KIO 2100/18 WYROK dnia 24 października 2018 roku

Sygn. akt: KIO 2100/18 

WYROK 

z dnia 24 

października 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24 

października  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  października 

2018 roku przez 

Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia - Konsorcjum firm w składzie: 

Track Tec Construction Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z si

edzibą we Wrocławiu, 

INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Jaworze 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (w  części  A 

zamówienia) oraz  

Gmina Czernica z siedzibą w Czernicy (w części C zamówienia),  

w imieniu i na rzecz 

których działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji 

Inwestycji - 

Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum 

w składzie:  

ETF Polska Sp. z o.o.  

z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 

ETF S.A.S. 

z siedzibą we Francji; 

z

głaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm w składzie: 

Track  Tec  Construction  Sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum)  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, 

INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Jaworze 

 i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  -  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm w składzie: 

Track  Tec  Construction  Sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum)  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, 

INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Jaworze 

na rzecz 

Zamawiającego:  

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (w  części  A 

zamówienia) oraz  

Gmina Czernica z siedzibą w Czernicy (w części C zamówienia), w imieniu 

i na rzecz których działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji 

Inwestycji - 

Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu  

kwotę  w  wysokości  642  zł  75  gr  (słownie:  sześciuset  czterdziestu  dwóch  złotych  75/100 

groszy) tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej oraz kosztów dojazdu.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

Sygn. akt KIO 2100/18 

UZASADNIENIE 

D

nia  12  października  2018  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (tekst  jedn.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.  -  dalej  jako 

„Pzp”),  odwołanie  wnieśli  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

Konsorcjum firm w składzie: 

Track Tec Construction S

p. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą we Wrocławiu, 

INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Partner Konsorcju

m) z siedzibą w Jaworze (dalej łącznie 

jako „Konsorcjum” lub „Odwołujący”).  

Zamówienie publiczne pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót 

budowlanych  w  ramach  projektu  pn.:  „Rewitalizacja  linii  kolejowej  292  na  odcinku  Jelcz 

Miłoszyce - Wrocław Sołtysowice w celu przywrócenia przewozów pasażerskich we WrOF”” 

prowadzą  Zamawiający:  1.  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  

(w  części  A  zamówienia)  oraz  2.  Gmina  Czernica  z  siedzibą  w  Czernicy  (w  części  C 

zamówienia), w imieniu i na rzecz których działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum 

Realizacji  Inwestycji  - 

Region  Śląski  z  siedzibą  we  Wrocławiu.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  30  maja  2018  r., 

n

umer ogłoszenia TED: 2018/S 101-231669. 

O

dwołanie dotyczy części A zamówienia i wniesiono je w przetargu nieograniczonym 

wobec 

dokonania 

przez  Zamawiającego  nieprawidłowego  wyboru  jako  oferty 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  konsorcjum:  ETF  Polska  Sp.  z  o.o.  i  ETF  S.A.S. 

(dalej jako „ETF” lub „Wykonawca”) i zaniechanie odrzucenia tej oferty. 

Termin  na  wniesienie  odwołania  zakreślony  w  art.  182  ust.  1  pkt.  1)  Pzp  został 

dochowany. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dnia 2 

października 2018 r. Zatem termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 12 października 

2018 r. 

Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił 

wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący  podkreślił,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  środka  ochrony  prawnej 

przewidzianego  w  art.  179  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  złożył  w  postępowaniu  ofertę  

i  bezpośrednio  ubiegał  się  o  uzyskanie  zamówienia.  Oferta  Odwołującego  została 

sklasyfikowana  przez  Zamawiającego  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert.  Gdyby 

