapłaty  z  tej 

gwarancji, tj. gdy wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego 

żądania  wypłaty  kwoty,  skierowanego  przez  zamawiającego  do  gwaranta.  Gwarancja 

straciłaby  przymiot  bezwarunkowości  w  przypadku,  gdyby  żądanie  zapłaty  musiało  być 

uzasadniane,  a  więc  kiedy  gwarant  mógłby  badać  podstawy  zasadności  żądania  zapłaty, 

skierowanego  przez  zamawiającego  do  gwaranta.  W  sytuacji,  gdy  wadium  odpowiada 

przepisom prawa, jak również (przede wszystkim) zamawiający ma możliwość zaspokojenia 

ewentualnego  roszczenia  z  wadium,  należy  uznać,  że  wadium  jest  skutecznie  wniesione,                 

a  tym  samym  nie  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  (wyrok 

KIO z 07.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1279/14). 

Należy  podzielić  pogląd  zawarty  w  wyroku  KIO  z  03.09.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO 

”(...)  w  orzecznictwie  za  ukształtowany  należy  uznać  pogląd,  iż  każde  wniesienie 

wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy P.z.p.), w 

wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy P.z.p.), w formach w ustawie określonych (art. 

45 ust. 6 ustawy P.z.p.), pokrywające i  zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci 

możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 

46  ust.  4a  i  5  ustawy  P.z.p.),  a  także  zgodne  z  odrębnymi  przepisami  regulującymi  np. 

wystawianie  gwarancji  bankowych  czy  innych  form  wadialnych,  winno  być  zakwalifikowane 

jako  niedające  podstaw  do  zastosowania  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  wskazanej  w 

art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  P.z.p.  A  contrario  tylko  wadium  niezg

odne  z  wyżej  opisanymi 

wymaganiami, w szczególności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego 

przepadku,  zakwalifikowane  zostanie  jako  brak  wniesienia  (prawidłowego)  wadium  i  tym 

samym  stanowić  będzie  przesłankę  wykluczenia  wykonawcy  (art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy 

P.z.p.). Inaczej, prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało zgodnie z przepisami 

ustawy  i  które  de  facto  i  de  iure  zabezpiecza  w  pełni  opisane  w  ustawie  interesy 

zamawiającego,  niezależnie  od  nieznajdujących  oparcia  w  przepisach  ustawy 

szczegółowych wymagań zamawiającego w tym  zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą 

zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.”. 

Odnosząc  się  do  sprecyzowania  treści  oferty  Zamawiający  wskazuje,  iż  w  ramach 

wyjaśnień  Wykonawcy  nie  zostały  przekroczone  granice  pierwotnej  oferty  i  nie  doszło  do 

wskazywanej  przez  Odwołującego  się  modyfikacji  oferty.  Należy  uznać  wręcz,  że 

Zamawiający prawidło realizował ciążący na nim obowiązek oceny oferty z poszanowaniem 

zasad prawa zamówień publicznych oraz umożliwienia złożenia wyjaśnień Wykonawcy, który 

złożył  najkorzystniejszą  ofertę.  W  orzecznictwie  Izby  wskazuje  się,  iż  błąd  w  kosztorysie 

ofertowym,  sporządzonym  na  podstawie  przedmiaru  robót,  który  nie  determinuje  zakresu 

prac  przewidzianych  do  wykonan

ia  zamówienia,  nie  może  być  rozpatrywany  w  kontekście 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią SIWZ,  lecz  co najwyżej  błędu w  obliczeniu ceny.  Jeżeli 

odpowiedź  zamawiającego  na  pytanie  jednego  z  wykonawców,  co  do  zastosowania 

krotności,  nie  jest  jasna  z  punktu  widzenia  sposobu  ujęcia  (skalkulowania)  tej  krotności  w 

kosztorysie  ofertowym,  należy  uznać,  że  każdy  sposób  zastosowania  "krotności"                                

w  postępowaniu  jest  dopuszczalny.  (wyrok  KIO  z  20.10.2008  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP 

Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia 

dwóch przesłanek. Po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie 

celowego  działania  wykonawcy  polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli                           

o  ok

reślonej  treści  (przywołał  wyrok  SO  w  Krakowie,  sygn.  akt:  XII  GA  429/09).  Po  drugie 

poprawienie  niezgodności  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zgodnie                             

z orzecznictwem KIO punktem odniesien

ia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy 

oferty  jest  odniesienie  dokonanej  poprawy  do  całości  oferowanego  przez  wykonawcę 

świadczenia.  Okoliczność,  że  zmiana  miałaby  dotyczyć  elementów  przedmiotowo  istotnych 

umowy  (essentialia  negotii)  lub  elementów  uznanych  za  istotne  przez  zamawiającego,                      

a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy  miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi 

okoliczności  uniemożliwiających  dokonanie  poprawy.  Znaczenie  ma  bowiem,  czy 

poprawienie  omyłki  w  sposób  istotny  zmienia  treść  oferty  w  znaczeniu  treści  oświadczenia 

woli  wykonawcy,  a  nie  czy  tkwi  w  jej  istotnych  postanowieniach.  Zamawiający  jest 

zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana 

poprawa  wynika  z  innych  elem

entów  składających  się  na  ofertę,  przy  czym  nie  jest 

wykluczone,  że  w  pewnych  okolicznościach  poprawienie  omyłki  będzie  miało  miejsce  po 

uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. (wyrok KIO z 23.03.2011 r., 

sygn.  akt:  KIO  522/11,  wyrok  SO  w  Katowicach  z  01.03.2010  r.,  sygn.  akt:  XIX  Ga  18/10, 

wyrok  KIO  z  30.06.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  1127/10,  wyrok  KIO  z  12.08.2010  r.,  sygn.  akt: 

KIO  1610/10).  Przeszkody  w  zastosowaniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  nie  stanowi,  co  do 

zasady,  fakt,  że  poprawiona  oferta  stanie  się  ofertą  najkorzystniejszą  w  postępowaniu                    

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Poprawienie  omyłki  nie  może  prowadzić  bowiem  do 

istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie 

miała  istotne  znaczenie  dla  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Przyjęcie  odmiennego  stanowiska  prowadziłoby  do  błędnego  wniosku,  że  nie  można 

dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie 

uznanie 

jej za najkorzystniejszą (uchwała KIO z 19.10.2010r., sygn. akt: KIO/KD 74/10). 

