KIO 338/17 Wyrok dnia 9 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 338/17 

Wyrok 

z dnia 9 marca 2017  r. 

                                   Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                              Przewodniczący:      Emil Kawa 

                                                      Protokolant:       Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  marca  2017  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lutego  2017  r.  przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

 A.D.S. S.A. – 

Lider  (...)  G.  S.  Sp.  z  o.o.  (...)  W.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centrum 

Przetwarzania Danych Ministerstwa Finansów (...) Radom 

 przy  udziale  wykonawcy 

I.S.T.  sp.  z  o.o.,  (...)  W.,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy   

I.T.M.  Sp.  z  o.o.  (...)  G.  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka  

1.  Oddala odwołanie 

2.  Kosztami  postepowania  obciąża  Konsorcjum:

  A.D.S.  S.A.  –  Lider  (...)  G.  S.  Sp.  z 

o.o. (...) W. i zalicza  w  poczet kosztów kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Radomiu 

                                                     Przewodniczący: ………………………… 

Sygn. akt KIO 338/17 

                                                       UZASADNIENIE 

Centrum  Przetwarzania  Danych  Ministerstwa  Finansów  (...)  Radom,  dalej  zwany 

„Zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  „  Usługa  zintegrowanego  środowiska  teleinformatycznego 

dla nowych rozwiązań biznesowych - znak sprawy PN/l 7/15/RZE - Zadanie 1 - Rozbudowa 

chmury obliczeniowej Ministerstwa Finansów dla nowych rozwiązań biznesowych ".  

Przedmiotowe  postepowanie  znajduje  się  na  etapie  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty, a przed podpisaniem umowy z  wybranym wykonawcą. W związku z zaistnieniem na 

tym  etapie  szeregu  czynności  pomiędzy  Zamawiającym,  a  wybranym  wykonawcą 

polegających  na  wymianie  korespondencji  dot.  zaoferowanych  urządzeń  i  ich  zgodności  z 

wymaganiami postawionymi w SIWZ wykonawca Konsorcjum:

 A.D.S. S.A. – Lider (...) G. S. 

Sp. z o.o.

 (...) W., dalej zwany „Odwołującym”   wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej. 

We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  Zamawiającemu

  prowadzenie  Postępowania  w 

sposób  naruszający  podstawowe  zasady  Pzp,

  to  jest  z  naruszeniem  art.  7  Ustawy  Pzp 

naruszając  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  nieprzestrzeganie 

zasad  przejrzystości,  a  nadto  nieuznaniu  wykonawcy  I.T.M.  Sp.  z  o.o.  ul.  Wyszyńskiego 

12/5, 44-100 G. (dalej zwana „Intros”) za wykonawcę uchylającego się od zawarcia umowy o 

realizację zamówienia objętego Postępowaniem, przez co Zamawiający naruszył: 

art. 94 ust. 3 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 14) i Rozdział XIX pkt 7 SIWZ — poprzez 

brak uznania, iż Wykonawca Intros bezpodstawnie odmawia zawarcia umowy w zamówieniu 

publicznym  i  niewybranie  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  pozostałych 

ofert, bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny; 

alternatywnie - art. 24 ust. 2 pkt. 3) oraz 4) - poprzez brak wykluczenia  Wykonawcy 

Intros, mimo że ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu; 

alternatywnie  -  art.  89  ust.  1  pkt  2)  oraz  4)  PZP

  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  I.T.M.  Sp.  z  o.o.  która  nie  spełnia  warunków  SIWZ,  co  wskazał  sam 

Zamawiający w piśmie skierowanym do Intros. 

Wskazując na powyższe, wniósł o: 

uznanie  wykonawcy  I.T.M.  Sp.  z  o.o.  jako  wykonawcy,  który  uchylił  się  od  zawarcia 

umowy w zamówieniu publicznym i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego 

jako  najkorzystniejszej  spośród  pozostałych  ofert  bez  przeprowadzania  ich  ponownego 

badania i oceny, 

alternatywnie  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  I.T.M.  Sp.  z  o.o.  jako 

niespełniającej  wymogów  SIWZ,  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  wyboru  oferty 

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 

w  każdym  z  alternatywnych  przypadków  obciążenie  Zamawiającego  kosztami 

postępowania  odwoławczego  oraz  kosztami  zastępstwa  według  przedstawionego 

zestawienia kosztów. 

Przed prezentacją argumentacji Odwołującego dla poparcia podniesionych  zarzutów 

wskazać  należy  i  na  etapie  rozprawy  Odwołujący  wycofał  zarzut  alternatywny  dotyczący 

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3) oraz 4)

 – odnoszący się do braku wykluczenia Wykonawcy 

Intros, a także zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy I.T.M. Sp. z o.o. k 

z powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp tj. rażąco niskiej ceny oferty. Dlatego też w tym 

zakresie  argumentacja  przywołana  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie  zostaje 

pominięta.  

W  zakresie  zarzutu  braku  uznania,  że  wybrany  wykonawca  uchyla  się  od  zawarcia 

umowy  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  przewidział  w  treści  Rozdziału  XIX  ust.  6.3 

SIWZ,  iż  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  zaś  przed  zawarciem  Umowy  wybrany 

wykonawca  będzie  zobowiązany  przedstawić  kompletny  wykaz  wszystkich  elementów 

wchodzących  w  skład  zamówienia,  w  szczególności  sprzętu,  oprogramowania,  jego  cen 

jednostkowych,  cen  jednostkowych  w  zakresie  prawa  opcji.  Zastrzegł  także  że  „sprzęt  i 

oprogramowanie  muszą  spełniać  wymagania  niniejszego  postępowania”.  Intros  złożył 

szczegółowy  wykaz  w  dniu  8.02.2017.  W  odpowiedzi  na  powyższe  Zamawiający, 

najprawdopodobniej tego samego dnia lub w dniu 9.02.2017, przesłał do Wykonawcy Intros 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  uzupełnienia  brakujących  elementów  załącznika, 

wyznaczając  w  tym  celu  termin  do  dnia  13.02.2017  roku.  W  wezwaniu  tym  Zamawiający 

stwierdził  wprost,  na  końcu  pierwszej  strony  pisma,  że  ze  złożonego  wykazu  nie  wynika 

spełnienie  wymogów  SIWZ  -  „Mając  powyższe  na  uwadze  Zamawiający  stwierdza,  że 

macierz C.STO.FLS w proponowanej konfiguracji nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż zgodnie 

z kalkulatorem producenta oferuje ona jedynie 14,6190 TiB przestrzeni użytkowej (.. ,)”. Co 

więcej, w dalszej części pisma, na stronie 3 Zamawiający zadaje pytanie do Intros — „w jaki 

sposób  Wykonawca  zamierza  spełnić  wymaganie  dostarczenia  komponentu  (...) 

