KIO 1262/18 WYROK dnia 9 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1262/18 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  czerwca  2018  r.  przez  wykonawcę:  

Enter T&T S

półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu 

prowadzonym przez Z

amawiającego: Izbą Administracji Skarbowej w Poznaniu 

przy  udziale  wykonawcy

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie Zamawiającego: INEA Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

K

osztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  518  zł  20  gr  (słownie: 

pięćset  osiemnaście  złotych  dwadzieścia  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący:       ……………………… 

Sygn. akt: KIO 1262/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii stacjonarnej dla Izby Administracji Skarbowej 

w Poznaniu 

oraz podległych jednostek na terenie województwa wielkopolskiego” (dalej jako 

„Postępowanie”).  Wartość  ww.  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, z

e zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 maja 2018 r. w Biuletynie Zamówień 

Publicznych pod nr 556095-N-2018. 

I. W dniu 25 czerwca 2018 r. wykonawca Enter 

T&T Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością   

z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego 

z 

Postępowania.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie z postępowania 

Odwołującego, mimo że wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 

2)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  P

ostępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 



uchylenie skutków prawnych zaskarżonej czynności poprzez unieważnienie czynności 

wykluczenia Odwołującego; 



powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Odwołujący  w  wykazie  wykonanych  usług,  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału 

w Po

stępowaniu  określonego  w  Rozdziale  5  ust.  5.5  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej także jako „SIWZ”), wskazał 3 usługi, tj.: 

usługę wykonaną na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Katowicach; 

usługę wykonaną na rzecz Peoplefone Polska S.A.; 

usługę wykonaną na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu. 

Dla pierwszej jak i drugiej u

sługi wskazanej w wykazie usług referencje zostały wystawione po 

ich wykonaniu. Jedynie dla us

ługi wskazanej w pozycji 3 wykazu usług, referencja ta została 

wystawiona przez Zamawiającego po terminie składania ofert, tj. dnia 05 czerwca 2018 roku. 

Zamawiający  w  treści  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  wskazuje,  że  „w  przypadku 

usług nadal wykonywanych, dowód należytego wykonania powinien być wydany nie wcześniej 

niż  na  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert."  W  poprzednio  obowiązujących 

przepisach, w przypadku gdy Zamawiający był podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane 

w  wykazie, 

zostały  wcześniej  wykonane,  wykonawca  nie  miał  obowiązku  przedkładania 

dowodów  -  poświadczeń  bądź  referencji.  Przepis  ten  został  zastąpiony  §  10  ust.  2 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 

U.  z  2016  r., 

poz.  1126),  zgodnie  z  którym  w przypadku  wskazania  przez  wykonawcę 

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu 

zamawiającego,  w  szczególności  oświadczeń  lub  dokumentów  przechowywanych  przez 

zamawiającego  zgodnie  z  art  97  ust.  1  ustawy,  zamawiający  w  celu  potwierdzenia 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  3  ustawy,  korzysta  z  posiadanych 

oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. 

Z  uwagi  na  powyższe,  Zamawiający  nie  miał  prawa  kwestionować  referencji  wystawionych 

przez siebie po terminie składania ofert. Jeśli Zamawiający posiada wiedzę, że dana usługa 

jest wykonywana należycie przez Odwołującego, to nie ma prawa ich wymagać czy też ich 

kwestionować  -  zwłaszcza  wystawionych  po  terminie  składania  ofert.  Jednocześnie 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  muszą  to  być  tylko  i  wyłącznie  oświadczenia  lub  dokumenty 

przechowywane  przez  zamawiającego  zgodnie  z  art.  97  ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem 

ustawodawca  w  treści  §  10  ust.  2  zacytowanego  Rozporządzenia  wprowadził  słowo 

„w szczególności”  co  oznacza,  że  oświadczenia  lub  dokumenty  mogą  być  przechowywane 

również w inny sposób. Skoro Zamawiający jest autorem referencji (poświadczeń) i się pod 

nimi  „podpisuje”,  to  równie  dobrze  może  z  nich  korzystać,  ponieważ  znajdują  się  one 

w 

posiadaniu Zamawiającego. 

Zamawiaj

ący w treści warunku udziału w Postępowaniu wskazał, że nie dopuszcza możliwości 

sumowania wartości wykonywanych usług realizowanych w ramach kilku (wielu umów), w celu 

uzyskania  wartości  wymaganych  dla  wykazania  spełnienia  niniejszego  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu. Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie wprowadził ograniczenia co do 

swobody  realizacji  zamówienia  w  ramach  kilku  różnych  umów.  W  ocenie  Odwołującego, 

Zamawiającemu zapewne chodziło o to, aby usługi nie były  wykonywane na rzecz różnych 

zamawiających. W przypadku Odwołującego jest to jedna i ta sama usługa wykonywana na 

rzecz jednego zamawiającego, tj. Izby Skarbowej w Katowicach, gdzie łączna  wartość tych 

samych  umów  przekracza  wartość  100.000  PLN  brutto.  Tym  samym  wskazać  należy,  że 

w 

ocenie  Odwołującego  warunek  powinien  zostać  uznany  za  spełniony.  Zasadnym  byłoby 

wykluczenie Odwołującego, gdyby usługi te zostały wykonane na rzecz różnych podmiotów 

(zamawiających) i łączna wartość tych usług przekraczałaby 100.000 PLN brutto. 

Wymagana  przez  Zamawiającego  wartość  usługi  telekomunikacyjnej  w  zakresie  telefonii 

stacjonarnej 

obejmuje  opłaty  abonamentowe  (w  tym  także  ewentualne  koszty  usług 

dodatkowych) oraz opłaty za wykonane połączenia. Do wymaganej wartości usługi nie wlicza 

się  ewentualnych  kosztów  dzierżawy  /  najmu  /  leasingu  /  dostawy  urządzeń 

telekomunikacyjnych  ponoszonych  przez  nabywcę  usługi  oraz  usług  telekomunikacyjnych 

świadczonych na rzecz innych operatorów telekomunikacyjnych w oparciu m.in. o usługę SIP 

TRUNK. 

Zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 13 czerwca 2018 roku 

wskazał,  że  „Usługi  nr  2  nie  stanowią  potwierdzenia  spełniania  warunku  dotyczącego 

zdolności zawodowych (doświadczenia), postawionego w SIWZ przez Zamawiającego. Nie są 

to bowiem usługi świadczone na rzecz abonentów (użytkowników końcowych) nie będących 

konsumentami,  rozliczane w  ramach  opłat  abonamentowych  (w tym  ewentualnych  opłat  za 

usługi dodatkowe) i opłat za wykonywane przez ten podmiot połączenia". Odwołujący wskazał, 

że w warunku udziału w Postępowaniu nie było mowy o tym, że usługi powinny być rozliczane 

w ramach opłat abonamentowych (w tym ewentualnych opłat za usługi dodatkowe) i opłat za 

wykonywane  przez  ten  podmiot  połączenia.  Zamawiający,  zarówno  w  treści  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  jak  i  w  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  opisał  warunek 

udziału w Postępowaniu w następujący sposób: 

Wykonawca wykaże, że wykonał bądź wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy – 

w 

tym okresie, co najmniej dwie usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii stacjonarnej dla 

abonentów  (użytkowników  końcowych)  nie  będących  konsumentami  o  wartości  minimum 

100.000,00 PLN brutto każda, w ramach odrębnych umów." 

W dalszej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jak i ogłoszenia o zamówieniu 

wsk

azał  jedynie,  że  wymagana  przez  Zamawiającego  wartość  usługi  telekomunikacyjnej 

w 

zakresie  telefonii  stacjonarnej  obejmuje  opłaty  abonamentowe  (w  tym  także  ewentualne 

koszty usług dodatkowych) oraz opłaty za wykonane połączenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  to jedynie  doprecyzowanie  warunku  odnoszącego  się  do  jego 

wartości,  a  nie  samej  treści  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Opisany  warunek  udziału 

w P

ostępowaniu  można  wyczytać  z  dalszej  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  tj.  z  treści  Rozdziału  6,  w  którym  to  Rozdziale  Zamawiający  wskazał,  jakie 

dokumenty  należy  złożyć  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

w 

tym dokumenty odnoszące się do zdolności technicznej. Zamawiający wyraźnie wskazał, że 

w celu potwierdzenia

, że Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu winien złożyć 

m.in. 

wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonywanie 

usług  telekomunikacyjnych  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  dla  abonentów  nie  będących 

konsumentami,  w  o

kresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wraz 

z 

podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonywania  i  odbiorców  oraz  załączeniem 

dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 

wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ..." 

Zamawiający w wezwaniu do złożenia dokumentów, de facto postawił nowy warunek udziału 

w P

ostępowaniu, niezawarty w treści SIWZ. Takie działanie jest niedopuszczalne na gruncie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych.  Zgodnie z  art.  38  ust.  4 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  „W  uzasadnionych 

przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert  zmienić  treść 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Po otwarciu ofert, taka zmiana jest tym samym 

niedopuszczalna. 

Zamawiający nie może interpretować warunków udziału w Postępowaniu na 

swój sposób. Warunek udziału w Postępowaniu powinien zostać opisany w taki sposób, aby 

był  czytelny  (zrozumiały)  dla  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zważywszy  na  powyższe,  Zamawiający  nie  może  nie  uznać 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  przez  Odwołującego.  Zgodnie  bowiem 

z 

niekwestionowaną zasadą prawa zamówień publicznych, wszelkie niejasności i wątpliwości 

w  zapisach  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  interpretuje  się  na  korzyść 

Odwołującego.  

Odnosząc się do usługi wskazanej w wykazie usług wykonanej na rzecz Peoplefone Polska 

S.A

.,  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  były  usługi  telekomunikacyjne 

w 

zakresie  telefonii  stacjonarnej  dla  abonentów  (użytkowników  końcowych)  nie  będących 

konsumentami.  U

sługi  świadczone  na  rzecz  Peoplefone  Polska  S.A.  nie  były  świadczone 

w 

oparciu o usługę SIP TRUNK. Ponadto, podmiot ten nie jest konsumentem, a adresatem 

realizowanych dla niego usług byli abonenci końcowi. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że 

wykaz  usług  wykonanych  powinien  potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu, a dowody (referencje, poświadczenia) powinny określać czy te usługi zostały 

wykonane należycie. 

Reasumując Odwołujący stwierdził, że wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu 

w 

zakresie  zdolności  technicznej  już  na  etapie  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  [2]  ustawy  Pzp.  Tym 

samym wzywanie Odwołującego o uzupełnienie tego samego zakresu w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp było bezprzedmiotowe. Działanie Zamawiającego narusza także zasadę równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Na poparcie przedstawionego stanowiska Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej 

Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 27 lutego 2018 r. KIO 212/2018, z dnia 29 września 2017 r. 

KIO  1902/17,  z  dnia  10  stycznia  2014  r.  KIO  2862/13,  z  dnia  27  grudnia  2013  r.  KIO 

z dnia 7 października 2013 r. KIO 2260/13, z dnia 1 października 2013 r. KIO 

z dnia 3 września 2013 r. KIO 2005/13, z dnia 25 lipca 2016 r. KIO 1229/16, z dnia 

19 lipca 2016 r. KIO 1190/16, z dnia 16 lutego 2018 r. KIO 177/2018 oraz 

z dnia 4 października 

2017 r. KIO 1978/17. 

II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 

4 lipca 2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi 

na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. 

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 29 czerwca 2018 r. wykonawca 

INEA Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

s

tronie Zamawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja 

do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie 

Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  INEA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Poznaniu 

(dalej  jako  „Przystępujący”)  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego.   

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokument 

złożony  na  rozprawie  przez  Przystępującego,  tj.  protokół  z  otwarcia  stron  internetowych 

w formie aktu notarialnego (akt notarialny z dnia 06 lipca 2018 r. Repertorium A. 8178/2018). 

Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

W Rozdziale 5 ust. 5.5. Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, 

że uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności zawodowych (doświadczenia) 

niezbędnych do wykonania zamówienia, gdy Wykonawca wykaże, że „wykonał bądź wykonuje 

w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi 

telekomunikacyjne w zakresi

e telefonii stacjonarnej dla abonentów (użytkowników końcowych) 

nie  będących  konsumentami  o  wartości  minimum  100.000,00  PLN  brutto  każda,  w  ramach 

odrębnych umów. 

Wymagana  przez  Zamawiającego  wartość  usługi  telekomunikacyjnej  w  zakresie  telefonii 

stacjonarnej  obejmuje  opłaty  abonamentowe  (w  tym  także  ewentualne  koszty  usług 

dodatkowych) oraz opłaty za wykonane połączenia. Do wymaganej wartości usługi nie wlicza 

się  ewentualnych  kosztów  dzierżawy  /  najmu  /  leasingu  /  dostawy  urządzeń 

telekomunikacyjnych  ponoszonych  przez  nabywcę  usługi  oraz  usług  telekomunikacyjnych 

świadczonych na rzecz innych operatorów telekomunikacyjnych w oparciu m.in. o usługę SIP 

TRUNK.  

Zamawi

ający  nie  dopuszcza  możliwości  sumowania  wartości  wykonywanych  usług 

realizowanych  w  ramach  kilku 

(wielu  umów),  w  celu  uzyskania  wartości  wymaganych  dla 

wykazania spełnienia niniejszego warunku udziału w postępowaniu. 

W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, 

Zamawiający  wymaga,  aby  do  dnia  składania  ofert  Wykonawca  faktycznie  zrealizował  już 

usługi na wartość minimum 100 000,00 PLN brutto każda. 

W  przypadku  podania  wartości  usług  w  walucie  innej  niż  PLN,  w  celu  oceny  spełniania 

ww. 

warunku Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty na PLN według średniego 

kursu  Narodowego  Banku  Polskiego  obowiązującego  w  dniu  publikacji  ogłoszenia 

o 

niniejszym zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.  

Ocena  spełnienia  warunku  dotyczącego  zdolności  zawodowych  zostanie  dokonana  na 

podstawie: 

1)  o

świadczenia wykonawcy, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, 

2)  w

ykazu usług, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, 

3)  d

owodów należytego wykonania/wykonywania usług, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 

2)  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  27  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawców  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126).” 

W  ramach  oferty  Odwołujący  złożył  wypełniony  Wykaz  usług  (wg  wzoru  stanowiącego 

załącznik nr 8 do SIWZ). W wykazie zostały wskazane następuje usługi: 

Lp./Podmiot, na rzecz którego była lub jest wykonywana usługa/Przedmiot zamówienia/Okres 

realizacji usługi/Wartość przedmiotu zamówienia brutto w zł 

1/Izba  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach/Usługi  telekomunikacyjne  głosowe,  faksowe 

i modemowe/29.12.2016 

– nadal/136 632,84 zł 

2/PLFON/Usługi  telekomunikacyjne  głosowe,  faksowe  i  modemowe/01.12.2015  – 

19.08.2015/332 765,72 zł 

Pismem z dnia 5 czerwca 2018 r. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2 w związku 

z art. 24aa ust. 1 

ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia między innymi następujących 

dokumentów:  

„2. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 

1)  w

ykazu  wykonanych  lub  wykonywanych  usług,  których  przedmiotem  jest/było 

wykonywanie 

usług  telekomunikacyjnych  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej  dla 

abonentów  (użytkowników  końcowych)  nie  będących  konsumentami,  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wraz  podaniem  ich  wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonywania  i  odbiorców  oraz  załączeniem  dokumentu 

potwierdzającego,  że  usługi  te  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  wg 

wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ.”  

Odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  5  czerwca  2018  r. 

Odwołujący  udzielił  pismem  z  dnia 

11 czerwca 2018 r., 

do którego załączył m.in. wykaz usług (zgodnie z załącznikiem nr 8 do 

SIWZ)  wraz  z  dowodami  mającymi  na  celu  potwierdzić  ich  należyte  wykonanie  lub 

wykonywanie. 

W wykazie zostały wskazane następujące usługi: 

Lp./Podmiot, na rzecz którego była lub jest wykonywana usługa/Przedmiot zamówienia/Okres 

realizacji usługi/Wartość przedmiotu zamówienia brutto w zł 

1/Izba  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach/Usługi  telekomunikacyjne  głosowe,  faksowe 

i modemowe/29.12.2016 

– nadal/136 632,84 zł 

2/PLFON/Usługi  telekomunikacyjne  głosowe,  faksowe  i  modemowe/01.12.2013  – 

19.08.2015/332 765,72 zł 

3/Izba  Administracji  Skarbowej  w  Poznaniu/Usługi  telekomunikacyjne  głosowe,  faksowe 

i modemowe/01.07.2017 

– nadal/187 344,79 zł. 

Z  poświadczenia  dotyczącego  usługi  wykonanej  na  rzecz  Izby  Administracji  Skarbowej 

w 

Katowicach (z dnia 15 marca 2018 r.) wynika, iż Odwołujący „w związku z przeprowadzonym 

postępowaniem na „świadczenie usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem stacjonarnych 

łączy  PSTN  i  ISDN  na  rzecz  jednostek  organizacyjnych  Izby  Administracji  Skarbowej 

w 

Katowicach” jest stroną umowy nr 235/2017 z dnia 14 grudnia 2017 r. zawartej na okres od 

01.01.2018 r. do 16 grudnia 2018 r. Wartość brutto umowy – 68 036,52 zł.” Ponadto w treści 

ww.  pisma  wskazano,  iż  Odwołujący  świadczył  „przedmiotową  usługę  na  rzecz  jednostek 

organizacyjnych  Izby  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach  w  ramach  niżej  wymienionych 

umów: 

1)  umowa  nr  145/2016  z  dnia  29.12.2016 

–  okres obowiązywania od  29.12.2016  r.  do 

31.12.2017 r. 

– wartość brutto umowy – kwota 45 241,35 zł, 

2)  umowa  nr  197/2016  z  dnia  30.12.2016 

–  okres obowiązywania od  01.01.2017  r.  do 

31.12.2017 r. 

– wartość brutto umowy – kwota 14 329,11 zł, 

3)  umowa  nr  25/2017  z  dnia  27.03.2017 

–  okres  obowiązywania  od  31.03.2017  r.  do 

31.12.2017 r. 

– wartość brutto umowy – kwota (…) 9 025,86 zł brutto”.  

W 

treści  ww.  pisma z  dnia 11  czerwca 2018  r. Odwołujący  stwierdził,  że „adresatem  usług 

realizowanych dla Pe

oplefone Polska byli abonenci końcowi tego przedsiębiorcy, który w tym 

przypadku  pełnił  rolę  jedynie  pośrednika  w  realizowaniu  przez  Wykonawcę  usług 

telekomunikacyjnych.

”  Natomiast  w  treści  referencji  dotyczących  ww.  usługi  (potwierdzenie 

należytego wykonania usługi z dnia 19 sierpnia 2015 r.) oświadczono, iż Odwołujący świadczył 

na  rzecz  Odbiorcy  -  Peoplefone  Polska  S.A. 

usługi  telekomunikacyjne  o  łącznej  wartości 

765,72 zł. 

Pismem z dnia 13 czerwca 2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp,  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wykazu  wykonanych  lub  wykonywanych  usług, 

których przedmiotem jest/było wykonywanie usług telekomunikacyjnych w  zakresie telefonii 

stacjonarnej  dla  abonentów  (użytkowników  końcowych)  nie  będących  konsumentami, 

w 

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, 

przedmiotu, dat wykonywania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że 

usługi  te  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie.  Uzasadniając  wystosowanie 

wezwania Zamawiający wskazał, iż uznaje Usługę nr 3 (na rzecz Izby Administracji Skarbowej 

w  Poznaniu),  natomiast  nie  uznaje  Usługi  nr  1  (na  rzecz  Izby  Administracji  Skarbowej 

w 

Katowicach)  i  Usługi  nr  2  (na  rzecz  Peoplefone  Polska  S.A.).  Usługa  nr  1  nie  została 

uwzględniona z uwagi na wynikający z treści SIWZ zakaz sumowania wartości wykonywanych 

usług  realizowanych  w ramach  kilku  umów,  a  w  konsekwencji  na  niespełnienie  przez  ww. 

u

sługę  wymaganej  przez  Zamawiającego  wartości  (100 000  zł).  Natomiast  Usługa  nr  2  nie 

została  uwzględniona,  gdyż  nie  stanowiła  usługi  świadczonej  na  rzecz  abonentów 

(użytkowników  końcowych)  nie  będących  konsumentami,  rozliczanej  w  ramach  opłat 

abonamentowych  (w  tym  ewentualnych  opłat  za  usługi  dodatkowe)  i  opłat  za  wykonywane 

przez ten podmiot połączenia. 

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Odwołujący  udzielił  pismem  z  dnia  15  czerwca  2018  r. 

Odwołujący złożył wykaz usług, zawierający dwie usługi: usługę na rzecz Peoplefone S.A. oraz 

usługę na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu.   

Pismem z dnia 20 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania 

warunków udziału w Postępowaniu. Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający wskazał między 

innymi:  

„W  przypadku  Usługi  nr  1  [na rzecz  Izby  Administracji  Skarbowej  w  Katowicach]  nie  został 

spełniony  warunek  dotyczący  wymaganej  przez  Zamawiającego  wartości  usługi  (minimum 

000  zł  brutto)  w  ramach  jednej  umowy.  Zarówno  z  dokumentu  potwierdzającego,  że 

usługa  została  wykonana  jak  i  z  wyjaśnień  Wykonawcy  wynika,  że  powyższa  usługa  była 

realizowana dla tego samego podmiotu, ale w ramach 4 odrębnych umów (zamówień), każda 

o wartości poniżej 100 000 zł. Jak już wskazano powyżej Zamawiający nie dopuścił możliwości 

sumowania wartości wykonanych usług realizowanych w ramach kilku (wielu umów), w celu 

uzyskania wartości wymaganych dla wskazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

(prawidłowość  postępowania  Zamawiającego  potwierdza  m.in.  KIO  89/16  i  KIO  90/16,  KIO 

Natomiast Usługa nr 2 [na rzecz Peoplefone Polska S.A.] nie może zostać uwzględniona jako 

potwierdzająca spełnianie warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie jest to wymagana przez 

Zamawiającego  usługa  świadczona  dla  abonenta  (użytkownika  końcowego).  Zarówno 

z 

ogólnodostępnych  informacji,  jak  i  wyjaśnień  samego  Wykonawcy  z  dnia  11.06.2018  r. 

wynika bowiem, że podmiot na rzecz którego była świadczona ww. usługa, jest operatorem 

telekomunikacyjnym  (podmiotem  prowadzącym  działalność  telekomunikacyjną),  który 

świadczy usługi telekomunikacyjne dla swoich abonentów, w ramach zawartych z nimi umów. 

Nie jest to zatem wymagana przez Zamawiającego usługa świadczona w oparciu o umowę 

wiążącą Wykonawcę ENTER T&T bezpośrednio z abonentami (użytkownikami końcowymi), 

w ramach której usługi rozliczane są poprzez koszty abonamentu i wykonywanych połączeń 

(tak jak to mam miejsce w przypadku zgodnej z warunki

em określonym w pkt 5.5 SIWZ usługi 

nr 3).

”  

W  ww.  Informacji  o  wykluczeniu  Zamawiający  potwierdził,  iż  „Usługa  nr  3  [na  rzecz  Izby 

Administracji Skarbowej w Poznaniu] jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi 

w SIWZ.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  od

niesieniu  do  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej 

Zamawiający  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wymagał  wykazania 

doświadczenia  w  zrealizowaniu  co  najmniej  dwóch  usług  telekomunikacyjnych  o wartości 

minimum 100.000,00 PLN brutto każda, w ramach odrębnych umów. Ponadto w Rozdziale 5 

ust. 5.5. Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający zawarł postanowienie, iż 

nie dopuszcza możliwości sumowania wartości wykonywanych usług realizowanych w ramach 

kilku  (wielu 

umów),  w  celu  uzyskania  wartości  wymaganych  dla  wykazania  spełnienia 

niniejszego  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Z  ww.  postanowienia  SIWZ  niewątpliwie 

wynika, iż zakaz sumowania wartości usług realizowanych w ramach kilku umów odnosi się 

do wymogu wartości minimum 100.000,00 PLN brutto dla każdej z dwóch wymaganych (jako 

minimum) usług referencyjnych. A zatem każda z referencyjnych usług miała być o wartości 

minimum  100.000,00  PLN  brutto

,  a  w  celu  osiągnięcia  tej  wartości  nie  było  dopuszczalne 

sumowanie wartości kilku umów.  

Jak  wynika  z  referencji  dotyczących  usługi  na  rzecz  Izby  Administracji  Skarbowej 

w Katowicach 

usługa ta została zrealizowana w ramach czterech umów, z których żadna nie 

spełnia  postawionego  przez  Zamawiającego  wymogu  (minimum  100.000,00  PLN  brutto). 

W 

konsekwencji  ww.  usługa  nie  mogła  zostać  przez  Zamawiającego  uwzględniona  jako 

pot

wierdzająca  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

zawodowej. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  stanowisko  przedstawione  przez  Odwołującego  jest 

niezasadne.  W  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  nie  ist

nieje  możliwość  uwzględnienia 

w ramach referencyjnej 

usługi wartości kilku umów, na podstawie których wskazywana przez 

wykonawcę usługa została wykonana, albowiem taka możliwość została wyraźnie wyłączona 

przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nie ma przy tym 

znaczenia,  czy  chodzi  o  umowy 

z  tym  samym  czy  też  innym  podmiotem,  albowiem 

postanowienia  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  takiego  rozróżnienia  nie 

przewidują  –  zastrzeżenie  zawarte  w  Rozdziale  5  ust.  5.5  SIWZ  dotyczy  wszystkich 

przypadk

ów  sumowania  umów  w  ramach  jednej  referencyjnej  usługi.  Twierdzenie  przez 

Odwołującego,  iż  Zamawiający  tak  naprawdę  miał  na  myśli  wyłącznie  brak  możliwości 

dopuszczenia  sumowania  wartości  umów  zrealizowanych  na  rzecz  różnych  podmiotów  nie 

tylko  stoi  w  sprz

eczności  z  treścią  postanowień  SIWZ,  ale  również  jest  nielogiczne. 

W 

przypadku usług zrealizowanych na rzecz różnych podmiotów mamy bowiem do czynienia 

z  różnymi  usługami  referencyjnymi  i  już  z  tego  powodu  nie  ma  możliwości  sumowania  ich 

wartości. 

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej, który  w  wyroku z  dnia  4 maja 2017  r.  w  sprawie C-387/14  orzekł: „Artykuł  44 

dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  lit.  a)  tej  dyrektywy  oraz  zasadą  równego 

traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, 

że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na 

dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno  zamówienie,  chyba  że  instytucja  zamawiająca 

wykluczyła  taką  możliwość  na  podstawie  wymogów  związanych  z  przedmiotem  i  celami 

danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.” 

W  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  Zamawiający  zawarł  wyraźne 

zastrzeżenie, iż nie dopuszcza sumowania w ramach jednej usługi referencyjnej wartości kilku 

umów.  Zastrzeżenie  to  obowiązywało  wszystkich  wykonawców  biorących  udział 

w 

Postępowaniu  i  winno  być  przez  nich  jak  i  przez  Zamawiającego  respektowane.  Jeżeli 

Odwołujący  uważał,  że  takie  zastrzeżenie  było  na  gruncie tego  konkretnego  Postępowania 

niezasadne, to powinien skorzystać z przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony 

prawnej  w  terminie  wynikającym  z  przepisów  ustawy  Pzp  (który  obecnie  już  upłynął). 

Kwestionowanie  ww. 

zastrzeżenia  na  obecnym  etapie  Postępowania  należy  uznać  za 

spóźnione.  

Również  w odniesieniu do drugiej z kwestionowanych usług, tj. usługi na rzecz Peoplefone 

Polska  S.A., 

działanie  Zamawiającego  polegające  na  nieuwzględnieniu  tej  usługi  jako 

potwierdzającej  warunek  udziału  w  Postępowaniu  dotyczący  zdolności  zawodowej  należy 

uznać za prawidłowe.  

Zgodnie  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  Zamawiający  wymagał 

wykazania  się  doświadczeniem  w  realizacji  usług  telekomunikacyjnych  w  zakresie  telefonii 

stacjonarnej  dla  abonentów  (użytkowników  końcowych)  nie  będących  konsumentami. 

Zamawiający  zawarł  również  dodatkowe  zastrzeżenie,  zgodnie  z  którym  „Do  wymaganej 

wartości usługi nie wlicza się ewentualnych kosztów dzierżawy / najmu / leasingu / dostawy 

urządzeń  telekomunikacyjnych  ponoszonych  przez  nabywcę  usługi  oraz  usług 

telekomunikacyjnych  świadczonych  na  rzecz  innych  operatorów  telekomunikacyjnych 

w op

arciu  m.in.  o  usługę  SIP  TRUNK.”  Z  ww.  postanowień  SIWZ  wynika  zatem,  iż 

Zamawiający wykluczył możliwość powoływania się na usługi telekomunikacyjne świadczone 

na  rzecz  innych  operatorów  telekomunikacyjnych,  a  z  taką  usługą  mamy  do  czynienia 

w 

przypadku  usługi  świadczonej  na  rzecz  Peoplefone  Polska  S.A.  Z  treści  referencji 

dotyczących ww. usługi (potwierdzenie należytego wykonania usługi z dnia 19 sierpnia 2015 

r.) wynikało, iż Odwołujący świadczył usługi telekomunikacyjne o łącznej wartości 332 765,72 

zł  na  rzecz  Odbiorcy  -  Peoplefone  Polska  S.A.  Na  rozprawie  przed  Izbą  Odwołujący 

oświadczył,  iż  nie  przeczy  temu,  że  spółka  Peoplefone  Polska  jest  operatorem 

telekomunikacyjnym. 

Okoliczność tą potwierdza także dowód złożony przez Przystępującego. 

W piśmie z dnia 11 czerwca 2018 r. Odwołujący stwierdził, że „adresatem usług realizowanych 

dla Peoplefone Polska byli abonenci końcowi tego przedsiębiorcy, który w tym przypadku pełnił 

r

olę jedynie pośrednika w realizowaniu przez Wykonawcę usług telekomunikacyjnych.” Należy 

także zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści SIWZ wynika, iż wyłączenie 

możliwości powoływania się na usługi świadczone na rzecz operatorów telekomunikacyjnych 

dotyczyło wszystkich tego rodzaju usług, a nie tylko usługi SIP TRUNK. Z faktu posłużenia się 

przez  Zamawiającego  skrótem  „m.in.”  oznaczającym  wyrażenie  „między  innymi” 

bezsprzecznie wynika, iż usługa SIP TRUNK została wskazana jedynie przykładowo.    

S

kład orzekający Izby nie podziela poglądu Odwołującego, iż w niniejszej sprawie doszło do 

zmiany 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  po  otwarciu  ofert. Wręcz 

przeciwnie,  jak 

słusznie  wskazywał  Zamawiający,  do  takiej  zmiany,  a  w  konsekwencji  do 

naruszenia 

zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców 

doszłoby w sytuacji uwzględnienia stanowiska Odwołującego. Oznaczałoby to bowiem zmianę 

wymagań  wobec  wykonawców,  jakie  zostały  postawione  w  SIWZ,  wbrew  ich  literalnemu 

brzmieniu. 

Nie  można  przy  tym  wykluczyć,  iż  w  przypadku  gdyby  takie  zmienione 

postanowienia SIWZ obowiązywałyby na etapie składania ofert, to krąg wykonawców, którzy 

wzięliby  udział  w  Postępowaniu  byłby  szerszy.  Zmiana  postanowień  SIWZ  poprzez 

dopuszczenie interpretacji prezentowanej przez Odwołującego stanowiłaby w takim przypadku 

naruszenie  praw  tych  wykonawców,  którzy  opierając  się  na  brzmieniu  obowiązującej  SIWZ 

zmuszeni byli do rezygnacji z wzięcia udziału w Postępowaniu. 

Pona

dto  wymaga  wskazania,  iż  okoliczności  stanowiące  podstawę  do  wykluczenia 

Odwołującego  z  Postępowania  wynikały  z  dokumentów  i  wyjaśnień  składanych  przez 

Odwołującego w Postępowaniu, a zatem brak było podstaw do wezwania Odwołującego do 

złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. 

Podsumowując, w ocenie składu orzekającego Izby postanowienia SIWZ, do których odnosiły 

się  podniesione  w  odwołaniu  zarzuty  były  precyzyjne,  a  działania  Zamawiającego  zgodne 

z przepisami ustawy Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972.), stosownie 

do  wyniku  postępowania.

Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  

518  zł  20  gr  (słownie:  pięćset  osiemnaście  złotych  dwadzieścia  groszy)  stanowiącą  koszty 

dojazdu na rozprawę – na podstawie złożonego spisu kosztów, stosując posiłkowo przepisy 

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania 

oraz  sposobu  dokonywania  zwrotu  kosztów  używania  do  celów  służbowych  samochodów 

osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r., 

poz.  271,  ze  zm.).  N

a  konieczność  posiłkowego  stosowania  w  tym  zakresie  przepisów 

ww. 

rozporządzenia  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz 

orzecznictwie 

sądowym - np. wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia z dnia 23 czerwca 

2017 r. (sygn. akt VII Ca 338/17). 

Przewodniczący:    …..……………………………