Odnosząc się do konkretnych przykładów z orzecznictwa wskazać należy, iż np. brak 

przeredagowania  standardowego  opisu  pozycji  KNNR5  0303-

02  na  występujący  w  poz.  24 

przedmiarów robót elektrycznych załączonych do SIWZ KIO uznała za  omyłkę, która może 

być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba wzięła pod uwagę, że do stwierdzenia 

tej 

omyłki  w  kosztorysie  ofertowym  Odwołującego,  nie  były  konieczne  żadne  wyjaśnienia  z 

jego  strony,  lecz  wystarczyło  porównanie  tego  kosztorysu  z  przedmiarem,  co  de  facto 

przeprowadził  zamawiający,  bezbłędnie  identyfikując  rozbieżność  opisu  w  poz.  24  robót 

elektrycznych. W ocenie składu orzekającego brakowi cechy istotności dokonanej zmiany nie 

stoi  również  na  przeszkodzie  przyjęta  dla  rozliczenia  wykonanych  robót  zasada 

wynagrodzenia  kosztorysowego.  Nie  można  bowiem  stwierdzić,  że  co  do  zasady 

wynagrodzenie kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp  do  omyłek  popełnionych  w  kosztorysach  ofertowych  stanowiących  treść  oferty  (wyrok 

KIO  z  24.03.2011r.,  sygn.  akt:  KIO  554/11). 

Dopuszczone  zostało  nawet  dokonanie 

sprostowania omyłek, których prawidłowe ustalenie możliwie jest w oparciu o treść samych 

ofert  złożonych  przez  wykonawców,  gdyż  stanowi  wynik  przemnożenia  podanych  przez 

wykonawców  cen  jednostkowych  w  kwestionowanych  pozycjach  przez  prawidłowe  ilości 

przedmiarowe. Poprawienie takich omyłek nie wymaga uzyskania jakiekolwiek wyjaśnień ze 

stron

y Wykonawców (wyrok KIO z 18.03.2013r., sygn. akt: KIO 476/13, KIO 495/13). 

Jednocześnie  zaznaczył,  że  Wykonawca,  którego  oferta  została  poprawiona  na 

podstawie  powyższego przepisu  może  nie  wyrazić  zgody  na  taką  zmianę,  w  takiej  sytuacji 

Z

amawiający zobowiązany jest, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7  Pzp, do odrzucenia 

takiej  oferty.  W  orzecznictwie  KIO 

przyjmuje  się,  że  przesłanką  do  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 

Pzp jest jedynie brak zgody, równoznaczny ze sprzeciwem na 

dokona

nie  poprawy.  Przecząca  forma  użyta  w  dyspozycji  tego  przepisu wskazuje  zdaniem 

Izby,  że  w  każdej  innej  sytuacji  aniżeli  „nie  wyrażenie  zgody”  przez  wykonawcę,  oferta  nie 

podlega  odrzuceniu  (KIO  w  wyroku  z  09.11.2012  r.,  sygn.  akt  KIO  2343/12,  KIO  2346/12 

oraz wyrok KIO z 14.04.2011 r. sygn. akt KIO 689/11, wyrok KIO z 29.03.2009 r., sygn. akt: 

KIO/UZP 294/0, wyrok KIO z 07.09.2009r., sygn. akt: 1094/09). 

Ważkim  jest  również  pogląd  wyrażony  przez  Izbę  w  sprawie  KIO  175/15:  "Izba 

podkreśla,  ze  kosztorys  ofertowy,  niezależnie  od  tego,  czy  jest  on  sporządzany  w  formie 

uproszczonej,  czy  też  szczegółowej,  nie  może  stanowić  wystarczającej  podstawy  służącej 

ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. 

Trzeba mieć bowiem na względzie, ze skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, 

to  -  zgodnie  z  przepisem  art.  31  ust.  1  P.z.p.  - 

opisuje  się  je  za  pomocą  dokumentacji 

projektowej  i  STWiORB.  Szczegółowe  wyliczenie  elementów  składowych  dokumentacji 

projektowej  zawarte  zost

ało  w  4  ust.  I  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia                  

2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-

użytkowego  (Dz.  U.  2013.1129  j.t.),  wydanego  na  podstawie  art.  31  ust.  4  P.z.p.  Zgodnie                   

z  powołanym  przepisem  rozporządzenia  w  jej  skład  wchodzą  m.in.  projekt  budowlany                    

w  zakresie  uwzgledniającym  specyfikę  robót  budowlanych  oraz  przedmiar  robót,  który  de 

facto  stanowi  podstawę  sporządzenia  kosztorysu  ofertowego.  Trzeba  mieć  przy  tym  na 

względzie,  ze  przedmiar  robót  jest  opracowaniem  wtórnym  w  stosunku  do  projektu 

budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienna role niż wspomniane dokumenty. 

Na  podstawie  6  ww.  aktu:  wykonawczego  należy  przyjąć,  że  istotą  przedmiaru  jest 

przedstawienie  zakresu  niezbędnych  do  wykonania  prac  (ze  wskazaniem  jednostek 

przedmiarowych),  co  ma  pomóc  wykonawcom  w  oszacowaniu  pracochłonności,  a  przede 

ws

zystkim  kosztów  wykonania  ujętych  w  nim  robót  budowlanych.  Ergo,  przedmiar  robót,                      

a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie maja jedynie pomocnicze 

znaczenie  w  ustaleniu  treści  zobowiązania  wykonawcy,  bowiem  ich  głównym  celem  jest 

skalkulowanie  ceny  oferty,  nie  zaś  zobrazowanie  jej  zakresu.  (...)  Sprzeczności  oferty                   

z SIWZ należy upatrywać w takich sytuacjach, w których treść oświadczenia woli wykonawcy 

wyraża expressis verbis zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od 

wymagań  opisanych  w  dokumentacji  projektowej,  czego  nie  można  zakładać  wyłącznie  na 

podstawie  odmiennej  od  oczekiwanej  przez  zamawiającego  konstrukcji  kosztorysu 

ofertowego."  Istotne  jest  bowiem  to,  jaka  treść  oferty  wypływa  z  przedstawionego 

Zamawiającemu kosztorysu i to ta właśnie okoliczność przesądzać miała w rozpoznawanej 

sprawie  o  zasadności  zarzutów  podnoszonych  przez  Odwołującego.  Dopiero  zatem 

ustalenie,  że sformułowany  przez Wykonawcę opis  poszczególnych  pozycji  kosztorysu stoi  

w  sprzeczności  z  treścią  opisu  przedmiotu  zamówienia  (w  tym  również  z  przedmiarem), 

kształtując  zobowiązanie Wykonawcy  w  sposób odmienny  niż  tego  oczekiwał  Zamawiający 

konstruując  zapisy  SIWZ,  może  powodować  uznanie,  że  Wykonawca  naruszył  przez 

Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokonanie przez Izbę powyższych ustaleń 

powinno  wynikać  z  dowodów  przedstawionych  przed  Odwołującego.  W  świetle 

zgromadzonych  dowodów  przez  Zamawiającego  wynika,  że  I.  Sp.  z  o.o.  wykona  prace 

objęte zamówieniem. 