Zamawiający  nie  dokonał  opisanych  w  odwołaniu  naruszeń,  to  oferta  ETF  zostałaby 

odrzucona,  a  oferta  Odwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą  i  Odwołujący 

uzyskałby  zamówienie.  Odwołujący  poniesie  szkodę  w  postaci  co  najmniej  kosztów 

przygotowania  ważnej  oferty  i  utraty  możliwości  zrealizowania  zamówienia,  a  tym  samym 

uzyskania należnego wynagrodzenia. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: 

art.  14  ust.  1 Pzp w  zw.  z  art.  65  §1  KC   poprzez  dokonanie przez  Zamawiającego 

nieprawidłowej,  niezgodnej  z  zasadami  wykładni  interpretacji  treści  pkt.  13.5  IDW, 

polegające  na  nieuprawnionym  przyjęciu  przez  Zamawiającego,  że  wskazaną  w  tym 

postanowieniu  „wartość  Robót  netto  za  wykonanie  całości  Zamówienia”  należy  utożsamiać  

z wartością podaną w Tabeli RCO  „Zbiorcze zestawienie kosztów” pod pozycją „Razem”, nie 

zaś z wartością podaną pod pozycją „Łączny koszt robót budowlanych”; 

art.  89  ust.  1  pkt  6)  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia 

oferty 

ETF,  mimo  iż  zawiera  ona  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  z  uwagi  na  fakt,  że 

sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących  wykonania  dokumentacji  projektowej, 

przewidziana  w  ofercie  ETF,  przekracza  5%  wartości  Robót  netto  za  wykonanie  całości 

Zamówienia, co jest niezgodne z określonym przez Zamawiającego w pkt. 13.5 IDW opisem 

sposobu  obliczania  ceny  w  p

ostępowaniu i wypełnia przesłankę obligatoryjnego odrzucenia 

oferty; 

ewentualnie:  art.  89  ust  1  pkt  2)  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

od

rzucenia oferty ETF, mimo iż pozostaje ona niezgodna z SIWZ w zakresie pkt. 13.5 IDW z 

uwagi  na  fakt,  że  sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących  wykonania  dokumentacji 

projektowej przekracza 5% wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia; 

a w konsekwencji: 

art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  bez  zachowania  zasady 

przejrzystości  postępowania  poprzez  dokonanie  badania  oferty  ETF,  prowadzące  do 

zanie

chania  odrzucenia  tej  oferty,  z  naruszeniem  tych  zasad,  w  sposób  niezgodny  

z opisanym przez Zamawiającego w SIWZ; 

art.  7  ust.  3  Pzp  poprzez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  ETF  wybranemu 

niezgodnie z przepisami Pzp. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty ETF jako oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenia oferty wykonawcy ETF; 

dokonania ponownego badania i oceny ofert w p

ostępowaniu; 

dokonania 

wyboru 

oferty 

Odwołującego 

jako 

oferty 

najkorzystniejszej  

w p

ostępowaniu; 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  wskazał,  że  przedmiotowe  postępowanie 

podzielone  zostało  na  dwie  części:  część  A  oraz  część  C,  z  czego  dla  każdej  z  nich 

przewidziane  zostało  zawarcie  odrębnych  umów.  Zamawiający  dopuścił  składanie  ofert 

częściowych  -  osobno  na Część A (w której  umowa zawierana będzie z  PKP  Polskie Linie 

Kolejowe  S.A.)  i  Część  C  (stanowiącą  zakres  inwestycji  Gminy  Czernica,  w  której  umowa 

zawierana będzie z Gminą Czernica). 

W  p

ostępowaniu  Odwołujący  złożył  ważną,  tj.  zgodną  z  przepisami  Pzp  oraz 

postanowieniami SIWZ, ofertę, obejmującą obie części zamówienia - Część A oraz Część C. 

W ramach Części A postępowania ofertę złożył również wykonawca ETF. W dniu 16.07.2018 

r.  nastąpiło  otwarcie  ofert  w  postępowaniu.  W  dniu  2  października  2018  r.  Zamawiający 

poinformował  wykonawców  o wyborze oferty  wykonawcy  ETF jako  oferty  najkorzystniejszej 

w części A postępowania. Oferta Odwołującego została natomiast sklasyfikowana jako druga 

w rankingu złożonych ofert w ramach części A postępowania. 

Następnie Odwołujący zaznaczył, że w pkt. 13.5 IDW Zamawiający określił, że: 

„13.5.  Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej 

w  Tabeli  Zbiorcze  zestawienie kosztów {Część A:  Tabela nr  10,  Część C:  Tabela nr  1}  nie 

może przekroczyć 5 % wartości Robót netto za wykonanie całości Zamówienia.” 

