KIO 1004/18 WYROK dnia 5 czerwca 2018 r.

Sygn. akt KIO 1004/18 

WYROK 

z dnia 5 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Pi

otr Cegłowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  maja  2018  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Mostowych  "MIKST"  Sp.  z  o.  o.  w  Węgrowie  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sterdyń w Sterdyni-Osadzie 

przy  udziale  wykonawcy  A.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.W. 

Wikrusz  A. W. w Miedznej 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Mostowych  "MIKST" 

Sp.  z  o.  o.  w  Węgrowie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o. o. w Węgrowie tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Siedlcach. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1004/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Sterdyń  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 

r. 

poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, 

którego  przedmiotem  jest  przebudowa  drogi  gminnej  na  dz,  ewidencyjnej  nr  786  w 

miejscowości Dąbrówka od drogi krajowej nr 63 od km 0+000 do km 0+995 o łącznej długości 

0,995 km. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 

17 kwietnia 2018 r. pod pozycją 546591. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania 

wykonawca 

Przedsiębiorstwo Robót  Drogowo-Mostowych "MIKST"  Sp.  z  o.  o.  w Węgrowie 

wniósł  odwołanie  21  maja  2018  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek 

przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

przez  jego  niezastosowanie,  podczas  gdy  z  dokumentów 

złożonych  w  aktach  postępowania  wynika,  iż  wykonawca  -  A.  W.  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") tj. nie wykazał, iż jest w 

stanie  wykonać  nawierzchnię  bitumiczną  i  dysponuje  lub  będzie  dysponował 

wy

twórnią mas  bitumicznych lub,  że w  ogóle będzie miał  możliwość uzyskania  tego 

typu  tworzywa  niezbędnego  do  wykonania  zamówienia,  jak  również,  że  Kierownik 

robót,  przy  udziale  którego  wykonywał  będzie  zamówienie  posiada  stosowne 

kompetencje  potwierdzone  sto

sownymi  referencjami  innymi  niż  wystawione  przez 

firmę,  w  której  Kierownik  ten  jest  zatrudniony  i  dotyczącymi  robót,  które  w  istocie 

zostały wykonane, a mimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  jego  niezas

tosowanie,  podczas  gdy  z  dokumentów 

złożonych w sprawie wynika, iż wykonawca - A. W. w wyniku zamierzonego działania 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  mianowicie  oświadczając 

zarówno  w  złożonej  przez  siebie  ofercie  jak  i  w  następstwie  uzupełnienia 

dokumentów na żądanie zamawiającego, że posiada zaplecze techniczne niezbędne 

do  wykonania  zamówienia,  w  tym  możliwość  uzyskania  masy  bitumicznej,  co  jest 

niezgodn

e  z  prawdą,  bowiem  nie  posiada  takiej  możliwości,  nie  posiada  wytwórni 

masy bitumicznej i nie ma doświadczenia w wykonywaniu dróg z tego materiału, co 

doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 

3.   art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy - A. W. 

do  uzupełnienia  brakujących  dokumentów  lub  wyjaśnienia  ich  treści,  w  kwestii 

doświadczenia  Kierownika  robót  budowlanych,  mimo  iż  zamawiający  powinien 

powziąć wątpliwości, co do ich treści; 

4.   art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwa

nia do wyjaśnień treści oferty wykonawcy - 

A.  W. 

w  zakresie  dotyczącym  przedstawienia  referencji  Kierownika  budowy; 

alternatywnie: 

5.   art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust 4 Pzp przez zaniechanie wezwania  wykonawcy  - A. W. 

do  uzupełnienia  brakujących  dokumentów  lub  wyjaśnienia  ich  treści  w  zakresie 

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia i zdolności 

technicznych do wyk

onania zamówienia; 

6.   art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp 

przez ich niezastosowanie, pomimo, iż z 

d

okumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika, iż wykonawca - A. W. 

nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  nie  wykazał  braku 

podstaw  wykluczenia,  co  powinno  skutkować  jego  wykluczeniem  i  odrzuceniem 

oferty, a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 

art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców  przejawiające  się  w  szczególności  w  traktowaniu  w  sposób 

uprzywilejowany  wykonawcy  A.  W.  i  dokonanie  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał,  iż  oferta  przez  niego 

złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy - A. W.,  

odrzucenia  oferty  wykonawcy  -  A.  W.