Istotną  dla  rozstrzygnięcia  okolicznością  jest  to,  że  to  na  Odwołującym  spoczywa 

ciężar przedstawienia odpowiednich dowodów potwierdzających zaistnienie faktów, na które 

powoływał się on stawiając rozpoznawane przez Izbę zarzuty. Zgodnie bowiem z art. 6 k.c. 

ciężar  udowodnienia faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne. 

Analogiczną  regulację  zawiera  przepis  art.  190  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  strony                           

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Tym  samym,  w  rozpoznawanej 

sprawie,  to  Odwołujący  winien  wykazać,  że  treść  złożonej  przez  I.  Sp.  z  o.o.  oferty  nie 

odpowiada  treści  SIWZ  -  to  na  nim  ciążył  obowiązek  przywołania  konkretnych  zapisów 

SIWZ,  w  szczególności  dokumentacji  projektowej,  które  pozwalałyby  przyjąć,  że  treść 

przedstawionej  przez  I. 

Sp.  z  o.o.  oferty  (kosztorysu  ofertowego  i  zawartych  w  nim  opisów 

poszczególnych  pozycji)  stoi  w  sprzeczności  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego. Pamiętać również przy tym należy, że zgodnie z art. 190 ust. 5 Pzp dowodu 

nie  wymagają  tylko  fakty  powszechnie  znane,  fakty  znane  z  urzędu,  a  także  przyznane  w 

toku postępowania przez stronę przeciwną, przy czym te ostatnie tylko o tyle, o ile Izba uzna, 

że  przyznanie  to  nie  budzi  wątpliwości  co  do  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy. W 

każdym innym przypadku koniecznym jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów 

dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzi  ona  skutki  prawne.  Niesprostanie  przez 

Odwołującego  obowiązkowi  dowodowemu  pociągać  musi  uznanie,  że  zarzuty  przez  niego 

podnoszone są niezasadne, a tym samym odwołanie, jako takie, podlega oddaleniu. 

Co prawda, na  podstawie art. 90 ust. 3  Pzp,  wynika ob

owiązek udowodnienia przez 

oferenta,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  jednak  na  dalszych  etapach  postępowania 

odwo

ławczego, jeżeli Odwołujący uznał cenę oferowaną przez oferenta I. Sp.                z o.o. 

za rażąco niską, jest zobowiązany zgodnie z regułą z art. 6 k.c. udowodnić, że podana cena 

jest rażąco niska. W szczególności winien wykazać, że oferent ustalił cenę poniżej własnych 

kosztów,  że będzie ponosił  z  tego tytułu straty  i  że  w  przyszłości  zagrozi  to  bezpiecznemu 

wykonaniu  umowy  zawartej  z  zamawi

ającym.  Takie  ustalenie  może  nastąpić  jedynie  na 

podstawie  wiedzy  co  do  szczegółów  skalkulowania  ceny  przez  oferenta.  Dysproporcja  cen 

zaoferowanych  przez  kilku  wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że  cena 

najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to 

efektywności  oraz  kosztów  prowadzenia  działalności  określonego  podmiotu.  Po  drugie, 

podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej",                a nie ceny 

"niskiej."  Te  dwa  pojęcia  nie  są  tożsame.  Uzasadnienie  Odwołania  powinno  zawierać 

szczegółową analizę oferty I. Sp. z o.o. i powołanie się na dowody,                   z których 

wynika  rażąco  zaniżona  cena.  Dokonując  oceny  złożonej  oferty  I.  Sp.                                z  o.o. 

Zamawiający, z uwagi na wyraźne zastrzeżenia przedstawiciela Odwołującego się, złożone 

ustnie  w  trakcie  wykonywania  kopii  z  akt  postępowania,  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, chociaż w ocenie Zamawiającego nie występowały 

przesłanki  obligatoryjnego  badania  oferty  w  tym  zakresie.  Dodatkowo  należy  zauważyć,  iż 

kwestionowane  przez  Odwo

łującego  wartości  z  oferty  I.  Sp.                              z  o.o.  nie dotyczą 

istotnych elementów zamówienia, a jedynie dodatkowego wyposażenia oczyszczalni i już  z 

tej  przyczyny  nie  mogły  stanowić  przyczyny  odrzucenia  oferty.  Dodatkowo  Wykonawca 

wskazał  opierając  się  na  obiektywnych  czynnikach,  w  szczególności  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązaniach  technicznych                                              i 

prz

edstawiając  ofertę  cenową  dostawcy  sprzętu,  iż  nawet  w  zakresie  dodatkowych 

elementów  zamówienia  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  zaniżona.  Trzeba  pamiętać,  że 

bardzo często organy odwoławcze zwracają uwagę, że kosztorys inwestorski nie może być 

wyłączną podstawą odrzucenia, bo cena ma być rażąco nisko w stosunku do cen rynkowych 

z  podobnych  zamówień  z  danego  terenu  i  ewentualnie  innych  ofert.  Tymczasem                             

w  przedmioto

wym  postępowaniu  Odwołujący  złożył  podobną  ofertę,  niejako  potwierdzając, 

że ceny przedstawione przez I. Sp. z o.o. są, zbliżone do cen rynkowych. 