Jak wynika z przedłożonego przez ETF wraz z ofertą RCO, przewidziany: 

a) 

łączny koszt wykonania dokumentacji projektowej wynosi  3.650.000 zł; 

b) 

łączny koszt robót budowlanych wynosi  

71.278.739 zł; 

c) 

łączna cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (obejmująca łączny koszt 

robót budowlanych, dokumentacji projektowej, oceny zgodności i uzyskania certyfikatów oraz 

promocji) wynosi  

zł. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  celem  ustalenia,  czy  zaoferowana  przez  ETF cena  za 

wykonanie dokumentacji projektowej nie przekracza wskazanego w pkt. 13.5 IDW limitu 5% 

wartości  Robót  netto  za  wykonanie  całości  Zamówienia,  Zamawiający  powinien  był 

prawidłowo  zestawić  ze  sobą,  na  podstawie  danych  zawartych  w  Tabeli  „Zbiorcze 

zestawienie kosztów”: 

a) 

„sumaryczną wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej” 

w  tym  zakresie  nie  budzi  wątpliwości,  że  chodzi  tu  o  kwotę  wpisaną  w  pozycji 

„Dokumentacja projektowa” Tabeli (w ofercie ETF: 3.650.000 zł); 

b) 

„wartość Robót netto za wykonanie całości Zamówienia” (w ofercie ETF: 71.278.739 

zł); 

a  następnie  obliczyć,  drogą  prostego  działania  matematycznego  [(a  T  b)  x  100],  ich 

wzajemny  procentowy  stosunek. 

W  opisanym  przypadku  wynik  działania  wynosi  5,12%  -  a 

zatem  zawiera  błąd  skutkującym  odrzuceniem  oferty:  (3.650.000  *  71.278.739)  x  100  = 

Pojęcie „wartości  Robót netto  za wykonanie całości  Zamówienia”  nie zostało wprost 

(w  identycznym  brzmien

iu)  przywołane  w  treści  Tabeli  RCO  ani  nie  zostało  zdefiniowane 

przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  co  powoduje,  że  konieczne  jest  dokonanie  wykładni 

omawianego postanowienia SIWZ. 

Odwołujący powołał się na wytyczne dotyczące wykładni postanowień SIWZ, opisane 

w orzecznictwie KIO: 

a) 

wyrok z dnia 08.02.2012 r. (KIO 174/12): 

„[Zamawiający] dokonując procesu badania 

i  oceny  ofert  winien  w  pierwszej  kolejności  kierować  się  literalnym  brzmieniem  SIWZ  oraz 

ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców”; 

b) 

wyrok  z  dnia  27.02.2012  r.,  KIO  218/12: 

„zasady równego traktowania wykonawców  

i uczciwej konkurencji w postępowaniu wskazują, iż przy interpretowaniu postanowień SIWZ 

należy co do  zasady stosować literalną wykładnię jej treści, co  zapobiega uznaniowości na 

et

apie  oceny  ofert  wykonawców,  którzy  przystąpili  do  postępowania.  Wobec  tego  przy 

wykładni  znaczenia  postanowień  SIWZ  należy  kierować  się  zwykłym  znaczeniem  słów, 

wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka 

polski

ego”) 

c) 

uchwała  z  dnia  27.05.2015  r.  (KIO/KD  29/15):  „Z  uwagi  na  to,  że  obok  ogłoszenia 

zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak 

i  prowadzenia  postępowania  w  specyfikacji,  to  siwz  należy  uznać  za  warunki  przetargu  

w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie 

zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co 

do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych 

w  siwz.  Literalne  i  ścisłe  egzekwowanie  wymogów  wskazanych  w  siwz  jest  jedną  

z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców”; 

d) 

wyrok  z  dnia  16.02.2017  r.  (KIO  249/17): 

„zamawiający  naruszył  zasadę 

przejrzystości  postępowania,  nadając  sposobowi  oceny  kryterium  po  otwarciu  ofert  inne 

znaczenie niż wynikające z literalnego brzmienia siwz”; 

e) 

wyrok  z  17.10.2017  r.  (KIO  2055/17,  KIO  2063/17): 

