Sygn. akt: KIO 1902/17
WYROK
z dnia 29 września 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Monika Szymanowska
Członkowie:
Ryszard Tetzlaff
Barbara Bettman
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na roz
prawie w dniu 27 września 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez
wykonawcę P.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą REWIZOR P.A. z
siedzibą w Gdyni (81-571) przy ul. Chwaszczyńskiej nr 49a lok. 3 w postępowaniu
prowadzonym
przez
Zarząd
Transportu
Miejskiego
w
Gdańsku z siedzibą w Gdańsku (80-874) przy ul. Na Stoku 49
przy udziale wykonawcy Zakłady Wielobranżowe „Renoma” sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie
(81-850) przy ul. 3-
go Maja 67 zgłaszającego przystąpienie - po stronie zamawiającego.
orzeka:
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 36 ust. 1 pkt 3) p.z.p. oraz art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3a p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 i ust.
3 p.z.p. p
oprzez lakoniczne określenie w formularzu oferty (Załączniku nr 1 do SIWZ)
wymagania posiadania przez wykonawcę dostępu do serwisu internetowego obejmującego spersonalizowany dostęp przez wprowadzenie indywidualnego loginu
i
hasła dla każdego użytkownika (serwis musi umożliwiać jednoczesny dostęp dla
minimum 5 użytkowników zamawiającego przez całą dobę 365 dni w roku), podczas
gdy 1) w SIWZ
nie wskazano jakim celom serwis ten ma służyć (jakie ma spełniać
funkcje), 2) nie dookreślono w ogóle tego wymagania w innych postanowieniach SIWZ, co uniemożliwia zaproponowanie zamawiającemu elektronicznego systemu służącego do obsługi procesu windykacyjnego, utrudnia złożenie konkurencyjnej oferty, stanowi nadmierne ograniczenia wobec wykonawcy i świadczy o nieprecyzyjnym (niewyczerpującym) opisie przedmiotu zamówienia, utrudniającym rzetelne przygotowanie się do postępowania, naruszającym zasadę równego traktowania,
uczciwej konkurencji i
proporcjonalności.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
zarzutu naruszenia przez zama
wiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 a p.z.p.
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p. oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. oraz art. 22 c ust.
1 p.z.p., jak i art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. oraz art. 23 ust. 5 p.z.p., poprzez nieprawidłowe określenie w Sekcji III ppkt III.1.2) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu,
jak i punkc
ie 5 (Warunki udziału) 5.1.2 i 5.1.2.2 SIWZ warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w odniesieniu do
wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez
wprowadzenie wymagania złożenia dokumentu w tej mierze co najmniej przez jednego wykonawcę, podczas gdy tak określony sposób spełnienia warunków przez wykonawców ubiegających się w trybie art. 23 p.z.p o zamówienie nie jest
obiektywnie uzasadniony, w tym nie jest uzasa
dniony charakterem zamówienia
i
proporcjonalny, co narusza również zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, podczas gdy wystarczające byłoby, aby warunek ten mógł być spełniony łącznie przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia,
i
nakazuje
zamawiającemu
dokonanie
zmiany
Sekcji
III
pkt
III. 1. 2) ppkt 1
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i punktu 5 (Warunki udziału) 5.1.2.
i 5.1.2.2 lit. A) SIWZ
poprzez wskazanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
zamówienie mogą łącznie wykazać spełnienie tego warunku (nie zaś co
najmniej jeden z nich).
zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 a p.z.p. oraz
art. 22 d ust. 1 p.z.p w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p oraz art. 41 pkt 7 p.z.p.,
jak i art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. oraz art. 23 ust. 5 p.z.p. poprzez
określenie
w Sekcji III pkt III.1.3)
pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 5.1.2.3. lit A) SIWZ
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
doty
czącym konieczności wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania
minimum 3
usług w zakresie realizacji zamówienia związanych z prowadzeniem
kontroli biletowej w pojazdach komunikacji miejskiej o wartości minimum 100.000 złotych netto/1 miesiąc każda oraz minimum 3 usług polegających na prowadzeniu windykacji należności o wartości minimum 200.000 złotych
netto/1
miesiąc każda lub minimum 3 usług w zakresie realizacji zamówień
związanych z prowadzeniem kontroli biletowej w pojazdach komunikacji miejskiej wraz z windykacją należności (w przypadku gdy wykonawca świadczy te usługi
w ramach jednej umowy) o
minimalnej wartości tych usług 300.000 złotych netto/
miesiąc każda (przy czym w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie spełnienie tego warunku musi być wykazane przynajmniej przez jednego), w sytuacji gdy warunek ten nie jest proporcjonalny do zamówienia, wykracza poza cel sformułowania warunku (jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia), niezasadnie narzuca wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie obowiązek spełnienia warunku przynajmniej przez jednego wykonawcę, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i ogranicza potencjalny krąg wykonawców, utrudnia złożenie konkurencyjnej oferty i tym samym może prowadzić do wyboru wykonawcy wyłonionego w sposób niezgodny z przepisami
p.z.p.,
i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany Sekcji III pkt III. 1. 3) ppkt
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i punktu 5.1.2.3. lit. A) SIWZ poprzez wskazanie,
że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą łącznie wykazać spełnienie tego warunku (nie zaś co najmniej jeden z nich).
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a p.z.p. w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p. oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 i ust.
3 p.z.p. i art. 23 ust. 5 p.z.p.
poprzez określenie w Sekcji III pkt III. 1.3. pkt
Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 5.1.2.3 lit. B) SIWZ warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej
posiadania odpowiedniego wyposażenia zakładu (testerów biletowych — min.
sztuk oraz terminali płatniczych min. 25 sztuk) i urządzeń technicznych (przy
czym w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnienie tego warunku musi być wykazane przynajmniej przez jednego wykonawcę) w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nie wskazując zarówno
o
jakie konkretnie wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne chodzi, jak i bez
wskazania minimalnych parametrów technicznych, jak i niezasadnie narzucając wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie obowiązek spełnienia warunku przynajmniej przez jednego wykonawcę, co w konsekwencji utrudnia rzetelne przygotowanie się do postępowania oraz ocenę spełnienia tego warunku, stanowiąc
warunek
nieproporcjonalny
do
przedmiotu
zamówienia,
uniemożliwiający weryfikację wykonawcy pod kątem rękojmi należytego wykonania zamówienia, naruszający zasadę równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności,
i nakazuje zamawia
jącemu dokonanie zmiany Sekcji III pkt III. 1. 3) ppkt
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i punktu 5.1.2.3 lit. B) SIWZ poprzez wskazanie,
że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą łącznie wykazać spełnienie tego warunku (nie zaś co najmniej jeden z nich).
zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a p.z.p. w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p. oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. oraz art. 23 ust 5 p.z.p., jak
i art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.
poprzez określenie w Sekcji III pkt III.1.3. pkt
Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 5.1.2.3 lit C) SIWZ warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w odniesieniu do
wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie) dotyczącej tego, aby średniorocznym zatrudnieniem 30 kontrolerów na pełne etaty według przepisów Kodeksu pracy legitymował się przynajmniej jeden podmiot, co wywołuje wątpliwości interpretacyjne (jest nieprecyzyjne, niejednoznacznie opisane), niezasadnie narzuca wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie obowiązek spełnienia warunku przynajmniej przez jednego wykonawcę, nie jest
obiektywnie uzasadnione, w tym uzasa
dnione przedmiotem zamówienia
i
proporcjonalne, a tym samym narusza zasadę równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalno
ści,
i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany Sekcji III pkt III.1.3)
ppkt 3
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i punktu 5.1.2.3 lit. C) SIWZ poprzez
wskazanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą łącznie wykazać spełnienie tego warunku (nie zaś co najmniej jeden z nich).
zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 3) p.z.p. oraz
art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 3a p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. oraz
art. 14 ust. 1 p.z.p. i art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) p.z.p. w zw.
z art. 353
k.c.
poprzez sformułowanie w pkt 3.1.7 [w tym lit. a), lit. d, lit. f] SIWZ
oraz § 3 ust. 10 Załącznika nr 9 do SIWZ opisu przedmiotu zamówienia
w
zakresie wymagania, aby 1) wykonawca dysponował co najmniej
50 kontro
lerami biletów, w przeliczeniu na pełne etaty najpóźniej w dniu
podpisania umowy i przez cały czas jej trwania, jak i 2) aby najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawca przedłożył wykaz osób, które będą realizować
przedmiot umowy oraz kopie zanonimizowany
ch umów, tj. poprzez sformułowanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności,
a
wręcz utrudniający uczciwą konkurencję, wprowadzający nadmierne
i niep
otrzebne wymagania stawiane wykonawcom, co może prowadzić do wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami p.z.p.
, utrudnia złożenie konkurencyjnej
oferty, a także stanowi istotne zachwianie równowagi stron stosunku cywilnoprawnego na korzyść zamawiającego,
i n
akazuje zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 3.1.7 lit. d) SIWZ oraz
§ 3 ust. 10 lit. d) załącznika nr 9 do SIWZ poprzez wskazanie, iż najpóźniej w dniu
rozpoczęcia świadczenia usługi wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć
z
amawiającemu wykaz osób, które będą realizować przedmiot umowy oraz kopie
zanonimizowanych (zawierających imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar zatrudnienia) umów o pracę.
zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 3) p.z.p. oraz art.
29 ust. 1, ust.
2, ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 p.z.p. poprzez nieprawidłowe
sformułowanie m.in. pkt 6.9 SIWZ, Załącznika nr 8 do SIWZ oraz Załącznika nr
do wzoru umowy, tj. poprzez 1) sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia
obowiązku instalacji i wdrożenia oprogramowania dedykowanego do obsługi procesu windykacji należności z tytułu wystawionych wezwań do zapłaty, zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 2 do projektu umowy (oraz Załącznikiem
nr 8 do SIWZ
), który ma posiadać opisane w nich nieinnowacyjne funkcjonalności
(które posiada program wdrożony przez dotychczasowego wykonawcę usług kontroli biletów i windykacji — co jest wprost sprzeczne m.in. z art. 29 ust.
3 p.z.p., 2)
sformułowanie przez zamawiającego ww. opisie wymagania
spełnienia przez ww. program niektórych funkcjonalności wskazanych
w
załączniku nr 8 do SIWZ (arkuszu funkcjonalności programu), które spełnia
tylko program wdrożony przez wykonawcę obecnie świadczącego na rzecz
z
amawiającego usługi kontroli biletów i windykacji, a których zasadniczo mogą nie
spełniać systemy elektroniczne; 3) sformułowanie ww. opisu w sposób przyznający swobodę oceny spełnienia funkcjonalności (w sytuacji, gdy spełnienie danej funkcjonalności winno być obiektywnie, jasno wskazywane), co nie jest
uzasadnione potrzebami z
amawiającego, utrudnia uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, jest nadmierne, utrudnia złożenie konkurencyjnej oferty, narzuca nieinnowacyjne rozwiązania i tym samym uniemożliwia
o
dwołującemu i innym wykonawcom zaprezentowanie równie skutecznego
i
zaspokajającego
potrzeby
zamawiającego
programu
niespełniającego
wszystkich wy
maganych funkcjonalności,
i nakazuje zamawiającemu, w załączniku nr 8 do SIWZ, dokonania doprecyzowania wymogów pkt: 19 (co do sposobu jego rozumienia w całości),
(sposobu rozumienia sformułowania regulowanie zbiorczo zaliczek
komorniczych w kontekście całego wymogu), 33 - 35 (odnośnie interpretacji tych funkcjonalności w kontekście oznaczenia ich gwiazdką).
zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 3) p.z.p. oraz art.
29 ust. 1, ust. 2 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 p.z.p.
poprzez sformułowanie
przez z
amawiającego niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w pkt
Załącznika nr 2 do wzoru umowy i niewskazanie jakie minimalne parametry ma
spełniać serwer i na czym ma polegać „komfort” pracy pracowników
z
amawiającego, co narusza zasadę jednoznacznego i wyczerpującego,
zrozumiałego opisu przedmiotu zamówienia, zasadę równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencję i zasadę proporcjonalności, jak i utrudnia przygotowanie się do zamówienia,
i nakazuje z
amawiającemu, w załączniku nr 2 do wzoru umowy, dokonania
doprecyzowania pkt 6
poprzez określenie na czym polega „komfortowa praca”.
zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 3) p.z.p. oraz art.
29 ust. 1, ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 p.z.p poprzez wymaganie w pkt
15 i
16 Załącznika nr 2 do wzoru umowy aby dostęp dla pracowników
zamawi
ającego lub innych wskazanych w SIWZ podmiotów do oprogramowania
wsp
omagającego proces windykacyjny odbywał się za pomocą protokołu VPN
IPSec z jednoczesnym wyraźnym wykluczeniem, aby praca użytkowników systemu realizowana była za pomocą usługi zdalnego pulpitu, co nie jest
uzasadnione potrzebami z
amawiającego, nakłada nadmierne ograniczenia wobec
wykonawcy, zmniejsza bezpieczeństwo danych, utrudnia złożenie konkurencyjnej
oferty, a tym samym narusz
a zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wy
konawców oraz proporcjonalności,
i nakazuje zamawiającemu, w załączniku nr 2 do wzoru umowy, dokonania zmiany
pkt 16 poprzez
dopuszczenie również alternatywnego rozwiązania razem
z
obecnie istniejącym, tj. funkcji zdalnego pulpitu.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
K
osztami postępowania obciąża Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku,
ul. Na Stoku 49, 80-
874 Gdańsk i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez P. A,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą REWIZOR P. A.,
ul.
Chwaszczyńska nr 49a lok. 3, 81-571 Gdynia, tytułem uiszczonego wpisu od
odwołania,
zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874
Gdańsk, na rzecz P. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
REWIZOR P.A., ul.
Chwaszczyńska nr 49a lok. 3, 81-571 Gdynia, kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu
oraz
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
r.,
poz.
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia
29 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1902/17
Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Prowadzenie kontroli biletów w pojazdach
lokalnego transportu zbiorowego organizowanego przez Zarząd Transportu Miejskiego
w
Gdańsku wraz z windykacją i egzekucją należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu –
w latach
–
r.”
–
numer
postępowania
nadany
przez
Zamawiającego: HZ/5/ZP/2017, dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 30 sierpnia 2017 r.
Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do
p
ublikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej, które 1 września 2017 r. zostało
opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2017/S 167-
343847. Ponadto 1 września 2017r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”)
przedmiotowego postępowania.
Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, dnia 11 września 2017 r.,
wniósł P.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą REWIZOR P.A. z siedzibą w
Gdyni, przy ul. Chwaszczyńskiej 49A lok. 3 – dalej jako „Odwołujący”.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., w odwołaniu przedstawiono następujące
zarzuty (pisownia oryginalna, dalej powoływane pod odpowiednimi punktami
korespondującymi z numeracją przedstawioną poniżej):
art. 31 a Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie należytego
przygotowania postępowania i uprzedniego zastosowania dialogu technicznego celem
prawidłowego określenia specyfikacji oprogramowania do obsługi procesu windykacji
podlegającego instalacji i wdrożeniu przez wykonawcę, w sposób umożliwiający równy
dostęp wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia, uwzględniający zasadę
poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
pro
porcjonalności;
art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1a Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 41 pkt 7
Pzp oraz art. 22 c ust. 1 Pzp, jak i art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez określenie w Sekcji
III ppkt 1. 2) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, jak i punkcie 5 (Warunki udziału) 5.1.2.
i 5.1.2.2 SIWZ
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i
finansowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
poprzez wprowadzenie obowiązku dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową nie mniejszą niż 2.000.000,00 złotych, podczas gdy wystarczające dla
wykazania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia byłoby żądanie
wykazania przychodu w tej kwocie potwierdzonego sprawozdaniem finansowym, co
narusza
także zasadę proporcjonalności oraz weryfikacyjnego charakteru warunku,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 a Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp
oraz art. 22 c ust 1 Pzp, jak i art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp oraz art 23 ust 5 Pzp poprzez
nieprawidłowe określenie w Sekcji III ppkt III. 1. 2) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, jak
i
punkcie 5 (Warunki udziału) 5.1.2. i 5.1.2.2 SIWZ warunku udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomiczne
j i finansowej w odniesieniu do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez wprowadzenie wymagania złożenia
dokumentu w tej mierze co najmniej przez jednego wykonawcę, podczas gdy tak
określony sposób spełnienia warunków przez wykonawców ubiegających się w trybie
art. 23 Pzp o zamówienie nie jest obiektywnie uzasadniony, w tym nie jest uzasadniony
charakterem zamówienia i proporcjonalny, co narusza również zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy wystarczające byłoby,
aby warunek ten mógł być spełniony łącznie przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia;
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust 1 a Pzp oraz art. 22 d ust 1 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 5 i 6
Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp, jak i art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art 23 ust. 5 Pzp poprzez
określenie w Sekcji III pkt III-1.3. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 5.1.2.3. lit A)
SIWZ
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
dotyczącym konieczności wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania
minimum 3 usług w zakresie realizacji zamówienia związanych z prowadzeniem kontroli
biletowej w pojazdach komunikacji miejskiej o wartości minimum 100.000 złotych
netto/1 miesiąc każda oraz minimum 3 usług polegających na prowadzeniu windykacji
należności o wartości minimum 200.000 złotych netto/1 miesiąc każda lub minimum
usług w zakresie realizacji zamówień związanych z prowadzeniem kontroli biletowej
w
pojazdach komunikacji miejskiej wraz z windykacją należności (w przypadku gdy
wykonawca świadczy te usługi w ramach jednej umowy) o minimalnej wartości tych
usług 300 złotych netto/ 1 miesiąc każda (przy czym w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnienie tego warunku musi być wykazane
przynajmniej przez jednego), w sytuacji gdy warunek ten nie jest proporcjonalny do
zamówienia, wykracza poza cel sformułowania warunku (jakim jest weryfikacja
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia), niezasadnie narzuca
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie obowiązek spełnienia warunku
przynajmniej przez jednego wykonawcę, narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji i ogranicza potencjalny krąg wykonawców, utrudnia
złożenie konkurencyjnej oferty i tym samym może prowadzić do wyboru wykonawcy
wyłonionego w sposób niezgodny z przepisami Pzp;
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. la Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp
oraz art 7 ust. 1 i ust 3 Pzp i art. 23 ust 5 Pzp poprzez określenie w Sekcji III pkt III. 1.3.
pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 5.1.2.3. lit. B) SIWZ warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej posiadania
odpowiedniego wyposażenia zakładu (testerów biletowych — min. 25 sztuk oraz
t
erminali płatniczych min. 25 sztuk) i urządzeń technicznych (przy czym w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnienie tego warunku musi
być wykazane przynajmniej przez jednego wykonawcę) w sposób nieprecyzyjny
i niejednoznaczny, n
ie wskazując zarówno o jakie konkretnie wyposażenie zakładu
i
urządzenia techniczne chodzi, jak i bez wskazania minimalnych parametrów
technicznych, jak i niezasadnie narzucając wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o
zamówienie obowiązek spełnienia warunku przynajmniej przez jednego wykonawcę,
co w konsekwencji utrudnia rzetelne przygotowanie się do postępowania oraz ocenę
spełnienia tego warunku, stanowiąc warunek nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiający weryfikację wykonawcy pod kątem rękojmi należytego
wykonania zamówienia, naruszający zasadę równego traktowania, uczciwej konkurencji
i proporcjonalności;
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust la Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp
oraz art. 23 ust 5 Pzp , jak i art. 7 us
t 1 i ust 3 Pzp poprzez określenie w Sekcji III pkt
III.1.3. pkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 5.1.2.3. lit C) SIWZ warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w odniesieniu do
wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie) dotyczącej tego, aby
średniorocznym zatrudnieniem 30 kontrolerów na pełne etaty według przepisów
Kodeksu pracy legitymował się przynajmniej jeden podmiot, co wywołuje wątpliwości
interpretacyjne (jest nieprecyzyjne, niejednoznacznie opisane), niezasadnie narzuca
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie obowiązek spełnienia warunku
przynajmniej przez jednego wykonawcę, nie jest obiektywnie uzasadnione, w tym
uzasadnione przedmiotem zamówienia i proporcjonalne, a tym samym narusza zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności;
art. 36 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3a Pzp oraz art 7 ust. 1 i ust. 3
Pzp poprzez lakoniczne określenie w formularzu oferty (Załączniku nr 1 do SIWZ)
wymagania posiadania
przez wykonawcę dostępu do serwisu internetowego
obejmującego spersonalizowany dostęp przez wprowadzenie indywidualnego loginu
i
hasła dla każdego użytkownika (serwis musi umożliwiać jednoczesny dostęp dla
minimum 5 użytkowników Zamawiającego przez całą dobę 365 dni w roku), podczas
gdy 1) w SIWZ
nie wskazano jakim celom serwis ten ma służyć (jakie ma spełniać
funkcje), 2) nie dookreślono w ogóle tego wymagania w innych postanowieniach SIWZ,
co uniemożliwia zaproponowanie Zamawiającemu elektronicznego systemu służącego
do obsługi procesu windykacyjnego, utrudnia złożenie konkurencyjnej oferty, stanowi
nadmierne ograniczenia wobec wykonawcy i świadczy o nieprecyzyjnym
(niewyczerpującym)
opisie
przedmiotu
zamówienia,
utrudniającym
rzetelne
przygotowanie się do postępowania, naruszającym zasadę równego traktowania,
uczciwej konkurencji i proporcjonalności;
art 36 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 3a Pzp oraz art. 7 ust. 1
i ust. 3 Pzp oraz art. 14 ust 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp
w zw. z art. 353
Kodeksu Cywilnego (dalej „kc”) poprzez sformułowanie w pkt 3.1.7
[w tym lit. a), lit. d, lit. f] SIWZ
oraz § 3 ust. 10 Załącznika nr 9 do SIWZ opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania, aby 1) wykonawca dysponował co
najmniej 50 kontrolerami biletów, w przeliczeniu na pełne etaty najpóźniej w dniu
podpisania umowy i przez cały czas jej trwania, jak i 2) aby najpóźniej w dniu
podpisania umowy wykonawca przedłożył wykaz osób, które będą realizować
przedmiot
umowy oraz kopie zanonimizowanych umów, tj. poprzez sformułowanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności,
a
wręcz utrudniający uczciwą konkurencję, wprowadzający nadmierne i niepotrzebne
wymagania stawiane wykonawcom, co może prowadzić do wyboru wykonawcy
niezgodnie z przepisami Pzp, utrudnia złożenie konkurencyjnej oferty, a także stanowi
istotne zachwianie równowagi stron stosunku cywilnoprawnego na korzyść
Zamawiającego;
art. 36 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 3a Pzp oraz art. 7 ust. 1
i ust. 3 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 16) Pzp
w zw. z art. 353
kc poprzez ograniczenie w pkt 3.1.7 lit. g) SIWZ
oraz § 3 ust. 10 lit f)
Załącznika nr 9 do SIWZ uprawnienia wykonawcy do zmiany osoby wskazanej na liście
kontrolerów tylko do przypadków obiektywnej niemożności wykonywania pracy, co
narusza uczciwą konkurencję, zasadę proporcjonalności, nadmiernie ogranicza
wykonawcę oraz narusza swobodę kontraktowania (równowagę stron stosunku
cywilnoprawnego na korzyść Zamawiającego);
10. art. 36 ust 1 pkt 3) Pzp oraz art. 29 ust. 1, ust 2 oraz ust 3 i ust. 3a Pzp oraz art. 7 ust 1
i ust. 3 Pzp oraz art 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp
w zw. z art 3531 kc poprzez przyznanie w punkcie 3.1.7 lit g) SIWZ
oraz § 3 ust. 10 lit
g) oraz § 21 ust 1 lit e) Załącznika nr 9 do SIWZ Zamawiającemu uprawnienia do
odstąpienia od umowy z winy wykonawcy bez wyznaczania dodatkowego terminu do
usunięcia naruszenia w razie niezatrudnienia przez wykonawcę którejś z osób
z
wykazu kontrolerów, co stanowi uprawnienie nadmierne, nieproporcjonalne,
utrudniające uczciwą konkurencję, nadmiernie ograniczające wykonawcę, stanowiące
przekroczenie granic swobody kontraktowania (narusza równowagę stron stosunku
cywilnoprawnego na korzyść Zamawiającego);
11. art. 36 ust 1 pkt 3) Pzp oraz art. 29 ust 1, ust 2, ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust 1 oraz ust. 3
Pzp
poprzez sformułowanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia (w pkt
3.3.3. SIWZ
i w Sekcji II pkt II.2.4 ppkt 3 Ogłoszenia o zamówieniu) w zakresie
wymagania utrzymywania stałego punktu obsługi klienta zlokalizowanego na obszarze
Centrum Gdańska, Śródmieścia, w odległości nie większej niż 1 km od Dworca
Kolejowego „Gdańsk Główny” i wskazującego jako punktu referencyjny jego szerokość
geograficzną oraz długość geograficzną, co uznać należy za wymaganie nadmierne,
nieuzasadnione potrzebami i interes
em Zamawiającego, utrudniające uczciwą
konkurencję,
naruszające
zasadę
równego
traktowania
wykonawców
i
proporcjonalności - brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia
wykonawców w doborze miejsca prowadzenia tego punktu poprzez powiązanie go
od
ległością akurat z dworcem kolejowym;
12. art. 36 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art. 29 ust. 1, ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1, ust. 3 Pzp oraz
art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 353
kc poprzez sformułowanie w pkt 3.4.7 SIWZ oraz § 3 ust. 9 Załącznika nr 9 do SIWZ
przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie nałożenia na
wykonawców obowiązku wystawiania wezwań do zapłaty w liczbie nie mniejszej niż
3500 sztuk miesięcznie, podczas gdy ustalenie minimalnej ich liczby jest niemożliwe,
zwłaszcza w kontekście faktu, że skutecznie prowadzona kontrola biletów i jej
prewencyjny charakter winien wpływać w perspektywie czasowej na zmniejszenie
liczby wystawianych wezwań, co stanowi o nadmiernym, nieuzasadnionym charakterze
sformułowanego wymagania, naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i proporcjonalności, jak i stanowiącym przekroczenie granic
swobody kontraktowania (naruszającym równowagę stron stosunku cywilnoprawnego
na korz
yść Zamawiającego);
13. art. 45 ust. 4 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
ustalenie w punkcie 8.1. SIWZ
oraz Sekcji II pkt II.2.14 Ogłoszenia o zamówieniu
wysokości wadium na poziomie 600.000 złotych, podczas gdy jest to wymaganie
nadmierne, nieuzasadnione celem jego wniesienia, naruszające zasadę poszanowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności,
a
także mogące stanowić barierę do brania udziału w postępowaniu wykonawcom,
którzy byliby w stanie zrealizować należycie zamówienie na rzecz Zamawiającego;
14. art. 150 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez ustalenie w pkt 15.1. SIWZ
oraz § 23 ust. 1 Załącznika nr 9 do SIWZ wysokości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na
poziomie 10 % wartości oferty brutto podczas gdy jest to
wymaganie nadmierne, utrudniające uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców i nieproporcjonalne, nieuzasadnione potencjalną szkodą Zamawiającego;
15. art. 36 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art. 29 ust. 1, ust 2, ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp
poprzez nieprawidłowe sformułowanie m.in. pkt 6.9. SIWZ, Załącznika nr 8 do SIWZ
oraz Załącznika nr 2 do wzoru umowy, tj. poprzez 1) sformułowanie w opisie
przedmiotu zamówienia obowiązku instalacji i wdrożenia oprogramowania
dedykowanego do obsługi procesu windykacji należności z tytułu wystawionych
wezwań do zapłaty, zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 2 do projektu
umowy (oraz Załącznikiem nr 8 do SIWZ), który ma posiadać opisane w nich
niein
nowacyjne
funkcjonalności
(które
posiada
program
wdrożony
przez
dotychczasowego wykonawcę usług kontroli biletów i windykacji — co jest wprost
sprzeczne m.in. z art. 29 ust. 3 Pzp), 2) sformułowanie przez Zamawiającego ww.
opisie wymagania spełnienia przez ww. program niektórych funkcjonalności
wskazanych w załączniku nr 8 do SIWZ (arkuszu funkcjonalności programu), które
spełnia tylko program wdrożony przez wykonawcę obecnie świadczącego na rzecz
Zamawiającego usługi kontroli biletów i windykacji, a których zasadniczo mogą nie
spełniać systemy elektroniczne; 3) sformułowanie ww. opisu w sposób przyznający
swobodę oceny spełnienia funkcjonalności (w sytuacji, gdy spełnienie danej
funkcjonalności winno być obiektywnie, jasno wskazywane), co nie jest uzasadnione
potrzebami Zamawiającego, utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, jest nadmierne, utrudnia złożenie konkurencyjnej oferty, narzuca
nieinnowacyjne rozwiązania i tym samym uniemożliwia Odwołującemu i innym
wykonawcom zaprezentowanie r
ównie skutecznego i zaspokajającego potrzeby
Zamawiającego programu niespełniającego wszystkich wymaganych funkcjonalności;
16. art. 36 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art. 29 ust. 1, ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp
poprzez sformułowanie przez Zamawiającego niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia w pkt 6 Załącznika nr 2 do wzoru umowy i niewskazanie jakie minimalne
parametry ma spełniać serwer i na czym ma polegać „komfort” pracy pracowników
Zamawiającego, co narusza zasadę jednoznacznego i wyczerpującego, zrozumiałego
opisu przedmiotu zamówienia, zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencję i zasadę proporcjonalności, jak i utrudnia przygotowanie się do
zamówienia;
17. art. 36 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp
poprzez wymaganie w pkt 15 i 16 Załącznika nr 2 do wzoru umowy aby dostęp dla
pracowników Zamawiającego lub innych wskazanych w SIWZ podmiotów do
oprogramowania wspomagającego proces windykacyjny odbywał się za pomocą
protokołu VPN IPSec z jednoczesnym wyraźnym wykluczeniem, aby praca
użytkowników systemu realizowana była za pomocą usługi zdalnego pulpitu, co nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego, nakłada nadmierne ograniczenia wobec
wykonawcy, zmniejsza bezpieczeństwo danych, utrudnia złożenie konkurencyjnej
oferty, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz proporcjonalności;
18. art. 23 ust. 1 Pzp, art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp,
art. 36a ust. 2 lit a Pzp, art. 353
kc poprzez nałożenie w pkt 3.1.6. SIWZ oraz § 1 ust.