Wykluczenie  wykonawcy  z  powodu  złożenia  nieprawdziwych  informacji  może 

nastąpić  jedynie  wówczas,  gdy  zamawiający  jest  w  stanie  dokonać  weryfikacji 

nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego 

stwierdzenia  tej  nieprawdziwości.  Dla  oceny  podstaw  wykluczenia  istotne  znaczenie  ma  

okoliczność,  że  informacja  mająca  rzeczywisty,  realny  wpływ  na  wynik  postępowania  jest 

obiektywnie  niezgodna  z 

rzeczywistą,  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości.  Pojęcie 

"nieprawdziwych  informacji"  może  być  odnoszone  tylko  i  wyłącznie  do  składanych                          

w  postępowaniu  oświadczeniu  wiedzy,  a  nie  do  oświadczenia  woli.  Rażąco  niska  cena,  to 

cena  niewi

arygodna,  znacznie  odbiegająca  od  cen  rynkowych  (wyrok  SO  w  Katowicach                   

z 11.04.2013r., sygn. akt: XIX Ga 179/13). 

Ustawodawca  nie  określił  przesłanek,  jakie  mają  wskazywać  na  konieczność 

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie 

ceny.  Obowiązek  taki  zachodzi  po  stronie  zamawiającego  wówczas,  gdy  poweźmie 

wątpliwość  co  do  tego,  czy  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Jednak  muszą  to  być  wątpliwości 

uzasadnione,  poprzedzone  dokładną  analizą  oferty.  Niewystarczające  jest  odniesienie  do 

szacunkowej  wartości  zamówienia.  Pytanie  do  wykonawcy  powinno  więc  wskazywać 

elementy  oferty,  które  podczas  badania  oferty  wzbudziły  wątpliwości  i,  co  do  których 

zamawiający  oczekuje  wyjaśnień.  Rzeczą  wykonawcy  w  takiej  sytuacji  jest  udzielić 

wyjaśnień w zakresie okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny. Postępowanie z art. 90 

ust. 1 

ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jednakże,  aby  te 

wątpliwości  rozwiać  musi  wiedzieć  które  to  elementy  wzbudziły  zastrzeżenia  i  w  jakim  

kierunku  mają  iść  jego  wyjaśnienia.  Zamawiający  nie  może  obarczać  wykonawcy 

negatywnymi  konsekwencjami  w  postaci  odrzucenia  oferty  skoro  nie 

sprecyzował  stopnia 

szczegółowości  wyjaśnień.  jakich  oczekuje.  (...)  Przeprowadzenie  procedury  sprawdzającej 

opisanej  w  przepisie  art.  90  ust.  1  Pzp 

nie  jest  równoznaczne  ze  stwierdzeniem,  że  oferta 

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest to jednak etap konieczny, 

który powinien mieć zastosowanie, gdy uzasadnione są wątpliwości, co do tego czy, oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Dopiero  analiza 

przedłożonych  wyjaśnień  może  być  podstawą  do  oceny,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę,  tym  samym  powinna zostać  odrzucona  na  podstawie art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp (wyrok 

KIO z 16.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 483/10

). Komisja przetargowa powinna analizować 

ofertę  na  podstawie  wszystkich  dokumentów,  a  nie  tylko  wyjaśnień,  które  mają  charakter 

pomocniczy (wyrok SO w Olsztynie z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10). Dysproporcja 

cen  zaoferowanych  przez  kilku  wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że 

cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne 

jest  od  efektywności  oraz  kosztów  prowadzenia  działalności  określonego  podmiotu.  Po 

drugie,  podstawą  odrzucenia  oferty  jest  zaoferowanie  ceny  "rażąco  niskiej”,  a  nie  ceny 

"niskiej." 

Te dwa pojęcia nie są tożsame (wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010r., sygn. akt: 

XIX  Ga  175/10). 

Zainicjowanie  procedury  wyjaśniającej  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp 

pozostawione zostało zamawiającemu. Wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków, 

kiedy  t

o postępowanie należy  wdrożyć  (wyrok  SO  w  Katowicach  z  14.06.2010r.,  sygn.  akt: 

XIX  Ga  230/10). 

Skorzystanie  z  określonej  w  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  sankcji  musi  zostać 

poprzedzone  żądaniem  wyjaśnień  od  oferenta  w  trybie  art.  90  Pzp  (wyrok  SO  w  Krakowie               

z 08.04.2009r., sygn. akt: XII Ga 59/09). 

Cena  podana  przez  wykonawcę  nie  jest  ceną  rażąco  niską  i  brak  było  podstaw  do 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Odwołujący  podnosił,  że  na 

podstawie art. 90 ust. 3 Pzp wynika obowiązek udowodnienia przez Wykonawcę, że cena nie 

jest  rażąco  niska.  Według  stanowiska  judykatury  jest  to  twierdzenie  błędne  albowiem  to 

zamawiający  ocenia  czy  oferowana  cena  jest  rażąco  niska  i  po  stwierdzeniu  takiego  faktu 

wzywa  wykonawcę  do  przedstawienia  wyjaśnień  i  dowodów  na  wykazanie,  że  oferowana 

cena  nie  może  być  uznana  za  rażąco  niską  (art.  90  ust.  3  Pzp).  W  niniejszej  sprawie 

zamawiający  nie  uznał  ceny  oferowanej  przez  Wykonawcę  za  rażąco  niską.  W  tej  sytuacji 

Odwołujący  jako  inny  potencjalny  wykonawca  zgodnie  z  regułą  z  art.  6  k.c.  winien  był 

udowodnić,  że  cena  podana  przez  wygrywającego  przetarg  wykonawcę  jest  rażąco  niska.                

W  szczególności  winien  był  wykazać,  że  wykonawca  ten  ustalił  cenę  poniżej  własnych 

kosztów,  że będzie ponosił  z  tego tytułu straty  i  że  w  przyszłości  zagrozi  to bezpiecznemu 

wykonaniu  umowy 

zawartej  z  zamawiającym.  (wyrok  SO  w  Bielsku-Białej  z  10.03.2009r., 

sygn. akt: II Ca 88/09). Przepisy Pzp 

nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo 

że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale i w art. 

90  Pzp. 

Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, 

że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen 

rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania 

o  udzi

elenie  zamówienia  publicznego  (wyrok  SO  w  Katowicach  z  28.04.2008r.,  sygn.  akt: 

XIX Ga 128/08). 

Przywołał także wyroku KIO z 19.05.2014 r., sygn. akt: KIO 846/14.  

Skład  orzekający 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  

z 

p

rzedstawionymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  

i  stanowisk  stron 

oraz  Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych 

ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie:  dowody  z 

całej  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  przekazanej  

przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym                        

SIWZ,  pierwszego  wezwania 

Zamawiającego  z  25.09.2017  r.  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  

pierwszego  wyja

śnienia  I. Sp. z o.o. z 28.09.2017 r., drugiego wezwania Zamawiającego z 

29.09.2017 r.  w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, drugiego 

wyjaśnienia I. Sp. z o.o. z 03.10.2017 r. 

(wraz  z  załącznikami  –  ofertą  cenową  na  ciągnik  kompaktowy,  jak  i  ładowarkę  kołowa  z 

31.08.2017 r.  S. S. s.c.), wezwania I. Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 03.10.2017 r., 

uzupełnienia  dokonanego  w  odpowiedzi    z  10.10.2017  r.,  trzeciego  wezwania 

Zamawiającego z 13.10.2017 r., trzeciego wyjaśnienia I. Sp. z o.o. z 17.10.2017 r. wraz ze 

specyfikacją produktu na ciągnik(…), przedłużenia ofert na ciągnik kompaktowy i ładowarkę 

kołowa z 16.10.2017 r., pisma Zamawiającego z 26.09.2017 r. w sprawie poprawienia innych 

omyłek polegających na niezgodności treści oferty I. Sp. z o.o. z treścią SIWZ                 w 

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; pisma 

Zamawiającego z 26.09.2017 r. w sprawie wyjaśnienia 

treści oferty złożonej przez  I. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia w ramach pierwszych 

wyjaśnień  I.  Sp.  z  o.o.  z  28.09.2017  r.;  pisma  Zamawiającego  z  20.10.2017  r.  w  sprawie 

poprawienia  oferty  złożonej  przez  I.                                    w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  2  Pzp,  jak  i 

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej                  z 20.10.2017 r. 

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym 

Odwołującego: 

a) kopię Gwarancji ubezpieczeniowej nr 1 (złożenie żądania zapłaty w ciągu trzech dni); 

b) kopię Gwarancji ubezpieczeniowej nr 2 (złożenie żądania zapłaty w ciągu trzech dni); 

c) kopię Gwarancji ubezpieczeniowej nr 3 (o jeden dzień dłuższy termin ważności gwarancji); 

d)  kopię  Gwarancji  bankowej  (złożenie  żądania  zapłaty  w  pierwszym  dniu  roboczym 

następującym po ostatnim dniu ważności gwarancji); 

e) 

wydruk  ze  strony  google.pl/maps  wskazujący  miejsce  funkcjonowania  oraz  godziny 

otwarcia punktu PZU przy, ul. Postępu 18a w Warszawie.  

Dodatkowo,  Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  na  rozprawie 

przez Odwołującego: 

a) 

zapytania  ofertowe  wysłane  przez  Odwołującego  odnośnie  ciągnika  kompaktowego 

(otrzymał  jedną  odpowiedź)  i  zapytania  ofertowe  w  zakresie  ładowarkami  kołowej  i  5 ofert, 

które  otrzymał  w  tym  zakresie  (w  tym  ofertę,  z  której  skorzystał  od  renomowanego 

przedstawiciela sprzętu firmy(…));  

b) zestawienie porównawcze w/w dokumentów oraz jego działania w tym zakresie; 

c) 

zapytanie ofertowe, które wysłał do S .S s.c. (bez odpowiedzi);  

d)  korespondencje  z  firmą  Johny  Deere  Polska  Sp.  z  o.o.  wraz  z  jej  oświadczeniem                           

z 07.11.2017 r.; 

e) kopie karty katalogowej 

ciągnika kompaktowego (…); 

f) 

kopie oświadczenie J. D. Sp. z o.o. z 08.11.2017 r., co do firmy(…); 

g)  wydruk  ze  strony  internetowej 

(…)  określający,  jakie  podmioty  w  województwie 

podkarpackim prowadzą sprzedaż sprzętu tego producenta; 

h)  zapytania ofert

owe do innej firmy, która prowadzi sprzedaż sprzętu tego producenta, ale  

w zakresie innym niż ciągniki kompaktowe (bez odpowiedzi);  

i) 

wydruki  porównawcze  i  fotograficzne  w  zakresie  siedziby  firmy  S.  S.  s.c.  oraz(…)  ,  jak 

również  dokumentację  fotograficzną  firmy  S.  S.  s.c.,  ściślej  innych  podmiotów 

go

spodarczych, które działają w R. i okolicach, a których właścicielami są właściciele firm S. 

S. s.c.   

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  wraz  z  pismem 

przygotowawczym 

przez Przystępującego: 

a)  Kosztorys  nr  04  Budynek  techniczny  dla  poz.  21 

–  oferta  /kalkulacja 

uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; 

b)  Kosztorys  nr  04  Budynek  techniczny  dla  poz.  35 

–  oferta  /kalkulacja 

uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; 

c)  Kosztorys  nr  08  Taca  Najazdowa  dla  poz.  4 

–  oferta  /kalkulacja  uproszczona/kalkulacja 

szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; 

d) 

Kosztorys nr 1 1 Zbiornik retencyjny ścieków dowożonych dla poz. 7 – oferta /kalkulacja 

uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561] 

e)  Kosztorys  nr  13  Budynek  gospodarki  osadowej  dla  poz.  10 

–  oferta  /kalkulacja 

uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej 

sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo przygotowawcze Przystępującego 

oraz 

pisma 

procesowe  Odwołującego,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz 

Przystępującego złożone ustnie do protokołu.  

Odnosz

ąc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1) art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 7b Pzp, 

co skutkowało zaniechaniem czynności odrzucenia 

oferty I. Sp. z o.o. 

z uwagi na fakt, że wadium tego Wykonawcy zostało wniesione w sposób 

nieprawi

dłowy; 

art.  7  ust.  1  oraz  art.  89  ust.  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  co  skutkowało  zaniechaniem 

czynności odrzucenia oferty I. Sp. z o.o., z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy I. Sp.                   z o.o. nie złożył 

w  zakreślonym  terminie  wyjaśnień  z  dowodami  potwierdzającymi,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny; 

3) art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co  

skutkowało zaniechaniem czynności odrzucenia 

oferty I. Sp. z o.o. 

z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 

4)  art.  7  ust.  1  art.  87  ust.  1  Pzp

,  co  skutkowało  czynnością  prowadzenia  niedozwolonych 

negocjacji  treści  złożonej  przez  I.  Sp.  z  o.o.  oferty  co  doprowadziło  do  bezprawnej  zmiany 

treści tej oferty po upływie terminu do składania ofert,; 

5)  art.  26  ust.  1  Pzp  w  zakresie 

czynności  wezwania  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  nie  występowanie 

podstaw wykluczenia wykonawcy I. Sp. z o.o., 

którego oferta podlegała odrzuceniu w trybie 

art 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Pzp. 

O

dnośnie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  I.  Sp.  z  o.o.,  pomimo  faktu,  że  oferta  tego  wykonawcy 

podlega odrzuceniu, czym naruszono art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 

ust. 1 pkt 2 i 4, w zw. z art. 90 ust. 3 

oraz art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp, Izba uznała powyższy 

zarzut  za  de  facto  zbiorcze  przedstawienie  wszystkich  zarzutów,  stąd  odniesie  się 

szczegółowo do tych ostatnich odrębnie.    

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego  odwołania,  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  i  pisma  przygotowawczego 

Przystępującego  złożonego  na  posiedzeniu  oraz  pisma  procesowego  Odwołującego. 

Wskazując  na  przywołane  w  tych  pismach  fragmenty  pism  trzykrotnych  wezwań  do 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  oraz  trzykrotnych  wyjaśnień  wraz  z  załącznikami  do 

drugich i trzecich wyjaśnień. Nadto, istotna jest treść ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej 

Przystępującego załączonej wraz z ofertą i postanowień SIWZ w tym zakresie w Rozdz. XXI. 

Nie mniej ważne jest wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp z 26.09.2017 r., jak              

i udzielone wyjaśnienia w ramach pierwszych wyjaśnień I. Sp. z o.o.                                  z 

28.09.2017  r.   

W  tym  kontekście  ważne  jest  ich  potwierdzenie  i  rozwiniecie  dowodowe                 

w piśmie przygotowawczym Przystępującego. Poza tym, okoliczności wskazane w odwołaniu 

potwierdza  wezwanie  I.  Sp.  z  o.o.  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  z  03.10.2017  r.  oraz 

uzupełnienia dokonanego  w  odpowiedzi    z  10.10.2017 r. Odnosząc się do  poszczególnych 

kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Względem  de  facto  pierwszego  zarzutu  dotyczącego  gwarancji  wadialnej,  Izba 

oddaliła  w/w  zarzut  uznając,  że  Zamawiający  nie  określił  wymogu  takiego  rodzaju,  jak 

oczekiwałby  Odwołujący  (podał  przykłady  w  swoim  piśmie  procesowym  i  załączonych 

dowodach  na  tą  okoliczność),  aby  znajdował  się  w  gwarancji  ubezpieczeniowej. 

Zamawiający żądał wniesienia wadium w postępowaniu, a formy wniesienia wadium określił 

w  SIWZ  w  R

ozdz.  XXI,  pkt.  3  i  zgodnie  z  dyspozycją  art.  45  ust.6  Pzp.  Przystępujący 

zabezpieczył  złożoną  przez  siebie  ofertę  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej 

zapłaty  wadium,  przewidzianej  art.  45  ust.  6  pkt  4  Pzp,  i  na  pełny  okres  związania  ofertą. 

Ustawa Pzp

, czy też ustawa z 11.9.2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej 

(t.j.  Dz.U.  z  2017 r.  poz.  1170  ze zm.)  nie regulują  w  sposób szczegółowy  treści gwarancji 

ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium,  dlatego  do  jej  elementów  konstytutywnych  mają 

zastosowanie  ogólne  przepisy  Pzp  dotyczące  wadium  oraz  przepisy  Kodeksu  cywilnego,               

w  szczególności  art.  808  1  i  n.  K.c.  regulujące  zawieranie  umowy  ubezpieczenia  na  cudzy 

rachunek.  Przepisy  powyższe  nie  określają  formy,  ani  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej. 

Zamawiający  również  nie  określił  w  SIWZ  żadnych  dodatkowych  wymagań  dotyczących 

gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium.  Należy  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że 

warunek gwarancji nie można uznać wskazania adresu, na który należy skierować wezwanie 

do  zapłaty  gwarancji,  ani  fakt,  iż  biuro  Gwaranta  -  PZU  S.A  -  jest  czynne  do  16.00,  gdyż 

powyższy  fakt  nie  wyklucza  możliwości  zrealizowania  roszczeń  Zamawiającego  o  wypłatę 

sumy gwarancji również w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji.  

W  konsekwencji  wadium,  tj. 

gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  nr  (…) 

wystawiona przez Gwaranta PZU S.A. - 

zostało wniesione prawidłowo i brak jest podstaw do 

jego  kwestionowania.  Z  przedmiotowej  gwarancji  ubezpieczeniowej  wynika  wprost

,  że 

Gwarant  nieodw

ołalnie  i  bezwarunkowo  gwarantuje  Zamawiającemu  zapłatę  kwoty  150 

000,00 zł. (wysokość ustanowionego przez Zamawiającego wadium w przetargu), § 2 ust. 1 

gwarancji.  Powyższa  gwarancja  obowiązuje  od  11.09.2017  r.  do  09.11.2017r.,  to  jest  w 

okresie  związania  ofertą  Wykonawcy    (§  3  ust.  1  gwarancji).  Jeśli  Odwołujący  uważał,  że 

tego  rodzaju  wymóg,  jak  w  załączonych  przykładowych  gwarancjach  ubezpieczeniowych 

winien znajdować się w docelowym dokumencie, to winien w tym zakresie wnosić o zmianę 

SIWZ 

do  Zamawiającego  przed  terminem  składnia  ofert.  Na  obecnym  etapie  brak  jest 

podstaw do negowania wadium, w tym kształcie, odpowiada bowiem ona w pełni wymogom 

SIWZ, w tym zakresie.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Odnośnie  drugiego  dotyczącego  ceny  rażąco  niskiej,  Izba  uznała  w/w  zarzut  za 

zasadny. 

Należy  bowiem  zauważyć,  że  oddzielną  przesłankę  odrzucenia  oferty  stanowi                

art. 90 ust. 3 P

zp, zgodnie z którym ma to miejsce, gdy Wykonawca, nie udzielił wyjaśnień 

lub  gdy  jeśli  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  wskazuje  na  cenę  rażąco  niską.  W  tym 

stanie faktycznym, po pierwszym wezwaniu i wyjaśnieniach należało bezwzględnie odrzucić 

ofertę  Przystępującego,  gdyż  de  facto  Wykonawca  nie  udzielił  żadnych  wyjaśnień.  Izba 

podkreśla,  że  z  pewnością  ponowne  wezwanie  do  wyjaśnień  nie  może  prowadzić  do 

złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśniającej do czasu 

pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej ceny. Ponowne żądanie wyjaśnień musi 

być  uzasadnione  w  świetle  wyjaśnień,  czy  dowodów  przedłożonych  za  pierwszym  razem. 

Zamawiający  nie  ma  obowiązku  ponownego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  jeśli 

wykonawca  nie  rozwiał  jego  wątpliwości,  co  do  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  i  nie 

przedstawił  na  potwierdzenie  powyższego  stosowanych  dowodów.  W  takiej  sytuacji  należy 

uznać, że wykonawca nie wywiązał się należycie z ciążącego na nim ciężaru dowodu.  Taki 

stan  rzeczy  zaistniał  w  tym  stanie  faktycznym.  W  konsekwencji,  Izba  nie  ma  podstaw 

odnosić  się  dowodów  złożonych  wraz  z  drugimi,  jak  i  trzecimi  wyjaśnieniami  przez 

Przystępującego.  Powyższe  należy  także  odnieść  do  dowodów  złożonych  na  rozprawie                  

w tym zakresie przez Odwołującego, mających na celu podważenie materiałów załączonych 

do  dalszych  wyjaśnień  przez  Przystępującego,  jak  i  wiarygodności  wyceny  w  ramach  - 

Arkusza 

nr  26  Sprzęt  BHP  i  wyposażenie techniczne  oczyszczalni  ścieków  w  elemencie 2. 

Wyposażenie  techniczne  oczyszczalni  ścieków  w  pozycjach:  poz.  2  /„Ciągnik  kompaktowy 

(fabrycznie nowy) - silnik 3 - 

cylindrowy wysokoprężny  o mocy minimalnej 25 KM (...)”/ i 14 

”Ładowarka kołowa (...).”/ 

Polemika 

zaś zawarta w pierwszych wyjaśnieniach, jeśli uważał Przystępujący  ją ze 

słuszną winna mieć miejsce w postaci odwołania, a nie w piśmie.  Należy zauważyć, że jeśli 

wezwanie 

do wyjaśnień miało miejsce, to ni mniej ni więcej oznacza, że wątpliwości de facto 

zaistniały  po  stronie  Zamawiającego,  okoliczność  ta  ma  charakter  przesądzający.  Kwestia 

istotności,  czy  też  istotnych  części  składników  cenowych  należy  rozpatrywać  wbrew 

sugestiom 

Zamawiającego, jak  i Przystępującego, także w kontekście ich wartości i wpływu 

na cenę ostateczną oferty, a nie tylko w kontekście przedmiotu zamówienia sensu stricte.               

Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, 

KIO  1584/15: 

„(…)  Nie  ma  też  przeszkód,  by  zamawiający  prowadził  wyjaśnienia 

wieloetapowo,  aż  do  uzyskania  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  i  wątpliwości  (oczywiście 

poza  przypadkiem  opisanym  w  art.  90  ust.  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  gdy 

wykonawca  nie  współpracuje  i  nie  udziela  wyjaśnień)”.  Nadto  za  wyrokiem  KIO  z  25.04.               

2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  725/14: 

„(…)  prowadzona  procedura  wyjaśnień  nie może 

usprawiedliwiać  uchylania  się  przez  wykonawcę  od   złożenia  rzetelnych  wyjaśnień 

elementów  oferty  mających  wpływ  na wysokość  ceny.  Brak  rzetelności  w składanych 

wyjaśnieniach  nie może  uzasadniać  kolejnych  wezwań  kierowanych  do wykonawcy”.  

Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17.                   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Względem  trzeciego  zarzutu  i  pozostałych.  W  tym  zakresie,  Izba  oddaliła  zarzuty 

uznaj

ąc, je za niezasadne.  

Odnośnie  kwestii  podnoszonych  w  odwołaniu  pięciu  pozycji  kosztorysowych,  Izba 

uznała  stanowisko  Przystępującego,  także  w  kontekście  złożonych  wyjaśnień  w  piśmie                      

z 26.09.2017 r.

, które są zbieżne z treściami wrażonymi na rozprawie w zakresie kosztorysu 

uproszczonego,  a  kosztorysu  s

zczegółowego:  „W  następstwie  zapisu  SIWZ,  Rozdziału  XX 

pkt  6,  dotyczącego  wymogu  dostarczenia  przez  Wykonawcę  do  podpisania  umowy 

kosztorysu ofertowego w kalkulacji szczegółowej informujemy, że (….) pracował w programie 

,  ponieważ  z  programu  Exel  nie  można  wygenerować  kalkulacji  szczegółowej  ze 

wskaźnikiem  nośników  cenotwórczych  oraz  wykazem  robocizny,  materiałów  i  sprzętu. 

Potwierdzamy,  że  zakres  robót  ujęty w  przedstawionym kosztorysie  ofertowym  jest  zgodny                 

z  zakresem  wymaganym  do  wyk

onania  i  zgodnym  z  wymaganiami  Zamawiającego.”.  Izba 

uznała  także  dowody  w  tym  zakresie  dołączone  do  pisma  przygotowawczego  złożonego 

przez Przystępującego na posiedzeniu (a) Kosztorys nr 04 Budynek techniczny dla poz. 21 – 

oferta  /kalkulacja  uproszczona/k

alkulacja  szczegółowa/  -  program  (...)  6.8.38.2  [12561];  b) 

Kosztorys nr 04 Budynek techniczny dla poz. 35 

– oferta /kalkulacja uproszczona/kalkulacja 

szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; c) Kosztorys nr 08 Taca Najazdowa dla poz. 4 

– oferta /kalkulacja uproszczona/kalkulacja szczegółowa/ - program (...) 6.8.38.2 [12561]; d) 

Kosztorys  nr  1  1  Zbiornik  retencyjny  ścieków  dowożonych  dla  poz.  7  –  oferta  /kalkulacja 

uproszczona/kalkulacja  szczegółowa/  -  program  (...)  6.8.38.2  [12561];  e)  Kosztorys  nr  13 

Budynek  gospodarki  osadowej  dla  poz.  10 

–  oferta  /kalkulacja  uproszczona/kalkulacja 

szczegółowa/  -  program  (...)  6.8.38.2  [12561]).  Jak  i  dalsze  wynikające  z  przytoczonego 

powyżej fragmentu wyjaśnienia, iż zakres robót wymagany przez Zamawiającego jest ujęty w 

kosztorysie ofertowym.  

Natomiast  zmiana  KNR  i/lub  opisu  robót  Zamawiającego  była  podyktowana 

wygenerowaniem 

takiego  opisu  przez  program  kosztorysujący,  którym  posługuje  się                       

w  ofertowaniu  I.  Sp.  z  o.o.  Faktem  powszechnie  wiado

mym  jest,  że  Wykonawcy  oraz 

Z

amawiający  korzystają  z  różnych  programów  kosztorysujących  i  ze  względu  na 

występujące  w  nich  różnice  programistyczne,  mogą  różnić  się  opisem  lub  podstawą  KNR, 

niemniej  dotyczą  tych  samych  robót.  W  przypadku  programu  (...),  którym  posługuje  się  w 

kosztorysowaniu  I.  Sp.    z  o.o.,  w  podstawie  wyceny  nie  jest  uwidocznione  rozszerzenie 

występujące  po  KNR  i  numerze,  mimo  że  jest  to  ta  sama  podstawa  i  ta  sama  robota. 

Potwierdziły  to  przywołane  powyżej  dowody  z  pisma  przygotowawczego.  Nadto,  Kosztorys 

nr  04-  Budynek  Techniczny: 

Zamawiający  załączył  przedmiary  z  pozycjami  scalonymi  tj. 

zawierającymi dwa numery KNR. Wykonawca w programie kosztorysowym wykonał scalenie 

w  pozycji  tych  „KNR  -  ów”,  opis  generowany  jest  dla  pierwszego  z  nich,  podczas  gdy 

podstawy  wyceny  są  prawidłowe.  KNR-y  są  zgodne  z  przedmiarami  Zamawiającego, 

jednostka  i  ilość  jest  ta  sama,  cena  jednostkowa  obejmuje  zakres  robót  określony  przez 

Zamawiającego.  Wydruk  szczegółowy  dla  poz.  21  sumującej  pod  pozycje  21.1  i  21.2  po 

przemnożeniu  krotnością  4  w  sumie  daje  grubość  12  cm  żelbetonowych  wsporników 

stropowych - 

wymaganą przez Zamawiającego. 

Nadto, zadane pytanie przez Zamawiającego: „Czy zakres robót ujęty w/w pozycjach 

zawiera KNR „i lub” opisy robót ujęte przez Zamawiającego ? Czy zmiana KNR „i lub” opisu 

robót  Zamawiającego  była  podyktowana  wygenerowaniem  opisu  przez  program 

kosztorysujący  Wykonawcy?”  oznacza,  że  zdawał  sobie  sprawę  z  możliwego  istniejącego 

źródła owych niezgodności. Izba także podzieliła stanowisko Przystępującego, że kluczowy 

dla  realizacji  zamówienia  jest  projekt  techniczny  oraz  specyfikacja  techniczna  wykonania                   

i odbioru robót budowlanych (STWiORB), nie zaś sam kosztorys. 

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp nale

ży uznać za nietrafiony, 

jednocześnie Izba  podnosi,  że  Odwołujący  nie formułował  w  odwołaniu zarzutu  naruszenia 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  co  jednoznacznie  wynika 

z  odwołania:  „O  ile  czynność 

Zamawiającego poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty I. z treścią 

SWIZ nie budzi żadnych zastrzeżeń Odwołującego, to czynność wyjaśnienia treści oferty już 

tak.” 

i 

zostało 

dodatkowo 

potwierdzone 

na 

rozprawie:  

„W  zakresie  kolejnych  zarzutów  Odwołujący  podtrzymuje,  iż  nie  formułował  zarzutu 

naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jedynie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i 87 

ust. 1 Pzp.”.    

Przy  czym,  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia

,  że  miało  miejsce  naruszenie  art.  87 

ust. 1 Pzp

, żadne negocjacje nie zaistniały. Jeśli bowiem uznać źródło owych niezgodności 

co zostało ustalone w wyniku wskazanych wyżej wyjaśnień, to tryb art. 87 ust.1 Pzp stanowi 

element, który w dalszym etapie winie prowadzić do ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 

2 pkt 3 Pzp. W rezultacie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 P

zp jest także z tej przyczyny 

przedwczesny,  z  racji  obligu  art.  87  ust.2  pkt  3  Pzp.  Izba  nie  nakazała  działania  w  tym 

zakresie  z  racji  braku  samego  zarzutu,  jak  i  wniosku,  również  biorąc  pod  uwagę 

potwierdzenie 

się  jednego  z  rozpatrywanych  wcześniej  zarzutów,  skutkujące    nakazanym                 

w sentencji 

unieważnieniem przez Zamawiającego czynności z dnia 20 października 2017 r. 

(wyboru oferty Przystępującego), powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, w ramach 

której nakazano Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego. W takim stanie bowiem 

rzeczy  bezprzedmiotowy  charakter  mają  ewentualne  działania  sanacyjne  w  tym  zakresie.  

Odnośnie  naruszenia  art.  26  ust.  1  Pzp,  to  niewątpliwe  naruszenie  w  tym  zakresie 

miało miejsce,  ale z  uwagi  na  art.  192 ust.  2  Pzp,  nie miało to  wpływu na  wynik  i  skutkuje 

oddaleniem tego zarzutu. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze  i  u

st.  2  Pzp  oraz  orzekła  jak  w  sentencji  na  podstawie  art.  192  ust.  3  pkt  1  Pzp.

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art.  192 ust.  9 i  10    Pzp  w  zw.  z  § 3 pkt  1 lit.  a i  2 lit.  b rozporządzenia Prezesa 

Rady Mi

nistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). 

Izba uznała wniosek Odwołującego                

o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej 

kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia wskazanego 

powyżej.   

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………