,  ponieważ  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

pominięciem oferty wykonawcy - A. W. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

o

dwołującego.  Wnosił  również  o  dopuszczenie  dowodów  z  dokumentów  wskazanych  w 

treści pisma i  obciążenie kosztami postępowania zamawiającego.  

Wykonawca A. W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.W. Wikrusz A. 

W.  w  Miedznej 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  4  czerwca  2018  r.  wnosił  o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  Rozdziale  V  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  SIWZ  wymagał  wykazania  przez 

wykonawcę  wykonania  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 

dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie dróg, każda o wartości nie 

mniejszej  niż  200.000  PLN  brutto.  Na  potwierdzenie  spełniania  tego  warunku  zamawiający 

wymagał złożenia wykazu robót budowlanych, którego wzór stanowił Załączniku Nr 4 do SIWZ. 

Zamawiający wymagał podania w nim opisu wykonanych robót budowalnych, całkowitej wartości 

brutto  robót,  za  które  odpowiadał  wykonawca,  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty  te  były 

wykonane oraz terminu realizacji (daty rozpoczęcia i zakończenia robót). 

W  odpowiedzi  przystępujący  złożył  wykaz  prezentujący  dwie  roboty  budowlane 

wykonane  na  rzecz  zamawiającego,  których  okres  realizacji  i  wartość  nie  są  kwestionowane 

przez odwołującego. 

Zamawiający  w  Rozdziale  V  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  SIWZ  wymagał  wykazania  przez 

wykonawcę  dysponowania  przynajmniej  jedną  osobą,  która  będzie  pełnić  funkcję  kierownika 

robót budowlanych przy realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającej uprawnienia budowlane 

w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń  w  zakresie  niezbędnym  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  ustawie  Prawo  budowlane 

(Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze 

zm.), zrzeszoną zgodnie z przepisami ustaw z dnia 15 grudnia 2000 

r.  we  właściwym  samorządzie  zawodowym  architektów  oraz  inżynierów  budownictwa  (Dz.U.  z 

2016 r. poz.1725), posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe i nie wcześniej 

niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  pełnił  funkcję  kierownika 

robót drogowych na co najmniej dwóch kontraktach polegających na budowie lub przebudowie 

dróg, o łącznej wartości nie mniejszej niż 500.000 PLN brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy). 

Zamawiający  żądał  złożenia  wykazu  osób,  którego  wzór  stanowił  Załącznik  Nr  5  do  SIWZ. 

Zamawiający wymagał podania w nim opisu wykonanych robót budowalnych, całkowitej wartości 

brutto  robót,  za  które  odpowiadał  wykonawca,  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty  te  były 

wykonane oraz terminu realizacji (daty rozpoczęcia i zakończenia robót). W treści Załącznik Nr 5 

do  SIWZ 

zamawiający  żądał  dołączenia  do  wykazu  dowodów  potwierdzających  posiadanie 

przez wskazaną osobę wymaganego doświadczenia. Zastrzegł, aby dowodami były „referencje 

bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego były wykonywane". 

W  odpowiedzi  przystępujący  złożył  wykaz  osób,  w  którym  jako  kierownika  budowy 

wskazał  Pana J. K., który wymagane doświadczenie uzyskał pełniąc funkcję kierownika budowy 

pn. 

„Przebudowa drogi gminnej 3900912W Chądzyń - Kolonia - Seroczyn od km 0+660 do km 

2+035 o łącznej długości 1,375km". Jest to inwestycja wskazana w wykazie wykonanych robót. 

