KIO 827/17, KIO 837/17, KIO 838/17 WYROK dnia 17 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 827/17, KIO 837/17, KIO 838/17 

WYROK 

z dnia 17 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Anna Packo 

Protokolant:            

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia br. przez: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Cube.lTG  spółka 

akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO  827/17) 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  SANSEC  Poland 

spółka  akcyjna    w  Warszawie  i  Engave  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Warszawie (sygn. akt KIO  837/17) 

C. 

wykonawcę  Comarch  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Krakowie 

(sygn. akt KIO  838/17) 

w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Centrum  Przetwarzania  Danych 

Ministerstwa Finansów Biuro Zamówień Publicznych i Logistyki w Radomiu 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy  A.P.N.  Promise  spółka  akcyjna  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  827/17,  KIO  837/17 

oraz KIO 838/17 po stronie zamawiającego,  

B. 

wykonawcy  Comarch  Polska  spółka  akcyjna  w  Warszawie,    zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  827/17,  KIO  837/17 

po stronie zamawiającego, 

C. 

wykonawcy Comtegra spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  827/17,  KIO  837/17oraz  KIO  838/17  

po stronie zamawiającego,  

D. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Asseco  Data 

Systems  spółka  akcyjna  w  Gdyni  i  Symmetry  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  827/17,  KIO  837/17  oraz  KIO  838/17  po  stronie 

zamawiającego, 

E. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  SANSEC  Poland 

spółka  akcyjna    w  Warszawie  i  Engave  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Warszawie,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt KIO 827/17 po stronie zamawiającego oraz KIO 838/17 po stronie odwołującego, 

F. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Cube.lTG  spółka 

akcyjna  w  Warszawie  i  Betacom  spółka  akcyjna  w  Warszawie,  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  837/17  oraz  KIO 

838/17 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1A. Oddala odwołanie sygn. akt KIO  827/17. 

1B. Uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO  837/17, unieważnia czynność badania i oceny ofert 

i  nakazuje  zamawiającemu  Centrum  Przetwarzania  Danych  Ministerstwa  Finansów  Biuro 

Zamówień  Publicznych  i  Logistyki  w  Radomiu  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert  oraz  

ujawnienie  informacji  złożonych  przez  wykonawcę  Comtegra  spółka  akcyjna  w  Warszawie 

w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazu głównych dostaw 

wraz dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie, wyjaśnienia do tego wykazu oraz wykaz 

osób. Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 

1C. Oddala odwołanie sygn. akt KIO  838/17. 

2A.  Kosztami  postępowania  sygn.  akt  KIO  827/17  obciąża  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna w Warszawie i Betacom 

spółka akcyjna w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna w Warszawie i Betacom 

spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG 

spółka  akcyjna  w  Warszawie  i  Betacom  spółka  akcyjna  w  Warszawie  na  rzecz 

zamawiającego  Centrum  Przetwarzania  Danych  Ministerstwa  Finansów  Biuro  Zamówień 

Publicznych  i  Logistyki  w  Radomiu  kwotę  3  600  zł  00    gr    (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

2B.  kosztami  postępowania  sygn.  akt  KIO  837/17  obciąża  zamawiającego  Centrum 

Przetwarzania  Danych  Ministerstwa  Finansów  Biuro  Zamówień  Publicznych  i  Logistyki  w 

Radomiu i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  SANSEC  Poland  spółka  akcyjna    w  Warszawie 

Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  Centrum  Przetwarzania  Danych  Ministerstwa  Finansów 

Biuro  Zamówień  Publicznych  i  Logistyki  w  Radomiu  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  SANSEC  Poland  spółka  akcyjna    w  Warszawie 

Engave  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  kwotę  18  680  zł  00    gr  

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset    osiemdziesiąt  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia 

pełnomocnika i kosztu dojazdu. 

3B.  Kosztami  postępowania  sygn.  akt  KIO  838/17  obciąża  wykonawcę  Comarch  Polska 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  Comarch  Polska 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Comarch  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Krakowie na rzecz zamawiającego Centrum Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów 

Biuro  Zamówień  Publicznych  i  Logistyki  w  Radomiu  kwotę  3  600  zł  00    gr    (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17, KIO 838/17 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Centrum  Przetwarzania  Danych  Ministerstwa  Finansów  Biuro  Zamówień  Publicznych 

i Logistyki  w Radomiu  (zwane  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie 

zamówienia  publicznego  pn. „Budowa  usługi  odtworzenia  po  katastrofie  dla  kluczowych 

usług elektronicznych resortu Finansów”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

28 grudnia  2016  r.,  poz.  2016/S  250-460679.  Zamawiający zamieścił  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164  z  poźn.  zm.;  

dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa). 

W dniu 24 kwietnia br. przez: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Cube.lTG  spółka 

akcyjna w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO  827/17); 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  SANSEC  Poland 

spółka  akcyjna    w  Warszawie  Engave  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Warszawie (sygn. akt KIO  837/17); 

wykonawcę  Comarch  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Krakowie 

(sygn. akt KIO  838/17) 

zostały wniesione odwołania, które następnie zostały połączone do łącznego rozpoznania. 

Sygn. akt KIO 827/17 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Cube.lTG  spółka  akcyjna 

w Warszawie  i  Betacom  spółka  akcyjna  w  Warszawie  (dalej:  Odwołujący  albo  Konsorcjum 

Cube) zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego 

z uwagi  na  uznanie,  iż  wartość  Faz  F1  i  F5  w  sumie  przekracza  5%  ceny  ofertowej  brutto, 

pomimo  tego,  iż  w  rzeczywistości  wartość  tych  Faz  nie  powinna  obejmować  wartości 

szkoleń,  których  wartość  przesądziła  o  przekroczeniu  5%  limitu  dla  sumy  wartości  Faz  F1 

i F5, 

a w przypadku nieuwzględnienia argumentacji wskazanej powyżej: 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu pomimo, 

ż

e Zamawiający mógł i powinien był poprawić inną omyłkę w ofercie Odwołującego. 

W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

powtórzenia  czynności  oceny  złożonych  ofert  (z  uwzględnieniem  ewentualnie 

dokonania czynności poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego) 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

Podniesione zarzuty Odwołujący uzasadniał następująco: 

Oferta  Odwołującego  została  przez  Zamawiającego  odrzucona  z  uwagi  na  to,  iż  nie 

odpowiada ona treści SIWZ w tym względzie, iż łączna cena za Fazę F1 i F5 przekracza limit 

5%  wartości  wynagrodzenia  całkowitego,  co  jest  niezgodne  z  zapisami  Rozdziału  VI  ust.  3 

SIWZ. 

W ocenie Odwołującego, SIWZ w tym względzie był nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny, 

co  nie  może  w  konsekwencji  prowadzić  do  powstania  negatywnych  konsekwencji  dla 

Odwołującego. Z jednej strony w ROZDZIALE VI ust. 3 rzeczywiście Zamawiający wskazuje, 

iż:  „Wynagrodzenie  łączne  za  wykonanie  Faz  F1  i  F5  nie  może  przekroczyć  5%  łącznej 

wartości  wynagrodzenia  całkowitego",  jednocześnie  w  załączonym  (będącym  integralną 

częścią  SIWZ)  formularzu  cenowym  wyraźnie  rozgraniczone  zostały  ceny  -  oddzielnie  za 

Fazę F1, oddzielnie za szkolenia i oddzielnie za Fazę F5. Z punktu widzenia Odwołującego, 

kierując się cytowanym w piśmie Zamawiającego postanowieniem Rozdziału VI ust. 3 SIWZ, 

które  wyraźnie  odnosiły  się  wyłącznie  do  Faz  F1  i  F5  (nie  zaś  do  wymienionych 

w Formularzu cenowym Szkoleń) uwzględnił 5% limit wartości wynagrodzenia wyłącznie dla 

pozycji  literalnie  wskazanych  w  postanowieniu  Rozdziału  VI  ust.  3  SIWZ,  czyli  dla  Fazy  F1 

i F5, ale nie dla szkoleń. Zsumowana wartość realizacji Fazy F1 i F5 (bez szkoleń), zgodnie 

z Formularzem cenowym Odwołującego wynosi ok. 4,75% wartości ceny ofertowej brutto. 

Biorąc pod uwagę, iż dokumentacja postępowania jak wynika z przytoczonych zapisów była 

zdaniem  Odwołującego niejednoznaczna,  gdyż  w  jednym  miejscu  wymagała  uwzględnienia 

przy  obliczeniu  5%  limitu  wyłącznie  cen  za  Fazy  F1  i  F5,  w  innym  zaś  miejscu  dodatkowo 

wartości  szkoleń,  należy  dojść  do  przekonania,  że  Wykonawca  miał  prawo  dojść  do 

przekonania,  iż  wymagany  treścią  SIWZ  limit  dotyczy  wyłącznie  cen  za  wykonanie  Faz  F1 

i F5,  bez  uwzględnienia  ceny  Szkoleń.  Skoro  bowiem  zgodnie  z  Formularzem  cenowym 

cenę  Fazy  1  i  Fazy  5  należało  oddzielić  od  ceny  szkoleń  -  nie  można  uznać,  że 

postanowienia SIWZ z których wynika, iż w 5% limicie mają być też ujęte szkolenia są w tym 

zakresie  jednoznaczne.  Wręcz  przeciwnie  -  konstrukcja  formularza  cenowego  z  całą 

pewnością jednoznacznie sugeruje, że cena szkoleń nie jest elementem sumy cen za Fazy 

F1 i F5. Nawet jeżeli intencją Zamawiającego było ustalenie limitu wartości dla sumy Faz F1, 

F5  i  szkoleń  na  poziomie  5%  to  z  całą  pewnością  intencja  ta  nie  została,  w  ocenie 

Odwołującego, jednoznacznie wyrażona w SIWZ. Co więcej - konstrukcja wzoru Formularza 

cenowego, która z góry wymuszała odrębne  wskazanie  wartości szkoleń oraz  wartości Faz 

F1 i F5, a w konsekwencji również wymuszała konstrukcję oferty-jednoznacznie sugerowała, 

iż szkolenia stanowią odrębną pozycję. Wobec takich postanowień SIWZ nie sposób uznać, 

ż

e  oferta  zawierająca  wyodrębnione  ceny  za  Fazy  F1  i  F5  (których  wartość  zgodnie 

z wymaganiami  SIWZ  nie  przekroczyła  5%)  oraz  z  wartością  szkoleń  pozostaje 

w sprzeczności z postanowieniami SIWZ. 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  podnosił,  iż  nawet  w  przypadku,  gdyby 

rzeczywiście przyjąć interpretację zgodnie z którą należało zaliczyć wartość szkoleń do sumy 

wartości Faz F1 i F5, dla której to obowiązywał limit 5% wartości Umowy (co jak wykazano 

nie  wynika  jednoznacznie  z  treści  SIWZ),  a  zatem  uznać,  iż  w  ofercie  Odwołującego 

zaistniała  niezgodność  tej  oferty  z  treścią  SIWZ,  to  w  okolicznościach  zaistniałego  stanu 

faktycznego  i  tak  oferta  Odwołującego  nie  powinna  była  zostać  odrzucona,  gdyż 

Zamawiający  zobowiązany  był  do  poprawienia  omyłki  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3) 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  bowiem  z  dyspozycją  powołanego  przepisu 

Zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  treści  oferty 

z treścią SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Dalej Odwołujący wywodził, iż jeśli nawet nie uzna się racji Odwołującego w zakresie 

faktu możliwości różnej interpretacji SIWZ, to należy dojść do wniosku, iż Wykonawca przyjął 

przez  omyłkę  niewłaściwą  interpretację  SIWZ,  co  spowodowało  -  wbrew  zamierzeniu 

Odwołującego  -  do  powstania  niezgodności  pomiędzy  treścią  jego  oferty  a  treścią  SIWZ. 

Przy czym omyłka Odwołującego polegała na tym, iż chcąc dochować warunku określonego 

w  SIWZ  przyjął,  iż  wartość  szkoleń  nie  stanowi  elementu  wchodzącego  w  skład  5%  limitu 

określonego  treścią  SIWZ.  Nie  ulega  więc  wątpliwości,  iż  pomimo  starań  o  zachowanie 

zgodności  z  treścią  SIWZ  Odwołujący  działając  w  błędnym  przeświadczeniu  nie  zaliczył  do 

wyznaczonego  przez  Zamawiającego  limitu  wartości  Faz  F1  i  F5  wartości  szkoleń. 