13 Załącznika nr 9 przez Zamawiającego na „wykonawcę” (nie zaś również na
wykonawców z art. 23 Pzp) obowiązku osobistego wykonania kluczowej części
zamówienia tj. w zakresie usługi kontroli biletów i windykacji oraz egzekucji należności
w razie jazdy bez ważnego biletu, a zatem nie uwzględniając przypadków wspólnego
ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia, jak i w sposób sugerujący, że
całość zamówienia musi być wykonana osobiście przez wykonawcę (w sytuacji, gdy art.
36a ust. 2 lit a Pzp pozwala na zastrzeżenie osobistego wykonania jedynie części
zamówienia), co narusza także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz proporcjonalności;
19. art 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16), Pzp w zw. z art. 353
kc poprzez sformułowanie w ostatnim zdaniu § 12 ust. 5. 3 Załącznika nr 9 do SIWZ, że
brak jednego dokumentu traktowany będzie jako podstawa niejednoznacznego
postanowienia w zak
resie zasad płatności faktur VAT w sposób wywołujący wątpliwości
co do momentu powstania roszczenia o zapłatę faktury VAT po stronie Wykonawcy, co
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
proporcjonalności, jak i granice swobody kontraktowania i równowagę stron;
20. art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 353
kc poprzez umieszczenie we wzorze umowy (§10 ust. 13 Załącznika nr 9 do SIWZ)
obowiązku zapewnienia przez wykonawcę wskaźnika ściągalności należności z tytułu
jazdy bez ważnego biletu na poziomie min. 50 % w skali roku w sytuacji gdy osiągnięcie
tego wskaźnika nie jest całkowicie zależne od woli wykonawcy, albowiem zależy od
wielu niezależnych od wykonawcy czynników i zdobytej wiedzy operacyjnej na „rynku”
przedmiotowych usług, co narusza granice swobody kontraktowania i równowagę stron;
21. art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art.
§ 1 oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 353
kc poprzez umieszczenie we wzorze
umowy obowiązku uiszczenia nieuzasadnionych, a niezależnie od tego, rażąco
wygórowanych kar umownych, nieadekwatnych do naruszeń i prowadzących do
bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego (oraz potencjalnie nieważnego na
gruncie art. 58 kc);
22. art. 36 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 oraz ust 3 Pzp oraz
art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art 36 ust 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 353
kc poprzez nałożenie w pkt 9 Załącznika nr 2 do wzoru umowy obowiązku przeniesienia
oprogramowania z serwera wykonawcy na własny serwer w trakcie trwania umowy lub
po jej zakończeniu lub na serwer nowego wykonawcy, po okresie trwania umowy, jak
i
obowiązku wykonania lub w przypadku braku zgody nowego wykonawcy, do
uczestniczenia w takiej migracji i udzielenia wszelkiej niezbędnej pomocy do
pomyślnego jej zakończenia, bez jednoczesnego określenia cech (parametrów) tego
systemu, a także nieodpłatnie, co uznać należy za nieuzasadnione i naruszające
równowagę kontraktową stron oraz prowadzące do wzbogacenia się Zamawiającego
kosztem wykonawcy, jak i naruszające zasady precyzyjnego opisywania przedmiotu
zamówienia,
poszanowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
i
proporcjonalności;
23. art. 14 ust 1 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 353
kc poprzez nałożenie we wzorze umowy (§ 1 ust 10) obowiązku przekazania środków
uzyskanych z opłat i należności w niezasadnie krótkim terminie 1 dnia roboczego
(w
następnym dniu roboczym po wpływie środków), co może być obowiązkiem,
któremu będzie trudno (jeżeli w ogóle) uczynić zadość, co narusza granice swobody
kontraktowania i równowagę stron;
24. art 14 ust. 1 Pzp i art 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 353
kc
poprzez nałożenie we wzorze umowy (§ 8 ust.5; § 9 ust. 4, § 12 ust 5.3.) obowiązku
wykonania określonych czynności w niezasadnie krótkich terminach, co może być
obowiązkiem, któremu trudno uczynić zadość, co narusza granice swobody
kontraktowania i równowagę stron;
25. art. 14 ust 1 Pzp i art 139 ust 1 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 353
kc poprzez wskazanie w § 12 ust. 6 wzoru umowy zbyt odległego terminu zapłaty przez
Zamawiającego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, wynoszącego 30 dni, w sytuacji,
gdy nie znajduje to uzasadnienia w okolicznościach sprawy, narusza granice swobody
kontraktowania i równowagę stron, zaś nieznaczne skrócenie tego terminu nie
spowodowałoby uszczerbku po stronie Zamawiającego;
26. art. 14 ust. 1 Pzp i art 139 ust 1 Pzp w zw. z art 36 ust 1 pkt 16) Pzp w zw. z art 353
kc
poprzez nałożenie we wzorze umowy (§ 3 ust. 8) nieznajdującego podstaw
i
nieprecyzyjnego postanowienia o nieprzysługiwaniu wykonawcy wynagrodzenia za
kontrolę dokonaną po zakończeniu kontroli w tym samym pojeździe, podczas gdy
dosłowna interpretacja prowadzi do skrajnie niekorzystnych dla wykonawcy wniosków,
narusza granice swobody kontraktowania i równowagę stron;
27. art 36 ust 1 pkt 3) Pzp oraz art 29 ust 1, ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp oraz art.
14 ust. 1 Pzp i art 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 16) Pzp w zw. z art 353
kc
poprzez nałożenie w pkt 18 załącznika nr 2 do wzoru umowy obowiązku
przeprowadzenia szkolenia pracowników Zamawiającego w sytuacji, w której usługa
windykacji jes
t w całości powierzona Wykonawcy, co narusza granice swobody
kontraktowania i równowagę stron, jak i narusza zasady poszanowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania i proporcjonalności;
28. art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 353
kc poprzez sformułowanie przez Zamawiającego przyczyn odstąpienia od umowy
w
§ 21 ust. 1 lit b), lit c) oraz lit. e) Załącznika nr 9 do SIWZ w sposób szeroki
i
nieprecyzyjny, pozostawiający za dużo swobody decyzyjnej Zamawiającemu
i
wykraczający poza swobodę kontraktową oraz naruszający równowagę stron;
29. art. 22 a Pzp ust. 2, ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 a ust. 1 Pzp poprzez
nieprawidłowe zdefiniowanie w pkt 5.4 SIWZ „stosownych sytuacji”, w których
wykonawca może polegać na zasobach innego podmiotu poprzez powielenie jako
definicji „stosownych sytuacji” brzmienia ust. 2, ust. 3 i ust 4 art 22a Pzp, podczas gdy
„stosowne sytuacje” należy rozumieć szerzej, przez pryzmat potrzeb i okoliczności
dotyczących wykonawcy (i niemożności samodzielnego wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu);
oraz żądania (pisownia oryginalna, dalej powoływane pod odpowiednimi punktami
korespondującymi z numeracją przedstawioną poniżej):
nakazanie Zamawiającemu zmiany Sekcji III ppkt III. 1. 2) pkt 1 Ogłoszenia
o
zamówieniu, jak i punktu 5 (Warunki udziału) 5.1.2.. i 5.1.2.2 SIWZ oraz 6.4.1 lit A)
SIWZ
poprzez wskazanie, że Wykonawca spełni warunek w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, jeżeli przedłoży sprawozdanie finansowe albo jego część,
a
jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami
o
rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego
części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansoweg
o innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności,
potwierdzającego, że minimalny przychód wykonawcy wyniósł 2 000 000,00 złotych
rocznie -
za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres (oraz zastąpienie w 6.4.1 lit. A)
SIWZ
informacji banku lub SKOK obowiązkiem złożenia sprawozdania finansowego łub
jego części lub innych równoważnych dokumentów);
nakazanie Zamawiającemu zmiany Sekcji III ppkt III. 1. 2) pkt 1 Ogłoszenia
o
zamówieniu, jak i punktu 5 (Warunki udziału) 5.1.2.. i 5.1.2.2 SIWZ poprzez
wskazanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą wspólnie
(łącznie) wykazać spełnienie tego warunku (nie zaś przynajmniej jeden z nich);
nakazanie Zam
awiającemu zmiany (złagodzenia) warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych opisanego w pkt 5.1.2.3 lit
A) SIWZ
oraz w Sekcji 111 pkt III.1.3. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez
zastąpienie go obowiązkiem wykazania się realizacją minimum 1 usługi kontroli biletów
w pojazdach komunikacji miejskiej wykonywanych za pośrednictwem 30 kontrolerów
oraz minimum 1 usługi polegającej na prowadzeniu windykacji należności w mieście
powyżej 100.000 mieszkańców albo realizacją usługi obejmującej kontrolę biletów
w
pojazdach komunikacji miejskiej i windykację należności o wartości 150.000 złotych
brutto miesięcznie, jak i wskazania, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
zamówienie mogą wspólnie (łącznie) wykazać spełnienie tego warunku (nie zaś
przynajmniej jeden z nich);
nakazanie Zamawiającemu zmiany warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
5.1.2.3 lit B) SIWZ
oraz w Sekcji III pkt III.1.3. pkt 2 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez
opisanie, jakiego konkretnie wyposażenia zakładu oraz urządzeń technicznych wymaga
Zamawiający, jak i wskazanie minimalnych parametrów, jakie muszą spełniać
wyposażenie zakładu (w tym testery biletów oraz terminale płatnicze) oraz urządzenia
techniczne, jak i wskazanie, że spełnienie tego warunku mogą wykazywać wspólnie
(łącznie) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia;
nakazanie Zamawiającemu zmiany (złagodzenia) warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 5.1.2.3 lit. C) SIWZ oraz w Sekcji III p
kt II 1.1.3. pkt 3 Ogłoszenia
o
zamówieniu (dotyczącego średniorocznego zatrudnienia 30 kontrolerów na umowie
o
pracę) poprzez wskazanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą wykazać (wspólnie) łącznie jego spełnienie (nie zaś przynajmniej
jeden z nich),
jak i wskazanie, że musi być to spełnione zasadniczo w ostatnich trzech
latach, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — to w tym okresie;
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Załącznika nr 1 do SIWZ —
formularza oferty poprzez wykreślenie w całości obowiązku oświadczania
o posiadaniu/nieposiadaniu
serwisu
internetowego
(wyeliminowanie
wymogu
posiadania jakiegokolwiek serwisu internetowego), zaś w razie nieuwzględnienia tego
żądania - o wskazanie, że serwis ten ma spełniać jedynie funkcję platformy technicznej
do zgłaszania uwag, komentarzy przez Zamawiającego;
nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień pkt 3.1.7 [w tym lit a), lit. d, lit f] SIWZ
oraz § 3 ust 10 Załącznika nr 9 do SIWZ poprzez zmniejszenie liczby kontrolerów,
których wykonawca ma zatrudniać, z liczby 50 do liczby 30, jak i wskazanie, że
Zamawiający wymaga, aby wszyscy kontrolerzy byli pracownikami Wykonawcy dopiero
od momentu rozpoczęcia świadczenia usług na podstawie umowy w sprawie
zamówienia aż do upływu terminu ich świadczenia (zatem nie przez cały czas
obowiązywania umowy), poza przypadkami zmiany pracownika przez Wykonawcę, jak
i
wskazanie, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia wykazu osób oraz kopii
zanonimizowanych umów o pracę najpóźniej w dniu rozpoczęcia usługi (1.01.2018 r.)
— nie zaś najpóźniej w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 14.3. 1 i pkt 14.3.2. w zw. z pkt 14.3. SIWZ
w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek przedłożenia najpóźniej w dniu
zawar
cia umowy wykazu osób zatrudnionych na umowę o pracę, które będą realizować
przedmiot umowy oraz kopii zanonimizowanych (zawierających imię i nazwisko oraz
okres, jak i wymiar zatrudnienia) umów o pracę, które będą realizować przedmiot
umowy;
nakazanie Zam
awiającemu zmiany punktu 3.1.7 lit. g) SIWZ oraz § 3 ust 10 lit. f)
Załącznika nr 9 do SIWZ poprzez zastąpienie go sformułowaniem, że jeżeli osoby
wymienione w wykazie osób stanowiącym Załącznik do Umowy nie będą mogły
wykonywać zamówienia, niezależnie od przyczyny, Wykonawca będzie uprawniony do
zatrudnienia w miejsce danej osoby innej osoby spe
łniającej wymagania określone
w pkt 3.1.7. SIWZ
oraz w umowie, przy czym konieczne będzie zawiadomienie o tym
Zamawiającego w terminie 2 dni od dnia dokonania zmiany;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktu 3.1.7 lit g) SIWZ oraz § 3 ust. 10 lit. g)
oraz § 21 ust. 1 lit e) Załącznika nr 9 do SIWZ;
nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu 3.3.3. SIWZ oraz Sekcji II pkt II.2.4.pkt 3
Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie, że punkt obsługi klienta winien być
zlokalizowany na obszarze Centrum Gdańska, Śródmieścia, w odległości do
metrów od przystanku komunikacji miejskiej oraz być przystosowanym do obsługi
osób niepełnosprawnych;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktu 3.4.7 SIWZ oraz § 3 ust. 9 Załącznika
nr 9 do SIWZ;
nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu 8.1. SIWZ oraz Sekcji II pkt II.2.14
Ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmniejszenie kwoty wymaganego wadium do
200.000 złotych;
nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu 15.1. SIWZ oraz § 23 ust. 1 Załącznika nr 9
do SIWZ
poprzez zmniejszenie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy do 2 %, zaś w razie nieuwzględnienia tego żądania, do 4 % łącznej kwoty brutto
ze złożonej oferty;
nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu 6.9. SIWZ poprzez wyraźne wskazanie, że
weryfikacja funkcjonalności programu odbywać się będzie na zasadzie 0-1 - spełnia/nie
spełnia i o wykreślenie zdania „Jeśli przedstawiciele Zamawiającego powezmą
wątpliwość, co do spełnienia któregokolwiek wymogu opisanego w arkuszu,
Wykonawca zostanie poproszony o powtórne zaprezentowanie posiadania danej
funkcjonalności w celu weryfikacji zachowania systemu”;
nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 1 Załącznika nr 8 do SIWZ poprzez wykreślenie
z niego fragmentu
— „dołączyć skany do konkretnego zaewidencjonowanego
wezwania”;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 15 Załącznika nr 8 do SIWZ;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 19 Załącznika nr 8 do SIWZ, zaś w razie
nieuwzględnienia tego żądania — doprecyzowania wymogów wskazanego w nim
systemu;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 20 Załącznika nr 8 do SIWZ, zaś w razie
nieuwzględnienia tego żądania — doprecyzowania na czym ma polegać „regulowanie”
zbiorczo zaliczek komorniczych;
nakazanie Zamawiającego doprecyzowania pkt 33-35 Załącznika nr 8 poprzez
wskazanie, czy punkty 33-
35 funkcjonalności oznaczone gwiazdką stanowią
funkcjonalność kluczową czy dodatkową;
nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 6 Załącznika nr 2 do wzoru umowy poprzez
określenie w nim minimalnych parametrów, jakie mają być spełnione przez serwer
Wykonawcy oraz wykreślenie sformułowania „komfortowa praca”;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w pkt 16 Załącznika nr 2 do wzoru umowy
zakazu korzystania z usługi zdalnego pulpitu przy pracy użytkowników systemu
i
wprowadzenie jednoczesne w pkt 15 i 16 Załącznika nr 2 do wzoru umowy wyraźnego
dopuszczenia korzystania z usługi zdalnego pulpitu do realizacji czynności
windykacyjnych przy wykorzystaniu protokołu VPN IPSec;
nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 3.1.6. SIWZ oraz § 1 ust 13 Załącznika nr 9 do
SIWZ
poprzez doprecyzowanie jakie konkretnie czynności muszą być wykonane przez
wykonawcę/wykonawców (które nie mogą być powierzone podwykonawcom), jak
i
wskazanie, że obowiązek osobistego wykonania kluczowej części zamówienia dotyczy
wykonawcy lub wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
nakazanie Zamawiającemu zmiany § 12 ust. 5. 3 Załącznika nr 9 do SIWZ poprzez
wskazanie w ostatnim zdaniu, że brak jednego dokumentu traktowany będzie jako
podstawa do odmowy zapłaty faktury VAT aż do momentu przedłożenia brakującego
dokumentu;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 10 ust. 13 Załącznika nr 9 do SIWZ, zaś
w
razie nieuwzględnienia tego żądania, o zmianę tego postanowienia poprzez
na
łożenie na wykonawcę obowiązku zapewnienia tego wskaźnika dopiero począwszy
od drugiego roku świadczenia przedmiotu umowy;
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Załącznika nr 9 do SIWZ poprzez
wykreślenie § 20 ust. 1 lit h) (tj. wykreślenie postanowienia nakładającego obowiązek
uiszczenia kary umownej w razie stwierdzenia naruszenia tam wskazanego),
ewentualnie (w razie nieuwzględnienia tego żądania) o nakazanie Zamawiającemu
zmiany tego postanowienia poprzez obniżenie wysokości kwoty kary do kwoty 2.000
złotych, przy czym kara mogłaby być płatna dopiero począwszy od drugiego roku
wykonywania umowy;
nakazanie Zamawiającemu zmiany § 1 ust. 10 wzoru umowy poprzez wskazanie, że
środki będą przekazywane w terminie 2 dni roboczych od dnia ich wpływu na rachunek
bankowy wykonawcy;
nakazanie Zamawiającemu zmiany: 1) § 8 ust. 5 Załącznika nr 9 do SIWZ poprzez
zmianę wskazanego w nim terminu 7 dni na termin 7 dni roboczych; 2) § 9 ust. 4
Załącznika nr 9 do SIWZ poprzez zmianę wskazanych w nim terminów 10 dni - w obu
przypadkach
— na terminy 10 dni roboczych (względnie, w razie, nieuwzględnienia
tego żądania - na terminy 7 dni roboczych); 3) § 12 ust. 5.3. Załącznika nr 9 do SIWZ
poprzez zmianę wskazanego w nim terminu 7 dni na termin 7 dni roboczych;
29. nakazanie Za
mawiającemu zmiany § 12 ust. 6 Załącznika nr 9 do SIWZ poprzez
zmianę wskazanego w nim terminu płatności wynagrodzenia z 30 dni na 21 dni;
nakazanie Zamawiającemu zmiany § 3 ust. 8 Załącznika nr 9 do SIWZ poprzez jego
zmianę i doprecyzowanie, że jeżeli po zakończeniu kontroli biletów wykonawca
ponownie przeprowadzi kontrolę w tym samym pojeździe w czasie 15 minut od
zakończenia poprzedniej kontroli, to kontrola ta nie będzie się liczyła do liczby kontroli
za które będzie należało się wynagrodzenie (chyba że w tym czasie nastąpiła zmiana
linii bądź inne nadzwyczajne okoliczności opisane w raporcie dla Zamawiającego);
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 9 i pkt 18 Załącznika nr 2 do wzoru umowy;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z pkt 5.4. SIWZ zdania „Zamawiający
jednocześnie informuje, że „stosowna sytuacja”, o której mowa w pkt 5.4. niniejszej
SIWZ
wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy”;
nakazanie Zamawiającemu zmiany § 20 ust. 1 lit a) Załącznika nr 9 SIWZ (wzoru
umowy) poprzez wykreślenie z § 10 ustępu 1 lit. a) (tj. wykreślenie postanowienia
nakładającego obowiązek uiszczenia kary umownej w wysokości 500.000 zł za
odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zaś w razie
nieuwzględnienia tego żądania - o nakazanie Zamawiającemu jej obniżenia do poziomu
200.000 złotych;
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 21 ust. 1 lit b), lit. c) oraz lit. e) Załącznika nr
9 do SIWZ;
nakazanie Zamawiającemu dokonania w razie potrzeby dodatkowo innych zmian
w innych odpowiednich punktach SIWZ
oraz Ogłoszenia o zamówieniu niż wskazane
powyżej, w sposób określony powyżej;
dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego (o numerze HZ/5/ZP/2017), w tym z dokumentów
powołanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania oraz dokumentów załączonych do
odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu lub wynikające z uzasadnienia;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego - Zarządu Transportu Miejskiego
w
Gdańsku odpowiedź na powyższe odwołanie wniósł pełnomocnik wskazując, iż
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ
odnoszących się do zarzutów Odwołującego się oznaczonych w odwołaniu nr 7, 8, 12, 13,
16. Pełnomocnik wskazał przy tym, że modyfikacja nie pokrywa się z żądaniami Wykonawcy
i nie była podyktowana uznaniem przedmiotowych zarzutów za zasadne, a chęcią
zwiększenia konkurencyjności i umożliwienia złożenia oferty większej liczbie wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w zakresie zarzutów 7, 8, 12, 13 i 16
wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 186 ust. 2 p.z.p. lub o oddalenie
odwołania w tym zakresie w przypadku podtrzymywania zarzutów i żądań przez
Odwołującego się w odniesieniu do ww. zarzutów pomimo zmiany treści SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu. Co do pozostałych zarzutów - to jest nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11,
14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 oraz 29,
Zamawiający wniósł o ich
nieuwzgl
ędnienie z uwagi na ich całkowitą bezzasadność.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p., Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem, a contrario, musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu były zawarte. Izba jest zatem związana przedstawionymi
zarzutami i co do zasady nie mo
że orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu,
co jednak nie oznacza związania Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu
kwalifikacji naruszenia prawa przez Zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do
orzekania w sytuacji, gdy faktyczne uza
sadnienie odwołania, opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (tak wyrok KIO z 26.04.2012 r., KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które Odwołujący stawia zachowaniu Zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 8.12.2015 r., KIO 2598/15; z 9.09.2016 r.,
KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak Sąd Najwyższy
w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).
W toku postępowania, wobec wypełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2
p.z.p. oraz braku
zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału w sprawie po stronie
Zamawiającego wykonawcę, Zakłady Wielobranżowe "RENOMA" sp. z o.o. (dalej jako
"Przystępujący").
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi przez strony
w odwo
łaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie
materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia
o
zamówieniu oraz postanowieniami SIWZ, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, stwierdzając, iż
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione pisemnie za
wyjątkiem jednego zarzutu, który został przez Odwołującego wycofany, zaś
Przys
zystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba
w pierwszej kolejności ustaliła, iż sprawa niniejsza, w zakresie zarzutów
podtrzymanych ostatecznie przez Odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym
ustaw
y p.z.p. i że odwołanie które ją zainicjowało zostało wniesione przez uprawniony
podmiot i dotyczy materii określonej w art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc
podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła również, że odwołanie podlega
rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również
z urzędu, do czego była zobowiązana, spełnienia przez Odwołującego hipotezy art. 179 ust.
1 p.z.p., co warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący
wykazał, a Zamawiający nie kwestionował interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów p.z.p. Wnoszący odwołanie jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowania będąc wykonawcą realizującym tego rodzaju zamówienia, zaś w jego ocenie
obecne treść ogłoszenia i SIWZ uniemożliwia mu złożenie oferty. W przypadku zaś
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zasadniczo spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym nie uległ zmianie
w stosunku do z
akresu wskazanego w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, przy czym
Odwołujący na rozprawie cofnął Zarzut nr 7. Z uwagi na dyspozycję art. 187 ust. 8 p.z.p.
w
zw. z art. 192 ust. 7 p.z.p. postępowanie w tym zakresie należało zatem umorzyć.
Odwołujący w pozostałym zakresie podtrzymał swoje stanowisko w zakresie
wszystkich podniesionych zarzutów i wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania w sprawie. W zakresie wniosków dowodowych, Odwołujący na poparcie
podniesionych w odwołaniu zarzutów przedłożył SIWZ ZiKIT w Krakowie nr sprawy
15/12/2014, OPZ ZDMIK z Bydgoszczy, SIWZ ZDM Warszawa 73/2015 oraz załączniki
sztuki) do specyfikacji ZiKIT w Krakowie. Dowody te zostały przez Izbę włączone w poczet
akt sprawy, choć okazały się one nieistotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia.
Zamawiający oponował w całości stanowisku Odwołującego i również wniósł
o
zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Przystępujący poparł to stanowisko.
Mając na uwadze tak określony spór, Izba, w oparciu o obszerne uzasadnienie
zarzutów odwołania oraz repliki Zamawiającego, doprecyzowane w toku rozprawy, uznała,
że osią sporu w zakresie zapisów SIWZ są kwestie naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy p.z.p. regulujących sposób formułowania treści specyfikacji, w tym
w szczególności opisu przedmiotu zamówienia, a także sposobu formułowania i określenia
warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza przez pryzmat zasad udzielania zamówień
publi
cznych w sposób konkurencyjny, proporcjonalny i podyktowany obiektywnie
uzasadn
ionymi potrzebami Zamawiającego.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia
poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez
Zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.". W konsekwencji powyższego, Izba stwierdziła
naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie okoliczności
faktycznych ujętych w Zarzutach odwołania w punktach 3, 4, 5, 6, 8, 15, 16 i 17. Twierdzenia
w zakresie tych okoliczności podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego w sprawie
Izba uznała za gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej tych
stron i nie mogących uchylić obiektywnej bezprawności odpowiednich, zakwestionowanych
przez Odwołującego postanowień SIWZ.
Mając na uwadze szeroki zakres stawianych Zamawiającemu zarzutów, z których
jedynie część odniosła skutek, Izba nakazała Zamawiającemu:
1. dokonanie zmiany Sekcji III pkt III. 1. 2) ppkt 1
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i punktu
5 (Warunki udziału) 5.1.2 i 5.1.2.2 lit. A) SIWZ poprzez wskazanie, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą łącznie wykazać spełnienie tego
warunku (nie zaś co najmniej jeden z nich) - w wyniku potwierdzenia okoliczności
stanowiących treść i uzasadnienie Zarzutu nr 3 zawartego w odwołaniu;
2. dokonanie zmiany Sekcji III pkt III. 1. 3) ppkt 1
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i punktu
5.1.2.3. lit. A) SIWZ
poprzez wskazanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
zamówienie mogą łącznie wykazać spełnienie tego warunku (nie zaś co najmniej
jeden z nich) - w wyniku
potwierdzenia części okoliczności stanowiących treść
i
uzasadnienie Zarzutu nr 4 zawartego w odwołaniu;
3. dokonanie zmiany Sekcji III pkt III. 1. 3) ppkt 2
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i punktu
5.1.2.3 lit. B) SIWZ
poprzez wskazanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
zamówienie mogą łącznie wykazać spełnienie tego warunku (nie zaś co najmniej
jeden z nich) - w wyniku
potwierdzenia części okoliczności stanowiących treść
i
uzasadnienie Zarzutu nr 5 zawartego w odwołaniu;
4. dokonanie zmiany Sekcji III pkt III.1.3) ppkt 3
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i punktu
5.1.2.3 lit. C) SIWZ
poprzez wskazanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
zamówienie mogą łącznie wykazać spełnienie tego warunku (nie zaś co najmniej
jeden z nich) - w wyniku potwierdzenia
części okoliczności stanowiących treść
i
uzasadnienie Zarzutu nr 6 zawartego w odwołaniu;
5. dokonanie zmiany pkt 3.1.7 lit. d) SIWZ
oraz § 3 ust. 10 lit. d) załącznika nr 9 do
SIWZ
poprzez wskazanie, iż najpóźniej w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi
wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć zamawiającemu wykaz osób, które będą
realizować przedmiot umowy oraz kopie zanonimizowanych (zawierających imię
i nazwisko, data z
awarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar zatrudnienia)
umów o pracę - w wyniku potwierdzenia okoliczności stanowiących treść
i
uzasadnienie Zarzutu nr 8 zawartego w odwołaniu;
w załączniku nr 8 do SIWZ, dokonania doprecyzowania wymogów pkt: 19 (co do
sposobu jego rozumienia w całości), 20 (sposobu rozumienia sformułowania
regulowanie zbiorczo zaliczek komorniczych w kontekście całego wymogu), 33 - 35
(odnośnie interpretacji tych funkcjonalności w kontekście oznaczenia ich gwiazdką) -
w wyniku potwier
dzenia części okoliczności stanowiących treść i uzasadnienie
Zarzutu nr 15 zawartego w odwołaniu;
w załączniku nr 2 do wzoru umowy, dokonania doprecyzowania pkt 6 poprzez
określenie na czym polega „komfortowa praca” - w wyniku potwierdzenia okoliczności
st
anowiących treść i uzasadnienie Zarzutu nr 16 zawartego w odwołaniu;
w załączniku nr 2 do wzoru umowy, dokonania zmiany pkt 16 poprzez dopuszczenie
również alternatywnego rozwiązania razem z obecnie istniejącym, tj. funkcji zdalnego
pulpitu - w wyniku potw
ierdzenia części okoliczności stanowiących treść
i uzasadnienie Zarzutu nr 17
zawartego w odwołaniu.