Kompetencje  Pana  K. 

potwierdzają  dwie  referencje:  wystawiona  przez  przystępującego  jako 

wykonawcy  i  wystawiona  przez  zamawiającego  jako  inwestora.  Drugie  wskazane  zadanie  o 

wartości  534.  507,63  zł  brutto  to  „Przebudowa  ulicy  Wiejskiej  w  miejscowości  Borzychy" 

wykonane  dla  inwestora  Gminy  Liw. 

Dokumentem  potwierdzającym  kompetencje  Pana  K.  jest 

referencja  wystawiona  przez  wykonawcę  robót  Panią  K.  G.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą pod firmą DOMINO K. G. w Węgrowie. Czas pełnienia funkcji oraz wartość robót 

budowlanych nie są kwestionowane przez odwołującego. 

Powołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie dowodów z powołanych dokumentów. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Tytułem  uwag  wstępnych  należy  wskazać,  że  postanowienia  ogłoszenia  o 

zamówieniu oraz SIWZ będących podstawowymi dokumentami w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  mają  charakter  wiążący  zarówno  dla  zamawiającego,  jak  i  dla  wykonawców 

ubiegających  się  zamówienie.  Wyrażone  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasady  równego  traktowania 

wykonawców,  uczciwej  konkurencji  oraz  przejrzystości  wymagają  respektowania  przez 

zamawiającego  ustalonych  przez  siebie  wymagań.  Podstawowym  rodzajem  wykładni 

postanowień  SIWZ  jest  zatem  wykładnia  literalna,  która  nakazuje  interpretację  wymagań 

zamawiającego,  w  taki  sposób,  jak  zostały  one  zapisane  w  SIWZ,  bez  uzupełniania, 

rozszerzania lub  ograniczenia ich treści.  Potwierdza to art.  22  ust.  1 pkt  2)  Pzp,  zgodnie z 

którym  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Granice badania, 

czy dany wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, wytyczają zatem określenia 

użyte przez zamawiającego. 

Izba  zważyła,  że  oba  zarzuty  odwołania  opierają  się  na  dokonanej  przez 

odwołującego  niedopuszczalnej  rozszerzającej  wykładni  postanowień  SIWZ.  Spełnienie 

przez  przystępującego  wymagań  wyrażonych  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

odniesieniu do wykonanych robót budowlanych, jak i do kierownika budowy – wartości robót 

budowalnych oraz terminu ich wykonania - 

nie jest objęte zarzutem odwołania. 

Powodem,  dla  którego  odwołujący  kwestionuje  realizacje  wykonane  na  rzecz 

zamawiającego jest to, że pierwsza z nich wykonana została przy zastosowaniu nawierzchni z 

betonu cementowego, d

ruga przy zastosowaniu nawierzchni z kruszywa niezwiązanego - żwiru. 

Zdaniem odwołującego, skoro zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia nawierzchnia drogi ma 

być  wykonana  w  technologii  dwuwarstwowej,  warstwy  wiążącej  z  mieszanek  mineralno-

asfaltowych  oraz  warstwy  ścieralnej  również  z  mieszanek  mineralno-asfaltowych, 

doświadczeniem  w  wykonaniu  takich  dróg  powinien  wykazać  się  wykonawca  ubiegający  się  o 

zamówienie.  

Wymaganie  dotyczące  sposobu  wykonania  nawierzchni  drogi  nie  zostało  zapisane  w 

SIWZ  przez  zamawiającego.  Zamawiający  nie  stawiając  żadnych  wymagań  co  do  cech  robót 

referencyjnych,  technologii  ich  wykonania,  a  jedynie 

żądając  wskazania  robót  budowlanych  o 

określonej  wartości,  otworzył  postępowanie  na  konkurencję  i  dał  możliwość  uczestniczenia  w 

nim  wykonawcom,  którzy  nie  wykonywali  drogi  o  nawierzchni  w  technologii  dwuwarstwowej. 