Oczywistym  jest  jednak  w  świetle  całokształtu  okoliczności  fakt,  iż  był  to  wynik  wyłącznie 

omyłki,  a  nie  celowe  zamierzenie  Wykonawcy,  które  prowadziłoby  do  ewidentnej 

sprzeczności  z  treścią  SIWZ.  W  ocenie  Odwołującego    poprawienie  omyłek  w  ofercie 

Odwołującego  nie  wpłynie  w  żaden  sposób  na  treść  złożonej  przez  Wykonawcę  oferty. 

Należy  bowiem  zauważyć,  iż  ewentualna  niezgodność  treści  oferty  Wykonawcy  z  treścią 

SIWZ polega na tym, iż po doliczeniu wartości szkoleń został przekroczony 5% próg wartości 

dla  Fazy  1  i  Fazy  5.  Odwołujący  proponował  poprawienie  oferty  następująco:  nadwyżka 

z kwoty  szkoleń  ponad  wyliczony  próg  5%  powinna  zostać  przeniesiona  do  innej  pozycji 

Formularza Cenowego zawierającej koszty realizacji usług (nie wskazał, której pozycji).  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  następnie  na  rozprawie,  wnosił  o  jego 

oddalenie.  

Wobec  zarzutów  odwołania  sygn.  akt  KIO  827/17  Zamawiający  wywodził,  iż  Odwołujący 

wyprowadzał  wszelkie  wnioski  wyłącznie  z  treści  formularza  cenowego,  pomijając  jasną 

i niebudzącą  wątpliwości treść SIWZ. Żaden z wykonawców nie  wnosił o wyjaśnienia treści 

specyfikacji w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego, niezgodność z treścią SIWZ w ofercie 

Odwołującego nie kwalifikuje się do poprawienia, ponieważ po pierwsze, nie wiadomo, jaką 

kwotę  Zamawiający  powinien  ująć  z  nadwyżki,  a  po  drugie  -  do  jakiej  pozycji  odjętą  kwotę 

przypisać. Prowadziłoby  to do negocjacji odnośnie treści oferty. 

Sygn. akt KIO 837/17 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  SANSEC  Poland  spółka 

akcyjna w Warszawie Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: 

Odwołujący albo Konsorcjum Sansec): 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

polegających na: 

1.1. w odniesieniu do wykonawcy Comtegra S.A. (dalej jako „Comtegra") oraz jego oferty: 

1.1.1.  nieprawidłowej ocenie oferty Comtegra i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że 

jest ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 

SIWZ, 

1.1.2.  nieprawidłowej  ocenie  oferty  Cometgra  w  zakresie  kryterium  oceny  oferty  pn. 

„Gwarancja  producenta  oprogramowania"  poprzez  przyznanie  tej  ofercie  10  pkt  w  ramach 

tego kryterium, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 

1.1.3.  zaniechaniu  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

i zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów (zawartych w nich informacji): 

oświadczenia  Comtegra  wraz  z  uzasadnieniem  o  zastrzeżeniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  nw.  Wykazu  usług  i  Wykazu  osób  (dalej  jako 

„Zastrzeżenie tajemnicy"), 

pełnego  wykazu  wykonanych  dostaw  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  ich 

należyte  wykonanie  oraz  wyjaśnieniami  składanymi  do  tego  wykazu  (dalej  jako  „Wykaz 

dostaw"), 

wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  wraz  z  informacjami  na 

temat ich kwalifikacji i doświadczenia (dalej jako „Wykaz osób"), 

co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, 

w odniesieniu do wykonawcy APN Promise S.A. (dalej jako „APN") oraz jego oferty: 

1.2.1.  nieprawidłowej ocenie oferty APN I zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, ze jest 

ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ, 

1.2.2.  nieprawidłowej ocenie oferty APN  w  zakresie kryterium oceny oferty pn. „Gwarancja 

producenta oprogramowania" poprzez przyznanie tej ofercie 10 pkt w ramach tego kryterium, 

co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 

w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco Data 

Systems S.A. i Symmetry sp. z o.o. (dalej jako „Asseco") oraz ich oferty: 

1.3.1.  nieprawidłowej  ocenie  oferty  Asseco  i  zaniechaniu  jej  odrzucenia  wskutek  tego,  że 

jest ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 

SIWZ, 

1.3.2.  nieprawidłowej  ocenie  oferty  Asseco  w  zakresie  kryterium  oceny  oferty  pn. 

„Gwarancja  producenta  oprogramowania"  poprzez  przyznanie  tej  ofercie  10  pkt  w  ramach 

tego kryterium, co stanowi naruszenie art, 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 

w odniesieniu do wykonawcy Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch") oraz jego 

oferty: 

1.4.1.  nieprawidłowej ocenie oferty Comarch i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że 

jest ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 

SIWZ, 

w  odniesieniu  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  CUBE  ITG 

S.A. i Betacom S.A. (dalej jako „CUBE") oraz ich oferty: 

1.5.1.  nieprawidłowej ocenie oferty Cube i zaniechaniu jej odrzucenia wskutek tego, że jest 

ona sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ, 

powyższym czynnościom zarzucam naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień 

publicznych,  art.  91  ust  1  Prawa  zamówień  publicznych  i  art.  8  ust.  113  Prawa  zamówień 

publicznych, 

z  uwagi  na  powyższe  zarzuty  wnoszę  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  oceny  ofert,  w  tym  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  dokonania  ponownej 

oceny ofert, w tym: 

w odniesieniu do wykonawcy Comtegra i jego oferty: 

3.1.1.  odrzucenia oferty Comtegra jako sprzecznej z treścią SIWZ, 

3.1.2.  dokonania  ponownej  oceny  oferty  i  przyznania  w  kryterium  oceny  ofert  „Gwarancja 

producenta oprogramowania" tej ofercie 0 pkt, 

3.1.3.  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  udostępnienia 

Odwołującemu Zastrzeżenia tajemnicy, Wykazu dostaw i Wykazu osób, 

w odniesieniu do wykonawcy APN i jego oferty: 

3.2.1.  odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ, 

3.2.2.  dokonania  ponownej  oceny  oferty  i  przyznania  w  kryterium  oceny  ofert  „Gwarancja 

producenta oprogramowania" tej ofercie 0 pkt, 

w odniesieniu do wykonawcy Asseco i jego oferty: 

3.3.1.  odrzucenia oferty Asseco jako sprzecznej z treścią SIWZ 

3.3.2.  dokonania  ponownej  oceny  oferty  i  przyznania  w  kryterium  oceny  ofert  „Gwarancja 

producenta oprogramowania" tej ofercie 0 pkt, 

w odniesieniu do wykonawcy Comarch i jego oferty: 

3.4.1.  odrzucenia oferty Comarch jako sprzecznej z treścią SIWZ, 

w odniesieniu do wykonawcy CUBE i jego oferty: 

3.5.1.  odrzucenia oferty CUBE jako sprzecznej z treścią SIWZ, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Zarzuty dotyczące wykonawcy Comtegra. 

[zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Comtegra  jako  sprzecznej  z  treścią  SIWZ  - 

oprogramowanie dla wirtualnego środowiska sieciowego] 

Comtegra  w  Załączniku  Al  do  formularza  oferty  (dalej  jako  „Załącznik  Al")  tabela  AI_12  pt. 

System komunikacji LAN/WAN w CPD MF zarówno dla zamówienia podstawowego (poz. 3) 

jak  i  opcji  (poz.  5),  wskazała,  że  oferuje  rozwiązanie  producenta  Cisco.  Odwołujący 

oświadczał, że nie ma na rynku żadnego produktu Cisco (w całym portfolio jego produktów), 

który  spełniałaby  wymagania  właściwe  dla  tych  pozycji  (nazwanych  C.LAN.SDN.l  lub 

C.LAN.SDN.2).  Jedynym  produktem,  o  parametrach  zbliżonych  (ale  nie  Identycznych)  do 

wymaganych w SIWZ dla ww. pozycji to Cisco ACI. Wszelkie inne produkty Cisco tak dalece 

odbiegają  od  wymaganych  parametrów,  że  ich  rozpatrywanie  nie  ma  żadnego  sensu.  Stąd 

też  w  dalszej  analizie  ten  właśnie  produkt  poddany  został  analizie.  Zamawiający  w  tabeli 

parametrów  wirtualnego  środowiska  sieciowego  SDN  (C.LAN.SDN.l  -  pozycja  1.4.7), 

wymaga następującej funkcjonalności rozproszonego firewalla:  filtracja 

pakietów 

na 

poziomie hypervisora/wirtualnego interfejsu sieciowego (vNIC), dla całości transmisji danych 

(włączając  w  to  transmisję  pomiędzy  hostami  w  tym  samym  wirtualnym  segmencie  sieci), 

Comtegra  zaproponowała  wirtualizację  sieci  produkcji  Cisco,  co  oznacza,  że  rozproszony 

firewall  jest  dostępny  na  wszystkich  wirtualnych  portach  ethernet  (vEth),  ale  nie  można  go 

użyć  do  filtrowania  ruchu  wszystkich  portów  systemowych  (VXLAN/VTEP  oraz  portów 

vmkernel)  oraz  uplinków.  Jest  to  więc  oczywiste  złamanie  przywołanego  wyżej  wymagania 

Zamawiającego. 

Ponadto Zamawiający w tabeli parametrów wirtualnego środowiska sieciowego SDN 

(C.LAN.SDN.l  -  pozycja  1.4.7  oraz  C.LAN.SDN.2  -  pozycja  1.4.8),  wymaga  następującej 

funkcjonalności  rozproszonego  routera:  Rozwiązanie  musi  posiadać  możliwość  szybkiego 

przełączania  ruchu  sieciowego  L3  pomiędzy  maszynami  wirtualnymi  w  obrębie 

pojedynczego fizycznego serwera (rozproszona brama domyślna). Comtegra zaproponowała 

wirtualizację sieci produkcji Cisco - ACI/AVS, która wymaga aby ruch pomiędzy podsieciami 

(Inter-EPG)  był  przekazywany  do  Cisco  AVS,  co  jest  złamaniem  ww.  wymagania. 

Zamawiający  w tabeli parametrów wirtualnego środowiska sieciowego SDN (C.LAN.SDN.l - 

pozycja  1.4.7  oraz  C.LAN.SDN.2  -  pozycja  1.4.8),  wymaga  następującej  funkcjonalności 

rozproszonego  przełącznika;  Wirtualizacja  segmentów  L2  (wirtualny  przełącznik)  musi  być 

zintegrowana  z  hypervisorem  na  poziomie  jądra  (hypervisor  kernel)  każdego  fizycznego 

serwera  ale  również  działać  w  sposób  rozproszony  (wirtualny  dystrybuowany  przełącznik). 

Comtegra  zaproponowała  wirtualizację  sieci  produkcji  Cisco  -  ACI/AVS,  który  do  działania 

w środowisku  vSphere  wymaga  zainstalowanego  na  hypervisorze  modułu  programowego 

Cisco  Nexus  1000V,  który  w  powyższej  wersji  vSphere  6.5ul  nie  będzie  wspierany 

i oprogramowanie  to  nie  będzie  działać  poprawnie.  Jest  to  oficjalne  stanowisko  producenta 

oprogramowania  do  wirtualizacji  I  stanowi  potwierdzenie,  że  warunki  stawiane 

w wymaganiach rozwiązania nie zostały spełnione. 

W  konsekwencji,  zdaniem  Odwołującego,  oferta  Comtegra  jako  sprzeczna  z  treścią 

SIWZ  powinna  podlegać  odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień 

publicznych. 

[zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta oprogramowania"] 

Zgodnie z postanowieniami SIWZ (por. rozdział XV pkt 1 i pkt 2 ppkt 3) jednym z kryteriów 

oceny  ofert  było  zobowiązanie  wykonawcy  do  zapewnienia  gwarancji  producenta 

oprogramowania  (dalej  jako  „Gwarancja  producenta  oprogramowania").  Zgodnie  z  wyżej 

przywołanym  postanowieniem,  przez  Gwarancję  producenta  oprogramowania  należy 

rozumieć objęcie Przedmiotu Zamówienia w całości gwarancją producenta oprogramowania 

tzn.  w  ramach  udzielanej  gwarancji  zapewniany  jest  także  autoryzowany  przez  producenta 

oprogramowania  serwis  tego  oprogramowania.  Zobowiązanie  do  zapewnienia  takiej 

gwarancji  pozwalało  wykonawcy  uzyskać  10  pkt,  a  brak  tego  zapewnienia  skutkował 

przyznaniem  0  pkt.  Zamawiający  oceniając  ofertę  Comtegra  przyznał  ofercie  tego 

wykonawcy 10 pkt w  ww. kryterium. Comtegra w formularzu ofertowym (s. 3 oferty) złożyła 

Oświadczenie, że zapewni Gwarancję producenta oprogramowania. Oświadczenie to jednak 

jest  niezgodne  ze  stanem  rzeczy  wynikającym  z  Załącznika  Al  złożonego  przez  prze  tego 

wykonawcę. Tymczasem dla Odwołującego oczywiste jest, że oświadczenie o  zapewnieniu 

Gwarancji  producenta  oprogramowania  zgodne  musi  być  zarówno  z  rzeczywistym  stanem 

rzeczy,  jak  i  pozostałymi  zobowiązaniami  wynikającymi  z  oferty.  Nie  jest  bowiem 

wystarczające przyjęcie takiego oświadczenia bez weryfikacji jego prawdziwości. 

W  Załączniku  Al  dla  zamówienia  podstawowego  w  tabeli  pt.  AI_08-  System 

wirtualizacji  zasobów  CPD  MF,  w  poz.  3  (nazwa  komponentu  -  C.VM.X86.VMW  lub 

C.VM.X86.HPV)  Comtegra  wskazała,  że  oferuje  oprogramowanie  producenta  VMware. 

Jednocześnie  w  tym  samym  załączniku  w  tabeli  pt.  AI_12  -  System komunikacji  LAN/WAN 

w CPD  MF  pod  poz.  3  (Oprogramowanie  do  wirtualnego  środowiska  sieciowego  SDN) 

Comtegra  wskazała,  że  oferuje  oprogramowanie  producenta  Cisco.  W  tym  miejscu  należy 

zauważyć,  że  oprogramowanie  z  tabeli  AIJ)8  poz.  3  stanowi  podstawę  (bazę)  (czyli 

VMware),  na  której  zainstalowane  ma  być  oprogramowanie  z  tabeli  AI_12  poz.  3  (czyli 

Cisco).  Takie  rozwiązanie  polegające  na  tym,  że  oprogramowanie  Cisco  będzie 

zainstalowane  na  oprogramowaniu  VMware  (które  to  stanowi  bazę)  jest  technicznie 

możliwie.  Niemniej  jednak  powoduje  ono  inne  bardzo  istotne  konsekwencje,  a  mianowicie 

brak  gwarancji  producent  VMware.  Zauważenia  bowiem  wymaga  to,  że  oprogramowanie 

instalowane  na  innym  oprogramowaniu  (bazowym)  może  mieć  bardzo  istotny  wpływ  na 

prawidłowość działania tej bazy. Niekiedy stosunkowo proste i małe oprogramowanie może 

w sposób dalece negatywny wpłynąć na pracę oprogramowania bazowego. Mając powyższe 

na  uwadze  producenci  oprogramowania  stosują  różne  metody,  aby  uniknąć  takiej  sytuacji. 

Najczęściej  prowadzona  jest  tzw.  lista  zgodności  czy  też  Usta  wspieranych  rozwiązań, 

a niekiedy podanie źródła skąd pobiera się takie zgodne oprogramowanie. Polega to na tym, 

ż

e  producent  podaje  listę  produktów  jakie  uznaje  za  zgodne  /  wspierane  ze  swoim 

produktem, uznając tym samym, że jest ono bezpieczne dla jego oprogramowania. 

Reasumując, w przypadku zaoferowania oprogramowania VMware dla poz. 3 z tabeli 

AI_08  gwarancja  producenta  tego  oprogramowania  udzielana  jest  (obowiązuje)  tylko  wtedy 

gdy  Instalowane  na  nim  oprogramowanie  z  poz.  3  tabeli  AI_12  jest  na  liście  wspieranego 

oprogramowania. W  innym  przypadku  gwarancja  VMware  nie  obowiązuje,  a  to  ze  względu 

na  możliwość  negatywnego  wpływu  nlewspieranego  oprogramowania.  Tymczasem,  jak 

wynika z oficjalnej informacji VMware, wskazane przez Comtegra oprogramowanie Cisco nie 

Jest już wspierane, a producent (VMware) zaleca zaprzestanie korzystania z niego. Oznacza 

to,  że  korzystanie  z  tego  oprogramowania  (Cisco)  powodować  będzie  utratę  gwarancji 

producenta  VMware.  Zauważenia  przy  tym  wymaga  to,  że  skoro  Comtegra  zaoferowała 

w Załączniku  Al  dla  danych  pozycji  oprogramowanie  VMware  i  Cisco,  to  nie  może  już  tego 

oświadczenia w żaden sposób zmienić. 

Dodatkowego  podkreślić  należy,  że  pomimo  podania  jedynie  producenta  ww. 

programów to z portfolio tych producentów wynika, że nie jest możliwa inna konfiguracja tych 

programów jak dla poz. 3 z tabeli AI-08 Vmware vSphere i dla poz. 3 dla tabeli AI-12 Cisco 

ACI.  Tylko  te  bowiem  produkty  mogły  zostać  zaoferowane  w  ww.  pozycji.  Wreszcie,  aby 

otrzymać  w  tym  kryterium  10  pkt  niezbędne  było,  aby  Gwarancja  producenta  objęła  całość 

oprogramowania objętego ofertą, skoro co najmniej jeden z tych producentów (VMware) nie 

jest objęty tą gwarancją to oferta Comtegra nie mogła otrzymać 10 pkt. 

Reasumując,  choć  sam  formularz  ofertowy  zawiera  oświadczenie  o  zapewnieniu 

odpowiedniej  gwarancji,  to  jednak  Zamawiający  oceniając  z  należytą  starannością  całość 

oferty  powinien  był  uznać  oświadczenie  o  zapewnieniu  Gwarancji  producenta 

oprogramowania  za nieprawdziwe  i przyznać  w tym kryterium 0 pkt. Na marginesie jedynie 

zauważyć można, że Zamawiający powinien w takiej sytuacji rozważyć również wykluczenie 

tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych. 

[zarzut zaniechania odtajnienia] 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  w  sposób  bezpodstawny  przyjął,  że  Comtegra 

w sposób  skuteczny  zastrzegła  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odnośnie  informacji  zawartych 

w dokumentach  wskazanych  w  pkt  1.1.3  petitum  odwołania.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych,  jedną  z  podstawowych  zasad  prawa  zamówień  publicznych,  jest 

jawność  tego  postępowania,  która  może  być  ograniczona  tylko  w  przypadkach  ściśle 

określonych  ustawą  (art.  8  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych).  Zgodnie  z  art.  8  ust.  3 

Prawa  zamówień  publicznych  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wprawdzie art. 8 ust. 3 Prawa 

zamówień publicznych przewiduje ograniczenie zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie 

poufności  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak należy mleć na uwadze, że przepis ten jest 

wyjątkiem  od  zasady.  W  konsekwencji  nie  może  być  on  interpretowany  rozszerzająco 

(zgodnie  z  zasadą  ecxeptiones  non  sunt  extendendae).  Reasumując,  wyłączenie  zasad 

jawności  musi  mieć  charakter  wyjątkowy,  a  ocena  zastrzeganych  informacji  musi  być 

dokonywana wnikliwie i przez pryzmat pierwszeństwa zasady jawności postępowania. 

Zarzuty dotyczące wykonawcy APN. 

[zarzut zaniechania odrzucenia oferty APN jako sprzecznej z treścią SIWZ - oprogramowanie 

dla wirtualnego środowiska sieciowego] 

Zarzut  wobec  oferty  APN  dotyczący  jej  sprzeczności  z  treścią  SIWZ  w  zakresie 

oprogramowania  dla  wirtualnego  środowiska  sieciowego  jest  identyczny  jak  zarzut  wobec 

oferty  Comtegra  opisany  powyżej.  Także  APN  w  podał  w  analogicznych  pozycjach 

Załącznika  Al  tego  samego  producenta  (Cisco).  W  konsekwencji  argumentacją  w  tym 

zakresie  w  odniesieniu  do  oceny  oferty  APN  jest  identyczna  jak  dła  analogicznego  zarzutu 

wobec  oferty  Comtegra.  Nie  ma  więc  potrzeby  jej  powielania.  Odwołujący  powołuje  się  na 

powyższe uzasadnienie w całości. 

[zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  APN  jako  sprzecznej  z  treścią  SIWZ  -  macierz 

dyskowa flash AI-Ol poz. 2 Załącznika Al] 

Wykonawca  APN  w  Załączniku  nr  Al  w  tabeli  AI-01  pt.  Mechanizmy  replikacji 

i zabezpieczenia  danych  w  CPD  MF,  pod  poz.  2  (C.STO.FLS)  wskazał,  że  oferuje  macierz 

marki IBM. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  ma  takiego  produktu  IBM  (bez  względu  na  konkretny  model), 

który spełniałby wymogi właściwe dla tego produktu. W szczególności zauważenia wymaga, 

ż

e  jedyny  produkt  IBM  o  parametrach  zbliżonych  (ale  nie  identycznych)  do  wymaganych 

w SIWZ  dla  macierzy  to  macierz  IBM  A900  AH-Flash.  Pozostałe  macierze  ewidentnie  nie 

spełniają warunków w zakresie następujących kryteriów: 

macierz V7000 - nie spełnia kryterium pamięci RAM (64GB per kontroler, co oznacza, 

ż

e  na  starcie  musiałoby  być  16  kontrolerów,  przy  30TB  pojemności  całkowitej  nierealne 

byłoby wymagane tworzenie LUNów powyżej 2TB), 

macierz  V9000  -  rozwiązanie  bliźniacze  do  A9000,  co  za  tym  idzie  również  tego 

modelu dotyczą te same zarzuty jako powyżej, 

macierz A9000R - nie spełnia kryterium obsadzenia nośnikami flash poniżej 2TB (w/w 

model obsługuje nośniki o pojemności minimum 2,9TB), 

macierz Flash System 900 - zbyt mała pojemność przy zastosowaniu modułów flash 

poniżej  2TB  (poniżej  wymaganych  30TB  pojemności  użytecznej).  Stąd  też  wykonawca 

poddawał  analizie  ten  model  produktu  -  tj.  IBM  A9000.  Zamawiający  w  punkcie  X  dla 

Macierzy  dyskowej  flash  (C.STO.FLS)  wskazał  m.in.  wymóg  stanowiący,  że  Macierz,  ani 

ż

aden  z  jej  komponentów  nie  może  wykorzystywać  dysków  mechanicznych  do 

przechowywania  danych.  Tymczasem  kontrolery  macierzy  A9000  wchodzące  w  skład 

systemu  pamięci  masowej  zawierają  natomiast  po  2  dyski  magnetyczne,  na  których 

przechowują system operacyjny i dane związane z funkcjonowaniem macierzy. Jest to więc 

niezgodność z wymaganiem wpisanym do SIWZ, w zakresie rodzaju dysków. 

3.2.8.  Dodatkowo  w  pkt  8  dla  Macierzy  dyskowej  flash  (C.STO.FLS)  SIWZ  Zamawiający 

postawił  wymóg  Zainstalowane  minimum  dwa  kontrolery  do  obsługi  danych  pracujące 

nadmiarowo  w  trybie  Active/Active.  Oferowane  rozwiązanie  musi  być  pojedynczą  macierzą 

dyskową. Niedopuszczalne jest dostarczenie rozwiązania składającego się z wielu macierzy. 

Tymczasem  System  pamięci  masowej  który  musiał  zostać  zaproponowany  w  ofercie  APN, 

wykorzystuje  natomiast  wirtualizację  i  korzysta  z  zasobów  trzech  macierzy.  Macierze  te, 

mimo że są połączone przez usługę wirtualizacji, są jednak rozłącznymi macierzami, których 

półki  dyskowe,  oraz  same  kontrolery  (w  macierzy  A9000  kontrolery  połączone  są  ultra 

szybkim  połączeniem  Infiniband)  nie  są  identycznie  podłączone  do  wszystkich  kontrolerów. 

Potwierdza  to  także  fakt,  że  pojedyncze  składowe  są  dostępne  w  ofercie  IBM  jako 

niezależne  macierz.  Jest  to  tak  naprawdę  rozwiązanie  składające  się  z  wielu  macierzy, 

połączonych w wirtualny system pamięci masowej. Powyższe jest oczywistym naruszeniem 

wyżej cytowanego postanowienia. 

W konsekwencji oferta APN jako sprzeczna z treścią oferty SIWZ powinna w ocenie 

Odwołującego  podlegać  odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień 

publicznych. 

[zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta oprogramowania"] 

Zarzut  dotyczący  nieprawidłowej  oceny  w  zakresie  kryterium  „Gwarancja  producenta 

oprogramowania" jest analogiczny jak tożsamy zarzut wobec oceny oferty Comtegra. Także 

wykonawca APN podał w analogicznych pozycjach Załącznika Al tych samych producentów, 

jak  i  w  formularzu  podał,  że  zapewni  Gwarancję  producenta  oprogramowania. 

W konsekwencji argumentacja w tym zakresie w odniesieniu do oceny oferty APN I błędnego 

przyznania  10  pkt,  jest  identyczna  jak  dla  analogicznego  zarzutu  wobec  oferty  Comtegra. 

Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w całości. 

Zarzuty dotyczące wykonawcy Asseco. 

[zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Asseco  jako  sprzecznej  z  treścią  SIWZ  - 

oprogramowanie dla wirtualnego środowiska sieciowego] 

Zarzut  wobec  oferty  Asseco  dotyczący  jej  sprzeczności  z  treścią  SIWZ  w  zakresie 

oprogramowania  dla  wirtualnego  środowiska  sieciowego  jest  identyczny  jak  zarzut  wobec 

oferty  Comtegra  opisany  i  uzasadniony  powyżej.  Także  Asseco  w  podała  w  analogicznych 

pozycjach  Załącznika  Al  tego  samego  producenta  (Cisco).  W  konsekwencji  argumentacja 

w tym zakresie w odniesieniu do oceny oferty Asseco jest identyczna jak dla analogicznego 

zarzutu  wobec  oferty  Comtegra.  Odwołujący  powołuje  się  na  powyższe  uzasadnienie  w 

całości. 

[zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie kryterium „Gwarancja producenta oprogramowania"] 

Zarzut  dotyczący  nieprawidłowej  oceny  w  zakresie  kryterium  „Gwarancja  producenta 

oprogramowania" jest analogiczny jak tożsamy zarzut wobec oceny oferty Comtegra. Także 

wykonawca  Asseco  podał  w  analogicznych  pozycjach  Załącznika  Al  tych  samych 

producentów, jak I w formularzu podał, że zapewni Gwarancję producenta oprogramowania. 

W  konsekwencji  argumentacja  w  tym  zakresie  w  odniesieniu  do  oceny  oferty  Asseco  jest 

identyczna jak dla analogicznego zarzutu wobec oferty Comtegra. Odwołujący powołuje się 

na  powyższe  uzasadnienie  w  całości  i  wskazuje,  że  w zakresie  tego  kryterium  Asseco 

powinno otrzymać 0 pkt. 

Zarzuty dotyczące wykonawcy Comarch. 

[zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  APN  jako  sprzecznej  z  treścią  SIWZ  -  macierz 

dyskowa flash AI-Ol poz. 2 Załącznika Al] 

Zarzut wobec oferty Comarch dotyczący jej sprzeczności z treścią SIWZ jest identyczny jak 

zarzut wobec oferty APN, opisany powyżej. Także Comarch w podał w analogicznej pozycji 

Załącznika Al tego samego producenta (IBM). W konsekwencji argumentacja w tym zakresie 

w odniesieniu do oceny oferty Comarch jest identyczna jak dla analogicznego zarzutu wobec 

oferty APN. Odwołujący powołuje się na powyższe uzasadnienie w całości. 

Zarzut dotyczące wykonawcy CUBE. 

[zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Cube  jako  sprzecznej  z  treścią  SIWZ  - 

oprogramowanie dla wirtualnego środowiska sieciowego] 

Zarzut  wobec  oferty  CUBE  dotyczący  jej  sprzeczności  z  treścią  SIWZ  w  zakresie 

oprogramowania  dla  wirtualnego  środowiska  sieciowego  jest  identyczny  jak  zarzut  wobec 

oferty  Comtegra  opisany  powyżej.  Także  CUBE  w  podał  w  analogicznych  pozycjach 

Załącznika  Al  tego  samego  producenta  (Cisco).  W  konsekwencji  argumentacja  w  tym 

zakresie  w  odniesieniu  do  oceny  oferty  APN  jest  identyczna  jak  dla  analogicznego  zarzutu 

wobec  oferty  Comtegra.  Odwołujący  powołuje  się  na  powyższe  uzasadnienie  w  całości.  W 

konsekwencji oferta CUBE powinna zostać odrzucona także na tej podstawie, a nie tylko tej 

wskazanej przez Zamawiającego. 

Sygn. akt KIO 838/17 

Wykonawca  Comarch  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Krakowie  (dalej: 

Odwołujący albo Comarch) wniósł odwołanie od: 

zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność 

treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowane oprogramowanie nie spełnia 

wymaganej  funkcjonalności  rozproszonego  wirtualnego  routera  L3  w  obrębie  pojedynczego 

fizycznego  serwera  -  co  stanowi  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  i  art.  7  ust.  1  Ustawy  - 

dotyczy  ofert  wykonawców  Comtegra  S.A..  APN  Promise  S.A.  i  Konsorcjum  Asseco  Data 

Systems S.A. 1 Symmetry Sp. z o.o. (zarzut wspólny): 

zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność 

treści  jego  oferty  z  treścią  SIWZ  -  z  uwagi  na  fakt,  iż  oferowana  gwarancją  producenta  na 

oferowane  oprogramowanie  nie  spełnia  wymagania  zapewnienia  możliwości  zgłaszania 

problemów dotyczących dostarczonego oprogramowania bezpośrednio do jego producenta - 

co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 7 ust. 1 Ustawy - dotyczy ofert wykonawców 

Comtegra SA. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny): 

zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  danego  wykonawcy  z  postępowania, 

pomimo  że  jej  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  narusza  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 

1 pkt 3) w zw. z art. 3 ust. 1 zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenie art. 7 ust. 1 

Ustawy - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco 

(zarzut wspólny), 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  danego  wykonawcy  z  postępowania,  który  co 

najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające 

w błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania  -  co  stanowi  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17)  Ustawy  i  art.  7 

ust. 1 - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco 

(zarzut wspólny): 

ewentualnie w razie nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1, 2, 3 i 4 petitum 

powyżej - od nieprawidłowego przyznania w ramach oceny ofert ofercie danego wykonawcy 

10 punktów to kryterium pn. Gwarancja producenta oprogramowania (Go) - co narusza art. 7 

ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy - dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise 

S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny): 

ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1, 2, 3 I 4 petitum 

powyżej  -  od  zaniechania  wezwania  wykonawcy  Comtegra  S.A.  do  uzupełnienia 

dokumentów  i  zaniechanie  wezwania  tego  wykonawcy  do  wyjaśnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  braku  podstaw 

do wykluczenia - co narusza art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy; 

na  wypadek  wniesienia  odwołania  przez  Konsorcjum  Cube  rTG  oraz  Betacom  S.A. 

(dalej  „Konsorcjum  Cube")  od  dokonanego  przez  Zamawiającego  odrzucenia  jego  oferty 

i uwzględnienia  tego  odwołania  przez  Krajowa  Izbę  Odwoławczą  -  od  zaniechania 

odrzucenia oferty tego wykonawcy z dodatkowych powodów - to jest takich jak postawionych 

i wskazanych w zarzutach opisanych w pkt 1- 4 petitum odwołania, w związku z naruszeniem 

odpowiednio przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, art. 98 ust 1 pkt 3) Ustawy w zw. z art. 3 

ust. 1UZNK, art. 24 ust. 1 pkt 17) Ustawy i art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy. 

dokonania  niezgodnej  z  przepisami  Ustawy  czynności  wyboru  oferty  Comtegra  S.A, 

jako  najkorzystniejszej,  w  sytuacji  gdy  oferta  ta  powinna  zostać  odrzucona  -  co  stanowi 

naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Ustawy. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania 

i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Comtegra; 

dokonanie ponownej czynności oceny ofert; 

wykluczenia  wykonawców  Comtegra  S.A.,  APN  Promise  S.A.  i  Konsorcjum  Asseco 

zgodnie z zarzutami odwołania; 

odrzucenia ofert wykonawców Comtegra S.A., APN Promise SA i Konsorcjum Asseco 

zgodnie z zarzutami odwołania; 

na  wypadek,  wniesienia  odwołania  przez  Konsorcjum  Cube  od  dokonanego  przez 

Zamawiającego  odrzucenia  jego  oferty  i  uwzględnienia  tego  odwołania  przez  Krajowa  Izbę 

Odwoławczą  -  wykluczenia  tego  wykonawcy  i  odrzucenia  jego  oferty  z  dodatkowych 

powodów - zgodnie z zarzutami odwołania; 

w  razie  nie  podzielenia  zarzutów  dotyczących  wykluczenia  wykonawców  Comtegra 

SA,  APN  Promise  S.A.  i  Konsorcjum  Asseco  i  odrzucenia  ich  oferty  w  oparciu  o  zarzuty 

odwołania  -  o  nakazanie  Zamawiającemu  w  toku  ponownej  oceny  oferty  nieprzyznawania 

tym wykonawcom 10 punktów w kryterium pn. Gwarancja producenta oprogramowania (Go) 

oraz  o  nakazanie  wezwania  Comtegra  SA  do  wyjaśnienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  - 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  braku  podstaw 

do wykluczenia; 

na  wypadek  wniesienia  odwołania  przez  Konsorcjum  Cube  od  dokonanego  przez 

Zamawiającego  odrzucenia  jego  oferty  I  uwzględnienia  tego  odwołania  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą - w razie nie podzielenia zarzutów dotyczących wykluczenia Konsorcjum Cube 

i odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty odwołania - o nakazanie Zamawiającemu w toku 

ponownej  oceny  oferty  tego  wykonawcy  nieprzyznawania  mu  10  punktów  w  kryterium  pn. 

Gwarancja producenta oprogramowania (Go); 

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych 

w odwołaniu  fart.  186  ust.  2  Ustawy,  Odwołujący  żądał  od  Zamawiającego  dokonania 

czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

Zamawiający  w  dniu  14  kwietnia  2017  roku  opublikował  informację  o  ocenie  ofert 

złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  -  informując  m.in.  o  wyborze  oferty  Comtegra  oraz 

o odrzuceniu  ofert  Konsorcjum  Cube  i  Qumak.  Oferta  Odwołującego  uplasowała  się  na 

czwartym  miejscu  w  rankingu  ofert  z  łączną  liczbą  punktów  94,43  pkt.  Odwołujący  po 

zapoznaniu  się  z  informacją  o  wyborze  oferty  Comtegra  oraz  o  ocenie  ofert  wykonawców 

Cube,  APN  Promise,  Asseco  -  nie  zgadza  się  z  dokonaną  oceną  tych  ofert  przez 

Zamawiającego, zarzucając jak niżej. 

Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność 

treści jego oferty z treścią SIWZ - z uwagi na fakt, iż oferowane oprogramowanie nie spełnia 

wymaganej  funkcjonalności  rozproszonego  wirtualnego  routera  L3  w  obrębie  pojedynczego 

fizycznego  serwera  -  dotyczy  ofert  wykonawców  Comtegra  S.A.  APN  Promise  S.A. 

i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny) 

Wszyscy w/w wykonawcy w zakresie komponentu C.LAN.SDN.2 zaoferowali produkt 

producenta  CISCO  (wyjaśniamy,  iż  C.LAN.SDN.2  jest  jednym  z  zamawianych  bloków 

architektonicznych  obejmujących  rozwiązanie  do  wirtualizacji  sieci,  nazewnictwo  nadane 

przez zamawiającego). Wynika to z treści złożonych ofert. SIWZ nie wymagał wskazywania 

nazwy  czy  modelu  produktu,  wymagał  podanie  nazwy  producenta.  Nie  mniej  jednak 

wiadome  jest,  iż  Producent  ten  (CISCO)  w  swej  ofercie  produktowej  posiada  tylko 

3 platformy  wirtualizacyjne,  tj.  1.  Application  Centric  Infrastructure  (ACI),  2,  Programmable 

Fabric (PF), 3. Programmable Network (PN). Spośród w/w trzech platform tylko I wyłącznie 

oprogramowanie Cisco Ad pozwala spełnić ogóle architektoniczne wymagania SIWZ, a także 

wymagania dotyczące jednolitego zarzadzania. Pozostałe dwie platformy (oprogramowania) 

tj.  Cisco  PF  i  Cisco  PN  nie  zapewniają  jednolitego  zarzadzania  -  co  eliminuje  je  z  kręgu 

możliwych  do  zaoferowania  produktów.  Należy  wskazań,  iż  wymaganie,  jednolitego 

zarzadzania  wynika  z  pkt  Załącznika  ~ARTT-C  Standardy  Parametrów  Technicznych 

Urządzeń  Teleinformatycznych,  tabela  1.4.8 Wirtualne  środowisko  sieciowe  SDN  typ  2  Str. 

58  o  treści:  Rozwiązanie  musi  posiadać  możliwość  jednolitego  zarządzania  usługami 

sieciowymi  dostępnymi  w  ramach  platformy  wirtualizacji:  wirtualny  switch,  wirtualny  router, 

wirtualny load balancer, wirtualny firewalli. 

W  SIWZ  w  tymże  załączniku,  tabeli  1.4.8  na  str.  57,  postawiono  następujące  wymaganie 

w zakresie  funkcjonalności  rozproszonego  wirtualnego  routera  L3  w  obrębie  pojedynczego 

fizycznego serwera: 

Istota  zarzutu  koncentruje  się  na  tym  fragmencie  wymagania,  które  nakazuje,  by  ruch 

sieciowy następował „w obrębie pojedynczego fizycznego serwera". Oczywiste jest zatem, iż 

Zamawiający  nie  dopuszcza  rozwiązań  w  których  ruch  ten  wymaga  wychodzenia  poza 

fizyczny  serwer.  Innymi  słowy  -  Zamawiający  wymagał,  aby  ruch  warstwy  3  (L3)  pomiędzy 

wirtualnymi  maszynami  odbywał  się  bez  konieczności  komunikacji  z  zewnętrznymi 

fizycznymi urządzeniami realizującymi takie funkcje (tj, przełączania ruchu sieciowego). 

Zarzucamy,  iż  oferowane  przez  w/w  wykonawców  rozwiązanie  Cisco  ACI  nie  spełnia 

powyższego  wymagania.  Architektura  Cisco  ACI  zakłada  konieczność  użycia  elementów 

sprzętowych  (dedykowanych  przełączników)  w  celu  obsługi  ruchu  na  warstwie  L3,  które 

wychodzą  poza  obręb  fizycznego  serwera.  Architektura  Cisco  ACI  zakłada,  iż  każda 

komunikacja  pomiędzy  maszynami  wirtualnymi  nie  będącymi  w  tej  samej  podsieci,  nawet 

jeśli  instalowane  są  na  tym  samym  fizycznym  serwerze,  wymaga  wyjścia  poza  ten  serwer  

i transmisji  do  zewnętrznego  przełącznika,  który  wykona  operację  routingu  (przełączania 

w warstwie L3) i skieruje ruch do odpowiedniej maszyny wirtualnej.  

Wobec  powyższego  oferta  w/w  wykonawców  nie  spełnia  wymagania  funkcjonalności 

wirtualnego  rozproszonego  routera  L3.  Cisco  ACI  nie  oferuje  żadnego  komponentu,  który 

umożliwiałby  wykonanie  przełączania  w  warstwie  L3  pomiędzy  maszynami  wirtualnymi 

w obrębie  fizycznego  serwera.  Tym  samym  treść  oferty  w/w  wykonawców  jest  niezgodna 

z treścią SIWZ. 

Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy z uwagi na niezgodność 

treści  jego  oferty  z  treścią  SIWZ  -  z  uwagi  na  fakt,  iż  oferowana  gwarancję  producenta  na 

oferowane  oprogramowanie  nie  spełnia  wymagania  zapewnienia  możliwości  zgłaszania 

problemów dotyczących dostarczonego oprogramowania bezpośrednio do jego producenta - 

- dotyczy ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut 

wspólny): 

Wszyscy 

w/w 

wykonawcy 

zaoferowali 

gwarancję 

producenta 

na 

dostarczane 

oprogramowanie - co wynika z treści złożonych ofert. 

Jednocześnie w Załączniku ARTT-C 

Standardy Parametrów Technicznych Urządzeń 

Teleinformatycznych,  tabela  1.4.8  Wirtualne  środowisko  sieciowe  SDN  typ2  Str.  57  -  58 

zawarł  następujące  wymagania  dotyczące  1)  Przełącznika  wirtualnego  i  2)  rozproszonego 

firewalla: 

Funkcjonalność .przełącznika wirtualnego  Wirtualizacja 

segmentów 

L2 

(wirtualny 

przełącznik)  musi  współpracować  z  hypervisorem  każdego  fizycznego  serwera  ale  również 

działać w sposób rozproszony (wirtualny dystrybuowany przełącznik). 

Funkcjonalność  rozproszonego  firewalla  -  Rozwiązanie  musi  posiadać  funkcjonalność 

wirtualnego rozproszonego firewalla o następujących możliwościach: 

filtracja  pakietów  na  poziomie  hypervisora/wirtualnego  interfejsu  sieciowego  (vNIC), 

dla całości transmisji danych między wirtualnymi segmentami sieci 

rozproszony  firewall,  typu  stateful  warstwy  4  na  poziomie  hypervisora/wirtualnego 

interfejsu sieciowego (vf\IIC) 

konstruowanie  reguł  bezpieczeństwa  przy  pomocy  elastycznych,  dynamicznych 

i wielopoziomowych  definicji  obiektów  np.  nazwa  maszyny  wirtualnej  łub  grupy  maszyn, 

nazwa switcha wirtualnego lub domeny wirtualnej, 

przywiązanie polityk do maszyny wirtualnej (wraz z migracją maszyny na inny serwer 

fizyczny polityka wędruje razem z maszyną). 

Odwołujący podnosił, iż jedyną platformą do wirtualizacji sieci w wymaganym zakresie, które 

oferuje firma Cisco, jest platforma Cisco Application Centric Infrastructure (ACI). Jej głównym 

komponentem  jest  Cisco  AVS  (Application  Virtual  Switch),  który  odpowiadać  miał  za 

spełnienie  w/W  wymagań  SIWZ  bloku  C.LAN.SDN.2  dotyczących  wirtualnego  przełącznika 

i rozproszonego firewalla. 

Według  powyższych  wymagań  wirtualny  przełącznik  oraz  rozproszony  firewall  muszą 

współpracować z tzw. hypevisorem, który jest komponentem zamawianego oprogramowania 

do wirtualizacji. 

Wskazujemy, że w/w wykonawcy, oprócz tego, że zaoferowali (jak podano w pkt. 1 powyżej) 

oprogramowanie  Cisco  ACI  w  zakresie  komponentu  C.LAN.SDN.2  -  zaoferowali  również 

oprogramowanie  do  wirtualizacji  oznaczone  przez  Zamawiającego,  jako  C.VM.X86.VMW 

firmy  VMware,  którego  elementem  jest  komponent  vSphere,  pełniący  rolą  hypervisora. 

Powyższe wynika  z treści złożonych ofert. 

Tak się składa (w ocenie Odwołującego), że producent VMware Inc. posiada w swej ofercie 

tylko  jeden  produkt,  zatem  brak  podania  w  ofertach  nazwy  tego  produktu  i  tak  pozwala  na 

jednoznaczną jego identyfikację. 

Komponent Cisco AVS, aby zapewnić poprawne działanie wymaganej przez Zamawiającego 

architektury sieci SDN, musi zostać zainstalowany na hypervisorze Vmware vSphere. 

Zarzucamy,  iż  powołując  się  m.in.  na  stronę  internetową  Producenta  oprogramowania 

VMware  vSphere,  iż  wymagany  przez  Zamawiającego  sposób  konfiguracji  wirtualnego 

przełącznika  Cisco  AVS  i  hypervisora  vSphere  spowoduje  brak  wsparcia  Producenta 

VMware dla produktu vSphere.  

Oznacza  to  zdaniem  Odwołującego,  iż  instalując  element  oprogramowania  zewnętrznego 

(w tym przypadku Cisco AVS) na oprogramowaniu bazowym (VMware vSphere), nie jest ono 

objęte gwarancja  przez  Producenta  oprogramowania  bazowego,  a  co  za  tym  idzie,  nie  jest 

spełniony wymóg wsparcia serwisowego (gwarancji) na oprogramowanie bazowe. 

Brak  wsparcia  producenta  VMware  dla  hypervisora  Vmware  vSphere  skutkuje  brakiem 

możliwości 

zapewnienia 

możliwości 

zgłaszania 

problemów 

z 

oprogramowaniem 

bezpośrednio  do  producenta  -  co  stanowi  o  niezgodności  tego  rozwiązania  z  SIWZ. 

Konsekwencją  powyższego  jest  bowiem  niespełnianie  następujących  zapisów  SIWZ 

(Załącznik nr 6 warunki gwarancji, str. 6): 

W przypadku zaoferowania Gwarancji producenta na poszczególny sprzęt i oprogramowanie 

Zamawiający  wymaga  możliwości  zgłaszania  problemów  dotyczących  dostarczonego 

sprzętu / oprogramowania bezpośrednio do jego producenta. 

Zarzut  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  danego  wykonawcy  z  postępowania, 

pomimo  że  jej  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  narusza  zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  -  dotyczy  ofert  wykonawców 

Comtegra S.A., APN Promise S,A. i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny) 

Okoliczności  faktyczne  opisane  w  pkt  2  powyżej  prowadzą  też  do  innej  konsekwencji, 

Deklaracja w/w wykonawców iż oferują gwarancję producenta na oprogramowanie - pomimo 

ż

e  tak  nie  jest  -  doprowadziła  do  przyznania  tym  wykonawcom  dodatkowych  10  punktów 

w kryterium oceny ofert pn. Gwarancja producenta. 

Wyjaśniamy,  iż  w  ramach  opisu  Kryteriów  Oceny  Ofert  (dokument  SIWZ,  Rozdział  XV) 

wskazano,  że  Zamawiający  wymagał,  by  Wykonawca  w  ramach  udzielonej  gwarancji  na 

oprogramowanie  zapewnił  autoryzowany  przez  producenta  oprogramowania  serwis  tego 

oprogramowania,  dostęp  umożliwiający  zgłaszanie  usterek  tego  oprogramowania 

bezpośrednio u producenta w trybie 24/7 z czasem reakcji nie dłuższym niż 24 godziny (...). 

W Rozdziale XV - Kryteria Oceny ofert SIWZ (str. 34) wskazano: 

3) gwarancja producenta oprogramowania (Go) - dla tego kryterium, liczba punktów została 

podana bezpośrednio (10 pkt). 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji,  obok 

zachowań  opisanych  w  rozdziale  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jest  -  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  tej  ustawy  -  działanie  sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Zdaniem  Odwołującego  działanie  w/w  wykonawców  polegające  na 

zadeklarowaniu  tej  gwarancji  producenta  pomimo  że  tak  nie  jest  ma  znamiona  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Zamiarem  tych  wykonawców  było  zawyżenie  ogólnej  punktacji,  poprzez 

przyznanie  punktacji  którą  spodziewali  się  uzyskać  w  tym  kryterium,  jednocześnie 

uniemożliwiając lub znacznie utrudniając uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy 

zdecydowali  się  zaoferować  takie  oprogramowania,  które  w  koniunkcji  nie  powodują  utraty 

gwarancji  na  oprogramowanie  hipervisora  (tak  uczynił  m.in.  Odwołujący  i  wszystkie  firmy 

które znalazły się w dalszej kolejności z za nim). Zdaniem Odwołującego wykonawcy ci mieli 

pełną  świadomość,  że  zaoferowanie  w/w  produktów  (oprogramowani)  Cisco  ACI  (wraz  z 

Cisco  AVS)  wraz  z  oprogramowanie  producenta  VMware  spowoduje  utratę  gwarancji  na 

całość oprogramowania. Powyższe oznacza, że oświadczenie w/w wykonawców o istnieniu 

takiej  gwarancji  na  całe  oprogramowanie  miało  na  celu  wyłącznie  uzyskanie  dodatkowych 

punktów przy ocenie ofert w w/w kryterium, a nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej, 

ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. 

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  danego  wykonawcy  z  postępowania,  który  co 

najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające 

w błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania - dotyczy ofert wykonawców Comtegra SA, APN Promise S.A. 

i Konsorcjum Asseco (zarzut wspólny). 

Powyższa sytuacja spełnia również przesłankę nakazującą wykluczenie wykonawcy, który co 

najmniej-  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające 

w błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania. 

Niewątpliwie  oświadczenie  o  objęciu  całego  oprogramowania  gwarancją  producenta 

w opisanej  wcześniej  sytuacji  było  oświadczeniem  nieprawdy,  wprowadzającym  w  błąd 

i jednocześnie  pozwalającym  na  uzyskanie  dodatkowych  10  punktów.  A  jako  takie  -  mogło 

mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  bowiem  bezpośrednio  wpływało  na  przyznawaną 

punktację.  W/w  wykonawcy  jako  profesjonaliści  winni  dostrzec  konsekwencje  opisanego 

wyżej  sposobu  ofertową  nią  dla  kwestii  gwarancji  na  oprogramowanie  VMware  -  czego  nie 

uczynił, a co dowodzi co najmniej istotnego niedbalstwa z Ich strony. 

Zarzut ewentualny - w razie nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. X, 2, 3 i 4 

petitum  powyżej  -  od  nieprawidłowego  przyznania  w  ramach  oceny  ofert  ofercie  danego 

wykonawcy  10  punktów  w  kryterium  pn.  Gwarancja  producenta  oprogramowania  (Go)  - 

dotvczv ofert wykonawców Comtegra S.A.. APN Promise S.A. i Konsorcjum Asseco (zarzut 

wspólny) 

W  razie  nieuwzględnienia  zarzutów  wskazanych  w  pkt  1  -  4  powyżej  podnosimy,  iż 

przynajmniej  taki  sposób  oferowania  winien  skutkować  przynajmniej  odjęciu  punktów 

przyznawanych w kryterium Gwarancji producenta. 

Podkreślamy  ponownie,  iż  zgodnie  z  SIWZ  z  kontekście  gwarancji  producenta  - 

Zamawiający traktuje to kryterium łącznie dla całego oprogramowania. 

Brak  możliwości  dostarczenia  wymaganego  wsparcia  Producenta  na  oprogramowanie, 

powinien  skutkować  również  ponowną  oceną  oraz  odjęciem  10  punktów  w  tym  kryterium. 

Stąd niedostarczenie gwarancji dla tylko jednego rodzaju oprogramowania (w tym wypadku 

Vmware),  powinno  skutkować  odjęciem  wszystkich  możliwych  do  zdobycia  punktów  w  tym 

zakresie. 

Nawet  jeśli  któraś  z  firm  dostarczyłaby  potwierdzenie  wykupienia  gwarancji  producenta 

w postaci  np.  faktury  zakupu  na  taki  serwis,  to  byłby  to  serwis  pozorny,  iluzoryczny,  gdyż 

producent, zgodnie z informacjami na stronie internetowej, nie udzieliłby wsparcia na produkt 

vSphere,  z  którym  współpracuje  niewspierane  rozwiązanie,  jakim  jest  przełącznik  Cisco 

AVS,  Ostatecznie  skutkowałoby  to  brakiem  wypełnienia  Warunków  Gwarancji  w  zakresie 

możliwości  usunięcia  błędu  w  oprogramowaniu  C.VM.X86.VMW  spowodowanym  przez 

komponent Cisco Nexus 1000V AVS. 

Zarzut ewentualny - w razie nie uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. 1, 2, 3 i 4 

petitum  powyżej  -  od  zaniechania  wezwania  wykonawcy  Comtegra  S.A.  do  uzupełnienia 

dokumentów  i  zaniechanie  wezwania  tego  wykonawcy  do  wyjaśnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  braku  podstaw 

do wykluczenia 

Odwołujący  wskazuje,  że  w  dniu  29.03.2017  r.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę 

Comtegra na podstawie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do złożenia oświadczeń 

i dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Prawa 

zamówień publicznych. 

Jednocześnie w dniu 7  kwietnia 2017 r. Wykonawca Comtegra uzupełnił dokumenty 

w żądanym zakresie. 

W trakcie analizy złożonych dokumentów, Odwołujący powziął wątpliwość co do aktualności 

przedstawionych w niniejszej sprawie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 3, tj. 

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. 

Na  wstępie  zaznaczyć  trzeba,  że  zgodnie  z  treścią  art.  26  ust.  1.  „Zamawiający  przed 

udzieleniem  zamówienia,  którego  wartość  jest-  równa  lub  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie 

aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności, 

o których  mowa  w  art.  25  ust.  1.  W  piśmie  przewodnim  z  dnia  06  kwietnia  2017  r. 

Wykonawca  Comtegra 

wskazał,  że  posiada  „analogiczny  zestaw  dokumentów 

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia/ aktualnych na dzień wezwania 

Powyższe  stwierdzenie  na  pewno  nie  może  zostać  uznane  za  potwierdzające  fakt 

aktualności dokumentów i oświadczeń na dzień ich złożenia. Oświadczenie takie, nie może 

zastępować formalnego potwierdzenia istnienia wszystkich dokumentów, 

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  winien  był  wezwać  Comtegra  do  uzupełnienia 

dokumentów, tj informacji KRK, ZUS i US, aktualnych na dzień ich złożenia. 

Wprowadzona  nowelizacja,  która  implementowała  przepisy  Dyrektywy,  miała  za  zadanie 

kontrolę  przez  Zamawiającego  ewentualnych  podstaw  wykluczenia,  nawet  w  terminie 

podpisania umowy. 

Jest to o tyle istotne, że dyspozycja przepisu art. 26 ust. 1. wprost wskazuje na aktualność 

w dniu składania przedmiotowych dokumentów. 

Odwołujący  podnosił,  że  Comtegra  w  swojej  odpowiedzi  załączyła  następujące  dokumenty 

opatrzone datami: 

Informacja z KRK - podmiot zbiorowy - 15.09.2016 r. 

Informacja z KRK - 19.09.2016 r. 

Informacja z KRK - 16.09.2016 r. 

Informacja z KRK - 29.09.2016 r. 

Informacja z KRK - 29.09.2016 r. 

Informacja z KRK - 29.09.2016 r. 

Zaświadczenie US - 30.12.2016 r. 

Zaświadczenie ZUS - 04.01.2017 r. 

Dla  przypomnienia  Odwołujący  wskazywał,  że  informację  z  KRK  mają  domniemanie 

aktualności do 6 miesięcy od dnia wystawienia, natomiast informacje US i ZUS, aktualne są 

tylko  przez  3  miesiące,  Odnosząc  powyższe  do  treści  art.  26  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych,  wskazać  należy,  że  dokumenty  te  nie  były  aktualne  na  dzień  uzupełnienia,  to 

jest 07.04.2017r. 

Za niemające znaczenia powinno zostać stwierdzenie Comtegry, jakoby posiadali wymagane 

prawem  dokumenty  i  oświadczenia.  Takowych  oświadczeń  i  dokumentów  nie  załączyli  w 

odpowiedzi,  pomimo,  że  Zamawiający  miał  obowiązek  żądać  aktualnych  dokumentów,  co 

zostało przez nich zauważone. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  Zamawiający,  w  sytuacji  gdy  Comtegra,  potwierdza 

posiadanie  aktualnych  dokumentów,  tj,  zgodnych  z  dyspozycją  art.  26  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych,  winien  był  Wezwać  Wykonawcę  do  złożenia  ich,  celem  weryfikacji 

„aktualności, a czego też nie uczynił, w związku z tym naruszył art. 26 ust 1 w zw. z art. 26 

ust. 2 13 Prawa zamówień publicznych. 

Zarzut  ewentualny  -  na  wypadek  wniesienia  odwołania  przez  Konsorcjum  Cube  ITG  oraz 

Betacom S.A. (dalej „Konsorcjum Cube") od dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia 

jego oferty i uwzględnienia tego odwołania przez Krajowa Izbę Odwoławczą - od zaniechania 

odrzucenia oferty tego wykonawcy z dodatkowych powodów 

Odwołujący  wskazuje,  iż  wykonawca  Konsorcjum  Cube  (którego  ofertę odrzucono  z  innych 

powodów)  również  złożył  ofertę  produktowo  taką  samą  jak  pozostali,  wyżej  wymienieni 

wykonawcy. 

To 

znaczy 

również 

zaoferował 

oprogramowanie 

Cisco 

AG, 

jak 

i oprogramowanie VMware. W konsekwencji do oferty tego wykonawcy odnoszą się również 

wszystkie zarzuty odwołania (1 - 4) podniesione powyżej. Zarzut ten aktualizuje się niejako 

jedynie  w  sytuacji  w  której  Konsorcjum  Cube  wniosłoby  odwołanie  na  dokonane  już 

odrzucenie,  które  podlegałoby  uwzględnieniu  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  -  stąd 

Odwołujący wydzielił ten zarzut do osobnego rozpoznania. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Zamawiający,  ustosunkowując  się  na  rozprawie  do  zarzutów  podniesionych 

w odwołaniach  KIO  837/17  i  838/17,  podtrzymał  stanowiska  wyrażone  w  odpowiedziach  na 

odwołania. 

Co  do  zarzutu  dot.  aktualności  dokumentów  nie  przedstawiano  żadnych  dowodów  na 

potwierdzenie braku aktualności dokumentów. W ocenie zamawiającego złożone dokumenty 

są aktualne. 

Odnośnie  zarzutu  dot.  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazywał,  że  takie 

zastrzeżenie  rozpatruje  się  każdorazowo  indywidualnie,  w  oparciu  o  okoliczności 

danej sprawy.  Na  podstawie  własnego  doświadczenia  i  dotychczasowej  praktyki 

zamawiający  ocenił,  że  dokumenty  dot.  wykonanych  usług  i  potencjału  kadrowego  zostały 

zastrzeżone zasadnie.  

Odnosząc się do wspólnych zarzutów dot. rzekomej niezgodności ze specyfikacją podkreśla, 

ż

e  wymagał  jedynie  podania  nazw  producenta.  Obaj  odwołujący  w  odwołaniach 

nadinterpretują  specyfikację,  nie  przedstawiają  żadnych  dowodów,  a  jedynie  domniemania. 

Standardowe  oprogramowanie  może  być  zmodyfikowane  tak  jak  warunki  gwarancji. 

Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do  treści  ofert,  ale  gdyby  je  miał  to  by  wzywał  do 

wyjaśnień.  Natomiast  w  tym  postępowaniu  zamawiający  dopuścił  skonkretyzowanie 

produktów na etapie przed zawarciem umowy, co Izba uważa za dopuszczalne, powołuje się 

na orzeczenia cytowane w odpowiedzi na odwołanie.  

Odwołujący  Comarch  podkreśla  katalog  zamknięty  produktów  seryjnych,  jednak,  w  ocenie 

zamawiającego,  dowód  w  postaci  korespondencji  z  serwisem  CISCO  temu  przeczy 

ponieważ    wynika  z  niego,  że  platforma  ACI  nie  jest  jedyna  i,  że  CISCO  ma  „3  główne 

podejścia”.  Oznacza  to,  że  mogą  istnieć  także  inne  rozwiązania.  Zauważa,  że  w  pytaniu 

4 zadający  pytanie  zmodyfikował  treść  SIWZ  ponieważ  zamawiający  nie  zawarł  w  niej 

wymogu „bez opuszczania serwera”. Co do opinii z dnia 10.05.2017 r. wskazuje, że na str. 4 

jest uwaga, zdanie co pozwala przypuszczać, że opinia jest niepełna. Ponadto jest to opinia 

prywatna.  Co  do  oświadczenia  pracownika  prawdopodobnie  polskiego  oddziału  VMware 

zauważa, że jest to opinia tylko tej osoby. 

Wniósł  o  oddalenie  wniosku  o  powołanie  biegłego,  ponieważ  w  jego  ocenie  zmierza  on  do 

przewlekłości  postępowania,  a  jeżeli  miały  by  zostać  powtórzone  pytania,  na  które 

odpowiedziano w opinii z 10.05.2017 r. (złożonej przez Comarch na rozprawie), to pytanie te 

zostały  sformułowane  na  podstawie  przyjętych  przez  Comarch  założeń,  a  nie  materiału 

dowodowego zawartego w aktach postępowania.  

Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili: 

wykonawca  A.P.N.  Promise  spółka  akcyjna  w  Warszawie,  do  postępowania 

odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  827/17,  KIO  837/17  oraz  KIO  838/17  po  stronie 

zamawiającego,  

wykonawca  Comarch  Polska  spółka  akcyjna  w  Warszawie,    do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 po stronie zamawiającego, 

wykonawca  Comtegra  spółka  akcyjna  w  Warszawie,  do  postępowania  odwoławczego 

o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17oraz KIO 838/17  po stronie zamawiającego,  

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Asseco  Data  Systems 

spółka  akcyjna  w  Gdyni  i  Symmetry  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Warszawie, do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17, KIO 837/17 oraz 

KIO 838/17 po stronie zamawiającego, 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  SANSEC  Poland  spółka 

akcyjna  w Warszawie i Engave spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 827/17 po stronie zamawiającego oraz 

KIO 838/17 po stronie odwołującego, 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Cube.lTG spółka akcyjna 

w Warszawie i Betacom spółka akcyjna w Warszawie, do postępowania odwoławczego 

o sygn. akt KIO 837/17 oraz KIO 838/17 po stronie zamawiającego 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołania na rozprawie.  

Odwołującym  przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: spośród wniesionych trzech odwołań jedynie odwołanie 

sygn. akt KIO 837/17 zasługuje na uwzględnienie. 

W odniesieniu do zarzutów kolejno wniesionych odwołań, Izba ustaliła, co następuje: 

Sygn. akt KIO 827/17  

Podstawowy  wymóg  Zamawiającego  nie  budził  wątpliwości:  wycena  łącznie  fazy  F1 

i F5  nie  może  przekraczać  5%  wartości  oferty,  przy  czym  w  projekcie  umowy  Zamawiający 

szczegółowo  określił  warunki  i  terminy  płatności  za  poszczególne  fazy.  Wycena 

Odwołującego  faz  F1  i  F5  wraz  ze  szkoleniami  przekraczała  5%  wartości  jego  oferty,  co 

Zamawiający  uznał  za  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  skutkującą  odrzuceniem 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 

Rzeczywiście, sama budowa formularza cenowego (odpis dokumentów przywołanych 

w uzasadnieniu – w dokumentacji postępowania) w odniesieniu do wyodrębnionej części, na 

którą składają się fazy F1, F5 i szkolenia (każdy z tych elementów uwidoczniono w osobnym 

wersie  tabeli),  wyrwana  z  kontekstu  całej  SIWZ,  mogłaby  sugerować,  że  szkolenia  są 

odrębne od fazy F1 i F5. Jednak z treści całej SIWZ wynikało (i wydawało się to nie budzić 

wątpliwości również Odwołującego), że szkolenia są integralną częścią faz F1 i F5. Nie było 

sporne,  że  cena  za  fazy  F1  i  F5  miała,  zgodnie  z  oczekiwaniem  Zamawiającego,  nie 

przekroczyć 5% wartości zamówienia. Samo wyodrębnienie faz F1 i F5 wraz ze szkoleniami 

do  osobnej  tabeli  w  formularzu  cenowym  (którego  wzór  Zamawiający  udostępnił 

w formularzu  programu  Excel  –  a  więc  automatycznie  podsumowującego  elementy  tabeli) 

powinno  nasunąć  Odwołującemu,  że  Zamawiający  żąda  takiego  podsumowania 

w formularzu cenowym, aby móc ocenić w odniesieniu do sumy tejże tabeli zgodność treści 

oferty z treścią SIWZ pod kątem wymogu 5%.  

W  konsekwencji  skład  orzekający  podzielił  w  całości  stanowisko  Zamawiającego, 

który  w  odniesieniu  do  zarzutów  odwołania  trafnie  zauważał,  iż  Odwołujący  wyprowadzał 

wszelkie  wnioski  wyłącznie  z  treści  formularza  cenowego,  pomijając  jasną  i niebudzącą 

wątpliwości  treść  SIWZ.  Żaden  z  wykonawców  nie  wnosił  o  wyjaśnienia  treści  specyfikacji 

w tym  zakresie.  Izba  przyznała  również  rację  stanowisku  Zamawiającego,  iż  niezgodność 

z treścią  SIWZ  w  ofercie  Odwołującego  nie  kwalifikuje  się  do  poprawienia,  ponieważ  po 

pierwsze,  nie  wiadomo,  jaką  kwotę  Zamawiający  powinien  ująć  z  ,,nadwyżki”  (tj.  kwoty 

przekraczającej 5% wartości oferty) wyceny faz F1 i F5 wraz ze szkoleniami, a po drugie - do 

jakiej pozycji odjętą kwotę przypisać. Prowadziłoby   to do negocjacji odnośnie treści oferty, 

ponieważ od formularza cenowego i podziału na fazy zależą terminy płatności, szczegółowo 

uregulowane przez Zamawiającego.  

Reasumując,  wobec  niepotwierdzenia  się  żadnego  z  zarzutów  odwołania  sygn.  akt 

KIO  827/17 Izba orzekła jak w sentencji, odwołanie oddalając. 

Sygn. akt KIO 837 i KIO 838/17  

Zarzut  wspólny  dla  obu  postępowań  odwoławczych  -  zaniechania  odrzucenia  ofert 

w związku  z  niezgodnością  ich  treści  z  treścią  SIWZ  (zarzut  dotyczący  CISCO,  zawarty  w 

odwołaniach  KIO  837/17  i  KIO  838//17,  macierzy  IBM  z  odwołania  KIO  838/17)  Izba 

rozstrzygnęła tak samo – jak w orzeczeniach KIO 2418/16 i 338/17, przywoływanych przez 

Zamawiającego  i  Comtegrę:  postępowanie  Zamawiającego  może  budzić  wątpliwości  (de 

facto ocena oferty pod kątem zgodności z SIWZ jest przenoszona na etap po wyborze oferty, 

a przed podpisaniem umowy), jednak te postanowienia SIWZ nie zostały zakwestionowane. 

Zamawiający oczekiwał  złożenia oferty na dużym poziomie ogólności –  co sprowadzało się 

do wskazania w ofercie jedynie nazw producentów oferowanych komponentów, a nie modeli, 

typów  oferowanego  przedmiotu  zamówienia.  W  związku  z  tym  zarzuty  oparte  są  na 

dywagacjach  i  informacjach  pochodzących  z  internetu  (przeciwko  oświadczeniom 

producenta). W  związku  z  treścią  SIWZ nie ma podstawy  do  wzywania  do  wyjaśnień  treści 

oferty: treść ofert jest formalnie zgodna z treścią SIWZ, skoro Zamawiający oczekiwał jedynie 

podania  nazw  producentów.  Ocena  merytoryczna  może  odbywać  się  jedynie  w  granicach 

SIWZ, czyli po otrzymaniu przez Zamawiającego dokładniejszych informacji (których zgodnie 

z zapowiedzią będzie żądał przed podpisaniem umowy). 

W  orzeczeniu  sygn.  akt  KIO    2418/16  i  338/17  w  odniesieniu  do  analogicznych 

zarzutów  (postępowanie  prowadził  ten  sam  Zamawiający  co  w  niniejszym  postępowaniu, 

a przedmiot  zamówienia  był  podobny  rodzajowo)  Izba  zauważyła,  że  ,,argumentacja 

odwołującego  w  dużej  mierze  bazuje  na  domysłach  (własnych  założeniach)  i  subiektywnej 

(wycinkowej)  interpretacji  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Nadto 

odwołujący powołuje się, na potwierdzenie tez stawianych w odwołaniu na informacje, które 

powziął ze stron internetowych określonych producentów. Co do zasady Izba nie kwestionuje 

możliwości posiłkowania się takimi informacjami, jednakże każda taka informacja musi mieć 

możliwość  weryfikacji  w  danym  postępowaniu.  W  opozycji  do  informacji  prezentowanych 

przez  odwołującego,  Intros  przedstawił,  jako  dowody  oświadczenia  producentów,  które 

pozostają  w  sprzeczności  z  twierdzeniami  odwołującego.  Izba  biorąc  pod  ocenę  ustalony 

w sprawie  stan  faktyczny,  za  wiarygodne  uznała  oświadczenia  producenta,  które 

potwierdzają  stanowisko  zamawiającego.  Przyjmując  taki  kierunek,  Izba  wzięła  pod  uwagę 

okoliczność,  iż  powszechnie  wiadomym  jest,  że  informacje  ze  stron  internetowych,  nawet 

jeżeli  są  to  strony  internetowe  producentów  urządzeń  czy  oprogramowania,  zawierają 

informacje  ogólne,  wręcz  uniwersalne.  Działalność  handlowa  firm  polega  zaś  na  tym,  że 

każdy  profesjonalny  podmiot  z  danej  branży,  jest  w  stanie  porozumieć  się  z  producentem, 

lub  też  autoryzowanym  przedstawicielem,  co  do  zmian  i  modyfikacji  w  odniesieniu  do 

rozwiązania  podstawowego,  którego  informacje  upubliczniane  są  na  stronach  www. 

Szczegółowe  uzgodnienia,  co  do  wprowadzonych  zmian,  często  pozostają  tajemnicą 

handlową  stron.  Dlatego  też  argumentowanie  swoich  twierdzeń  w  oparciu  o  informacje 

powzięte  z  Internetu  nie  mogą  stanowić  przeciwwagi  do  oświadczenia  producenta,  które  

w ocenie Izby, może być uznane za jedynie wiarygodne.  

„W  orzecznictwie  i  piśmiennictwie  przyjmuje  się,  że  niezgodność  oferty,  aby  była 

prawnie doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć powinna niezgodności 

zobowiązania  zamawianego  w  (...)  oraz  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie.  Może  także 

polegać  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu oferty w  sposób  niezgodny z wymaganiami  (...), 

przy  czym  chodzi  tu  o  wymagania  (...)  dotyczące  treści  oferty.  Ponadto  niezgodność  oferty 

musi  mieć  charakter  pewny  i  nieusuwalny.”  (wyrok  SO  w  Toruniu  z  dnia  10  marca  2015  r., 

sygn.  akt  VIII  Ca  76/15).  Odwołujący  okoliczności  przeciwnej  nie  udowodnił.”.  Należy 

zauważyć,  że  w  postępowaniu,  w  którym  wydano  zacytowane  wyżej  orzeczenie, 

uczestniczyły  podmioty,  które  uczestniczył  w  niniejszym  postępowaniu,  zatem  musiały 

zdawać sobie sprawę z niedogodności postanowień SIWZ.  

Konkludując,  Izba  nie  dopatrzyła  się  niezgodności  treści  ofert  z  treścią  SIWZ 

skutkujących odrzuceniem tych ofert. 

Wniosek  Odwołującego  Comarch  o  powołanie  biegłego  z  dziedziny  informatyki 

z zakresu sieci komputerowych, o znajomości produktów CISCO, z analogicznymi pytaniami, 

jak  w  złożonej  przez  niego  opinii  biegłego  z  10.05.2017  r.  Izba  oddaliła,  jako  niemający 

wpływu  na  rozstrzygnięcie  i  prowadzący  do  przewlekłości  postępowania.  Zauważyć  trzeba, 

ż

e zarówno stanowiska obu Odwołujących w tym zakresie, jak i pytania Comarch były oparte 

o  nadinterpretację  SIWZ  (Zamawiający  nie  zawarł  w  SIWZ  wymogów  odnoszących  się 

bezpośrednio  do  ruchu  wychodzącego  poza  obręb  fizycznego  serwera),  bądź  zakładały 

istnienie  zamkniętego,  znanego  powszechnie  katalogu  produktów  danego  producenta 

(katalog  produktów  może  być  zamknięty,  ale  nie  oznacza  to,  że  na  podstawie  danych 

opartych na informacjach pochodzących z internetu można to bezwzględnie przesądzić) oraz 

opierały  się  domysłach  co  do  dookreślenia  oferowanego  produktu  (którego  na  obecnym 

etapie postępowania Zamawiający jeszcze nie wymagał). W konsekwencji Izba nie podzieliła 

argumentacji obu Odwołujących. Podobnie, jak w odniesieniu do zadeklarowanej w ofertach 

gwarancji  producenta.    Na  tym  etapie  postępowania  nie  można  definitywnie  przesądzić,  że 

producent  nie  udziela  gwarancji  (skoro  przedmiot  zamówienia  nawet  nie  został 

uszczegółowiony  w  ofertach).  W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  nie  udowodnili 

swoich twierdzeń w tym zakresie. 

Sygn. akt KIO 837/17 

Zarzut  dotyczący  bezpodstawnego  utajnienia  dokumentów  zastrzeżonych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa  w ofercie Comtegry Izba uznała za uzasadniony. Skutkowało to 

uwzględnieniem  odwołania,  ponieważ  ujawnienie  pozostałym  wykonawcom  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  (tychże  dokumentów 

dotyczyło odwołanie w odniesieniu do zastrzeżenia ,,tajemnicy przedsiębiorstwa”) może mieć 

wpływ na wynik postępowania. 

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których,  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich  poufności.  W  konsekwencji,  aby  dana  informacja  mogła  być  uznana  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  muszą  być  łącznie  spełnione  trzy  przesłanki:  dana  informacja  nie  została 

udostępniona  do  wiadomości  publicznej,  dana  informacja,  musi  posiadać  wartość 

gospodarczą  (niekoniecznie  wyrażoną  w  pieniądzu),  przedsiębiorca  powołujący  się  na 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  musiał  podjąć  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich 

poufności. 

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy, informacja ma charakter 

technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł 

chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, 

całokształt  doświadczeń  i wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  nie 

związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości 

publicznej"  to  informacja  nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na  prowadzoną 

działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Taka  informacja  staje  się  „tajemnicą 

przedsiębiorstwa",  kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych 

kół  odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla  innych  osób  musi  być  rozpoznawalna.  Bez  takiej 

woli informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia 

03.10.2000  r.,  (I CKN  304/00),  SN  w  wyroku  z  dnia  05.09.2001  r.,  (I  CKN  1159/00,  OSNC 

2002/5/67), SN w wyroku z dnia 07.03.2003 r. (I CKN 89/01, LEX nr 583717). 

Ciężar 

udowodnienia, 

ż

e 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Skoro 

wykonawca  dokonuje  zastrzeżenia  i  czynność  ta  musi  zostać  oceniona  przez 

zamawiającego  pod  względem  jej  skuteczności,  oczywistym  jest,  że  wykonawca  jest 

obowiązany  wykazać,  iż  podjął  przewidziane  ustawą  działania  zmierzające  do  zachowania 

poufności zastrzeżonych informacji." (wyrok KIO z dnia 04.06.2013 r., KIO 1187/13). 

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że aby dana informacja została 

skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykonawca nie tylko musi 1) złożyć 

taką  informację,  2)  zastrzec,  że  nie  może  być  udostępniana,  3)  wykazać,  ze  zastrzeżona 

informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wszystkie  trzy  przesłanki  muszą  być 

spełnione łącznie -  co wiąże się z koniecznością akceptacji przez wykonawcę okoliczności, 

ż

e informacja zastrzeżona przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa zostanie ujawniona, 

o  ile  nie  wykaże,  że  stanowi  ona  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zasadą  jest  jawność 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  więc  wykonawca,  składając  poufną 

informację ryzykuje, że zostanie ona ujawniona, jeżeli nie podoła obowiązkowi wykazania, że 

dana  informacja  rzeczywiście  zasługuje  na  ochronę,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Dlatego  nie  wystarczą  rozważania  wykonawcy  o  charakterze  ogólnym,  podawanie  definicji 

tajemnicy przedsiębiorstwa czy powoływanie się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławcze – 

nie są to środki dowodowe, zmierzające do wykazania czegokolwiek.  

Odwołujący  nie  otrzymał  od  Zamawiającego  żadnej  informacji  o  treści  zastrzeżenia 

tajemnicy.  Zarówno  część  odpowiedzi  Comtegry  jak  i  wezwania  Zamawiającego  zostały 

utajniona  i  nie  udostępniona  Odwołującemu.  Odwołujący  nie  miał  wiedzy  jak  tego  rodzaju 

zastrzeżenie zostało poczynione i czy w ogóle zostało poczynione. Domniemywał jedynie, że 

w  taki  sam  sposób  jak  w  przypadku  zastrzeżenia  tajemnicy  załączonej  do  formularza 

cenowego  -  tj.  nieskutecznie  (co  przyznał  sam  Zamawiający  udostępniając  Odwołującemu 

treść  tych  wyjaśnień  oraz  samego  formularza  cenowego).  Domniemania  Odwołującego 

okazały  się  trafne  –  Izba  zapoznała  się  z  uzasadnieniem  załączonym  do  wyjaśnień. 

Comtegra  przywołuje  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  omawia  orzecznictwo  (Sądu 

Antymonopolowego,  Krajowej  Izby  Odwoławczej).  Wskazuje  na  podmioty  prywatne, 

z którymi zawarto kontrakty, podnosząc, że wiedza o klientach i kontraktach jest poufna i nie 

jest  powszechnie  dostępna.  Jednocześnie  nie  zaprzeczał,  że  lista  tych  podmiotów  zawarta 

jest na jego stronie internetowej. W wykazie usług opisano wykonane prace używając opisu 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Załączone do wykazu referencje (potwierdzenie 

należytego  wywiązania  się  z  zobowiązania,  które  z  istoty  służy  do  prezentowania  innym 

potencjalnym kontrahentom) mają  element  pozytywnej  oceny,  a  list  referencyjny  z  3  marca 

2013  r.  wręcz  ,,z  pełnym  przekonaniem  poleca  firmę  Comtegra  jako  profesjonalnego, 

rzetelnego  i  wiarygodnego  partnera”.  W  konsekwencji  nie  ma  żadnych  podstaw,  aby 

powyższe dokumenty stały się powodem wyłączenia zasady jawności postępowania. 

Co do informacji zastrzeżonych w wykazie osób, trafnie Odwołujący powoływał się na 

orzeczenie KIO z 6 lutego 2017 r. (KIO 102/17 i 110/17), w którym Izba wskazała: „Przede 

wszystkim  nie  są  to  informacje  stanowiące  własność  przedsiębiorstwa  tylko  własność  osób 

współpracujących  z  przedsiębiorstwem  o  ich  wykształceniu,  kwalifikacjach  i  doświadczeniu 

zawodowym.  W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać 

się  na  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Osobami  tymi  są  uprawnieni  inżynierowie  i  geodeci, 

którzy  nie  są  przedmiotem  własności  przedsiębiorstwa  a  informacje  o  nich  można  uzyskać 

czy to poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również 

przez portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych 

kwalifikacjach.  Ponadto  podmiot  na  rzecz  którego  sporządzane  są  wykazy  jest  podmiotem 

publicznym  wydatkującym  środki  publiczne.  W  związku  z  tym  obowiązuje  zasada  jawności 

postępowania  przewidziana  art.  10  ustawy  pzp.,  która  umożliwia  kontrolę  prowadzonych 

postępowań  zarówno  w  trakcie  ich  przeprowadzania  jak  i  po  ich  zakończeniu.  Przede 

wszystkim dobro publiczne zakazuje ochrony wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Ponadto  argumentacja  o  utracie  osoby  współpracującej  czy  też  wzrostu  kosztów 

przedsiębiorcy nie może zabraniać innym wykonawcom nawiązywania kontaktów z osobami 

współpracującymi z innymi wykonawcami, Wymiana pracowników pomiędzy poszczególnymi 

wykonawcami umożliwia ich stały rozwój i zdobywanie nowych doświadczeń zawodowych co 

przekłada się z korzyścią dla rynku na którym te osoby funkcjonują to jest rynku zamówień 

publicznych,  W  ocenie  Izby  tak  argumentowana  tajemnica  wykazu  osób,  z  którymi 

współpracują  wykonawcy  nie  zasługuje  na  ochronę  a  wręcz  szkodzi  dobru  publicznemu, 

ponieważ  ogranicza  rotację  na  rynku  osób  z  wymaganymi  kwalifikacjami  oraz 

doświadczeniami  W  szczególności  odnosi  się  to  do  osób  posiadających  odpowiednie 

wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe co kwalifikuje ich do wolnych zawodów, 

wobec  których  podejmowane  praktyki  utajniania  wykazu  osób  nie  chronią  tylko  szkodzą 

dobru  publicznemu  przez  pozbawianie  wykonawcom  specjalistów  posiadającymi 

poszukiwane na rynku kwalifikacje. Tym bardziej, że informacje o tych osobach są dostępne 

na  szeroko  rozumianym  rynku  usług.  Rotacja  w  zatrudnieniu  osób  reprezentujących 

zwłaszcza  wolne  zawody  wpisuje  się  podnoszenie  poziomu  świadczenia  usług  przez 

poszczególnych wykonawców (…)”. 

Comtegra  również  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  nie  podała  skonkretyzowanych 

powodów,  dlaczego  informacje  zawarte  w  wykazie  osób  nie  mogą  być  ujawnione,  poza 

ogólnikowy stwierdzeniami o praktyce prób pozyskania pracowników przez inne firmy. Takie 

ryzyko zawsze istnieje na rynku pracy (jak dostrzegała Izba chociażby w przywołanym wyżej 

wyroku),  niemniej  jednak  zasada  jawności  ma  prymat  –  dlatego  wykonawca  powinien 

wykazać,  dlaczego  standardowe  wykorzystanie  narzędzi  prawa  pracy  nie  chroni  go  przed 

utratą pracowników. Próby argumentacji Comtegra podjęła dopiero na rozprawie, jednak były 

to  próby  zarówno  spóźnione,  jak  i  pozbawione  dowodów.  Comtegra  nie  wskazała  również, 

które z umiejętności osób z wykazu są szczególnie wyjątkowe i cenne dla wykonawcy (wśród 

umiejętności  wymieniano  np.  ,,zdolność  do  komunikowania  się  z  Zamawiającym  w  języku 

polskim”). 

Reasumując, w ocenie składu orzekającego nie ma kategorii dokumentów, która już 

z samej definicji podlegałaby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ochronie 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa;  na  podstawie  art.  8  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych 

wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać,  że  informacje  te  zasługują  na  ochronę. 

W konsekwencji  brak  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa skutkuje ich ujawnieniem. Dlatego Izba orzekła jak w sentencji, nakazując 

ujawnienie informacji zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu. 

Sygn. akt KIO 838/17  

Zarzut nieaktualności dokumentów złożonych przez Comtegrę Izba uznała za nietrafny.  

Odwołujący  podnosił,  że  informacje  z  KRK  mają  ,,domniemanie”  aktualności  do 

6 miesięcy  od  dnia  wystawienia,  natomiast  informacje  US  i  ZUS  aktualne  są  tylko  przez 

3 miesiące),  a w konsekwencji  dokumenty  te  nie  były  aktualne  na  dzień  uzupełnienia,  ale 

jedynie na datę składania ofert (tzn. według Odwołującego – wystawione są za wcześnie).  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego.  Rzeczywiście  przepisy  prawa  wydają 

się niekonsekwentne, na jaką datę dokumenty mają być ,,aktualne” (zgodnie z art. 26 ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych  –  na  dzień  ich  złożenia,  zgodnie  z  §  5  rozporządzenia 

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - powinny 

być wystawione w odpowiednim 3 i 6-miesięcznym terminie przed składaniem ofert). Można 

przyjąć,  że  rozporządzenie  stwarza  domniemanie  aktualności  dokumentów,  wynikające 

z daty ich wystawienia, a ustawa mówi o rzeczywistej aktualności dokumentów – dokument 

jest  aktualny,  o  ile  potwierdza  okoliczności,  które  nie  uległy  zmianie.  Zatem  uprawniona 

zdaniem  składu  orzekającego  jest  akceptacja  uzupełnionych  dokumentów,  wystawionych 

w odpowiednich terminach liczonych przed datą składania ofert, o ile stan, potwierdzony tymi 

dokumentami,  nie  uległ  zmianie.  Można  wskazać  na  postulat,  że  wykonawca  winien  nie 

podlegać wykluczeniu w dacie otwarcia ofert i powinien w tym stanie trwać. Ponieważ celem 

przepisów  miało  być  ułatwienie  dla  wykonawców,  trudno  oczekiwać,  żeby  systematycznie, 

w miarę przedłużania się postępowania, w każdym kolejnym tygodniu wykonawcy ubiegający 

się o udzielenie zamówienia pozyskiwali nowe dokumenty, potwierdzające, że nie podlegają 

wykluczeniu  (jest  to  zarówno  kosztowne,  jak  i  czasochłonne).  W  konsekwencji,  aby 

udowodnić,  że  uzupełnione  dokumenty  utraciły  walor  ,,aktualności”  Odwołujący  powinien 

wykazać, że zmienił się stan rzeczy, który te dokumenty potwierdzają. Konkludując, Izba nie 

znalazła argumentów, przemawiających za uwzględnieniem odwołania sygn. akt KIO 838/17 

(brak wpływu na wynik postępowania).  

Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………