spełniającego w pełni wymagania opisane w SIWZ” 

Tymczasem,  zgodnie  z  treścią  Rozdziału  XIX  pkt  7  SIWZ  „Nie  dostarczenie  elementów 

wymienionych w ust 6 ppkt 6.2 i 6.3, lub dostarczenie wykazu  z pkt 6.3, z  którego wynikać 

będzie, że oferowany sprzęt lub oprogramowanie nie spełnia wymogów Zamawiającego (...) 

Zamawiający  potraktuje  jako  odmowę  zawarcia  umowy  w  zmówieniu  publicznym  wraz  Z 

wszystkimi konsekwencjami takiej czynności. ” W świetle powyższego Zamawiający, w razie 

stwierdzenia niespełnienia wymogów SIWZ przez Intros (co nastąpiło i zostało potwierdzone 

kilkukrotnie w piśmie) zobowiązany był do zastosowania trybu z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp,

 to 

jest do wyboru kolejnej oferty (lub unieważnienia postępowania). Stwierdził iż jego zdaniem 

bezprawnym  i  bezpodstawnym  jest  z  kolei  prowadzenie  przez  Zamawiającego  z  Intros 

korespondencji, w której Zamawiający stwierdza niespełnianie wymogów SIWZ, ale dopytuje 

się  Intros  o  możliwość  spełnienia  wymogów.  Takie  działanie  Zamawiającego  może 

ś

wiadczyć o nierównym traktowaniu wykonawców, wybiórczym korzystaniu z SIWZ oraz Pzp 

jak  też  o  niezachowaniu  uczciwej  konkurencji,  poprzez  promowanie  wykonawcy,  którego 

oferta powinna podlegać odrzuceniu i na próbowaniu na siłę doprowadzenia do konwalidacji 

oferty na zgodną z SIWZ, co jest niedopuszczalne. 

Podał, że Zamawiający, w okresie od początku stycznia do dnia złożenia Odwołania odbywał 

najprawdopodobniej kilkukrotne spotkania z Intros, podczas których najprawdopodobniej były 

uzgadniane szczegółowe warunki współpracy i były prowadzone negocjacje co do warunków 

realizacji  Zamówienia  oraz  sposobu  wypełnienia  załącznika  szczegółowego.  Według 

oświadczenia  Pani  A.S.  podczas  spotkania  Odwołującego  u  Zamawiającego,  w  dniu 

09.02.2017 roku, nie były sporządzane jakiekolwiek protokoły spotkań z Intros. Jako jeden z 

dowodów  potwierdzających  odbycie  takiego  spotkania  świadczyć  może  korespondencja 

email od Intros do Zamawiającego. Wobec powyższego wskazał iż jego zdaniem

 SIWZ oraz 

Pzp  w  przypadku  trybu  przetargu  nieograniczonego  nie  przewiduje  możliwości  odbywania 

jakichkolwiek  spotkań  i  negocjacji  pomiędzy  stronami,  zwłaszcza  na  tym  etapie 

postępowania dopuszczając jedynie prowadzenie korespondencji i kontaktów stron zgodnie 

z warunkami Rozdziału XIII SIWZ.

 Wątpliwości budzi zarówno charakter tego spotkania (lub 

tych  spotkań)*  jego  (ich)  przebieg  jak  też  brak  jakiejkolwiek  procedury  do  jego  (ich) 

przeprowadzenia  wynikających  z  Pzp  lub  SIWZ  oraz  brak  śladów  po  takich  spotkaniach  w 

formie protokołów. Tym samym Zamawiający niewątpliwie prowadzi postępowanie w sposób 

naruszający podstawowe zasady Pzp, w tym równe traktowanie wykonawców, promując za 

wszelką cenę wykonawcę Intros, ułatwiając mu spełnienie wymogów technicznych z SIWZ i 

prowadząc negocjacje. 

Taki  tryb  działania  Zamawiającego  może  stanowić  o  czynie  nieuczciwej  konkurencji  i 

preferowaniu  przez  Zamawiającego  jednego  z  Wykonawców,  czy  też  świadczyć  o 

prowadzeniu  negocjacji  z  Wykonawcą.  Podkreślił  iż  jego  zdaniem  do  momentu  podpisania 

Umowy,  korespondencja  Zamawiającego  z  Wykonawcą  powinna  odbywać  się  zgodnie  z 

procedurą opisaną w Rozdziale XIII SIWZ oraz obowiązujących w Pzp zasad formalnych. 

Nadto  podkreślił,  że  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  - 

Rozdział XIX ppkt 6.3 oraz pkt. 7 dostarczany przez Wykonawcę wykaz powinien zawierać w 

szczególności wszystkie elementy zamówienia i ceny jednostkowe. W razie niedostarczenia 

powyższych Zamawiający wprowadził rygor potraktowania Wykonawcy jako odmawiającego 

zawarcia  Umowy  w  związku  z  niedostarczeniem  kompletnego  wykazu  lub  dostarczenia 

wykazu,  z  którego  wynika,  że  oferowany  sprzęt  lub  oprogramowanie  nie  spełnia  wymogów 