Tymczasem  stanowisko  odwołującego  sprowadza  się  do  tego,  że  dla  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  niezbędne  jest  wykonanie  robot  budowalnych  o  charakterze 

tożsamym  z  przedmiotem  zamówienia.  Wymaganie  robót  tożsamych  z  przedmiotem 

zamówienia  ogranicza  konkurencję  i  jest  negatywnie  ocenianie  w  orzecznictwie  (vide 

przykładowo: wyroki Izby w sprawach: KIO 2448/13, KIO 2516/13, KIO 8/17, KIO 371/17).  

Izba zważyła ponadto, że zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby wykonawca posiadał 

wytwórnię  masy  bitumicznej  albo  wykazał,  że  będzie  miał  dostęp  do  takiej  wytwórni.  Zarzut 

odwołania w tym zakresie jest zatem całkowicie chybiony. 

W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  przystępujący  wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w 

postępowaniu opisanego w  Rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. a) SIWZ. 

Nietrafne  oka

zały  się  również  zarzuty  dotyczące  dysponowania  przez  przystępującego 

osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy.  

W odniesieniu  do  inwestycji  realizowanej  na  rzecz  zamawiającego,  gdzie  Pan  K.  pełnił 

funkcję  kierownika  budowy,  aktualna  jest  wcześniejsza  ocena,  że  dla  wykazania  spełnienia 

wymagania  zamawiającego  wystarczająca  jest  budowa  lub  przebudowa  drogi  o  wymaganej 

wartości i w określonym okresie czasu, nie zaś to, aby w trakcie prac była wykonana nawierzchni 

w technologii dwuwarstwowej. 

Natomiast  co 

do  roboty  budowlanej  wykonanej  na  rzecz  gminy  Liw,  na  której  również 

Pan  K. 

pełnił  funkcję  kierownika  budowy,  Izba  zważyła,  że  ze  sformułowania  użytego  przez 

zamawiającego  w  Załączniku  Nr  5,  „aby  dowodami  były  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione  prze

z  podmiot,  na  rzecz  którego  były  wykonywane..."  nie  należy  wywodzić,  że 

obowiązkiem  wykonawcy  jest  przedstawienie  oświadczenia  podmiotu,  na  rzecz  którego  były 

wykonywane  roboty  budowlane.  Zamawiający  nie  wskazał,  że  oczekuje  referencji  lub  innych 

dokumentów  wystawionych  przez  inwestora,  zatem  kompetencje  osoby  przewidzianej  do 

pełnienia funkcji kierownika budowy mogą zostać potwierdzone dokumentem wystawionym albo 

przez inwestora, albo przez wykonawcę. Wykładnia logiczna wymagania zamawiającego skłania 

do  t

wierdzenia,  że  wystarczającym  dokumentem  jest  oświadczenie  wykonawcy  robót 

budowlanych. Kierownik budowy wykonuje swoje czynności na rzecz wykonawcy, nie wiąże go 

żadna  więź prawna  z  zamawiającym, zatem to  wykonawca jest  w stanie wyrazić ocenę co do 

wykona

nia obowiązków kierownika budowy przez daną osobę. 

W  konsekwencji  Izba  zważyła,  że  skoro  przystępujący  wykazał  spełnianie  warunków 

udziału w postepowaniu, to nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp. 

Nie  istnieją  również  podstawy  do  zastosowania  względem  przystępującego  wezwania  do 

uzupełnienia lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów stosownie do art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, 

ani  tym  bardziej  wyjaśnienia  treści  oferty  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  Pzp.  W  konsekwencji 

zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192 ust.  9  i  10  Pzp.  Nie  uwzględniono kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  przystępującego,  pomimo  złożenia faktury.  Przepis  §  3  pkt  2 

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) pozwala na zasądzenie 

kosztów  przystępującego  jedynie  w  sytuacji,  gdy  wniesienie  on  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania.  W  okolicznościach  sporu 

zam

awiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, nie zaistniały zatem warunki do zgłoszenia 

sprzeciwu,  a  w  konsekwencji  również  do  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

poniesionych przez przystępującego. 

Przewodniczący: