KIO 98/17 WYROK dnia 26 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 98/17 

WYROK 

z dnia 26 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff  

Członkowie:   

Klaudia  Szczytowska  –  Maziarz

Justyna Tomkowska  

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  26  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

16  stycznia  2017  r.  przez 

wykonawcę

  J.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  F.H.U.  „VICTOR” 

J.  B.,  ul.  Kościuszki  19,  26-120  Bliżyn  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb 

Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe reprezentowane przez 

Nadleśnictwo Skarżysko - Kamienna, ul. Wiejska 1, 26-110 Skarżysko – Kamienna  

orzeka: 

umarza  postępowanie  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  98/17  w  części  dotyczącej 

zarzutów  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.1  pkt  12,  art. 24  ust.  4  oraz 

art. 7 ust.1 i 3 Prawa zamówień publicznych, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 98/17, 

3.  kosztami  postępowania  obciąża

  J.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą: F.H.U. „VICTOR” J. B., ul. Kościuszki 19, 26-120 Bliżyn i:  

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

J. B. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.H.U. „VICTOR” J. B., ul. 

Kościuszki 19, 26-120 Bliżyn tytułem wpisu od odwołania, 

3.2. zasądza od wykonawcy 

J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: 

F.H.U.  „VICTOR”  J.  B.,  ul.  Kościuszki  19,  26-120  Bliżyn  na  rzecz  Skarbu 

Państwa 

Państwowe 

Gospodarstwo 

Leśne 

Lasy 

Państwowe 

reprezentowane przez Nadleśnictwo Skarżysko - Kamienna, ul. Wiejska 1, 26-

110  Skarżysko  –  Kamienna  kwotę

3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Kielcach.  

Przewodniczący: 

………………………………

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 98/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  możliwością  składnia  ofert  częściowych  na:  „Wykonywanie  usług                   

z  zakresu  gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Skarżysko  w  roku  2017-pakiet  IV”,  nr 

sprawy  SA.270.1.7.2016,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym 

Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich  za  numerem  2016/S  237  -  432005                    

z 08.12.2016 r., przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe 

reprezentowane przez Nadleśnictwo Skarżysko - Kamienna, ul. Wiejska 1, 26-110 Skarżysko 

– Kamienna

 zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  05.01.2017  r.  (e-mailem)  Zamawiający  poinformował  o  wynikach 

postępowania  dla  pakietu  I,  IV,  V,  VII  i  VII.  W  zakresie  pakietu  IV    wybrano  -  Konsorcjum 

Firm:  1) B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. S. Zakład Usług Leśnych, 

ul. Kilińskiego 16, 26-110 Skarżysko Kamienna;                     2) B. S. prowadząca działalność 

gospodarczą pod firmą PPHU ”FOREST” inż. B. S., Mostki 71, 26-130 Suchedniów; 3) R. S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  R.  S.  Zakład  Usług  Leśnych,                          

ul.  Krakowska  19,  26-110  Skarżysko  Kamienna;  z  adresem  dla  lidera  konsorcjum:                       

ul. Kilińskiego 16, 26-110 Skarżysko Kamienna zwane dalej: „Konsorcjum S.”, drugą pozycje 

zajęła oferta J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.H.U. „VICTOR” J. B., 

ul. Kościuszki 19, 26-120 Bliżyn zwana dalej: „F.H.U. „VICTOR” J. B.” albo „Odwołującym”. 

W  dniu  16.01.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  F.H.U.  „VICTOR”  J.  B. 

wniosło  odwołanie  na  w/w  czynność  z  05.01.2017  r.-  na  pakiet  IV.  Kopie  odwołania 

Zamawiający  otrzymał  w  dniu  16.01.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Kancelarii 

Zamawiającego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 22 grudnia  2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  z  postępowania  pomimo  niepotwierdzenia  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej                       

w zakresie posiadanego doświadczenia; 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum, który 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego                

w błąd  przy przedstawieniu  informacji,  że  spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  w  wyniku 

lekkomyślności 

lub 

niedbalstwa 

przedstawił 

informacje 

wprowadzające 

w 

błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

4.art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Konsorcjum, 

która została zabezpieczona wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy; 

5.  art.  24  ust.  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Konsorcjum, który podlegał wykluczeniu z postępowania; 

6.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  ich  błędną  wykładnię  oraz  niewłaściwe  zastosowanie, 

prowadzące  do  rażącego  naruszenia  zasady  równego  traktowania  oraz  zasady  uczciwej 

konkurencji  prowadzącymi  do  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  oraz 

odrzucenia jego oferty, 

7.  oraz  innych  przepisów  wymienionych  lub  wynikających  z  uzasadnienia  niniejszego 

odwołania. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 

- unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, 

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

- wykluczenia wykonawcy Konsorcjum z przedmiotowego postępowania 

- odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum z przedmiotowego postępowania. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Konsorcjum 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp należy podnieść co następuje. Zamawiający w ramach 

przedmiotowego  postępowania  dla  części  (Pakietu)  IV  określił  w  pkt  3.1  SIWZ  warunek 

dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego przez wykonawców 

doświadczenia  w  następujący  sposób:  „3-1  Warunek    ten,    w    zakresie    doświadczenia,  

zostanie  uznany  za  spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie)  wykonał  lub  wykonuje  (przy  czym  w  tym  przypadku  będzie  liczona  wartość 

zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie następujących po sobie 12 miesięcy : 

• co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) 

polegającą  na  wykonywaniu  prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania 

drewna, na kwotę nie mniejszą niż 675 000,00 zł brutto." 

Jednocześnie  w  części  7.1.a)  SIWZ  dotyczącej  wytycznych  odnośnie  sposobu 

wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ") Zamawiający 

wymagał,  aby  Wykonawca  podał:  „na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału                           

w  postępowaniu  dot.  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  -  informacje  nt. 

usług  wykonanych  lub  wykonywanych  (przy  czym  w  tym  przypadku  będzie  liczona  wartość 

zrealizowanej  części  przedmiotu  umowy)  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie)                    

w okresie następujących po sobie 12 miesięcy,  

•  polegających  na  wykonywaniu  prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki                      

i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż: pakiet IV 675 000,00 zł brutto." 

Ponadto  Zamawiający  w  Informacji  dla  wykonawców  nr  2  opublikowanej  w  dniu 

16.11.2016  r.  na  pytanie  jednego  z  wykonawców:  Pytanie  6:  „Czy  referencje  mają  być            

z  jednej  umowy  czy  mogą  być  sumowane  umowy  z  12  miesięcy.  Jakie  dowody  należy 

przedstawić  w  celu  spełnienia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  -  użyczonego.”  Udzielił 

odpowiedzi  następującej:  „Należy  wykazać  się  co  najmniej  1  usługą  (przez  usługę  rozumie 

się  wykonywanie  prac  na  podstawie  1  umowy)  w  zakresie  i  kwocie  wskazanej  dla 

określonego  pakietu  w  SIWZ.  Dowodami,  potwierdzającymi  należyte  wykonanie  są 

referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były 

wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli               

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

tych  dokumentów  -oświadczenie  wykonawcy.  W  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert.". Wykonawca w ramach wykazywania potwierdzenie spełnienia powyższego 

warunku złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu Zakład Usług Leśnych B,. S., gdzie wskazano, 

ż

e  podmiot  ten  w  okresie  od  01.01.2015  -  31.01.2015  r.  wykonał  na  rzecz  Nadleśnictwa 

Suchedniów, ul. Bodzentyńska 16, 26-130 Suchedniów: Usługi polegające na wykonywaniu 

prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania  drewna,  hodowli                        i 

ochrony  lasu  oraz  pozostałych  prac  leśnych  na  terenie  Nadleśnictwa  Suchedniów                        

o  wartości  4  583  591,  23  zł  brutto.  Inni  członkowie  Konsorcjum  sekcję  tę  pozostawili  bez 

wypełnienia  wskazując  jedynie  że  „warunek  w  tym  zakresie  został  spełniony  przez 

pozostałych uczestników konsorcjum". 

Działając  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  m.in.  do 

złożenia  dowodów  określających,  czy  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie.  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Konsorcjum  przedłożyło  referencję  wystawioną              

w dniu 02.12.2016 r. dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej wskazującą, 

ż

e:  „(...)  Zakład  Usług  Leśnych  B.  S.  świadczył  w  latach  2013,  2014,  2015  usługi  -  prace 

leśne na rzecz Nadleśnictwa. W latach 2013 i 2014 usługi te świadczył samodzielnie, w roku 

2015  w  ramach  konsorcjum  firm.  Prace  wykonane  zostały  prawidłowo                    i  terminowo. 

Wynagrodzenie  wyniosło:  w  roku  2013  -  724  323,10  zł  brutto,  669  989,90  zł  netto  w  roku 

2014  -  465  481,60  zł  brutto,  426  111,10  zł  netto  w  roku  2015  łączne  wynagrodzenie 

konsorcjum firm - 4 583 591,23 zł brutto, 4 224 338,42 zł netto". 

Na  wstępie  Odwołujący  oświadczył,  że  członek  Konsorcjum  (jak  też  pozostali 

członkowie)  nie  wykonywał  usługi  o  parametrach  wskazanych  w  JEDZ  na  rzecz 

Nadleśnictwa Suchedniów. Wymaga wskazania, że usługi leśne na rok   2015 r. przez tego 

Zamawiającego zostały zlecone w ramach postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu 

gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Suchedniów  w  2015 r."  (znak  sprawy:  ZP-2710-

3/2014), gdzie ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji 

Wspólnot  Europejskich  w  dniu  18.11.2014  r.  oraz  opublikowane  w  dniu  21.11.2014  r.  pod 

numerem  2014/S  225-397875.  Należy  podkreślić,  iż  zamówienie  było  podzielone  przez 

zamawiającego  na  części  a  okres  jego  realizacji  zgodnie  z  sekcją  II.3)  ogłoszenia                       

o zamówienia określono: „Rozpoczęcie: 1.1.2015; Zakończenie 31.12.2015". 

W  wyniku  przeprowadzonego  postępowania  wybrano  oferty  najkorzystniejsze                    

w  poszczególnych  częściach  i  udzielono  zamówienia  wybranym  wykonawcom  w  tym                       

w  części  1  oferty  konsorcjum  wykonawców  Firm  Leśnych  Lider  P.P.H.U.  "S."  M.  S.  Nowy 

Odrowążek  6026-120  Bliżyn  Polska,  w  skład  którego  wchodziło  6  wykonawców  w  tym: 

uczestnicy  niniejszego  Konsorcjum  oraz  3  innych  wykonawców.  Powyższe  konsorcjum    (6  

wykonawców)  uzyskało  następujące  Zadania  w  Części   1 zamówienia: 

•  Zadanie nr 1 o wartości 856 569,67 zł 

•  Zadanie nr 2 o wartości 882 186,07 zł 

•  Zadanie nr 3 o wartości 943 670,56 zł 

•  Zadanie nr 6 o wartości 686 197,66 zł 

•  Zadanie nr 7 o wartości 631 994,57 zł 

•  Zadanie nr 8 o wartości 720 057,30 zł 

- przy czym zakres Części 1 tego zamówienia stanowiła - gospodarka leśna w Nadleśnictwie 

Suchedniów,  obejmująca  prace  z  zakresu:  hodowli  lasu,  ochrony  lasu,  zadrzewienia, 

turystycznego 

zagospodarowania 

lasu, 

pozyskania 

i 

zrywki 

drewna, 

ochrony 

przeciwpożarowej,  edukacji,  części  nasiennictwa  (zbiór  z  ziemi).  Zgodnie  z  informacjami 

zawartymi w protokole postępowania, jak i w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia wszystkie 

umowy  w  sprawie  powyższych  zadań  zostały  zawarte  w  dniu  08.01.2015  r..  Okres  ich 

realizacji upłynął w dniu 31.12.2015 r. w związku z czym żadna z tych umów nie obejmowała 

swoim  zakresem  okresu  12  miesięcy  realizacji  usług  leśnych  wymaganych  w  warunku 

udziału  w  niniejszym  postępowaniu.  Ponadto  ani  z  informacji  zawartej  w  JEDZ  ani  z  w/w 

referencji nie można stwierdzić, jaka była wartość usług leśnych wskazanych w warunku, tj. 

usług  polegających  na  wykonywaniu  prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki                      

i  pozyskania  drewna  wykonywanych  w  ramach  każdej  z  umów  na  poszczególne  zadania. 

Zarówno zakres tych umów, jak i opis wykonawcy Konsorcjum w JEDZ w sposób niebudzący 

wątpliwości wskazują iż objęte warunkiem usługi były tylko częścią tych umów. Jaką - na ten 

moment  nie  ustalono.  Ponadto  Odwołujący  wskazuje,  iż  uczestnicy  wykonawcy  wchodzący   

w  skład  Konsorcjum,  realizowali  jedynie  część  zakresu  poszczególnych  umów,  na  co 

wskazuje  umowa  konsorcjum  zawarta  przez  6  wykonawców  z  24.11.2014  r.  przedłożona 

zamawiającemu  przed  zawarciem  umowy.  W  ocenie  Odwołującego,  w  oparciu  o  opinię 

Opinia  Rzecznika  Generalnego  Michała  Bobeka  przedstawioną  w  dniu  24.11.2016  r.,                  

w sprawie C 387/14 wyrażoną na skutek wniosku Krajowej  Izby Odwoławczej  złożonego do 

Trybunału  Sprawiedliwości  UE  na  podstawie  art.  267  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii 

Europejskiej (Dz. U. U. E. C 115 z 9 maja 2008 r.) w związku z wątpliwościami dotyczącymi 

interpretacji  przepisów  dyrektyw  wykonawca  Konsorcjum  nie  może  powoływać  się  na 

doświadczenie  całego  6-podmiotowego  konsorcjum. Wynika  to  z  odpowiedzi  Rzecznika  na 

pytanie  nr  5:  „Czy  art.  44  [dyrektywy  2004/18]  w  związku  z  [jej]  art.  48  ust.  2  lit.  a)  oraz                

z  deklarowaną  w  art.  2  [dyrektywy  2004/18]  zasadą  równego  traktowania  wykonawców 

zezwala  na  takie  powoływanie  się  na  doświadczenie  grupy  wykonawców,  że  wykonawca, 

który  realizował  zamówienie  jako  jeden  z  grupy  wykonawców,  może  się  powoływać  na 

realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego 

zamówienia,  czy  też  może  powoływać  się  jedynie  na  swoje  własne,  realnie  uzyskane 

doświadczenie, które zdobył realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana 

w ramach grupy? Odpowiedź na pytanie 5 

Artykuł 44 i art. 48 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, 

je wykonawca który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne 

może  powoływać  się  jedynie  na  doświadczenie,  które  sam  zdobył  realizując  dane 

zamówienie.  Wniosek  ten  pozostaje  bez  uszczerbku  dla  możliwości  powołania  się  przez 

wykonawcę  na  zdolności  innych  podmiotów  w  sposób  przewidziany  w  dyrektywie."  Tym 

samym,  bez  dodatkowych  wyjaśnień  nie  było  możliwe  ustalenie  przez  Zamawiającego  jaka 

była wartość usługi realizowanej w 2015 r. przez członka Konsorcjum Zakład Usług Leśnych 

B.  S.  Odwołujący  dodał,  że  analiza  pozostałych  usług  wskazanych                                        w 

przedłożonej  referencji,  wykonanych  przez  Zakład  Usług  Leśnych  B.  S.  na  rzecz 

zamawiającego - Nadleśnictwo Suchedniów w latach 2014 oraz 2013 także nie pozwala na 

stwierdzenie  że  wykonawca  Konsorcjum  mogłoby  za  ich  pomocą  wykazać  spełnienie 

postawionego warunku udziału ponieważ: 

1) usługi wykonane w roku 2014 r. są o  wartości niższej niż  wymagane w  warunku udziału 

(465 481,60 zł brutto przy wymogu 675 000 zł brutto), 

2)  usługi  wykonane  w  roku  2013  były  realizowane  na  podstawie  kilku  umów  zawartych                 

w  wyniku  postępowania  pn.  „Usługi  z  zakresu  gospodarki  leśnej  w  Nadleśnictwie  

Suchedniów w 2013  roku" (Znak sprawy: ZP-2710-22/2012) gdzie wykonawcy Zakład Usług 

Leśnych B. S. udzielono: 

a)  zamówienia  w  zakresie  Części  nr:  3  -  Nazwa:  Leśnictwo  Kaczka,  wartość  380  883,41  zł 

(bez VAT) 

b) zamówienia w zakresie Część nr: 9 - Nazwa: Leśnictwo Rejów, wartość 251 672,48 zł(bez 

VAT) 

- obie umowy zawarto w dniu 10.01.2013 r. z okresem realizacji do dnia 31.12.2013 r. Żadna 

z tych umów z 2013 r. nie potwierdza spełniania postawionego warunku udziału dla Pakietu 

IV  czy  to  pod  względem  wartości  czy  też  okresu  trwania.  Mając  na  uwadze  fakt,  iż 

Zamawiający  wyraźnie  określił,  iż  wymaga  łącznego  spełnienia  określonych  wymagań,  co 

wprost  wskazywać  miało,  iż  oczekuje,  aby  Wykonawca  wykazał,  że  jedną  umową  objęte 

zostały wszystkie parametry spełniające łącznie wymagania opisane w warunku SIWZ. Takie 

sformułowanie  warunku  w  ocenie  Odwołującego  świadczy  jednoznacznie,  iż  Zamawiający 

wymagał, aby wszystkie przedstawione przez niego wymagania opisane w tym  warunku, tj. 

odnośnie  zakresu  usługi,  czasu  jej  trwania  oraz  jej  minimalnej  wartości  skupione  były                 

w  jednej  umowie.  Brak  jest  w  dokumentacji  postępowania  podstaw,  które  wskazywałyby, 

choćby  pośrednio,  iż  Zamawiający  dopuścił  możliwość  innego  rozumienia  tego  warunku. 

Przedstawiona  w  JEDZ  jednego  z  członków  Konsorcjum,  informacja  co  do  zakresu,  czasu 

trwania i wartości usługi spowodowała, że Zamawiający nie badał dodatkowo i nie wyjaśniał 

tych  informacji.  Uwzględniając  powyższe  należy  kategorycznie  stwierdzić,  iż  wykonawca 

Konsorcjum  w  przedłożonych  oświadczeniach  i  dokumentach  nie  wykazał  spełnienia 

warunku udziału określonego w ust. 3.1 SIWZ dla Pakietu IV. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Konsorcjum 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp należy zważyć co następuje. Zgodnie z treścią art. 

24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp z postępowania wyklucza się: 

•  wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  

"kryteriami  selekcji",  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów; 

•  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające    w    błąd    zamawiającego,    mogące    mieć    istotny    wpływ    na    decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W opinii Odwołującego ustawodawca przesądził w ramach powyższych przepisów, iż 

podanie/zatajenie  informacji  wprowadzającej  zamawiającego  w  błąd,  godzi  w  rzetelność 

wykonawcy,  czego  efektem  winno  być  wykluczenie  takiego  wykonawcy,  a  w  konsekwencji 

uniemożliwienie  udzielenie  temu  podmiotowi  zamówienia. W  zaistniałym  stanie faktycznym, 

co  zostało  udowodnione  w  ramach  argumentacji  przedstawionej  odnośnie  zarzutu 

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, wykonawca Konsorcjum 

w sposób celowy i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje 

odnośnie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  ust.  3.1  SIWZ  dla 

Pakietu  IV.  Wykonawca  Konsorcjum  umyślnie  przekazał  w  przedmiotowym  postępowaniu 

nieprawdziwe  informacje,  mając  świadomość  szkodliwego  skutku  swego  zachowania                    

i  celowo  do  niego  zmierzając.  W  żaden  inny  sposób  nie  da  się  wyjaśnić  dokonanych 

czynności  odnośnie  podania  niezgodnego  z  prawdą  okresu  realizacji  wykazywanej  usługi 

wykonanej na rzecz Nadleśnictwa Suchedniów, jak również wskazania jej wartości. Zgodnie 

z przedstawionym powyżej stanem faktycznym członek Konsorcjum Zakład Usług Leśnych B 

S. nie realizował jednej umowy o okresie trwania 01.01.-31.12.2015 r. oraz o wartości 4 583 

591.23 zł. Wykonawca ten dokonał sumowania wartości kilku umów, które były realizowane 

w okresie 08.01.-31.12.2015 r. w celu zmanipulowania Zamawiającego co do rzeczywistych 

parametrów  wykonywanych  przez  siebie  usług  w  celu  wykazania,  że  spełnia  postawiony  w 

niniejszym postępowaniu warunek. 

Znowelizowana  Pzp  dla  takiego  działania  przewiduje  sankcję  w  postaci  wykluczenia 

takiego  wykonawcy  z  postępowania.  Stanowisko  to  znajduje  potwierdzenie  choćby                        

w  najnowszej  literaturze  przedmiotu  np.:  „Powyższy  przepis  obejmuje  wykonawców,  którzy 

usiłują  wyłudzić  zamówienie  poprzez  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  co  do  swojej 

sytuacji  podmiotowej  albo  którzy  nie  są  w  stanie  należycie  udokumentować  spełnienia 

wymaganych warunków podmiotowych. Po pierwsze, wykluczeniem skutkuje wprowadzenie 

w błąd zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania albo spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji.  Mowa  tutaj  przede  wszystkim                

o sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza 

nieistniejące  okoliczności.  Jeżeli  zamawiający  udowodni,  że  został  wprowadzony  przez 

wykonawcę  w  błąd,  wykluczy  go  z  postępowania  nie  wzywając  do  uzupełnienia  oferty  czy 

wyjaśnienia treści oferty (por. wyrok KIO 676/16). Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce wtedy, 

kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo 

tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. 

Można  przyjąć,  że  rażące  niedbalstwo  jest  niedbalstwem  szczególnym,  którego 

rozmiar i waga przekracza brak  zwykłej staranności. Przykładem rażącego niedbalstwa jest 

uznanie, że np. spełnia się określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu 

nawet  się  z  nimi  nie  zapoznawszy.  Inna  tego  typu  sytuacja  to  np.  złożenie  oświadczeń                 

o spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez 

zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia" (Zamówienia publiczne po nowemu 

-poradnik dla małych i średnich przedsiębiorstw, str. 20, Franciszek Łapecki, Grzegorz Wicik, 

wyd.  Polska  Agencja  Rozwoju  Przedsiębiorczości,  W-wa  2016).  Należy  w  tym  miejscu 

wskazać,  iż  szczególnie  podatne  na  niezgodność  z  faktami  przy  jednoczesnym  wpływie  na 

wynik tego postępowania są informacje przedkładane przez  wykonawców na potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Są  to 

bowiem informacje decydujące o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj 

odnoszą się do okoliczności (faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym 

miejscu  należy  również  wskazać,  iż  Zamawiający  swoje  decyzje  w  tym  zakresie  opiera  na 

oświadczeniach  własnych  wykonawców  lub  dokumentach  wystawionych  przez  podmioty 

trzecie.  Wprowadzona  do  przepisów  regulujących  rynek  udzielania  zamówień  publicznych           

w  Polsce  zmiana  w  zakresie  podejścia  do  przedstawiania  przez  wykonawców  informacji 

nieprawdziwych,  wprowadzających  w błąd,  wskazuje że bez  względu na  to czy  wykonawcy 

da  się  przypisać  winę  umyślną  czy  też  niedbalstwo  wykonawca  taki  musi  liczyć  się                        

z  negatywnymi  konsekwencjami  takiego  czynu.  W  orzecznictwie  odnoszącym  się  do 

dotychczasowego  stanu  prawnego  (przed  nowelizacją,  która  weszła  w  życie  w  dniu 

28.07.2016  r.)  dopuszczano  również  możliwość  wykluczenia  wykonawcy,  który  z  winy 

nieumyślnej  dopuścił  się  złożenia  nieprawdziwych  informacji  lub  złożenie  takich  informacji 

było  wynikiem  niedbalstwa.  Należy  stwierdzić,  że  w  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej 

wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie 

zamówienia,  które  potwierdzałyby  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  czyli  że 

wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie 

takich  dowodów,  czy  to  przez  prowadzącego  postępowanie,  czy  też  przez  konkurenta  jest 

mało  prawdopodobne,  gdyż  wymaga  dostępu  do  wewnętrznych  dokumentów  wykonawcy, 

ewentualnie  uzyskania  zeznań  świadków.  Natomiast  wykonawca  z  łatwością  może  uwolnić 

się  od  odpowiedzialności  oświadczając,  że  nie  miał  zamiaru  wprowadzenia  zamawiającego 

w  błąd,  a  podanie  nieprawdziwej  informacji  było  wynikiem  omyłki  lub  też  niesprawdzenia 

informacji  uzyskanej  od  kogoś  innego.  Zupełnie  inaczej  przedstawia  się  możliwość 

przypisania  wykonawcy  niedbalstwa,  czyli  niedołożenia  należytej  staranności  przy 

podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających  w  błąd  informacji.  Na  podstawie  art.  14  Pzp 

do  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się 

przepisy  Kodeksu  cywilnego,  a  zgodnie  z  art.  355  §  1  kc  dłużnik  obowiązany  jest  do 

staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność). 

Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta 

zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej 

miernika  należytej  staranności  (uzasadnienie  wyroku  SN  z  10.03.2004  r.,  sygn.  akt:  IV  CK 

151  /03)  /Tak  samo  -  wyrok  KIO  z  11.02.2015  r.  sygn.  akt:  KIO  177/15;  wyrok  KlO                  

z 11.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1773/16; wyrok KIO z 27.02.2015 r., sygn. akt: K1O 491/15; 

wyrok  KIO  z  26.01.2016  r., sygn.  akt:  KIO  1/16; wyrok  KIO  z  17.05.2016  r., sygn.  akt:  KIO 

673/16; wyrok KIO z 28.09.2015 r., sygn. akt: KIO 2000/15/. 

Uzasadnienie  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przy  przedstawianiu  informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  ma  dużo  lżejszy  charakter  i  w  ocenie 

Odwołującego  obejmuje  przypadki  braku  staranności  wykonawcy  przy  przedstawianiu 

informacji  o  swojej  kwalifikacji  podmiotowej.  Wykonawca  przygotowując  ofertę  winien 

dochować  staranności  i  ostrożności  składając  szczegółowe  oświadczenia  w  JEDZ,  gdyż  to 

one stanowią o tym czy oferta wykonawcy zostanie oceniona na podstawie kryteriów oceny 

ofert.  Informacje  podane  przez  wykonawcę  powinny  być  rzetelne  i  przedstawiać  prawdziwy 

stan  faktyczny.  Zważywszy  na  fakt,  iż  przedstawiane  na  wezwanie  w  okresie  późniejszym 

dowody  w  postaci  referencji  nie  muszą  opisywać  zakresu  wykonanej  usługi  w  taki  sposób            

w  jaki  dany  zamawiający  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Co  w  obecnym  stanie 

prawny  podnosi  wagę  wstępnych  oświadczeń  składanych  w  JEDZ.  Nie  dochowując  tej 

staranności  wykonawca  Konsorcjum  na  pewno  zachował  się  w  sposób  lekkomyślny                      

i  niedbały.  Dodatkowo  podkreślił,  że  Pzp  nie  przewiduje  żadnej  możliwości  sanowania 

nieprawdziwej  informacji.  Zamawiający  nie  ma  ani  prawa,  ani  obowiązku  do  wzywania 

wykonawcy  Konsorcjum,  który  przedstawił  informacje  nieprawdziwe,  do  złożenia  informacji 

niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 

ust.  3  Pzp  stosowany  jest  tyko  wtedy,  gdy  po  stronie  wykonawcy  składającego  ofertę 

zaistniały  uchybienia,  których  skutkiem  jest  niemożliwość  wykazania  na  dzień  składania 

ofert, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia.  

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  z  postępowania  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp należy podnieść co następuje. Wykonawca Konsorcjum 

wniósł  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  wadium  w  postaci  gwarancji 

ubezpieczeniowej  wystawionej  w  dniu  12.12.2016  r.  przez  InterRisk  TU  S.A.  Vienna 

Insurance  Group  (nr  02GJ53/16/00080). W  treści  złożonej  gwarancji  jako  „Zobowiązanego" 

określono  jedynie  wykonawcę  P.P.H.U.  „Forest"  inż.  B.  S.  26-130  Suchedniów  Mostki  71  z 

wyłączeniem  pozostałych  członków  Konsorcjum.  Zdaniem  Odwołującego,  w  zaistniałym 

stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, której ofertę złożyło Konsorcjum, a wadium 

zostało  złożone  tylko  przez  wykonawcę  P.P.H.U.  „Forest"  inż.  B.  S..  Tym  samym  wadium 

zostało wniesione przez wykonawcę, który nie złożył oferty, albowiem taki wykonawca - jak 

P.P.H.U.  „Forest"  inż.  B.  S.  (samodzielnie)  nie  występuje  w  niniejszym  postępowaniu.  Nie 

ulega  zatem  wątpliwości,  iż  treść  kwestionowanej  gwarancji  wadialnej  nie  pozostawia 

wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania 

Zobowiązanego,  którym  jest  wyłącznie  jeden  wykonawca  -  P.P.H.U.  „Forest"  inż.  B.  S.  Z 

ż

adnego  postanowienia  gwarancji  wadialnej  nie  wynika  bowiem,  że  obejmuje  ona 

okoliczności związane  ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie  zamówienia, nie wskazuje 

przy tym na pozostałych konsorcjantów. Co więcej w treści gwarancji wskazano, iż gwarant 

zobowiązuje  się  do  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  pełnej  kwoty  gwarancji,  w  przypadku 

zaistnienia              w stosunku do Zobowiązanego (a zatem w stosunku do P.P.H.U. „Forest" 

inż.  B.  S.  -  gwarancja  definiuje  jako  Zobowiązanego  tylko  ten  podmiot)  co  najmniej  jednej             

z  przesłanek  zatrzymania  wadium.  Tak  ukształtowana  treść  gwarancji  nie  zapewnia 

Zamawiającemu  możliwości  skutecznego  dochodzenia  roszczeń  w  przypadku,  gdy 

okoliczności  uzasadniające  zatrzymania  wadium  zaistnieją  również  lub  tylko  po  stronie 

pozostałych  członków  Konsorcjum.  Nie  ulega  żadnej  wątpliwości  że  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  wnoszą  jedno  wadium  zabezpieczające  ich  ofertę 

wspólną.  Nie  ma  też  żadnych  przeszkód,  aby  umowa  gwarancji  ubezpieczeniowej  została 

zawarta  przez  jednego  z  tych  wykonawców,  z  tym  jednak  zastrzeżeniem,  że  udzielenie 

ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców  wchodzących  w skład 

Konsorcjum.  Status  prawny  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem 

o  tym,  że  gwarancja  udzielona  tylko  na  rzecz  jednego  z  konsorcjantów  może  pozwolić 

ubezpieczycielowi  na  skuteczne  uchylenie  się  od  wypłaty  sumy  gwarancyjnej.  Przede 

wszystkim  jednak  podkreślił,  że  ze  względu  charakter  prawny  gwarancji  ubezpieczeniowej, 

sposób  ukształtowania  odpowiedzialności  wykonawców  wobec  zamawiającego  nie  może 

przesądzić  o  skuteczności  dochodzenia  ewentualnych  roszczeń  z  tytułu  gwarancji.  Zgodnie  

z  poglądami  wyrażanymi  w  orzecznictwie  sądowym,  zobowiązanie  z  gwarancji 

ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, 

jest  zobowiązaniem  abstrakcyjnym,  tj.  niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania 

podstawowego,    leżącego    u    podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania    z  tytułu  gwarancji  oraz 

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu 

innego zobowiązania, istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama 

umowa  gwarancji  ubezpieczeniowej  (m.in.  wyrok  SN  z  10.02.2010  r.,  sygn.  akt:  V  CSK 

233/09).  Oznacza  to,  że  zobowiązanie  z  tytułu  gwarancji  oraz  zakres  odpowiedzialności 

gwaranta  są  niezależne  od  sposobu  ukształtowania  relacji  prawnej  między  wykonawcami 

wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  a  zamawiającym.  Tym  samym 

powoływanie  się  wobec  gwaranta  na  okoliczności  dotyczące  relacji  wykonawców                             

z  zamawiającym  może  być  uznane  za  bezskuteczne.  Powyższe  odnosi  się  również 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wniesienie wadium należy uznać 

za  prawidłowe,  jeżeli  daje  ono  zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania   

swoich   roszczeń   w   przypadku   zaistnienia   okoliczności uzasadniających zatrzymanie 

wadium,  wtedy  bowiem  spełnia  ono  swoją  zabezpieczającą  rolę.  W  świetle  przedstawionej 

powyżej  argumentacji  stwierdzić  należy,  że  w  przypadku  objęcia  gwarancją  tylko  jednego              

z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  gwarant  będzie  miał 

możliwość  uchylenia  się  od  zapłaty  sumy  gwarancyjnej,  w  sytuacji,  gdy  przyczyny 

uzasadniające  zatrzymanie  wadium  zaistnieją  po  stronie  drugiego  z  wykonawców  (wyroki 

KIO: z 20.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1408/10, wyrok z 15.09.2014 r., sygn. akt KIO 1785/14 

oraz  wyrok  z  07.01.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2694/14).  Podkreślił,  iż  w  doktrynie  została 

przyjęta  zasada,  że  wadium  wniesione  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  czy  bankowej 

musi  mieć  taką  samą  płynność,  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu,  co  oznacza,  że 

dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Wadium stanowi 

bowiem  zabezpieczenie  zamawiającego  i  musi  być  skuteczne  (wyrok  SO  w  W-wie                               

z 14.10.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15 oraz KIO z 17.06.2008 r., o sygn. akt: KIO/UZP 

537/08).  Z    uwagi    na    szeroki    zakres    ponoszonej  odpowiedzialności    gwarant    przed  

akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo 

kondycję  ekonomiczną  oraz  zdolność  do  wykonania  kontraktu  wykonawcy,  którego  udział           

w  przetargu  ma  być  zabezpieczony.  Wynik  tego  badania  przesądza  o  akceptacji  wniosku              

o wystawienie dokumentu gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu 

pobierze  gwarant.  Dlatego  też  trudno  uznać  za  zasadny  pogląd,  że  gwarant  wypłaci 

Zamawiającemu  kwotę  wadium  także  w  sytuacji,  kiedy  wystąpią  okoliczności  nieznane 

gwarantowi  na  etapie  wystawiania  gwarancji  i  nie  znajdujące  odzwierciedlenia  w  ustalonej 

stawce wynagrodzenia. Za ww. wyrokiem SO w Olsztynie, sygn. akt: V Ga 205/16 stwierdzić 

należy  iż:  "Niewątpliwie  większa  liczba  wykonawców  oznacza  większe  ryzyko  gwaranta,  co 

zapewne  przekłada  się  na  zwiększone  prowizje,  których  żąda  gwarant  od  wykonawcy. 

Inaczej mówiąc, gwarant musi mieć pełną wiedzę, co do tego, kogo ubezpiecza i od czego 

ubezpiecza".  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  przenoszenie  odpowiedzialności  gwaranta 

na  okoliczności  w  wystawionej  gwarancji  nie  przewidziane  lecz  tylko  podobne,  jest  niczym 

innym  jak  próbą  rozszerzającej  interpretacji  treści  gwarancji.  W  tej  materii  SN  w  wyroku                 

z  20.09.2013  r.,  sygn.  akt:  II  CSK  670/12  stwierdził,  iż  biorąc  pod  uwagę  stanowisko  iż 

gwarancja  występująca  we  współczesnym  obrocie  prawnym,  w  tym  także  gwarancja 

bankowa,  jest  umową.  Dlatego  też  umowa  winna  zawierać  precyzyjnie  określone  elementy 

przedmiotowo  istotne, które  nie  będą  dawały  jej stronom,  czyli  beneficjentowi  i  gwarantowi, 

pola  do  interpretacji.  Warto  podkreślić,  iż  argumentacja  Odwołującego  znajduje 

potwierdzenie  w  orzecznictwie  Izby  np.  „W  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie 

gwarancji  znaczenie  ma  wyłącznie  stosunek  pomiędzy  gwarantem,  a  Zamawiającym  jako 

beneficjentem, którego treść wynika z listu gwarancyjnego. Z żadnego przepisu ustawy Pzp 

w  tym  i  z  art.  23  nie  wynika,  aby  pomiędzy  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

zamówienia zachodził węzeł odpowiedzialności solidarnej. Ustawa Pzp w art. 141  ustanawia 

solidarną  odpowiedzialność  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  dopiero  za  wniesienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i  za 

wykonanie  umowy.  Złożenie  oferty  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                        

o  udzielenie  zamówienia  nie  może  być  uznane  za  zaciągnięcie  zobowiązania,  za  które 

odpowiadają  solidarnie,  gdyż  nie  ma  w  tym  przypadku  str.  9  wspólnego  dla  tych 

wykonawców  mienia.  Trudno  uznać  również  za  zasadne  wywodzenie  solidarnej 

odpowiedzialności członków konsorcjum wobec Zamawiającego w oparciu o przepis art. 370 

i 380 kc. Po pierwsze przepisy kodeksu cywilnego stosowane w zakresie zamówień poprzez 

art.  14  Pzp  mają  zastosowanie  tylko  do  czynności  podejmowanych  przez  Zamawiającego               

i wykonawców, natomiast, aby nastąpiła wypłata wadium konieczna jest czynność podmiotu 

trzeciego  tj.  gwaranta.  Twierdzenie,  iż  art.  370  kc.  ma  zastosowanie,  bo  wspólny  majątek 

istnieje,  jest  nieprawdziwe  -  jeśli  nawet  uznać,  iż  takim  majątkiem  będzie  powstająca                   

w  momencie  wyboru  umowy  wierzytelność  do  zawarcia  umowy,  to  zazwyczaj  już                         

w  momencie  żądania  zapłaty  wadium  przewidzianego  w  przepisie  art.  46  ust.  4a,  taka 

"wierzytelność"  zwykle  nie  istnieje,  gdyż  nastąpiło  już  np.  wykluczenie  wykonawcy                         

z postępowania. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie 

stanowiska  SO  w  Olsztynie  (pow.  cyt.),  wydanego  w  podobnym  stanie  faktycznym  Sąd 

stwierdził  iż:  nie  ma  wątpliwości,  iż  odpowiedzialność  solidarna  członków  konsorcjum 

powstaje  dopiero  Po  zawarciu  umowy  z  zamawiającym,  a  nie  na  etapie  ubiegania  się                     

o  zamówienie.  Treść  przepisu  artykułu  141  ustawy  nie  może  tu  rodzić  żadnych  wątpliwość 

Zgodnie  z  treścią  artykułu  369  koc,  kodeksu  cywilnego,  zobowiązanie  jest  solidarne,  jeżeli, 

wynika  z  ustawy  lub  z  czynności  prawnej.  Niewątpliwie  odpowiedzialność  solidarna 

wykonawców  wobec  zamawiającego  na  etapie  wykonania  umowy  ma  swoje  źródło                       

w ustawie, we wskazanym wyżej przepisie artykułu 141 ustawy. Z kolei  z treści artykułu 23 

ustęp  1  ustawy  nie  wynika  odpowiedzialność  solidarna  członków  konsorcjum.  Źródłem 

solidarnej odpowiedzialności nie jest w tym przypadku ustawa. Nie jest nim także czynność 

prawna,   bowiem   na  etapie   ubiegania   się   o   zamówienie   miedzy   konsorcjantami                    

a zamawiającymi nie doszło do zawarcia żadnej umowy, a jedynie umowa mogłaby być taką 

czynnością prawną" /wyrok KIO z 21.07. 2016 r., sygn. akt: KIO 1211/16/. Nie bez znaczenia 

dla prawidłowej oceny wniesionego wadium jest wymóg Zamawiającego zawarty w treści ust. 

9.6  pkt  1  SIWZ  gdzie  wskazano  jako  jeden  z  wymogów  niezbędnych  dla  poprawności 

wadium  wnoszonego  w  postaci  gwarancji:  1)  „nazwę  dającego  zlecenie  „Wykonawcy", 

beneficjenta  gwarancji/poręczenia  (Zamawiającego),  gwaranta  (banku  lub  instytucji 

ubezpieczeniowej  udzielających  gwarancji/poręczenia)  oraz  wskazanie  ich  siedzib)".Tym 

samym w ocenie Odwołującego Zamawiający  w SIWZ określił sposób wniesienia gwarancji 

wadialnej,  nakazując,  aby  dokument  ten  jako  Beneficjenta  wskazywał  wykonawcę,  w  tym 

przypadku wykonawcę Konsorcjum, a nie jednego z wykonawców je tworzącego, nawet nie 

lidera.  Reasumując  w  opinii  Odwołującego  w  dokumencie  gwarancji  winny  być  wskazane 

podmioty  należące  do  konsorcjum  lub  co  najmniej  informacja,  że  zleceniodawca  gwarancji 

składa  ofertę  w  ramach  konsorcjum,  a  fakt  ten  został  zaakceptowany  przez  gwaranta.  W 

innym  wypadku  gwarant  może  odmówić  wypłaty  sumy  gwarancyjnej,  gdy  przesłanki 

przepadku  wadium  dotyczą  niewymienionego  w  niej  podmiotu.  Bezwarunkowość  nie 

oznacza,  że  gwarant  ponosi  odpowiedzialność  za  zdarzenia,  których  nie  objął  ochroną,                

w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. 

Stosownie  do  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp:  „1.  Zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości". Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił 

się  naruszenia  przepisów  wskazanych  i  wynikających  z  niniejszego  odwołania,  za  w  pełni 

uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 

Pzp. Zamawiający - poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - 

dopuścił  się  bowiem  naruszenia  fundamentalnych  dla  prawa  zamówień  publicznych  zasad 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.  

Zamawiający w dniu 17.01.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  23.01.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  przez  Konsorcjum  S. 

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o 

oddalenie  odwołania  w  całości.

 Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  Izba  uznała  zgłoszone  przystąpienie  za  nieskuteczne    z  uwagi  na 

przekroczenie terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 Pzp. 

W  dniu  24.01.2017  r.(e-mailem)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której 

uwzględnił  w  części  odwołanie  dotyczącej  zarzutów  naruszenia  art.  24  ust.1  pkt  12,  art.  24 

ust.4  oraz  art.  7  ust.1  i  3  Pzp. W  zakresie  pozostałych  zarzutów  wnosił  o  oddalenie.  Kopia 

została przekazana Odwołującemu. Odnośnie oddalonych zarzutów stwierdził co następuje. 

Zamawiający  nie  dopatrzył  się  po  stronie  Konsorcjum  S.  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  przy  podawaniu  informacji  dotyczących  spełniania  warunków  udziału 

w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  dopatrzył  się  także  lekkomyślności  po  stronie 

Wykonawcy,  tym  bardziej,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  działanie  wykonawcy 

powinno  mieć  choćby  hipotetycznie  istotny  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego.  Zdaniem 

Odwołującego  Konsorcjum  S.  podało  niewłaściwie  datę  rozpoczęcia  wykonywania  usługi. 

Takie działanie nie mogło mieć wpływu na decyzję Zamawiającego co do spełniania warunku 

udziału w postępowaniu. Wymóg dotyczy bowiem zrealizowania usługi o określonej wartości 

w okresie następujących po sobie 12 miesięcy. W warunku nie postawiono wymagania aby 

usługa była wykonywana przez co najmniej 12 miesięcy - brak jest wymagania co do czasu 

jej  trwania.  Okres  12  miesięcy  służy  jedynie  porównaniu  skali  wykonywanej  usługi  -  jeżeli 

wykonawca uzyskał odpowiednią wartości wykonanych usług           w okresie krótszym niż 

12  miesięcy  -  jego  doświadczenie  powinno  być  zaliczone  jako  spełniające  warunek.  Z  tych 

względów,  nawet  gdyby  zarzucić  Wykonawcy  lekkomyślność                    (a  nie  zwykłą  omyłkę 

pisarską) co  do  daty  rozpoczęcia  wykonywania  usługi, to  omyłka ta  nie mogła  mieć  ani  nie 

miała  żadnego  wpływu  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego.    W  ocenie 

Zamawiającego  nie  można  podzielić  argumentacji  Odwołującego  odnośnie  nieprawidłowej 

formy  wadium  wniesionej  jedynie  przez  Lidera  Konsorcjum.  Zgodnie  z  art.  23  ust.  3  Pzp 

przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z tego względu obowiązki, jakie ustawa kształtuje 

w  stosunku  do  wykonawcy,  będą  dotyczyły  tych  wykonawców,  którzy  wspólnie  biorą  udział  

w  postępowaniu  (wyrok  KIO  z  05.03.2015  r.;  sygn.  akt:  KIO  336/15).  Z  dokumentów 

przedłożonych  przez  konsorcjum  wynika,  że  wniesione  przez  konsorcjum  wadium  w  formie 

gwarancji  ubezpieczeniowej  zabezpiecza  interes  zamawiającego  w  sytuacjach  ściśle 

określonych  w  przepisach  Pzp.  Wprawdzie  w  treści  gwarancji  nie  zostali  wpisani  wszyscy 

członkowie  konsorcjum,  ale  jednak  wystawienie  gwarancji  na  rzecz  jednego  z  nich                        

i  w  dodatku  lidera  konsorcjum  umocowanego  do  ich  reprezentowania  jest  wystarczającym 

zabezpieczeniem  oferty  konsorcjum  pozwalającym  skutecznie  zaspokoić  roszczenia 

zamawiającego  w  przypadku  zaistnienia  jednej  z  przesłanek  art.  46  ust.  4a  i  46  ust.  5  Pzp     

na  podstawie  przedłożonej    gwarancji  zapłaty  wadium.  W  przypadku,  gdy  którykolwiek                   

z  członków  konsorcjum  spowoduje  okoliczności  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  na 

podstawie  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5,  to  skutki  tego  działania  rozciągają  się  na  wszystkich 

członków  konsorcjum.  Solidarna  odpowiedzialność  wykonawców  składających  jedną  ofertę 

odnosi  się  także  do  obowiązku  podpisania  umowy  oraz  pokrycia  szkody  (utraty  wadium)             

w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty wspólnej, który nie 

był  podmiotem  wnoszącym  wadium.  Stanowisko  Zamawiającego  znajduje  poparcie                      

w  cytowanym  wyroku  KIO  z  05.03.2015  r.;  sygn.  akt  KIO  336/15  a  także  w  orzecznictwie 

sądowym, np. w wyroku SO w Poznaniu z 12.05.2006 r., sygn. akt: II Ca 489/05. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego 

oferta była drugą ofertą, która została złożona w pakiecie IV i nie została ani odrzucona, ani 

też Wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia 

zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.  

Izba uznała zgłoszone przystąpienie Konsorcjum S. - za nieskuteczne             z uwagi 

na przekroczenie terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 Pzp, zgodnie bowiem                 z 

informacją  od  Zamawiającego  Konsorcjum  zostało  poinformowane    17.01.2017  r.  zaś, 

zgłoszenie wpłynęło do Prezesa Izby  23.01.2017 r., czyli po upływie terminu 3 dniowego od 

otrzymania kopii odwołania, w przedmiotowym zakresie ma zastosowanie teoria doręczenia, 

nie ma zaś znaczenia data nadania - stempla na kopercie.   

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym                

w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytanie 

6  w  informacji  dla  Wykonawców  nr  2  z  16.11.2016  r.,  protokołu  postępowania  w  trybie 

przetargu nieograniczonego – DRUK ZP-PN, oferty Konsorcjum S. dla pakietu IV,           a 

dokładnie  JEDZ-ów  dla  poszczególnych  konsorcjantów  (od  str.  10  do  63,  str.  22,  40,  58), 

wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 22.12.2016 r., złożonej w odpowiedzi m.in. referencji            

z 02.12.2016 r. oraz informacji z 05.01.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. dla 

pakietu IV.   W poczet materiału dowodowego zaliczono również załączone do odwołania: 

• ogłoszenie o zamówieniu dla Nadleśnictwa Suchedniów 2014/S 225-397875 opublikowane 

w  DUUE  21.11.2014  r.,  ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  dla  Nadleśnictwa  Suchedniów 

2015/S 020 - 032742 opublikowane w DUUE 29.01.2015 r. oraz protokół tego postępowania 

dla Nadleśnictwa Suchedniów na rok 2015 – dotyczy postępowania na rok 2015; 

• ogłoszenie o zamówieniu dla Nadleśnictwa Suchedniów 2012/S 224-369226 opublikowane 

w  DUUE  21.11.2012  r.  oraz  ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  dla  Nadleśnictwa 

Suchedniów  2013/S  011-013676  opublikowane  w  DUUE  16.01.2013  r.  –  dotyczy 

postępowania na rok 2013. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  odwołanie,  odpowiedź  na  odwołanie  zawierające  m.in.  uwzględnienie  częściowe,                 

a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  oraz  podtrzymanych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie  zarzutów  stwierdzić  należy,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  S.  z 

postępowania  pomimo  niepotwierdzenia  spełniania  warunku  udziału                                            w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  S., 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd    przy  przedstawieniu    informacji,    że    spełnia  warunki  udziału                     

w postępowaniu; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  w  wyniku 

lekkomyślności 

lub 

niedbalstwa 

przedstawił 

informacje 

wprowadzające 

w 

błąd 

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

4.art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum S., 

która została zabezpieczona wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy; 

5.  art.  24  ust.  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Konsorcjum, który podlegał wykluczeniu z postępowania; 

6.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  ich  błędną  wykładnię  oraz  niewłaściwe  zastosowanie, 

prowadzące  do  rażącego  naruszenia  zasady  równego  traktowania  oraz  zasady  uczciwej 

konkurencji  prowadzącymi  do  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  oraz 

odrzucenia jego oferty, 

7.  oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego  odwołania  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie.  W  tym  zakresie  Izba  wskazuje  na 

przywołane  w  treści  odwołania  postanowienia  wymogu  dotyczącego  zdolności  technicznej 

lub  zawodowej  dla  pakietu  IV  –  w  pkt  3.1  SIWZ  oraz  dokumenty,  które  należało  złożyć  na 

potwierdzenie jego spełniania – cz. 7 pkt 7.1 a) SIWZ. Nadto, przywołując treść odpowiedzi 

na  pytanie  6  w  informacji  dla  Wykonawców  nr  2  z  16.11.2016  r.  wskazaną  również                    

w  odwołaniu.  Istotne jest  również  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.1  Pzp  z  22.12.2016  r.  oraz 

referencja  z  02.12.2016  r.  przytoczona  przez  Odwołującego.  Izba  odniesie  się  do 

poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Zamawiający  uwzględnił  w  ramach  uwzględnienia  częściowego  zarzut  1,  5  i  6,                  

a  w  postępowaniu  nie  było  zgłoszone  skutecznie  przystąpienia  –  art.  186  ust.  3a  i  4a  Pzp. 

Stwierdził  w  tym  zakresie  w  ramach  wyjaśnień  na  posiedzeniu  i  rozprawie,  iż  ponieważ  nie 

wyczerpał możliwości wynikających z art. 26 ust. 3 Pzp wobec oferty wykonawcy wybranego, 

który nieskutecznie przystąpił, zamierza w tym kierunku poczynić działania, tym bardziej, że, 

zgodnie  z  aktualnymi  przepisami  Pzp,  nie  ma  obowiązku  wykonywania  czynności  zgodnie                    

z  żądaniami  Odwołującego.  Zamawiający  dodatkowo  wyjaśnił,  że  uwzględnił  zarzut 

naruszenia  art.  24  ust.  4  Pzp,  jako konsekwencję  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  nie 

uznaje konieczności wykluczenia oraz odrzucenia z tego wynikającego. Nadto, stwierdził, że 

uwzględnienie  dotyczy  zaniechania  uznania  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy 

wybranego na podstawie aktualnie posiadanych dokumentów, w konsekwencji Zamawiający 

ponownie  oceni  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  wezwie  w  tym  zakresie 

wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dokonana czynność oraz uzyskane dokumenty będą 

nową czynnością. Odwołujący wycofał zarzut 4 na posiedzeniu, w konsekwencji nie podlegał 

on rozpoznaniu. Sporne pozostały podtrzymane zarzuty 2 i 3. 

Odnośnie zarzutu 2 i 3 Izba uznała, że nie zostały one potwierdzone. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  argumentacja  Odwołującego  przedstawiona  na 

rozprawie  wykraczała  poza  okoliczności  faktyczne  wskazane  w  odwołaniu  względem 

niniejszych  zarzutów.  Stąd  m.in.  brak  odniesienia  się  do  nich  przez  Zamawiającego  

w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Kwestia  bowiem  zsumowania  przez  wykonawcę  wybranego 

wartości  kilku  umów  celem  spełnienia  sformułowanego  przez  Zamawiającego  warunku  

w  zakresie  oczekiwanej  wartości,  zakresu  rzeczowego  wykazywanego  zadania  oraz  jego 

rzeczywistej  realizacji  przez  wykonawcę  wybranego  była  podnoszona  w  zakresie  zarzutu  1 

uwzględnionego  przez  Zamawiającego. W  odwołaniu  w  zakresie  przedmiotowych  zarzutów 

podnoszono  bowiem  jedynie  kwestie  błędnego  wskazania  daty,  tj.  terminu  rozpoczęcia 

wykonania umowy wykazywanego zadania (str. 10 odwołania). 

W  ocenie  Izby,  Wykonawca  wybrany  prawidłowo  odczytał  wymóg  udziału  

w  postępowaniu,  gdyż  należało  wykazać  się  usługami  o  określonej  wartości  w  okresie 

następujących po sobie 12 miesięcy, nie przez co najmniej 12 miesięcy. W rezultacie, brak 

jest podstaw do uznania błędnego wskazania daty, tj. terminu rozpoczęcia wykonania umowy 

wykazywanego zadania, jako rażącego niedbalstwa, czy też lekkomyślności. Odwołujący nie 

wykazał  ani  celowego  działania,  ani  lekkomyślności.  Ze  złożonych  wraz  z  odwołaniem 

dokumentów  nie  wynika  złożenie  nieprawdziwych  informacji.  W  dołączonym  do  ofert 

Wykonawcy  wybranego  oferty  JEDZU  –  str.  58  oferty  /Cz.  C  pkt  1b/  –  zostało  użyte 

sformułowanie:  „Usługi  polegające  na  (…)”  –  czyli  użyto  liczby  mnogiej  oraz  wskazano 

wartość identyczną co podana w referencji z 02.12.2016 r. – 4.583 591, 23 zł. W ocenie Izby, 

sposób  odkodowania  podanych  informacji  w  JEDZ-u  załączonym  do  oferty  Wykonawcy 

wybranego  w  kontekście  postawionego  wymogu  przedstawiony  na  rozprawie  przez 

Odwołującego  /l.mn  -  ze  względu  na  to,  iż  w  następnej  części  wymienia  określone  prace                  

i  rodzaje  usług,  których  jest  kilka.  Oświadczenie  odnosi  się  wprost  do  warunku  udziału                   

w  postępowaniu,  które  również  dotyczy  większej  liczby  usług/  -  jest  jedynie  jednym  

z  możliwych.  Bez  wymiernego  potwierdzenia  nie  może  być  uznany  za  zgodny  

z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  Odwołujący,  co  najwyżej  wykazał  niespełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  przez  Wykonawcę  wybranego.  Postępowanie  przed  Izbą  stanowi 

postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  iż  spór 

toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  na  regulację  art.  14  Pzp  do 

czynności  podejmowanych  przez  Zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964 

roku  -  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej;  przechodząc  do  art.  6 

Kodeksu cywilnego zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która  

z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła 

art.  190  ust  1  Pzp.  Przepis  art.  6  Kc  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  

z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży 

dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto  zaprzecza).  Tym  samym  w  ocenie  Izby  Odwołujący  

w zakresie tych zarzutów nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, w konsekwencji czego 

zarzuty  należało  oddalić.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  

w  Warszawie  w  spr.  o  sygn.  akt:  V  Ca  571/08,  kontradyktoryjny  charakter  postępowania 

odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO 

obowiązku  ustalenia  prawdy  materialnej.  Podobnie  również  stwierdził  SO  w  Katowicach  

w  wyroku  o  sygn.  XIX  Ga  92/08,  iż:  "w  postępowaniu  odwoławczym  przed  KIO  to  strony 

postępowania,  a  nie  Izba  winna  poszukiwać  i  wykazać  dowody  na  poparcie  swoich 

twierdzeń.  Zatem  obowiązkiem  strony  na  której  spoczywa  ciężar  dowodu  jest  wskazanie 

wszystkich  okoliczności,  od  których  zależy  powodzenie  wnoszonego  odwołania.  

W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". W żadnym wypadku, Odwołujący nie 

udowodnił,  że  wykonawca  wybrany,  w  ramach  wykazywanej  wartości,  nie  spełnił  warunku,  

tj.  nie  zrealizował  jednej  umowy  na  wartość  oczekiwaną  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ.  

Z  załączonych  do  odwołania  dowodów  tak  ogłoszenia  o  udzieleniu  zamówienia  dla 

Nadleśnictwa  Suchedniów  2015/S  020  -  032742  opublikowanego  w  DUUE  29.01.2015  r. 

oraz protokołu tego postępowania dla Nadleśnictwa Suchedniów na rok 2015 wynika, także  

w kontekście argumentacji Odwołującego z odwołania, która nie dotyczyła zarzutu 2 i 3, ale 

zarzutu 1, że z 8 umów zawartych na rok 2015 z Nadleśnictwem Suchedniów, co najmniej 7 

przekraczało wartość wynikającą z wymogu.    

Zaistniały  stan  faktyczny  kwalifikował  się  co  najwyżej  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  26 

ust. 4 Pzp. Brak było i nadal nie ma podstaw do uznania zaistnienia podstaw do wykluczenia 

na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie  zarzutu  7  -  naruszenia  innych  przepisów  wymienionych  lub  wynikających                 

z uzasadnienia odwołania 

Zarzut  nie  został  skonkretyzowany.  Nie  wskazano  w  nim,  ani  podstawy  prawnej, 

której naruszenie zarzuca Odwołujący, ani stanu faktycznego, który miałby być przedmiotem 

oceny  Izby. W  tej  sytuacji  Izba  oceniła  postawiony  zarzut  jako  nieistniejący.  Podobnie  Izba 

uznała w wyroku z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 266/14, wyroku KIO z 15.11.2016 r., sygn. 

akt:  KIO  2049/16,  sygn.  akt:  KIO  2052/16,  czy  też  wyroku  z  24.11.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba 

orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, 

o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter  merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do 

uwzględnienia  i  oddalenia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby  zawarte  w  pkt  1  i  3  sentencji 

miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  oraz  kosztów  postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że 

orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu  art.  192  ust.  1 Pzp  wynika  zakaz  wydawania  przez  Izbę  orzeczenia  o  charakterze 

merytorycznym  w  innej formie  aniżeli  wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu 

rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać 

postać wyroku.

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w  świetle  art.  192  ust.  10  Pzp,  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, jak wynika z art. 186 ust. 

6 pkt 4 Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w okolicznościach, o których mowa w ust. 

4a, ponosi: 

a)  odwołujący,  jeżeli  odwołanie,  w  części  zarzutów,  których  zamawiający  nie  uwzględnił, 

zostało oddalone przez Izbę, 

b)  zamawiający,  jeżeli  odwołanie,  w  części  zarzutów,  których  zamawiający  nie  uwzględnił, 

zostało uwzględnione przez Izbę. 

W  analizowanej  sprawie,  jak  wynika  z  pkt  2  sentencji,  w  zakresie  zarzutów,  których 

Zamawiający  nie  uwzględnił,  zostały  one  oddalone.  Wypełniona  została  zatem  dyspozycja 

przepisu art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a Pzp.  

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9  i  10    Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b

oraz  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  uznała  wniosek 

Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, , 

tj.  w  maksymalnej  kwocie  dopuszczonej  przez  w/w  rozporządzenie  (§  3  pkt  2  lit.  b  w/w 

rozporządzenia).  

Przewodniczący: 

………………………………

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………