Zamawiającego.  Tymczasem  Zamawiający  pomimo  otrzymania  wykazu,  z  którego  wynika 

nie spełnienie  wymagań Zamawiającego (co potwierdza  w piśmie skierowanym do Intros w 

dniu  8.02.2017)  oraz  braku  wymaganych  cen  jednostkowych  zarówno  w  zamówieniu 

podstawowym,  jak  i  prawie  opcji  poszczególnych  elementów  oferty),  nie  tylko  nie  podjął 

decyzji  o  uznaniu  Intros  jako  Wykonawcy,  który  odmawia  zawarcia  Umowy  w  zamówieniu 

publicznym, ale rozpoczął dalszą korespondencję, w której wzywa ponownie do uzupełnienia 

wykazu  elementów  wchodzących  w  skład  przedmiotowego  zamówienia  oraz  do  wykazania 

jak Intros zamierza spełnić wymogi SIWZ, co jest procedurą niedopuszczalną w Pzp i SIWZ 

w tym Postępowaniu oraz stanowi potwierdzenie niestosowania się przez Zamawiającego do 

zasad  Pzp,  w  tym  obowiązku  równego  traktowania  wykonawców  i  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  przejrzysty.  Wobec  powyższego,  jedynym  możliwym  do 

zastosowania  przez  Zamawiającego  rozwiązaniem  jest  odrzucenie  oferty  Intros,  nie  zaś 

prowadzenie  dalszej  korespondencji  i  nieuprawnionych  wezwań,  gdyż  oferta  niespełniająca 

wymogów SIWZ powinna zgodnie z art. 89 Pzp zostać odrzucona bez dalszego wezwania. 

W  zakresie  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  podał,  że  w  wyniku 

przeprowadzonej  analizy  szczegółowego  wykazu  sprzętu  i  oprogramowania    Intros  zmienił 

treść  pierwotnej  oferty.  Pierwotnie,  w  pozycji  C.OS.X86.LNX.SU  jako  producenta 

oprogramowania,  Intros  wskazał  firmę  N.,  natomiast  w  szczegółowym  wykazie  w  pozycji 

C.OS.X86.LNX.SU znajduje się licencja na oprogramowanie SUSE Linux Enterprise Server, 

której  producentem  jest  firma  SUSE.  Takie  działanie  jest  niedopuszczalne,  gdyż  Intros 

niezgodnie z przepisami PZP zmodyfikował swoją ofertę w trakcie trwania postępowania — 

zmienił producenta rozwiązania. Wskazał, że Intros złożył „Załącznik nr. 1 do pisma Intros z 

dnia  6.02.2017”  —  czyli  załącznik  do  szczegółowego  wykazu  komponentów.  Opis 

funkcjonalności  Tiering’u  w  oferowanej  macierzy  N.  FAS8080  nie  spełnia  wymagań 

Zamawiającego, co również stanowi potwierdzenie zasadności niniejszego odwołania. 

Po  stronie  Odwołującego  do  postępowania  przystąpił  wykonawca  I.S.T. Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  który  odnosząc  się  do  możliwości  kwestionowania  postępowania 

Zamawiającego w zakresie braku reakcji na zachowanie się wykonawcy w sytuacji kiedy nie 

dochodzi  do  podpisania  umowy  i  zostają  spełnione  przesłanki  z  art.  94  ust.3  Pzp  stoi  na 

stanowisku, że część pierwsza tego przepisu pozwala na badanie przez Izbę czy faktycznie 

mamy  do  czynienia  z  uchylaniem  się  od  zawarcia  umowy.  Ponadto  zwraca  uwagę  na 

kwestię,  iż  to  Zamawiający  sam  w  treści  SIWZ  ustalił,  że  w  sytuacji  kiedy  wykonawca  nie 

przedłoży  szczegółowego  wykazu  we  wskazanym  przez  niego  terminie  to  uzna,  iż 

wykonawca  uchyla  się  od  zawarcia  umowy.  Również  za  równoważne  uchylaniu  się  od 

zawarcia Zamawiający uznał nieprzedłożenie wykazu sprzętu lub złożenie wykazu w którym 

wskazany sprzęt nie spełnia postawionych wymagań w SIWZ. 

Zamawiający  w  złożonej  na  piśmie  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o    odrzucenie 

odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego. 

W  zakresie  wniosku  o  odrzucenie  podał,  że  zarzuty  Odwołującego  w  odwołaniu, 

którego dotyczy niniejsza odpowiedź, tj. zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4) Pzp oraz 

zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3) oraz 4) Pzp były  zarzutami podnoszonymi już przez 

Odwołującego w sprawie o sygnaturze KIO 2418/2016. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem 

z  dnia  10  stycznia  2017  r.  oddaliła  je  w  całości.  W  związku  z  powyższym,  Zamawiający 

podnosi zarzut z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp

, albowiem Odwołujący powołuje się wyłącznie (łub 

prawie  wyłącznie,  w  szczególności  w  zakresie  zarzutów  co  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  złożonej  przez  I.T.M.  Sp.  z  o.o.)  na  te  same  okoliczności,  które  były 

przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego 

samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. 

Ponadto, dodał iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 roku oddalający 

odwołanie  (w  zakresie  odwołania  oznaczonego  sygnaturą  KIO  2425/16)  został  zaskarżony 

skargą  do  Sądu  Okręgowego.  Natomiast,  Odwołujący  (będący  Odwołującym  w  sprawie 

sygn.  akt:  KIO  2418/16)  takiej  skargi  nie  złożył.  W  tym  zakresie  stwierdził,  że  Odwołujący 

powołuje  się  wyłącznie  (lub  prawie  wyłącznie),  na  te  same  okoliczności,  które  były 

przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego 

samego  postępowania  wniesionego  przez  tego  samego  odwołującego  się  to  Zamawiający 

stwierdza, iż zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne. . 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  nastąpiły  żadne  okoliczności,  które  uprawniałyby 

Odwołującego  do  przypisania  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów  Pzp  wskazanych  w 

odwołaniu.  Zamawiający  w  sposób  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami  i  z  należytą 

starannością dokonał badania i oceny wykazu wszystkich elementów wchodzących w skład 

zamówienia,  w  szczególności  sprzętu,  oprogramowania,  jego  cen  jednostkowych,  cen 

jednostkowych w zakresie prawa opcji. 

Postępowanie  Odwołującego  (powołującego  się  na  te  same  okoliczności),  z  tego 

punktu widzenia należy  ocenić negatywnie   a formułowane zarzuty - jedynie budowane na 

nowych okolicznościach (tj. rzekome prowadzenie postępowania - już po wyborze oferty - w 

sposób  naruszający  podstawowe  zasady  Pzp)  -  jako  zamiar  uniemożliwienia  zawarcia 

umowy  z  wybranym,  zgodnie  z  Pzp  -  co  znalazło  potwierdzenie  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  10  stycznia  2017  roku  (sygn.  akt:  KIO  2418/16  oraz  KIO  2425/16) 

wykonawcą. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  nastąpiły  żadne  okoliczności,  które  uprawniałyby 

Odwołującego  do  przypisania  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów  Pzp  wskazanych  w 

odwołaniu.  Zamawiający  w  sposób  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami  i  z  należytą 

starannością dokonał badania i oceny wykazu wszystkich elementów wchodzących w skład 

zamówienia,  w  szczególności  sprzętu,  oprogramowania,  jego  cen  jednostkowych  oraz  cen 

jednostkowych w zakresie prawa opcji. Nadto podkreślił, że dla rozpoznania tego odwołania 

istotnym  jest  chronologia  podejmowanych  czynności  z  której  wynika,  że  termin  składania 

ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 11 października 2016 roku o godzinie 10:00, 

złożonych zostało sześć ofert. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 11 października 2016 roku o 

godzinie  10:15.  W  dniu  12  grudnia  2016  roku  Zamawiający  dokonał  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  I.T.M.  Sp.  z  o.o..  Wszyscy  Wykonawcy  informację  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  otrzymali  mailowo  w  dniu  12  grudnia  2016  r.  Oferta 

Odwołującego po dokonanej przez Zamawiającego ocenie ofert z ilością punktów 77,20 jest 

na miejscu drugim w zestawieniu wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Na czynność 

wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołujący  22 grudnia 2016 roku złożył odwołanie (sygn. 

akt:  KIO  2418/16).  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  10  stycznia  2017  roku 

oddaliła połączone odwołania (sygn. akt: KIO 2418/16 oraz KIO 2425/16). 

Odnosząc  się  do  zarzutu  uchylania  się  wybranego  wykonawcy  od  zawarcia  umowy 

podał,  że  w  dniu  01.02.2017  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  I.T.M.  Sp.z  o.o.  do  złożenia 

wykazu  oferowanego  w  ramach  zamówienia  sprzętu.  W  dniu  08.02.2017r.  Zamawiający 

otrzymał  niekompletny  wykaz  od  Wykonawcy  w  związku  z  czym  zawezwał  wykonawcę  do 

uzupełnienia  i  złożenia  brakującego  wykazu  cen  jednostkowych  oraz  cen  jednostkowych  w 

zakresie  prawa  opcji  oraz  wezwał  do  wyjaśnień  rozbieżności  w  zakresie  macierzy  C.F..  W 

dniu  13.02.2017  r.  Zamawiający  otrzymał  od  I.T.M.  Sp.  z  o.o.  wyjaśnienia  w  zakresie 

macierzy  C.F.  oraz  zestawienie  cen  jednostkowych.  Przesłane  zestawienie  cen 

jednostkowych  zawierały  błędy  w  wyliczeniach.  W  związku  z  tym  Zamawiający  w  dniu 

14.02.2017  r.  ponownie  wezwał  wykonawcę  I.T.M.  Sp.z  o.o.  do  poprawienia  wykazu  cen 

jednostkowych oraz dalszych wyjaśnień w zakresie oferowanej macierzy C.STO.FLS., gdyż 

istniały  rozbieżności  pomiędzy  informacjami  na  stronie  producenta  sprzętu  a  informacjami 

uzyskanymi  od  I.T.M..  W  dniu  17.02.2017r.  uzyskał  dwa  pisma  z  wyjaśnieniami  od 

Wykonawcy I.T.M., które rozwiały wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. 

W ocenie Zamawiającego nie można uznać iż w/w wykonawca I.T.M. Sp.z o.o. uchyla 

się  od  zawarcia  umowy,  gdyż  Zamawiający  miał  wątpliwości,  które  chciał  wyjaśnić. 

Jednocześnie Intros odpowiadał na wezwania Zamawiającego w związku z czym nie można 

mu  zarzucić  uchylania  się  od  zawarcia  umowy.  Zamawiający  jest  cały  czas  na  etapie 

badania  złożonych  przez  I.T.M.  dokumentów  w  związku  z  czym  zarzut  odwołującego  jest 

przedwczesny i nie mający uzasadnienia ze stanem faktycznym. 

Z  ostrożności  procesowej  w  zakresie  zarzutu  odwołania  co  do  treści  oferty 

wykonawcy  Intros  w  zakresie  rzekomej  niezgodność  komponentu  C.OS.X86.LNX.SU  to 

należy wskazać, iż było to już przedmiotem odwołania (KIO 2418/16)., które Izba oddaliła jak 

niezasadne.  Jeśli  chodzi  o  niezgodność  komponentu  C.STO.UNI  to  zgodnie  z  SIWZ 

Zamawiający  wymagał  funkcjonalności  Tieriengu  opisanej  w  następujący  sposób: 

„Oprogramowanie 

macierzy 

musi 

zapewniać 

funkcjonalność 

automatycznego 

przemieszczania  się  danych  pomiędzy  różnymi  warstwami  i  technologiami  składowania 

(Tiering) działającą na poziomie bloku danych”. A nadto, „funkcjonalność Tiering’u musi być 

możliwa  pomiędzy  wszystkimi  typami  stosowanych  dysków  tj.  SSD,  SAS  oraz  NL-SAS.” 

Oferowana  przez  wykonawcę  Intros  macierz  FAS8080  umożliwia  realizowanie  powyższej 

funkcjonalności  w  następujący  sposób:  „Algorytm  na  bieżąco  analizuje  bloki  danych 

serwowane  z  macierzy  i  automatycznie  kopiuje  te  najczęściej  odczytywane  na  warstwę 

najszybszą - SSD - jednocześnie pozostawiając oryginał na warstwie dyskowej SAS lub NL-

SAS  ...” Oferowana  macierz  realizuje  zapisy  SIWZ ponieważ  umożliwia kopiowanie  danych 

pomiędzy różnymi  warstwami (przestrzeń danych użytkownika a FlashPool) i technologiami 

(NL-SAS  do  SSD,  SAS  do  SSD).  Jednocześnie  Zamawiający  uznaje,  że  w  wyniku 

kopiowania  danych  następuje  proces,  w  wyniku  którego  dane  z  jednej  warstwy  lub 

technologii zostają przemieszczone na inną warstwę i znajdują się tam fizycznie. Ponadto w 

oferowanej macierzy stosowane są dwa typy dysków - SSD i NL-SAS, więc funkcjonalność 

Tieringu  jest  możliwa  pomiędzy  wszystkimi  typami  stosowanych  dysków,  zgodnie  z 

wymaganiem  Zamawiającego.  Istotą  sporu  jest  fakt,  iż  zapisy  w  SIWZ  nie  wyrażają 

jednoznacznie  konieczności  przenoszenia  „dwukierunkowego”.  Zamawiający  wskazał 

wymóg  przenoszenia  danych  pomiędzy  typami  dysków  a  nie  warstwami.  Dodatkowo, 

zaoferowane  przez Wykonawców  rozwiązania  wskazały,  iż  Zamawiający  nie  przewidział,  iż 

nie  jest  precyzyjnie  określone  przez  niego  sformułowanie  użyte  w  SIWZ  „warstwy  i 

technologie składowania”. 

Także  wg  zapisów  SIWZ  Zamawiający  wymagał  możliwości  „definiowania  globalnych 

przestrzeni  lub  dysków  SPARE”.  Oferowana  przez  Intros  macierz  ma  możliwość 

definiowania dysków SPARE. Jednakże ze względu na różne interpretacje wymogu SIWZ tj.: 

zarówno  jako  „możliwość  definiowania  globalnych  przestrzeni”  jak  również  „możliwość 

definiowania  dysków  SPARE”  Zamawiający  odstąpił  od  podważania  oferowanej 

funkcjonalności.  Konkludując,  argumenty  odwołania  w  tym  zakresie  można  by  podzielić 

(odnośnie przedstawionego rozumienia Tiemingu), jeśli znalazłyby potwierdzenie w SIWZ. 

Przystępujący do postepowania  po stronie Zamawiającego wykonawca

  I.T.M. Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  w 

postepowaniu  poparł  stanowisko  Zamawiającego  w  prezentowanym  w  odpowiedzi  na 

odwołanie zakresie. Zwrócił uwagę także, iż w świetle kwoty, którą Zamawiający przeznaczył 

na sfinansowanie zamówienia i braku możliwości jej zwiększenia to tym samym Odwołujący 

nie  ma  interesu,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust  1  Pzp,  ponieważ  nie  mógłby  uzyskać 

przedmiotowego  zamówienia.  Wskazuje,  że  powyższy  interes  należy  także  odczytywać 

łącznie  z  art.  180  ust  1  dotyczącego  możliwości  skarżenia  czynności  zamawiającego  tylko 

tych do których Zamawiający jest zobowiązany, a z art. 94 ust.3 Pzp wynika tylko możliwość 

- uprawnienie (możliwość) dla Zamawiającego w tym zakresie.   

Podniósł także, iż w zakresie niezgodności treści oferty z SIWZ to ta kwestia została 

już  rozstrzygnięta  przez  Izbę  wyrokiem  KIO  2418/16  od  którego  Odwołujący  nie  wniósł 

skargi,  czyli  zgodził  się  zarówno  z  ustaleniami  Izby  w  tym  zakresie,  jak  i  z  samym 

orzeczeniem. Dlatego też wnoszenie odwołania po raz kolejny z powołaniem się na te same 

zarzuty jest próbą obejścia instancyjności postępowania. Stwierdza, że Intros nie uchyla się 

od zawarcia umowy. Jest gotów te umowę zawrzeć w każdej chwili, oczekuje na wezwanie 

Zamawiającego w tym zakresie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oraz stanowiska stron  i przystępujących złożone na piśmie i 

zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie nie jest zasadne i zostaje oddalone. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  jako  całość  nie  podlega  odrzuceniu. 

Odrzuceniu  podlega  jedyny  nie  wycofany  przez  Odwołującego  zarzut  alternatywny, 

wskazany w pkt 2, dotyczący nieodrzucenia oferty Przystępującego Intros jako niezgodnej z 

treścią  SIWZ.  Izba  opierając  się  na  wnioskach  Zamawiającego  i  Przystępującego  Intros 

dokonała analizy treści wniesionego odwołania i orzeczenia wydanego w tym postępowaniu 

o  sygn.  KIO  2418/16  z  dnia  10  stycznia  2017  roku.  W  tamtym  odwołaniu  Odwołujący 

podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego  

- art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp, poprzez brak wykluczenia wykonawcy Intros, mimo 

ż

e  ten  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;  

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Intros, która nie spełnia warunków s.i.w.z.; 

Tak  więc  były  to  takie  same  zarzuty  jak  w  tym  postepowaniu.  Sam  fakt,  iż  Odwołujący 

pozyskał – jak twierdzi na etapie tego postępowania szerszą wiedzę w zakresie oferowanego 

sprzętu  niż  to  miało  miejsce  w  poprzednim  postepowaniu,  nie  daje  to  jednak  podstawy  do 

ponownego  podnoszenia  takich  samych  zarzutów  w  kolejnym  odwołaniu.  Nadto  z 

porównania  opisu  zarzutów  z  poprzedniego  postepowania  str.  4-5,  a  także  7-8  orzeczenia 

KIO  2418/16  wynika,  iż  zarzuty  dotyczyły  tego  samego  sprzętu  tj.  macierzy  i 

oprogramowania.  Izba  za  zasadne  uznaje  stanowisko  Zamawiającego  w  tym  zakresie,  iż 

Odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  (łub  prawie  wyłącznie,  w  szczególności  w  zakresie 

zarzutów co do wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez I.T.M. Sp. z o.o.) na te same 

okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania 

dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. 

Dlatego  też  zarzut  w  zakresie  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp  nie  podlega  rozpoznaniu 

przez Izbę, gdyż na przeszkodzie temu stoi przepis art. 189 ust.2 pkt 4 Pzp. 

W  sytuacji  kiedy  w  postepowaniu  (  w  rozpatrywanym  stanie  prawnym)  odrzuceniu 

podlega  tylko  część  zarzutów  to  odwołanie  jako  całość  nie  podlega  odrzuceniu,  a 

rozpoznaniu  podlegają  pozostałe  (nie  podlegające  odrzuceniu)  zarzuty.  Tym  samy  Izba 

przyjmuje  do  rozpoznania  tylko  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  94 

ust.3 Pzp w związku z postanowieniem  zawartym w rozdziale XIX pkt 6.3 i 7 SIWZ.  

Kolejna  przesłanką  mająca  wskazywać  na  potrzebę  odrzucenia  odwołania, 

podnoszoną  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego  Intros  był  kwestia  czy  odwołanie 

zostało wniesione w terminie, gdyż to sam Odwołujący wybrał datę od której liczy termin na 

wniesienie  odwołania.  Przepis  ustawy  Pzp  przewiduje  dwa  terminy  rozpoczęcia  biegu 

terminu  na  wniesienia  odwołania,  to  jest  od  daty  przesłania  informacji  o  czynności 

zamawiającego stanowiącego podstawę do wniesienia odwołania (art.182 ust.1 ustawy Pzp) 

jak    i  od  daty  powzięcia  wiadomości  o  okoliczności  stanowiącej  podstawę  do  wniesienia 

odwołania  lub  też  od  daty  powzięcia  wiadomości  o  okoliczności  przy  zachowaniu  należytej 

staranności  (art.182  ust.  3  ustawy  Pzp).  Zamawiający  w  tym  zakresie,  na  tym  etapie 

postępowania żadnych czynności uzewnętrznionych dla wykonawców nie podejmował. Izba 

analizując  tą  sytuację  uznała,  że  data  9  lutego  2017  roku  jest  pierwszym  terminem,  kiedy 

wybrany  wykonawca  przedłożył  Zamawiającemu  szczegółowy  wykaz  sprzętu  i  tym  sama 

data  ta  mogła  być  podstawą  dla  liczenia  terminu  na  wniesienie  odwołania  w  oparciu  o 

przepis  art.  182  ust  3Pzp.  Dlatego  też  uznała  w  tym  zakresie  stanowisko  Zamawiającego  i 

Przystępującego Intros za niezasadne.  

Przed rozpatrzeniem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 94 ust.3 

Pzp zasadnym jest odniesienie się Izby do zasadniczej kwestii w tym zakresie tj. określenia, 

kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  art.  2  pkt  7a  Pzp  zdefiniowane  zostało  pojęcie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. W myśl tego przepisu jest to postępowanie wszczynane w drodze publicznego 

ogłoszenia  lub  przesłania  zaproszenia  do  składania  ofert,  albo  przesłania  zaproszenia  do 

negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  lub  –  w  przypadku  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  – 

wynegocjowania postanowień takiej umowy.  

Praktyka  orzecznicza  wypracowała  w  tym  zakresie  zasadne  stanowisko,  że 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  kończy  się  z  chwilą  udzielenia  tego 

zamówienia,  albo  –  w  przypadkach  określonych  w  art.  93  ust.  1  lub  1a  Pzp  –  z  chwilą 

unieważnienia  postępowania.  Gdyby  przyjąć,  że  wszczęte  postępowanie  kończy  się  wraz  z 

wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego 

wyboru  na  zasadach  wynikających  z  art.  94  ust.  3  Pzp  byłoby  drugim  rozstrzygnięciem  raz 

wszczętego  postępowania.  Nadto  wątpliwym  byłaby  możliwość  unieważnienia  przez 

Zamawiającego już  dokonanego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  gdyż  byłyby  to  czynności 

po wyborze najkorzystniejszej oferty. Nadto uznanie czynności Zamawiającego podjętych na 

podstawie  art.  94  ust.  3 ustawy  Pzp.  za  niemieszczące  się  w  ramach  prowadzonego  przez 

niego 

postępowania 

powodowałoby 

niedopuszczalny 

brak 

jakiejkolwiek 

kontroli 

prawidłowości  tych  czynności  w  drodze  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  przez  innego 

wykonawcę.    W  tym  zakresie  wskazać  należy  na  orzeczenie  Sądu  Najwyższego 

dotyczącego  określania  ram  trwania  postepowania  wynikających  z  art.  2  pkt  7a  Pzp.  W 

Uchwale  z  17  grudnia  2010  r.  (sygn.  akt  III  CZP  103/10)  SN  stwierdził:  „Postępowanie  „o 

udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a 

ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg 

czynności  faktycznych  i  prawnych  rozpoczynający  się  z  chwilą  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu 

dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy.  Przepis  nie  określa  chwili  zakończenia  tego 

postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z 

chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy 

czasowe  postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  co  do  momentu  w  którym 

następuje  zakończenie  postepowania  nie  są  jednoznaczne,  szereg  orzeczeń  ustala  ten 

termin  na  moment  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  inne  co  wydaje  się  niewątpliwe  to 

moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego.  

Izba  w  tym  składzie  uznaje,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem Izby 

brak  jasnego  określenia  w  ustawie  terminu  zakończenia  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wynikał  raczej  z  przyczyn  obiektywnych,  gdyż  w  zależności  od  stanu 

faktycznego  sprawy  nie  jest  możliwe  precyzyjne  określenie  dla  wszystkich  postępowań  i 

trybów  udzielania  zamówienia  jednego  terminu.    Niewątpliwie  w  art.  2  ust.  7a  Pzp  nie 

określono  wprost  momentu  zakończenia  tego  postępowania,  ale  wskazano  na  cel  tego 

postępowania  tj.  wybór  wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Dlatego  tez  zasadnym  wydaje  się  przyjęcie  stanowiska,  że 

wszelkie  czynności  poprzedzające  podpisanie  umowy,  podejmowane  są  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  jako  takie  pozostają  w  kognicji 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Stąd  Zamawiający  przy  podejmowaniu  swoich  czynności 

podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad 

Pzp, w tym przede wszystkim zasada niedyskryminacji i uczciwej konkurencji. 

W  tej  sytuacji  kolejna  kwestią,  budzącą  wątpliwości  prawne  jest  ustalenie,  czy 

przepisy  rozdziału  4  Pzp  dotyczące  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  winno  stosować  się 

wprost  do  czynności  podejmowanych  przez  Zamawiającego  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  a  przed  podpisaniem  umowy. W  szczególności  jest  to  ważkie  kiedy  Zamawiający  w 

oparciu o przepis art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp wymaga złożenia szeregu dokumentów istotnych 

dla  oceny  ofert.  W  tym  zakresie  Izba  stoi  na  stanowisku  iż  niewątpliwym  jest,  że  przepisy 

rozdziału  4  stosuje  się  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  po  wyborze  Zamawiający  może 

korzystać  z  zasad  wypływających  z  tych  przepisów.  To  zdaniem  Izby  implikuje  brak 

obowiązku stosowania w pełni przez Zamawiającego, przepisów rozdziału 4 Pzp po wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  Inne  rozumienie  tej  kwestii,  zdaniem  Izby  mogłoby  służyć 

paraliżowaniu postepowań przez tych wykonawców, którzy nie wnieśli skargi na orzeczenie 

KIO,  a  jednocześnie  widząc  swoją  szansę  np.  w  unieważnieniu  postepowania 

kwestionowaliby  każdą  czynność  Zamawiającego  w  oparciu  o  przepisy  rozdziału  4  Pzp.. 

Dlatego  też  za  niezasadne  Izba  uznaje  zarzuty  Odwołującego  kierowane  pod  adresem 

Zamawiającego,  iż  ten  przed  podpisaniem  umowy  wzywa  wykonawcę  do  składania 

wyjaśnień,  (…)  prowadzi  spotkania  i    konsultacje  w  zakresie  składanych  dokumentów. 

Powyższe Odwołujący tak ujął w odwołaniu, cyt „Wątpliwości budzi zarówno charakter tego 

spotkania (lub tych spotkań)* jego (ich) przebieg jak też brak jakiejkolwiek procedury do jego 

(ich) przeprowadzenia wynikających z Pzp lub SIWZ oraz brak śladów po takich spotkaniach 

w  formie  protokołów”.  Jak  widać  z  powyższej  treści,  Odwołujący  wywodzi  w  większości 

zarzuty w oparciu o podejrzenia wobec Zamawiającego. 

 Niewątpliwym  jest,  jak  wskazano  powyżej,  że  Zamawiający  nawet  po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty obowiązany jest przestrzegać zasad prawa zamówień publicznych. 

Jednakże  trudno  uznać  za  zasadne  stanowisko  Odwołującego,  iż  Zamawiający  powinien 

stosować  w  pełni  przepisy  rozdziału  4  ustawy  Pzp  i  wzywać  wykonawcę  na  etapie  po 

wyborze oferty do wyjaśnień; tylko w trybie przepisu art. 87 ust.1, powstałe omyłki w wykazie 

sprzętu czy wyjaśnieniach poprawiać tylko w trybie art. 87 ust. 2, udostępniać wykonawcom 

powyższe  dokumenty,  informować  ich  o  podejmowanych  czynnościach,  dokonywać 

odrzucenia  oferty  w  oparciu  o  przepis  art.  89  ust  1  pkt  2  i  4  Pzp,  wykluczać  wykonawcę  z 

postepowania  itp.  Przyjęcie  takiego  stanowiska  jest  niezasadne,  gdyż  takie  czynności  są 

właściwe dla etapu wyboru oferty najkorzystniejszej, a po wyborze mogłyby przerodzić się w 

próbę  obchodzenia  zasad  procedury  odwoławczej,  np.  co  do  terminów  wnoszenia  odwołań 

na czynność wyboru oferty, np. w tym postepowaniu wybór nastąpił w dniu 12 grudnia 2016 

roku,  a  przedmiotowe  odwołanie  zawierające  zarzut  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ 

wniesione zostało w dniu 20 lutego 2017 roku.  

Niewątpliwym jest, że jeśli  w trakcie analizy dokumentów wskazanych  w SIWZ, jako 

koniecznych do złożenia przed podpisaniem umowy w oparciu o przepis art. 36 ust.1 pkt 14 

Zamawiający  dojdzie  do  przekonania,  że  oferta  wybrana  jest  niezgodna  z  SIWZ,  czy  też 

zawiera  rażąco  niską  cenę  to  Zamawiający  nie  może  nie  podjąć  reakcji  w  tym  zakresie, 

jednakże  aby  to  uczynić  winien  najpierw  dokonać  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  następnie  przeprowadzić  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert. 

Zauważyć  należy,  iż  w  przypadku  unieważnienia  czynności  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  sytuacja  jest  klarowana,  bo  postepowanie  wraca  do  etapu  sprzed  unieważnionej 

czynności. 

Podkreślić jednakże należy, iż  w tym postepowaniu Zamawiający ustalił w SIWZ, że 

na etapie składania ofert, dla oceny prawidłowości zaoferowanego sprzętu będzie oczekiwał 

tylko  oświadczenia  wykonawcy  w  tym  zakresie  i  na  tej  podstawie  dokonał  oceny  ofert. 

Dopiero  na  etapie  składania  dokumentów  wymaganych  do  podpisania  umowy,  tj. 

szczegółowego  Wykazu  sprzętu  i  cen  jednostkowych  Zamawiający  ustalił,  że  będzie 

dokonywał  sprawdzenia  zgodności  zaoferowanego  sprzętu  z  wymaganiami  SIWZ. 

Niewątpliwie,  zadaniem  Izby  taki  sposób  procedowania  budzi  spore  zastrzeżenia.  Takie 

zastrzeżenia budzi także fakt, że ustalił, jako sankcje w razie niezgodności sprzętu podanego 

z  SIWZ,  nie  odrzucenie  takiej  oferty,  lecz  uznanie,  iż  taki  wykonawca  będzie  uznany  za 

uchylającego się od zawarcia umowy. W Rozdziale XIX SIWZ zatytułowanym „ Informacje o 

formalnościach,  jakie  powinny  zostać  dopełnione  po  zakończeniu  postepowania  w  celu 

zawarcia  umowy”  w  pkt    7  Zamawiający  ustalił,  że  Nie  dostarczenie  elementów 

wymienionych w ust. 6 ppkt 6.2 i 6.3, lub dostarczenie wykazu z ppkt 6.3 z którego wynikać 

będzie, że oferowany sprzęt lub oprogramowanie nie spełnia wymogów Zamawiającego, nie 

przystąpienie Wykonawcy do testów, o których mowa w ppkt 8, lub negatywny wynik testów 

o  których  mowa  w  ppkt  8  Zamawiający  potraktuje  jako  odmowę  zawarcia  umowy  w 

zamówieniu publicznym wraz z wszystkimi konsekwencjami takiej czynności. 

Odnosząc  się  do  powyższego  stwierdzić  należy  iż  niewątpliwie  na  obecnym  etapie 

postepowania  Zamawiający  stosuje  się  do  ustalonej  w  treści  SIWZ  procedury  w  tym 

zakresie.  Procedura  ta  jest  wiążąca,  gdyż  nie  została  kwestionowana  przez  żadnego 

wykonawcę zanegowana na odpowiednim etapie postepowania.    

Przechodząc  do  kwestii  oceny  zasadności  podniesionego  zarzutu,  iż  wykonawca 

Intros  bezpodstawnie  odmawia  zawarcia  umowy  w  przedmiotowym  zamówieniu,  bądź 

zawarty  w Wykazie  sprzęt  nie  odpowiada  wymaganiom  Zamawiającego  to  Izba  po  analizie 

dokumentów  i  stanowisk  stron  i  przystępujących  w  tej  sprawie  stwierdza,  że  nie  zostało 

wykazane,  że  w  postepowaniu  zachodzi  taka  sytuacja.  W  tym  zakresie  Izba  uznaje 

poprawność  działań  Zamawiającego,  Zamawiający  faktycznie  występował  do  wykonawcy  z 

pytaniami  w  zakresie  zaoferowanego  sprzętu  wskazanego  w  szczegółowym  Wykazie,  

prosząc  o  wyjaśnienia.  Wykonawca  udzielił  stosownych  wyjaśnień.  Wyjaśnienia  te 

Zamawiający  uznał  jako  poprawne  i  uznał,  że  zaoferowany  sprzęt  spełnia  wymagania 

Zamawiającego.  Zamawiający  stwierdził  jednoznacznie,  iż  oferta  złożona  przez 

przystępującego jest ofertą prawidłową,  zaoferowany sprzęt spełniania  postawione  w SIWZ 

wymagania. W tym zakresie zasadne jest także stanowisko Przystępującego, co nie zostało 

zanegowane dowodowo przez Odwołującego, że  zamawiający w SIWZ nie ustalał  żadnego 

terminu  na  podpisanie  umowy,  brak  było  również  w  SIWZ  ustalonego  terminu  na  złożenie 

Wykazu.  Wszystko  to  odbywało  się  w  odpowiedzi  na  pisma  Zamawiającego.  (…)Natomiast 

kierowane  do  Zamawiającego  wyjaśnienia  dotyczyły  tylko  możliwości  różnych  konfiguracji 

wskazanego  sprzętu,  a  nie  oferowanego  elementu.  Nadto  oświadczył  iż  z  kierowanych  do 

Zamawiającego pism i dokumentu zabezpieczenia należytego wykonania umowy wynika, że 

jest  gotów  w  każdej  chwili  podpisać  umowę  z  Zamawiającym  na  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia. 

Niewątpliwym jest, że Odwołujący kwestionował po raz wtóry parametry oferowanego 

sprzętu, a zarzuty w tym zakresie podniesione w poprzednim odwołaniu KIO oddaliła. Nadto 

Izba  stwierdza,  że  brak  jest  także  podstaw  prawnych  do  przyjęcia,  iż  Zamawiający  winien 

uznać  uchylanie  się  od  zawarcia  umowy  przez  wykonawcę  Intros  i  winien  wybrać  jako 

najkorzystniejszą  druga  w  kolejności  ofertę  Odwołującego.  Co  do  zarzutu  konieczności 

wyboru  kolejnego  z  listy  wykonawców  to  stwierdzić  należy,  iż  zawarty  w  dyspozycji  art.  94 

ust.3  czasownik  „może”,  jednoznacznie  wskazuje  że  w  takim  przypadku  wybór  kolejnego 

wykonawcy jest tylko uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. 

 Przepis  art.  94  ust.3  w  powiązaniu  z  art.  180  ust.1  Pzp  wskazuje  nadto,  iż  zaistnienie 

sytuacji  uznania,  że  wybrany  wykonawca  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  nie  rodzi  to  po 

stronie innego wykonawcy prawa domagania się od Zamawiającego, wybrania jego oferty.  

Powyższe  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego  Intros  nie  zostały  przez 

Odwołującego  wykazane  jako  niezasadne,  większość  zarzutów  kierowanych  do 

Zamawiającego,  a  odnoszących  się  do  przeprowadzania  uzgodnień  co  do  oferowanego 

sprzętu  i  jego  skonfigurowania  opierała  się  na  przypuszczeniach  Odwołującego 

wytworzonych na potrzeby tego postepowania odwoławczego. 

 Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania iż postepowanie 

wykonawcy Intros jest nakierowane  na odmowę zawarcia umowy. Także brak było podstaw 

do  stwierdzenia,  że  na  tym  etapie  postepowania,  złożony  zgodnie  z  wymogiem  ppkt.  6.3 

rozdziału XIX SIWZ  Wykaz oferowanego sprzętu lub oprogramowania nie spełnia wymogów 

Zamawiającego. Dlatego też powyższy zarzut z art. 94 ust.3 Pzp jak i całe odwołanie zostało 

oddalone. 

Izba  stwierdza,  że  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  ustawy  Pzp  wskazanych  w 

odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  §  5  ust.2  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

                                                                  Przewodniczący    …………………….