Pozostałe zarzuty postawione czynnościom Zamawiającego Izba oceniła jako
niezasadne, nie mogące skutkować jego uwzględnieniem z przyczyn określonych
w dyspozycji art. 192 ust. 2 p.z.p. i wydaniem orzeczenia,
o którym mowa w art. 192 ust.
3 p.z.p.
, w tym zakresie uwzględniając stanowisko Zamawiającego. Zarzuty te okazały się
zmierzać zasadniczo do poprawy sytuacji Odwołującego bądź do sformułowania brzmienia
wzoru umowy względniejszego dla wykonawcy, bez odpowiedniego wykazania czynności
Zamawiającego, które naruszałyby przepisy ustawy w sposób mogący mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.
W zakresie Zarzutu nr 3,
a także części Zarzutów nr 4, 5, 6 które dotyczyły warunków
udziału określonych w SIWZ, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz technicznej
i zawodowej w odniesieniu do wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia poprzez wprowadzenie wymagania złożenia dokumentu we wskazanych
zakresach
co najmniej przez jednego wykonawcę, Izba stwierdziła, iż analizowane zapisy
naruszają art. 23 ust. 5 w zw. z art. 23 ust. 1 p.z.p. Przepisy te stanowią, iż Zamawiający
może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców,
o których mowa w art. 23 ust. 1 (stanowiącym, iż Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o
udzielenie zamówienia), warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1b p.z.
p., jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Zamawiający,
jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, co podtrzymał na rozprawie, operował
w
przekonaniu, iż sformułowane przez niego postanowienia SIWZ nie pozostają
w
sprzeczności z przywołaną regulacją, tj. dopuszczają tzw. "sumowanie potencjału"
(sytuację, w której dwóch wykonawców warunek spełnia łącznie). Odwołujący podtrzymał
stanowisko zawarte w
odwołaniu wskazując, że wykładania językowa zastosowana
w
stosunku do określenia spełniania warunków udziału, wskazuje na spełnianie przynajmniej
przez jednego wykonawcę działającego wspólnie z innym, a nie łącznie przez kilku
wykonawców.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w składzie orzekającym w niniejszej sprawie,
zastosowane przez Zamawiającego sformułowanie, niezależnie od jego twierdzeń
przeciwnych, jest wprost sprzeczne z art. 23 ust. 5 w zw. z art. 23 ust. 1 p.z.p. Posługując się
zwrotem
, że warunek musi zostać spełniony przez "co najmniej jednego wykonawcę", a więc
"nie mniej niż jednego wykonawcę", czyli logicznie, "co najmniej jednego", Zamawiający
ograniczył zbiór sytuacji, w których dwa i więcej podmiotów spełnia ten warunek wyłącznie
do takich, gdzie jeden z tych podmiotów spełniłby go samodzielnie. Stosując tymczasem
zasady wykładni językowej, nie sposób jest przyjąć w zakresie powyższego sformułowania
jakiejkolwiek innej, szerszej, jego interpretacji
, niż to uczynił Odwołujący.
Z
godnie z utrwaloną od lat linią orzecznictwa sądów powszechnych,
administracyjnych, Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego, wykładnia językowa
wiedzie prymat w przypadku wykładni tak prawa jak i oświadczeń woli (jak i jakichkolwiek
innych oświadczeń, na zasadzie art. 65
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.) -
dalej "k.c."). Zgodnie z wyrażonymi wielokrotnie już
poglądami doktryny i orzecznictwa, wykładnia językowa oparta na dosłownym,
odczytywanym z uwzględnieniem zasad logiki i siatki pojęciowej aktów prawych (języka
prawnego)
lub metajęzyka używanego w stosowaniu prawa (języka prawniczego)
brzmieniem konkretnego tekstu
, wiedzie prym nad innymi metodami wykładni, które mogą
znaleźć zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy tekst aktu prawnego czy oświadczenia nie
jest jasny lub jego aplikacja napotyka na przeszkody, które mogą zostać usunięte przy
zastosowaniu innych metod wykładni (w przypadku aktów prawnych - systemowej czy
teleologicznej, a w przypadku oświadczeń, w tym wielostronnych - wykładni kombinowanej
oświadczeń woli - tak też Uchwała pełnej Izby SN z dnia 14.10.2004 r. pod sygn. akt III CZP
37/04, wyrok SN z dnia 29 czerwca 1995 r., w sprawie III CZP 66/95
raz cytowane tamże
orzeczenia, czy wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 czerwca 2015 r.
w sprawie I ACa 207/15, LEX nr 1770644).
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie zdecydowanie podziela cytowane
poglądy i przyjmuje, że jeśli treść konkretnego sformułowania jest jasna, nie jest
dopuszczalne jego wykładanie w sprzeczności z tą treścią - innymi słowy - to zapisana treść
jest pierwotnym i najbardziej doniosłym prawnie nośnikiem sformułowanego przez
Zamawiającego warunku i jeśli Izba dojdzie do przekonania - jak w niniejszej sprawie - że
treść ta stoi w sprzeczności z przepisem prawa, nie może uznać, iż analizowany zwrot tego
przepisu nie narusza,
wyłącznie w oparciu o jednostronne przekonanie Zamawiającego
(autora) co do tego, jak ten zwrot powinien być interpretowany. Nie stoją temu na
przeszkodzie w szczególności zasady dokonywania kombinowanej wykładni oświadczeń woli
(art. 65 k.c.) -
jak bowiem wskazano, to treść oświadczenia jest pierwotnym nośnikiem woli
osoby, która je składa.
W zakresie merytorycznej zasadności ww. zarzutów Izba wskazuje, że podziela
dotychczasowe stanowisko wyrażane zarówno przez samą Izbę jak i przez sądy
powszechne (wyroki Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12.05.2006 r., II Ca 489/06; Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 28.08.2008 r., XXIII GA 442/08; KIO z dnia 11.01.2011 r.,
KIO 2876/12; KIO z dnia 10.04.2012 r., KIO 588/12; KIO z dnia 8.06.2009 r., KIO/UZP
676/09) w zakresie wykładni art. 23 p.z.p. i sprzeczności z tym przepisem treści SIWZ, która
zmierzałaby do ograniczenia, bez szczególnego, obiektywnie uzasadnionego powodu,
możliwości łączenia przez wykonawców swojego potencjału. Należy przy tym zauważyć, że
w niniejszej sprawie Zamawia
jący nie wskazywał, aby taki szczególny, obiektywnie
uzasadniony przypadek występował. Izba przyjęła zatem, że taki przypadek w sprawie nie
miał miejsca, a zatem określenie szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowanie nie
było ani konieczne, ani uzasadnione.
Co do części Zarzutu nr 4, w zakresie nieproporcjonalnego i wykraczającego poza cel
sformułowania warunku, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego
zam
ówienia dotyczącego konieczności wykazania się doświadczeniem określonym przez
Zamawiającego w Sekcji III pkt III-1.3. pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 5.1.2.3. lit A),
stwierdzić należy, iż nie potwierdziły się okoliczności podnoszone przez Odwołującego. Nie
przedstawiono żadnego dowodu, iż warunek może zostać spełniony jedynie przez obecnego
wykonawcę świadczącego usługę, czy ogranicza konkurencję, poprzestając na powoływaniu
się na treści SIWZ Zamawiającego z 2011 i 2014 r., co przy przedstawieniu przez
Zamawiający statystyk miesięcznych kosztów obecnego świadczenia usługi za ostatnie 6 lat,
jednoznacznie
potwierdziło sformułowanie warunku zgodnie z art. 22 d ust. 1 p.z.p., jak i art.
7 ust. 1 p.z.p.
W zakresie nieuwzględnionej części Zarzutu nr 5 dotyczącego braku
określenia przez Zamawiającego parametrów technicznych testerów biletów i terminali
płatniczych, dotyczącego warunku udziału w postępowaniu z Sekcji III pkt III-1.3. pkt 2
Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 5.1.2.3. lit B), wskazać należy, że Izba po wysłuchaniu
stanowisk stron doszła do przekonania, ze zarzut w tym zakresie miał charakter niczym nie
uzasadnionej polemiki z kwestionowanymi sformułowaniami i jako taki nie zasługiwał na
uwzględnienie. Literalne brzmienie warunku stanowi, że wymogiem obligatoryjnym jest
dysponowanie
przez wykonawców testerami biletów w ilości 25 sztuk oraz terminami
płatniczymi w ilości 25 sztuk. Zgodzić należy się z Zamawiający, iż zdefiniowanie czym są
testery biletów i terminale płatnicze nie nastręcza trudności podmiotom działającym na rynku
kontroli biletów, tym bardziej, Odwołujący w sposób zdecydowany i jasny potwierdził na
rozprawie okoliczność dysponowania tego rodzaju sprzętem, bez konieczności wskazywania
jakichkolwiek parametrów. W zakresie nieuwzględnionej części Zarzutu nr 6 w ocenie Izby
wymóg zatrudnienia 30 osób został właściwie wykazany przez Zamawiającego, jako
uzasadniony, w świetle opisu przedmiotu zamówienia, wcześniejszych postępowań i zakresu
realizacji obecnej usługi. Dodać należy, iż jest to wymóg zgodny z przepisami kodeksu pracy
i w
sposób adekwatny spełnia intencje Ustawodawcy określone w art. 29 ust. 3a p.z.p.
W zakresie Zarzutu nr 8, który dotyczył sformułowania w pkt 3.1.7 [w tym lit. a), lit. d,
lit. f] SIWZ
oraz § 3 ust. 10 Załącznika nr 9 do SIWZ opisu przedmiotu zamówienia
w
zakresie wymagania, aby 1) wykonawca dysponował co najmniej 50 kontrolerami biletów,
w
przeliczeniu na pełne etaty najpóźniej w dniu podpisania umowy i przez cały czas jej
trwania, jak i 2) aby najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawca przedłożył wykaz osób,
które będą realizować przedmiot umowy oraz kopie zanonimizowanych umów, Izba
stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p., który
stanowi, że "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję."
Opierając się na powszechnie uznanym w orzecznictwie rozumieniu tego przepisu,
Izba doszła do przekonania, że w przypadku wykazania przez Odwołującego, że brzmienie
poszcz
ególnych, kwestionowanych przez Odwołującego, elementów opisu przedmiotu
zamówienia mogłoby naruszać zasady uczciwej konkurencji, Zamawiający ma prawo
wykazania
, że tak nie jest. Przepis art. 29 ust. 2 p.z.p. nie wymaga pełnego udowodnienia
utrudnienia ucz
ciwej konkurencji, wystarczy udowodnienie realnego prawdopodobieństwa
takiego utrudnienia, co nie oznacza jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności,
które przepis ten wskazuje (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 lutego
2003 r., XXIII Ga 2137/12).
O ile zatem nie jest konieczne ze strony odwołującego wykazywanie w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, iż Zamawiający poprzez poszczególne zapisy
utrudnił uczciwą konkurencję, to jednak wystarczającym jest, iż opis będący częścią SIWZ,
zawiera zapisy, które mogłyby ja utrudnić, potencjalnie jej zagrozić (tak wyrok KIO z dnia
czerwca 2010 r., KIO/UZP 961/10). Dopuszczalne są warunki brzegowe jeśli są one
możliwe do spełnienia przez przeciętnego wykonawcę (tak wyrok Sądu Okręgowego
w
Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., III CA 88/09). Mając na uwadze, że dyskryminacja
wykonawców może przybrać różną formę, także formę sprecyzowania kryteriów oceny ofert
w sposób typujący jednego z nich na faworyta przetargu (dyskryminacja pośrednia - tak
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12),
należy każdorazowo zważyć twierdzenia Odwołującego, Zamawiającego i skonfrontować je
z
treścią SIWZ, dokonując badania wpływu warunków na uczciwą konkurencję w konkretnej
sprawie.
Takiego badania dokonała Izba w niniejszej sprawie, analizując sformułowane w pkt
3.1.7 [w tym lit. a), lit. d, lit. f] SIWZ
oraz § 3 ust. 10 Załącznika nr 9 do SIWZ opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania, aby 1) wykonawca dysponował co najmniej
50 kontrolerami biletów, w przeliczeniu na pełne etaty najpóźniej w dniu podpisania umowy
i
przez cały czas jej trwania, jak i 2) aby najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawca
przedłożył wykaz osób, które będą realizować przedmiot umowy oraz kopie
zanonimizowanych umów. Izba doszła do przekonania, że twierdzenia Odwołującego
w zakresie,
iż tak postawione wymagania z wysokim stopniem prawdopodobieństwa
doprowadzą do zaburzenia uczciwej konkurencji są uprawnione. W istocie bowiem, pomimo
przeformułowania powyższych wymagań przez Zamawiającego w toku sprawy (w zakresie
irrelenwantym z punktu widzenia zarzutu), nie wykazano
żadnej rzeczowej potrzeby żądania
od wykonawcy zawarcia i dostarczenia umów o pracę z kontrolerami biletów w dniu
podpisania umowy -
w odróżnieniu od daty, w której wykonawca miałby rozpocząć
świadczenie usług. Co więcej, Odwołujący słusznie podniósł, że sformułowanie takie
w
sposób wyraźny preferuje wykonawcę dotychczasowo wykonującego dane usługi, bowiem
on naturalnie, w
sposób ciągły będzie dysponował zasobem pracowników wykonujących te
zadania, w odróżnieniu od pozostałych potencjalnych konkurentów, którzy po otrzymaniu
informacji o ich wyborze swój zasób kadrowy będą musieli uzupełnić celem spełnienia
wymagań Zamawiającego.
Jednocześnie należy zauważyć, iż zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający w zasadzie
potrzebuje wskazanych umów w celu weryfikacji możliwości operacyjnych wykonawcy -
odpowiedzialność za co została przerzucona na wykonawcę (z § 6 ust. 1 wzoru umowy:
"Wykona
wca odpowiada za dobór osób do prowadzenia kontroli biletów pod względem
fachowości i znajomości powszechnie obowiązujących przepisów oraz Regulaminów.", przy
czym § 6 ust. 2 ustala kryteria doboru kontrolerów; z kolei § 8 ust. 1 i 2 umowy stanowią, iż
"Wykonawca ponosi pełną, bezpośrednią odpowiedzialność oraz ryzyko za niewłaściwe
wykonanie kontroli przez kontrolerów realizujących przedmiot umowy oraz za skutki takich
zdarzeń." oraz "Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli wykonywanych usług przez
Wykonawcę."). Ponadto na wykonawcę został nałożony obowiązek, (§ 7 wzoru umowy),
przeprowadzenia egzaminu kwalifikacyjnego dla kontrolerów, przed dopuszczeniem do
świadczenia usługi, celem uzyskania dokumentów uprawniających do prowadzenia kontroli
(zatwierdzanych
przez zamawiającego).
Nie sposób zatem znaleźć żadnych rzeczowych argumentów pozwalających na
przyjęcie, że konieczność dostarczenia zanonimizowanych umów o pracę już w dniu
podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą podyktowana jest jakimiś
faktycznymi argumentami organizacyjnymi lub prawnymi, podczas gdy łatwo zauważyć, że
takie sformułowanie tego warunku w sposób wyraźny preferuje podmiot, który takim
zasobem kadrowym już i tak dysponuje (ponieważ świadczy usługi na rzecz Zamawiającego
w tym zakresie). Izba stwierdziła przy tym, że w zupełności wystarczające, z punktu widzenia
całości samego SIWZ oraz celu żądania tej dokumentacji, a także zapisów wzoru umowy,
byłoby dostarczenie tych dokumentów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji umowy - to
bowiem w tej dacie wykonawca powinien dysponować odpowiednim zapleczem kadrowym
do realizacji umowy, tym bardziej na kanwie nałożenia na wykonawcę szeregu obowiązków,
które musi spełnić zanim dopuści kontrolerów do świadczenia usługi. Nie sposób przyjąć, że
dysponowanie nim wcześniej, przed faktyczną realizacją umowy (a nawet przed jej
podpisaniem -
skoro najpóźniej w tym dniu wykonawca musiałby już dysponować
aktywnymi etatami kontrolerów) znajduje jakiekolwiek uzasadnienie, a z pewnością
generuje po
stronie wykonawcy nieuzasadnione zbędne koszty.
Izba w konsekwencji powyższego stwierdziła, iż Odwołujący w sposób przekonujący
wykazał, że w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego, postawione przez
Zamawiającego wymagania nie tylko mogą doprowadzić, ale z pewnością doprowadzą do
uprzywilejowania jednego wykonawcy -
konkretnie tego, który aktualnie wykonuje usługi
objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz Zamawiającego.
Zamawiający jednocześnie nie zaoferował żadnego dowodu na okoliczność przeciwną,
a
jego twierdzenia w tym zakresie należało uznać za zmierzające wyłącznie do poprawy
swojej sytuacji procesowej i pozbawione doniosłości prawnej.
W zakresie Zarzutu nr 15, gdzie
Odwołujący kwestionował sformułowanie m.in. pkt
6.9. SIWZ
, Załącznika nr 8 do SIWZ oraz Załącznika nr 2 do wzoru umowy poprzez 1)
sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia obowiązku instalacji i wdrożenia
oprogramowania dedykowanego do obsługi procesu windykacji należności z tytułu
wystaw
ionych wezwań do zapłaty, zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 2 do
projektu umowy (oraz Załącznikiem nr 8 do SIWZ), który ma posiadać opisane w nich
nieinnowacyjne funkcjonalności, 2) sformułowanie przez Zamawiającego ww. opisie
wymagania spełnienia przez ww. program niektórych funkcjonalności wskazanych
w
załączniku nr 8 do SIWZ (arkuszu funkcjonalności programu), które spełnia tylko program
wdrożony przez wykonawcę obecnie świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi kontroli
biletów i windykacji, a których zasadniczo mogą nie spełniać systemy elektroniczne;
sformułowanie ww. opisu w sposób przyznający swobodę oceny spełnienia
funkcjonalności, Izba doszła do przekonania, że jest on częściowo uzasadniony z uwagi na
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. Zgodnie
z
przywołaną regulacją, "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.", przy
czym
"Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.", a "Przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję." Norma
zrekonstruowana na podstawie tych przepisów prowadzi do wniosku, że Zamawiający
zobowiązany jest do takiego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, który można
obiektywnie uznać za precyzyjny, jasny i klarowny, pozwalający potencjalnemu kręgowi
wykonawców na rzeczywistą i miarodajną ocenę swoich możliwości podołania wymaganiom
stawianym przez zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba stwierdziła, iż
zgodnie z pkt 6.9 SIWZ
wypełniony przez wykonawcę arkusz funkcjonalności służy
weryfikacji zgodności oferty z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia,
w
części dotyczącej pkt. 3.3.2. SIWZ (instalacja oraz wdrożenie oprogramowania
dedykowanego do obsługi procesu windykacji cywilnej należności z tytułu wystawionych
wezwań do zapłaty, zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 2 do projektu umowy).
Arkusz ten ponadto jest wykorzy
stywany przy przeprowadzeniu w siedzibie zamawiającego
demonstracji oprogramowania wykonawcy, która zgodnie z SIWZ ma zweryfikować
funkcjonalności programu. Zamawiający zastrzegł również, że arkusz jest bazą do
sporządzenia protokołu z przebiegu demonstracji, w którym odnotuje czy wykonawca
zrealizował każdy z kroków przewidzianych w arkuszu funkcjonalności programu.
W pkt 6.9 SIWZ
dodano również, iż jeżeli którakolwiek wymagana arkuszem
funkcjonalność programu nie zostanie zademonstrowana lub zrealizowana nieprawidłowo
(zgodnie z określonym w opisie przedmiotu zamówienia arkuszem funkcjonalności
programu),
Zamawiający uzna iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i odrzuci ofertę
wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p. Należ również dodać, że arkusz
skonstruowany został przez zamawiającego w formule binarnej - wykonawca musi wskazać,
co do 39
punktów zagadnień do testowania, czy jego oprogramowanie jednoznacznie
„spełnia” czy „nie spełnia” funkcjonalności danego zagadnienia. Nie przewidziano możliwości
"częściowego" lub "niepełnego" spełnienia danego warunku.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż punkty arkuszu nr 19, 20, 33-35 sformułowane
zostały w sposób niejednoznaczny i niedostatecznie wyczerpujący, a tym samym sposób ich
uregulowania przez
Zamawiającego może w istotny sposób zahwiać uczciwą konkurencją.
Należy wskazać, że w ugruntowanym już poglądzie wyrażanym wielokrotnie w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej, sposób precyzowania poszczególnych elementów opisu
przedmiotu zamówienia musi być obiektywnie jasny, pozwalający potencjalnym
wykonawcom, mając na uwadze profesjonalny charakter ich działalności, na odczytanie
intencji Zamawiającego i ocenę, czy oferowany przez nich produkt lub usługa spełnia
wymagania czy też nie, ewentualnie, co potencjalny wykonawca może zrobić, aby sprostać
uzasadnionym wymamganiom Zamawiającego. Za utrudniające lub mogące utrudniać
uczciwą konkurencję uznaje się w szczególności takie wymagania, które są zrozumiałe tylko
dla jednego wykonawcy lub wąskiego kręgu wykonawców spośród tych, którzy potencjalnie
mogliby się ubiegać o udzielenie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia musi być
bowiem jasny i jednoznaczny dla wszystkich w chwili wszczęcia postepowania (tak KIO
w wyroku z dnia 20.04.2017 r., KIO 641/17, por.
również orzeczenia KIO z dnia 17 stycznia
2008 r., KIO/UZP 80/07 oraz z dnia 9 października 2008 r., KIO/UZP 1024/08 i z dnia
2 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 236/08).
Obecne sformułowanie wskazanych punktów, dla oceny zgodności z wymaganymi
opisu przedmiotu
zamówienia, wymaga dokonania dodatkowej interpretacji w zakresie pkt
– odnośnie znaczenia wyjaśnienia oznaczenia wymagań gwiazdką, co do pkt 20 –
doprecyzowania sposobu rozumienia sformułowania regulowania zbiorczego zaliczek
komorniczych i to
w kontekście całego wymogu tego punktu, zaś co do pkt 19 sprecyzowania
co do sposobu rozumienia jego w całości, celem uczynienia wymagań zamawiającego
jednoznacznymi i miarodajnymi, dla oceny spełniania bądź nie danej funkcjonalności
oprogramowania. Zamawi
ającego wskazał, iż wymogi te oparte są na programie, którym
posługuje się dotychczasowy wykonawca i Zamawiający wymaga, aby programowanie
zawierało co najmniej elementy tożsame z dotychczasowym oprogramowaniem, jednakże to
nie zwalnia Z
amawiającego z dokonania jednoznacznego i precyzyjnego opisu wymaganych
funkcjonalności.
W ocenie Izby,
Zamawiający sprecyzowania tego jakie wymagania w rzeczywistości
powinno spełniać przedmiotowe oprogramowanie dokonał w zasadzie, a nawet wówczas
jedynie częściowo, dopiero na rozprawie - z dokumentacji zebranej w sprawie te wymagania
w sposób jasny nie wynikają. Co więcej, Zamawiający pośrednio przyznał, że
zakwestionowane przez Odwołującego wymogi nie były uzasadnione obiektywną analizą
potrzeb Zamawiającego, a były formułowane "pod klucz" oprogramowania obecnie
wykorzystywanego przez Zamawiającego. Fakty te w sposób jednoznaczny wskazują, iż
formułowanie omawianych zapisów odbyło się z naruszeniem zasad art. 7 ust. 1 w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 p.z.p. i jest wyraźnie preferencyjne, bez rzeczowej potrzeby, dla wykonawcy
obecnie świadczącego przedmiotowe usługi.
Zamawiający oświadczył również, iż jest to oprogramowanie dostosowywane do
indywidualnych potrzeb użytkownika, co tym bardziej wymaga sformułowania opisu
w
sposób miarodajny i klarowny, bez przenoszenia na wykonawców ryzyka możliwości jego
subiektywnego dookreślania nie znajdującego uzasadnienia w dokumentach postępowania,
a opartego o arbitralne decyzje
Zamawiającego podjęte poza tokiem formułowania opisu
przedmiotu
zamówienia. W zakresie stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca powinien
zwrócić się z pytaniem na czym polega zbiorcze regulowanie zaliczek oraz czy
funkcjonalność oznaczona gwiazdką oznacza element dodatkowy czy obowiązkowy, wypada
odwołać się do stanowiska wyrażonego w wyroku z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt. KIO
1389/14, gdzie zwrócono uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest
wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta
pogląd ten Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela i podkreśla, że
wynika on z literalnego brzmienia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. po dokonaniu
rekonstrukcji
normy na podstawie tych przepisów. Brak precyzji przy formułowaniu treści
SIWZ
nie może być usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na
etapie ich analizy i oceny
, jest to bowiem bezwzględny obowiązek obciążający
zamawiającego i nie może być przerzucany na wykonawców. To właśnie na etapie
konstruowania treści SIWZ Zamawiający winien dołożyć należytej staranności
i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy,
tak, aby podczas badania i oceny
ofert wyeliminować element subiektywnej, nie znajdującej
odzwierciedlenia w dokumentach postępowania oceny, która realnie prowadziłaby do
stawiania wykonawcom na etapie oceny ofert dodatkowych, nieznanych wcześniej
wymagań.
Z tych przyczyn, argument Zama
wiającego, że Odwołujący nie kierował do niego
zapytań, co do treści SIWZ, pozbawiony jest doniosłości prawnej i nie stanowi
usprawiedliwienia dla braku precyzji opisu. Izba wielokrotnie podkreślała w dotychczasowym
orzecznictwie
, że instytucja wyjaśnienia treści SIWZ nie wstrzymuje biegu terminu do
wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Z tego też względu wykonawcy winni działać
niejako dwutorowo -
wystosować odpowiednie zapytanie do zamawiającego oraz skorzystać
ze środków ochrony prawnej jako jedynej drogi gwarantującej rozstrzygnięcia wątpliwości, co
do brzmienia SIWZ.
Nie może zatem dziwić stanowisko Odwołującego, który wobec
znaczącego ryzyka naruszenia przez wymagania Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji zdecydował się na wniesienie środka ochrony prawnej i w ten sposób ochronę
swojego interesu jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia.
Orzecznictwo w zakresie sposobu sporządzania opisu przedmiotu zamówienia,
którego elementem jest arkusz funkcjonalności, zgodnie z brzmieniem pkt 6.9 SIWZ, ma
ugruntowany charakter i w sposób jasny wskazuje jak w świetle art. 29 p.z.p. opis
przedmiotu zamówienia winien zostać przez zamawiającego sporządzony. W tym miejscu
Izba jako reprezentatywny w zakresie tej linii orzeczniczej
wskazuje wyrok Sądu
Okr
ęgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05, zgodnie z którym art. 29
ust. 1 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia
w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
o
kreśleń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przepis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji
a
co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 p.z.p.
Biorąc pod uwagę treść art. 29 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do
stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym jego
sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji
poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji.
Dodać należy, iż art. 29 ust. 2 p.z.p posługuje się sformułowaniem "mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję". Takie pojęcie użyte przez ustawodawcę powoduje, że na
Odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia
może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia
(pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia) nie doszło lub nie może dojść, przerzucony
zostaje wówczas na zamawiającego. Zamawiający w niniejszej sprawie takich dowodów
w
ocenie Izby przedstawił i nie uzasadnił poddanego przez Odwołującego krytyce
sformułowania w sposób, który mógłby doprowadzić do uznania tej krytyki za pozbawioną
podstaw.
W zakresie Zarzutu nr 16, który dotyczył sformułowania przez Zamawiającego
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w pkt 6 Załącznika nr 2 do wzoru umowy
i
niewskazanie jakie minimalne parametry ma spełniać serwer i na czym ma polegać
„komfort” pracy pracowników Zamawiającego, Izba stwierdziła, iż wprost narusza ono art.
7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p.
Sformułowanie przez Zamawiajacego niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia w pkt 6 załącznika nr 2 do wzoru umowy – dotyczącego wymagań
oprogramowania wspomagającego proces windykacyjny, w istocie było niezrozumiałe w tak
szerokim zakresie, że sam Zamawiający dokonał w toku postępowania jego daleko idącego
sprecyzowania. Izba ustaliła, iż w pkt 6 załącznika Zamawiający wskazał, iż „serwer
wykonawcy musi zapewniać komfortową pracę minimum 30 pracowników zamawiającego,
w czasie trwania niniejszej umowy. W przypadku gdy czas reakcji oprogramowania na
polecenia pracowników zamawiającego będzie powodował dyskomfort pracy, wykonawca
będzie zobligowany do wykonania optymalizacji działania oprogramowania lub podniesienia
parametrów swojego serwera, a jeżeli to nie przyniesie oczekiwanych rezultatów, do
wymiany serwera na bardziej wydajny (…).” Po modyfikacji SIWZ z 25.09.2017 r. pierwsze
zdanie punktu otrzymał brzmienie: „serwer wykonawcy musi zapewniać komfortową pracę
minimum 30 pracowników, w czasie trwania niniejszej umowy.”, co zasadniczo nie wpłynęło
na zakres zarzutu postawionego przez Odwołującego, bowiem Zamawiający utrzymał
w przedmiotowym warunku
kryterium "komfortowej pracy", które nigdzie w żaden sposób nie
zostało wyjaśnione, i z samej swojej zasady było bardzo silnie nacechowane naciskiem na
indywidualne
odczucia
osób
dokonujących
oceny,
co
skutkuje
znaczącym
prawopodobieństwem oceny tego kryterium w sposób arbitralny i dowolny, poza wpływem
potencjalnego wykonawcy.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż posłużenie się pojęciem
„komfortowa praca” jest klarowne i jasne, gdyż zakres pojęciowy tego sformułowania nie
wynika ani z siatki pojęciowej przepisów prawa, ani z żadnego dokumentu postępowania
o
udzielenie zamówienia, zwłaszcza zaś z brzmienia pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ.
W istocie,
Zamawiający, formułując przedmiotowe wymaganie, posłużył się w załączniku nr 2
do SIWZ
językiem potocznym w sytuacji, w której użycie sformułowań dużo bardziej
precyzyjnych, o
jasnym zakresie pojęciowym, nie nastręczało trudności.
Jednocześnie to Zamawiający będzie badał, czy oprogramowanie zapewnia "komfort
pracy", co skorelowane jest z obowiązkiem wykonawcy wykonania optymalizacji,
podniesienia parametrów serwera czy wymiany serwera. W związku z tym, należy
zminimalizować możliwość subiektywnej, arbitralnej oceny określenia „komfortu pracy” na
dalszym etapie postępowania, na rzecz klarownego zdefiniowania jakie konkretnie wymogi
spełniać ma praca z tym systemem.
Nie uszło przy tym uwadze Izby, że sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie,
obszernie zdefiniował "komfort pracy" jako brak ograniczenia lub utrudnienia pracy
użytkownika z oprogramowaniem, wymagającego od niego dodatkowego nakładu pracy czy
też powodującego spadek jego wydajności przy cyklicznie wykonywanych operacjach
w
systemie, np. generowanie danego raportu powinno zawsze trwać taką samą ilość czasu
przy tych samych
parametrach wyjściowych (tj. ten sam okres raportowania i ta sama ilość
danych) lub też wprowadzenia danych powinno zawsze trwać tyle samo przy tym samym
zakresie wprowadzanych danych.
Zamawiający zatem, przez "komfort pracy" rozumie
w
istocie optymalizację systemu pod kątem wydajności, której spadki mogłyby zmniejszyć
efektywność korzystania z systemu przez pracowników.
Ni
e sposób takiej definicji wysnuć z obecnego brzmienia pkt 6 załącznika nr 2,
w
konsekwencji powyższego Izba uwzględniła zarzut niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia (w pkt 6 załącznika nr 2 do wzoru umowy) i nakazała zamawiającemu
dookreślenie na czym polega „komfortowa praca”.
Podobnie, jak w zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego sformułowania arkusza
funkcjonalności (załącznik nr 8 do SIWZ), potwierdził się w omawianej sytuacji zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 i 29 p.z.p., wskazane tam rozważania Izby co do wymogu opisywania
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzanie oferty w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia, jakim są również wymagania oprogramowania wspomagającego
proces windykacyjny (załącznik nr 2 do wzoru umowy), są tożsame w zakresie również i tego
zarzutu.
W zakresie Zarzutu nr 17, dotyczącego pkt nr 15 i 16 Załącznika nr 2 do wzoru
umowy, w których postawiono wymaganie, aby dostęp dla pracowników Zamawiającego lub
innych wskazanych w SIWZ
podmiotów do oprogramowania wspomagającego proces
windykacyjny odbywał się za pomocą protokołu VPN IPSec z jednoczesnym wyraźnym
wykluczeniem, aby praca użytkowników systemu realizowana była za pomocą usługi
zdalnego pulpitu, Izba stwierdziła, iż część tego zarzutu potwierdziła się - w zakresie
wykluczenia możliwości zaoferowania zdalnego pulpitu, co narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art.
29 ust. 1 i 2 p.z.p.
Odwołać się w tym zakresie należy do powyższych rozważań Izby dotyczących
tychże norm prawnych omówionych w uzasadnieniu uwzględnienia Zarzutów nr 15 i 16,
a
orzecznictwo oraz wykładnia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., tam
wskazane, należy uznać za mające zastosowanie i do zarzutu nr 17. W szczególności co do
rozważać dotyczących art. 29 ust. 2 p.z.p., jako uprawdopodobnienia naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz wykazania przez Zamawiającego, iż przedmiot zamówienia
eliminujący możliwość zrealizowania zamówienia przez niektórych potencjalnych oferentów,
winien być uzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi z celu, dla
którego podmiot Zamawiający wszczyna określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany
na realizację tychże potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty
(w
szczególności co do zasada proporcjonalności), zaś potrzeby Zamawiającego winny być
związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami
pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu,
Izba stwierdziła, iż usługa objęta przedmiotem zamówienia może być realizowana
poprzez zapewnienie dostępu pracownikom Zamawiającego i innych podmiotów wskazanych
w SIWZ
do oprogramowania wspomagającego proces windykacyjny na różne sposoby -
jednym z ni
ch jest usługa zdalnego pulpitu. Odwołujący wskazał przy tym, co nie zostało
skutecznie zakwestionowane przez Zamawiającego ani w odpowiedzi na odwołanie ani
w
toku rozprawy, że sposoby te są ze sobą co do zasady równoważne. Wobec powyższego,
maj
ąc na uwadze przywołane, w zakresie zarzutów 15 i 16 orzecznictwo oraz wykładnię
przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., to na Zamawiającego przeszedł ciężar
wykazania, że wyeliminowanie wprost w postanowieniach SIWZ oraz załączników do
specyfikacji jednej z
metod zapewnienia dostępu pracownikom do oprogramowania jest
podyktowane proporcjonalnymi, uzasadnionymi potrzebami -
zwłaszcza mając na uwadze,
że oprogramowanie zaoferowane przez potencjalnego wykonawcę i tak musi przejść
rygorystyc
zną ocenę funkcjonalności dokonaną przez Zamawiającego. Zamawiający tych
okoliczności nie wykazał. Co więcej, w toku postępowania w sprawie sam Zamawiający
wskazał, że dostosowanie oprogramowania do wymagań Zamawiającego, bez żadnej
rzeczowej potrzeby, będzie wymagało znacznych nakładów finansowych ze strony innych
podmiot
ów niż aktualny wykonawca wykonujący usługę na rzecz Zamawiającego.
Izba doszła wobec tego do przekonania, że jeśli w istocie potencjalny wykonawca
byłby w stanie zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie spełniające te same kryteria
funkcjonalności, zaś stawianie przed nim bariery finansowej uniemożliwiającej złożenie mu
konkurencyjnej oferty w stosunku do podmiotu aktualnie świadczącego te usługi w istocie nie
tylko może naruszać, ale wprost narusza zasady uczciwej konkurencji.
W zakresie natomiast
poniższych zarzutów, których Izba w składzie orzekającym nie
uznała za uzasadnione w niniejszej sprawie, wskazać należy, iż wszystkie one co do zasady
prowadziły do nie znajdującego oparcia w przepisach prawa zakwestionowania autonomii
Zamawiającego w zakresie formułowania jego potrzeb oraz zgodnych z prawem i rzeczową
potrzebą wymagań co do potencjalnych oferentów.
W tym zakresie, Zarzut nr 1 sprowadzający się do zakwestionowania
nie
przeprowadzenia przez Zamawiającego dialogu technicznego okazał się chybiony. Należy
w tym miejscu podkreślić, co wskazano na wstępie, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 p.z.p.). Aby zatem uwzględnić
konkretny zarzut, Izba musi dojść do przekonania, że łącznie spełnione zostały przesłanki
naruszenia przepisów ustawy i jednocześnie, że to naruszenie ma lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Nie skutkują zatem uwzględnieniem odwołania zarzuty
wymierzone w czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, które nie stanowią
naruszenia przepisów ustawy lub nie mają (i nie mogą mieć) istotnego wpływu na wynik
postępowania.
Należy zatem wskazać, że nie tworzy zarzutu samo powołanie przepisów ustawy,
które miałby naruszyć Zamawiający. Prawidłowo sformułowany zarzut musi wskazywać na
czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy, oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów
prawa (por. wyroki KIO z: 20.2.2015 r., KIO 242/15; 12.2.2015 r., KIO 176/15; 9.2.2015 r.,
KIO 166/15; 30.7.2014 r., KIO 1479/14). Nietrafność argumentacji odwołującego potęguje
fakt, iż wskazany w art. 31a p.z.p. dialog techniczny nie ma charakteru obligatoryjnego.
Oznacza to, iż Zamawiający nie ma obowiązku przed wszczęciem każdego postępowania
zwracać się do wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji. Od uznania
zamawiającego zależy więc, kiedy zasadne będzie w jego ocenie przeprowadzenie takiego
dialogu, w związku z czym Zamawiający nie może naruszyć przepisów ustawy nie
korzystając z przysługującego mu uprawnienia (w odróżnieniu od np. odmowy zrealizowania
o
bwiązku). Zarzut ten należało zatem niejako z góry uznać za chybiony, nie był on bowiem
powiązany z naruszeniem prawa.
W zakresie Zarzutu nr 2, Izba stwierdziła, iż warunek kwestionowany przez
Odwołującego w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie jest nadmierny lub
nieproporcjonalny
, przy wykazaniu przez Zamawiającego początkowych kosztów na
poziomie ponad 2 milionów, jakie będzie musiał ponieść wykonawca, a również przy
skonfrontowaniu warunku z wartością przedmiotu zamówienia tj. 21.540.000,00 zł (brutto).
Ponadto w pozostałej części postawiony zarzut nie dotyczy czynności sprzecznej z prawem,
w
związku z tym, że art. 26 ust. 2 p.z.p. w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126) pozostawia
Zamawiającym swobodny wybór w zakresie sformułowania żądania co do
wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, nie może
zatem odnieść skutku zarzut sprowadzający się do wskazania, że spośród kilku
równoprawnych możliwości Zamawiający dokonał wyboru akurat tej, która nie odpowiadała
potencjalnemu wykonawcy.
Złożone w tym zakresie na rozprawie przez odwołującego
dowody w postaci SIWZ z
innych postępowań nie są adekwatne, gdyż każdy Zamawiający
konstruuje swoje warunki pod katem własnych potrzeb i uwarunkowań właściwych dla
danego, konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie Zarzutów nr 9, 10 i 11, wszystkie one sprowadzają się do zarzucania
czynności Zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 p.z.p. Wszystkie te zarzuty
okazały się jednak niezasadne. Jak wynika z treści dokumentów zgromadzonych w sprawie,
a także stanowisk stron zajętych w trakcie rozprawy, rację należało przyznać w zakresie tych
warunków Zamawiającemu, który wskazywał na istnienie po jego stronie uzasadnionych
potrzeb, przejawiających się także w realizowaniu interesu publicznego i dbaniu
o
uzasadniony, podyktowany rzeczową potrzebą interes pasażerów i w związku z tym
proporcjonalność postawionych wymogów.
Izba stwierdziła, że warunki w zakresie zmiany osoby wskazanej na liście
kontrolerów, jak również uprawnienia Zamawiającego w zakresie odstąpienia od umowy
w
przypadku niezatrudnienia przez wykonawcę którejś z osób z wykazu kontrolerów są
tożsame dla wszystkich wykonawców i podyktowane normalną w tego rodzaju stosunkach
dbałością Zamawiającego o zabezpieczenie prawidłowej, podlegającej kontroli realizacji
umowy. Nadto, aktualne brzmienie wzoru umowy w tym w zakresie zmiany osoby wskazanej
na liście kontrolerów jest bardziej racjonalne z punktu widzenia celu postępowania,
w
szczególności w na kanwie art. 29 ust. 3 a p.z.p. W zakresie natomiast utrzymania stałego
punktu obsługi klienta, warunek ten był podyktowany potrzebami pasażerów. Nie sposób
było w tym przypadku przyznać priorytetu ekonomicznemu interesowi potencjalnego
wykonawcy zainteresowanego uzyskaniem zamówienia (którego zresztą Odwołujący nie
wykazał) ponad interesem pasażerów - byłoby bowiem sprzeczne z interesem publicznym
obciążanie pasażerów kosztem umiejscowienia punktu w lokalizacji wskazanej przez
Odwołującego. Słusznie zresztą zauważył Zamawiający, że utrzymanie punktu obsługi
w
obrębie, w którym znajduje się 100% linii komunikacyjnych, a także nie dalej niż 1 km od
Dworca Kolejowego „Gdańsk Główny jest uzasadnione. Izba nie stwierdziła, żeby sam fakt,
że obecny wykonawca posiada taki punkt miało wpływ na formułowanie tego warunku lub
jego sprzeczność z zasadami uczciwej konkurencji - którykolwiek z wykonawców byłby
bowiem zainteresowany uzyskaniem zamówienia, musiałby liczyć się z kosztami utrzymania
punktu w tym samym obrębie. W związku z powyższym, warunki postawione przez
Zamawiającego w tym zakresie nie okazały się niewspółmierne do potrzeb i nie naruszały
prawa.
W zakresie Zarzutu nr 12, który polegal na kwestionowaniu sformułowania w pkt 3.4.7
SIWZ
oraz § 3 ust. 9 Załącznika nr 9 do SIWZ przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie nałożenia na wykonawców obowiązku wystawiania wezwań do
zapłaty w liczbie nie mniejszej niż 3500 sztuk miesięcznie, a także Zarzutów nr 19 i 20, gdzie
kwestionowano sformułowanie w ostatnim zdaniu § 12 ust. 5. 3 Załącznika nr 9 do SIWZ, że
brak jednego dokumentu traktowany będzie jako podstawa niejednoznacznego
postanowienia w zakresie zasad płatności faktur VAT w sposób wywołujący wątpliwości co
do momentu powstania roszczenia o zapłatę faktury VAT po stronie Wykonawcy oraz
umieszczenie we wzorze umowy (§10 ust. 13 Załącznika nr 9 do SIWZ) obowiązku
zapewnienia przez wykonawcę wskaźnika ściągalności należności z tytułu jazdy bez
ważnego biletu na poziomie min. 50 % w skali roku w sytuacji gdy osiągnięcie tego
wskaźnika nie jest całkowicie zależne od woli wykonawcy, albowiem zależy od wielu
niezależnych od wykonawcy czynników i zdobytej wiedzy operacyjnej na „rynku”
przedmiotowych usług, zarzuty te postawione w sposób sformułowany przez Odwołującego
i w takim zakresie,
w jakim zostały one uzasadnione w odwołaniu nie mogły odnieść skutku.
Warto zauważyć, iż Odwołujący nie kwestionował w zasadzie samego zapisu
dotyczącego ilości wezwań do zapłaty co do zasady, jak również egzekwowania wskaźnika
ściągalności czy wpływu braku jednego z dokumentów żądanych przez Zamawiającego na
płatność faktury VAT, a wskazywał jedynie, iż skutecznie prowadzona kontrola biletów i jej
prewencyjny charakter winien wpływać w perspektywie czasowej na zmniejszenie liczby
wystawianych wezwań, co stanowi o nadmiernym, nieuzasadnionym charakterze
sformułowanego wymagania, naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i proporcjonalności, jak i stanowiącym przekroczenie granic
swobody kontraktowania (naruszającym równowagę stron stosunku cywilnoprawnego na
korzyść Zamawiającego), a osiągnięcie wskaźnika nie jest całkowicie zależne od woli
wykonawcy
, przy tym, że Odwołujący nie kwestionował uprawnienia Zamawiającego do
oczekiwania rezultatu co do zasady. W zakresie tych zarzu
tów, Odwołujący skoncentrował
się na naruszeniu przez Zamawiającego, w jego ocenie, zasad swobody kontraktowania.
Nadto, sam wymóg należy odnosić także w kontekście przedstawionych przez
Z
amawiającego danych statystycznych z których wynika, że oczekiwana wielkość ma
uzasadnienie w dotychczas realizowanym zamówieniu. Jednocześnie powyższy wymóg
należy rozpatrywać w kontekście wymaganej liczby zatrudnionych pracowników.
W istocie zatem, postawione
przez Zamawiającego warunki, tożsame dla wszystkich
podmiot
ów potencjalnie mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, zostały przez
Odwołującego poddane krytyce z perspektywy zasad art. 7, 29 i 36 p.z.p. oraz przepisu art.
k.c.
Izba, związana tak postawionymi zarzutami, nie mogła uznać wskazanych
warunków za sprzeczne z prawem. Należy przy tym podkreślić, jak wskazano we
wcześniejszej części uzasadnienia, iż z art. 192 ust. 7 p.z.p. wynika, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Izba jest zatem
związana przedstawionymi w odwołaniu zarzutami w takim zakresie, w jakim zostały one
sformułowane i co do zasady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano
w
odwołaniu.
W tym zakresie, co do Z
arzutów 12, 19 i 20, osadzenie przez Odwołującego sporu na
gruncie zasady
proporcjonalności i wpływu na konkurencję co do spornych zapisów wzoru
umowy
pozostaje poza jakimkolwiek wpływem na wynik postępowania. Skoro bowiem
Zamawiający dysponuje statystykami (które również obecnie posiada Odwołujący), które
popierają oczekiwanie od potencjalnych wykonawców konkretnego, numerycznie
określonego rezultatu w zakresie działań polegających na wystawianiu wezwań do zapłaty,
uzależniając przy tym zasady płatności od realizacji szeroko rozumianego obowiązku
sprawozdawczego
czy określonego pułapu wskaźnika ściągalności. Profesjonalne podmioty
działające na tym rynku powinny w zakreślonym stanie faktycznym te wymagania spełnić –
tym bardziej, że wymagania te nie preferują żadnego z potencjalnych wykonawców i nie są
nieproporcjonalne. W tym za
kresie należało uznać wyjaśnienia Zamawiającego za słuszne
i przy
jąć, że wykazał on, w oparciu o dotychczasowe doświadczenie w zakresie zlecenia
kontroli biletowych innym
podmiotom, ma prawo oczekiwać rezultatu na tym pułapie.
Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący również jest podmiotem świadczącym usługi na
rynku kontroli biletów, w szczególności w obrębie Trójmiasta, czyli jest podmiotem lokalnie
działającym w stosunku do Zamawiającego, co w konsekwencji czyni niezrozumiałym jego
twierdzenie, iż nie posiada on „znajomości rynku, zdobytej na nim wiedzy operacyjnej, know-
how”, a taką wiedzę posiada wyłącznie wykonawca obecnie realizujący usługę. Ponadto
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego otrzymał pełen dostęp do danych
statystycznych z realizacji
obecnych umów, przedstawionych przez Zamawiającego.
W zakresie Zarzutów nr 13 i 14 naruszenia przez zamawiającego art. 45 ust. 4 p.z.p.
i
150 ust. 2 p.z.p. powiązanych z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., zostały oddalone jako
bezzasadne.
Odwołujący wskazał, iż określenie wadium na poziomie 600 000,00 złotych
(poniżej 3% wartości zamówienia, dodatkowo zmniejszone przez zamawiającego,
modyfikacją SIWZ z 25.09.2017 r., na 500 000,00 zł) oraz zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na poziomie 10% wart
ości oferty, jest nadmierne, utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz jest nieproporcjonalne, dodatkowo
w
zakresie wysokości wadium, iż może stanowić barierę do wzięcia udziału w postępowaniu,
a co do zabezpieczenia dodatkowo, iż jest to nieuzasadnione potencjalną szkodą
Zamawiającego.
Izba stwierdziła, iż nie wykazano spełnienia żadnej powyższych okoliczności.
Zarówno wartość wadium jak i zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający
określił w granicach wskazanych w odpowiednio art. 45 ust. 4 p.z.p. i art. 150 ust. 2 p.z.p.,
a
wiec należało uznać, że żadne z naruszeń wskazanych przez Odwołującego nie miało
miejsca. Ponadto wydaje się, iż zarzuty te miały bardziej charakter postulatów de lege lata,
aniżeli faktycznych zastrzeżeń w stosunku co do czynności Zamawiającego. Na marginesie
jedynie dostrzec należy, iż wskazywane przez Odwołującego postępowania prowadzone
przez innych
Zamawiających, gdzie wartość wadium czy zabezpieczenia formułowano na
różnych poziomach (ale również w granicach ustawowego progu) w żadnej mierze nie mogą
stanowić dowodu uzasadniającego naruszenia zarzucone Zamawiającemu w tym
postępowaniu. Wartość wadium oblicza się dla danego postępowania, na podstawie jego
konkretnej wartości zamówienia, zaś zabezpieczenie należytego wykonania umowy na
podstawie ceny podanej w ofercie/maksymalnej warto
ści zobowiązania wynikającego
z
umowy. W związku z tym, dowodzenie nieprawidłowości, przy ustawowych progach
wskazanych wartości, dokumentacją z innych postępowań jest działaniem co najmniej
nieuprawnionym i nie zasługującym na aprobatę. Mając powyższe na uwadze, zarzuty co do
wartości wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należało oddalić gdyż nie
naruszono żadnej ze wskazanych norm p.z.p. w tym zakresie.
W zakresie Zarzutu nr 18,
w którym zakwestionowano pkt 3.1.6. SIWZ oraz § 1 ust.
13 Załącznika nr 9 w zakresie nałożenia przez Zamawiającego na „wykonawcę” (nie zaś
również na wykonawców z art. 23 Pzp) obowiązku osobistego wykonania kluczowej części
zamówienia tj. w zakresie usługi kontroli biletów i windykacji oraz egzekucji należności
w
razie jazdy bez ważnego biletu, a zatem nie uwzględniając przypadków wspólnego
ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia, jak i w sposób sugerujący, że całość
zamówienia musi być wykonana osobiście, również i ten zarzut nie okazał się uzasadniony.
Izba stwierdziła w tym zakresie, że treść SIWZ wymienia wiele czynności, których
potencjalny wykonawca musi dokonać - np. w zakresie szkolenia czy działań związanych
z
obsługą oprogramowania. Nieuprawnione jest twierdzenie, że semantyczne ujęcie tych
warunków w liczbie pojedynczej jest nieuprawnionym naruszeniem przez Zamawiającego
możliwości ubiegania się o zamówienie również kilku wykonawców.
Zarzut ten wprost nie z
najduje żadnego uzasadnienia ani w treści analizowanego
warunku, ani w jego konfrontacji z przepisami prawa. Ilekroć bowiem Zamawiający formułuje
swoje wymagania w liczbie pojedynczej, zgodnie z treścią art. 23 ust. 1 p.z.p. należy przez
"wykonawcę" rozumieć również "wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia". Żaden element treści analizowanych warunków nie wskazuje na to, aby
Zamawiający ograniczał działanie kilku wykonawców i wprowadzał regułę osobistego
działania przez jednego z nich. Z uwagi na to, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego prawa przy formułowaniu tych warunków.
Skoncentrowane wokół naruszenia zasad swobody kontraktowania były również
Zarzuty Odwołującego pod nr 21 (umieszczenie we wzorze umowy obowiązku uiszczenia
nieuzasadnionych, a niezależnie od tego, rażąco wygórowanych kar umownych),
(nałożenie w pkt 9 Załącznika nr 2 do wzoru umowy obowiązku przeniesienia
oprogramowania z serwera wykonawcy na własny serwer w trakcie trwania umowy lub po jej
zakończeniu lub na serwer nowego wykonawcy, po okresie trwania umowy), 23 (nałożenie
we wzorze umowy (§ 1 ust 10) obowiązku przekazania środków uzyskanych z opłat
i
należności w niezasadnie krótkim terminie 1 dnia roboczego (w następnym dniu roboczym
po
wpływie środków)), 24 (nałożenie we wzorze umowy (§ 8 ust.5; § 9 ust. 4, § 12 ust 5.3.)
obowiązku wykonania określonych czynności w niezasadnie krótkich terminach, co może być
obowiązkiem, któremu trudno uczynić zadość), 25 (wskazanie w § 12 ust. 6 wzoru umowy
zbyt odległego terminu zapłaty przez Zamawiającego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy,
wynoszącego 30 dni, w sytuacji, gdy nie znajduje to uzasadnienia w okolicznościach
sprawy), 26 (nałożenie we wzorze umowy (§ 3 ust. 8) nieznajdującego podstaw
i niep
recyzyjnego postanowienia o nieprzysługiwaniu wykonawcy wynagrodzenia za kontrolę
dokonaną po zakończeniu kontroli w tym samym pojeździe), 27 (nałożenie w pkt
załącznika nr 2 do wzoru umowy obowiązku przeprowadzenia szkolenia pracowników
Zamawiającego w sytuacji, w której usługa windykacji jest w całości powierzona Wykonawcy)
oraz 28 (sformułowanie przez Zamawiającego przyczyn odstąpienia od umowy w § 21 ust. 1
lit b), lit c) oraz lit. e) Załącznika nr 9 do SIWZ w sposób szeroki i nieprecyzyjny). W zakresie
tych zarzutów, Odwołujący wskazywał obszernie na naruszenie swobody kontraktowania,
równowagi stron stosunku cywilnoprawnego oraz braku proporcjonalności postanowień
wzorca umowy.
Na wstępie wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, warunki stosunku
zobowiązaniowego przewidzianego dla udzielenia zamówienia publicznego nie
charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną realizacją zasady swobody umów.
W odniesieniu do art. 353
k.c., skład orzekający sygnalizuje jedynie (kwestia ta
bowiem została już gruntownie omówiona w doktrynie i orzecznictwie z dziedziny zamówień
publicznych), że wyrażona w nim zasada swobody kontraktowania doznaje na gruncie
umowy w sprawie zamówienia publicznego ograniczeń powodujących rzeczywiste
uprzywilejow
anie zamawiającego, wyrażające się m.in. możliwością ułożenia stosunku
obligacyjnego ze szczególnym uwzględnieniem własnych potrzeb. Za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie (sygn. akt X Ga 67/08) wskazać należy, iż to „wykonawca
podejmuje decyzję o złożeniu oferty i winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań
i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego”.
Odnosząc się do kwestii zarzutów naruszenia art. 353
k.c., należy zauważyć, że do
stwierdzenia naruszenia tej normy konieczne jest wykazanie przez odwołującego, że
postanowienia umowy są sprzeczne z ustawą lub właściwością stosunku lub zasadami
wsp
ółżycia społecznego. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wskazał żadnych
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które naruszałyby sporne postanowienia
wzoru umowy, nie wykazano również na czym polega sprzeczność tych postanowień
z
właściwością stosunku, rozumianą jako istota przyszłego zobowiązania stron i jego swoiste
cech. Naruszenia zasad współżycia społecznego nie podniesiono.
Ponadto, nie jest uzasadnionym powoływanie się na art. 353
k.c. w celu
doprowadzenia
do
nadania
przyszłym
postanowieniom
umownym
brzmienia
względniejszego dla wykonawcy, nie jest bowiem tak, że postanowienia umowy przez sam
fakt, że z różnych względów nie są korzystne w ocenie wykonawców, są sprzeczne z naturą
stosunku lub zasadami współżycia społecznego, czy też naruszają równowagę stron. Celem
postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych
potrzeb zamawiającego, a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych
warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia.
Wszystkie te zarzuty
okazały się zatem bezzasadne, zmierzające do narzucenia
Zamawiającemu za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej subiektywnie bardziej
korzystnych z perspektywy potencjalnego wykonawcy
warunków, co nie znajduje żadnego
uzasadnienia w prerogatywach Izby ja
k i przepisach p.z.p. Jak już wskazano, art. 192 ust. 2
obliguje Izbę do badania naruszenia przepisów ustawy przez czynność lub zaniechanie
czynności Zamawiającego, które to naruszenie musi mieć wpływ (rzeczywisty lub
hipotetyczny) na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zarzutów 21,
22, 23, 24, 25, 26, 27 i 28
Odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił, nie tylko
naruszenia przepisów ustawy jako takich, ale nie podjął nawet próby wykazania wpływu tych
warunków na potencjalny wynik postępowania. Dowiedzenie tej okoliczności byłoby przy tym
znancząco utrudnione mając na uwadze, że warunki te mają charakter techniczny, leżący
w zakresie swobody decyzyjnej stron stosunku cywilnoprawnego i jednakowy dla wszystkich
wykonawców. Nie sposób zatem uznać, że ich ustanowienie ma lub może mieć jakikolwiek
wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na to, zarzuty te należało uznać za niezasadne.
Nie potwierdził się również Zarzut nr 29 - naruszenia przez zamawiającego art. 22a
ust. 1
– 4 p.z.p. poprzez nieprawidłowe zdefiniowane w treści SIWZ (pkt 5.4) „stosownych
sytuacji”, o których mowa w tejże normie. W pkt 5.4.1-3 SIWZ Zamawiający wskazał, jakimi
dyrektywami będzie się kierował przy weryfikacji prawidłowości wykazywania przez
wykonawcę polegania na zdolnościach innych podmiotów i co rozumie przez „stosowną
sytuację” odzwierciedlając zasady określone w art. 22 ust. 2 - 4 p.z.p. Odwołujący nie
wskazał, zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p., podstawy prawnej która obligowałaby
zamawiającego do dokonywania żądanej przez niego modyfikacji SIWZ w tym zakresie, ani
jaki i czy w ogóle, wpływ na wynik postępowania ma obecna treść zapisów pkt 5.4 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p. w zw. z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu uiszczony przez
odwołującego wpis oraz nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz
odwołującego kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa
prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT ograniczając wysokość wynagrodzenia do
maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"