„wykładni  oświadczeń  należy 

dokonywać w dwóch fazach, w pierwszej należy wziąć pod uwagę literalne brzmienie zapisu 

i ustalić, czy obie strony przypisywały treści to samo  znaczenie. W przypadku rozbieżności  

w rozumieniu treści oświadczenia przez jej strony należy przejść do fazy drugiej i ustalić, jak 

adresat  oświadczenia  je  zrozumiał,  a  jak  powinien  zrozumieć  (zob.  m.in.  uchwała  SN  z  29 

czerwca  1995  r.,  IV  CZP  66/05;  wyrok  SN  z  24  maja  2005  r.,  V  CK  655/04).  (...)  

W  odniesieniu  do  oświadczeń  woli  składanych  w  formie  pisemnej  sens  tych  oświadczeń 

ustala  się,  przede  wszystkim  przyjmując  za  podstawę  wykładni  tekst  dokumentu,  a  zatem  

w  pierwszej  kolejności  odwoływać  się  należy  do  językowych  reguł  znaczeniowych  przy 

uwzględnieniu  kontekstu  i  związków  treściowych  w  tym  dokumencie  występujących,  przy 

czym  uwzględniać  należy  także  okoliczności,  w  jakich  oświadczenie  zostało  złożone,  o  ile 

dokument obejmuje takie informacje oraz cel oświadczenia wskazany w tekście dokumentu 

lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień”; 

f) 

wyrok  z  dnia  5  czerwca  2018  r.  (KIO  1004/18): 

„postanowienia  ogłoszenia  

o  zamówieniu  oraz  SIWZ  będących  podstawowymi  dokumentami  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  mają  charakter  wiążący  zarówno  dla  zamawiającego,  jak  i  dla 

wykonawców ubiegających się zamówienie. Wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego 

traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości wymagają respektowania 

przez  zamawiającego  ustalonych przez  siebie  wymagań.  Podstawowym  rodzajem  wykładni 

postanowień  SIWZ  jest  zatem  wykładnia  literalna,  która  nakazuje  interpretację  wymagań 

zamawiającego,  w  taki  sposób,  jak  zostały  one  zapisane  w  SIWZ,  bez  uzupełniania, 

rozszerzania lub ograniczenia ich treści”; 

Zdaniem  Odwołującego  z  ugruntowanego  orzecznictwa  Izby  wynika  zatem,  że 

Zamawiający  przy  badaniu  ofert  złożonych  w  postępowaniu  powinien  kierować  się  

w  pierwszej  kolejności  literalną  treścią  poszczególnych  postanowień  SIWZ  i  językowym 

znaczeniem  poszczególnych  sformułowań  zawartych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  

W  świetle  powyższego,  prawidłowa  wykładnia  sformułowania  „wartość  Robót  netto  za 

wykonanie całości Zamówienia” powinna prowadzić do wniosku, że pod pojęciem tym należy 

rozumieć  wartość  podaną  w  pozycji  „Łączny  koszt  robót  budowlanych”  w  Tabeli  „Zbiorcze 

zestawienie  kosz

tów”  RCO.  Jest  to  bowiem  jedyna  logiczna  i  racjonalna  interpretacja 

cytowanego wyżej postanowienia SIWZ, uwzględniająca w szczególności językowe, logiczne 

i  celowościowe  znaczenie  zastosowania  przez  Zamawiającego  w  postanowieniu  słowa 

„Roboty”,  odnoszącego  się  niewątpliwie  do  wartości  robót  budowlanych  (stanowiących,  co 

istotne, jedynie pewien element całości zamówienia, jednak nie jego całość).  

Gdyby  bowiem  intencją  i  wolą  Zamawiającego  było  odniesienie  pozycji  za 

projektowanie  do  wartości  całego  zadania,  wówczas  zapewne  w  treści  13.5  IDW  (SIWZ) 

napisałby  po  prostu  np.  „wartość  Robót  netto  za  wykonanie  całości  Zamówienia”  bez 

zastosowania  dodatkowego  słowa  „Robót”.  Takich  bowiem  właśnie  sformułowań 

Zamawiający  używa  chociażby  w  innych,  równolegle  prowadzonych  przez  siebie 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  o  podobnych  zakresach  przedmiotowych  do 

p

ostępowania. 

Należy bowiem podkreślić, że łączna cena za wykonanie całości zamówienia, oprócz 

kosztu wykonania Robót budowlanych, obejmuje również: 

a) 

sporządzenie  Dokumentacji  projektowej,  dla  której  właśnie  ustanowiony  był  wymóg 

maksymalnego udziału procentowego (5%) 

b) 

wykonanie  Oceny  zgodności  i  uzyskanie  certyfikatów  weryfikacji  dla  TSI  PRM  

w pełnym zakresie oraz TSI Infrastruktura w zakresie objętym przedmiotem zamówienia; 

c) 

Promocję (tablice informacyjne i pamiątkowe); 

Wskazując  na  powyższe  zakresy  sformułowań  w  układzie  działania  na  zbiorach 

należy  podkreślić,  że  „wartość  Robót  netto  za  wykonanie  całości  Zamówienia”  jest  częścią 

zawierającą się w zbiorze „wartości netto za wykonanie całości Zamówienia”. Oznacza to, że 

wartość Robót  netto  jest  zawsze  wartością mniejszą niż  wartość netto całego Zamówienia. 

Wartości  te  nie  mogą  być  zatem  utożsamiane,  czy  stosowane  jako  pojęcia  bliskoznaczne, 

zamienne. 

Prze

nosząc  powyższe  rozważania  na  kwestię  badania  treści  RCO  złożonego  przez 

ETF,  z  przywołanego  wyżej  prostego  działania  matematycznego  wynika,  że  sumaryczna 

wartość pozycji  dotyczących wykonania dokumentacji  projektowej  wskazana w  ofercie ETF 

przekracza wyznaczony  przez  Zamawiającego  limit  5%  wartości  Robót netto za wykonanie 

całości Zamówienia [(3.650.000*71.278.739) x 100 = 5,12%]. 

Oferta  ETF  jest  zat

em  w  powyższym  zakresie  obarczona  błędem  w  postaci 

nieprawidłowego obliczenia ceny lub kosztu, a zatem powinna ona podlegać odrzuceniu na 

podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 6) Pzp. Oferta w powyższym zakresie pozostaje także niezgodna 

z treścią SIWZ - pkt. 13.5 IDW, a zatem powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o regulację 

art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp. 

Odwołujący,  w  związku  z  brakiem  stosownych  informacji  w  dokumentacji 

p

ostępowania,  może  jedynie  przypuszczać,  że  Zamawiający,  badając  ofertę  ETF  dopuścił 

się:  (i)  albo  zaniechania  sprawdzenia  tego  elementu  i  zaniechania  odrzucenia  oferty 

niezgodnej  z  SIWZ  oraz  zawierającej  błąd  w  obliczeniu  ceny,  (ii)  albo  Zamawiający 

przeprowadzając  procedurę  weryfikacji  oceny,  w  omawianym  zakresie  do  obliczeń 

nieprawidłowo  przyjął  nie  kwotę  wskazaną  w  pozycji  „Łączny  koszt  robót  budowlanych” 

(71.278.739 zł), ale kwotę wskazaną w pozycji „Razem” (75.065.500 zł), albowiem wyłącznie 

przy takim założeniu obliczony stosunek procentowy nie przekraczałby progu 5%. Oba wyżej 

opisane działania Zamawiającego pozostawałyby w niezgodności z regulacjami Pzp. 

W  pierwszym  przypadku,  tj.  zaniechania  weryfikacji  i  odrzucenia  oferty  doszłoby 

bowiem do naruszenia art. 7 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp. Zgodnie  

z  prawidłowo  zastosowanymi  przepisami  prawa  -  Zamawiający,  ustalając  określone 

wymagania  w  SIWZ  (pkt.  13.5  IDW)  jest  nimi  związany,  tak  samo  jak  wszyscy  startujący  

w p

ostępowaniu wykonawcy. Zamawiający, zobowiązany do transparentnego i przejrzystego 

postępowania,  zobowiązany  był  zatem  zweryfikować  ofertę  ETF  pod  kątem  prawidłowości 

obliczenia  ceny  i  zachowania  wymaganego  poziomu  procentowego  dla  zakresu  wykonania 

dokumentacji projektowej, która została podana jako nieprzekraczalna wartość maksymalna 

w ujęciu procentowym, tj. 5%. Błąd wychwycony w ofercie ETF winien być zakwalifikowany 

jako błąd w obliczeniu ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp. 

Ewentualnie owa nieprawidłowość winna zostać oceniona jako niezgodność oferty z treścią 

SIWZ, co 

również zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt. 2) Pzp. 

W  drugim  przypadku,  tj.  dokonania  weryfikacji  z  niewłaściwym  odniesieniem  pozycji 

cenowych  uznać  należy,  że  takie  działanie  Zamawiającego  pozostaje  niezgodne  

z  przytoczonymi  wyżej  zasadami  wykładni  postanowień  SIWZ  i  stanowi  nieuprawnioną, 

dowolną interpretację przez Zamawiającego sporządzonej przez niego samego treści SIWZ, 

którą  -  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Izby  -  „zamawiający  związany  jest  (...)  od 

momentu  uprawomocnienia  się  jej  zapisów,  tj.  od  momentu  kiedy  upływa  termin  składania 

ofert, gd

yż od tego dnia niedopuszczalna jest jej zmiana, a ocena złożonych na jej (s.i.w.z.) 

podstawie ofert musi  odbywać  się  ściśle wg. reguł  podanych  w treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia” (tak: wyrok z dnia 10.06.2014 r., KIO 1054/14). 

Prawidłowe  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu  winny  były  doprowadzić 

Zamawiającego do konkluzji,  iż  oferta ETF  podlega  odrzuceniu na  podstawie art.  89  ust.  1 

pkt 6) P

zp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu (a ewentualnie na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp jako nieodpowiadająca treści SIWZ). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  omawianych  okolicznościach  faktycznych  nie  zaistniały 

jakiekolwiek podstawy dla przepro

wadzania przez Zamawiającego, przed odrzuceniem oferty 

ETF,  procedury  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp.  Treść  oferty  ETF 

została  bowiem  w  omawianym  zakresie  sformułowana  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  budzi 

ona jakichkolwiek wątpliwości, zwłaszcza wobec braku jakichkolwiek dodatkowych adnotacji 

wykonawcy  w  zakresie  wpisów  dokonanych  przezeń  w  poszczególnych  pozycjach  RCO  

(na  co  zwracała  uwagę  Izba  m.in.  w  wyroku  z  dnia  02.07.2018  r.,  KIO  1185/18,  

w  analogicznej  sytuacji  do  omawianej  w 

niniejszej  sprawie,  gdzie  Izba  potwierdziła 

zasadność odrzucenia oferty wykonawcy). 

Nie zaistniały również podstawy dla zastosowania w stosunku do oferty ETF instytucji 

poprawy  omyłek  w  treści  oferty  przewidzianej  w  art.  87  ust.  2  Pzp,  albowiem  błędne 

obli

czenie  ceny  lub  kosztu,  nie  wypełnia  przesłanek  poprawy  oferty  opisanych  w  pkt.  1-3 

tego przepisu: 

a)  p

rzede wszystkim  bowiem,  poprawieniu w  trybie art.  87  ust.  2  Pzp podlegać  mogą tylko  

i  wyłącznie  omyłki,  a  zatem  działania  wykonawcy  o  charakterze  niezamierzonym  -  co 

jednoznacznie przesądził Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z dnia 23.08.2018 r., XXIII Ga 

540/18). Z takim niezamierzonym działaniem wykonawcy natomiast nie mamy do czynienia 

w  sprawie,  zaś  treść  RCO  została  sporządzona  przez  ETF  niewątpliwie  w  sposób 

zamierzony; 

b) 

o

myłki te muszą przy tym - w przypadkach, o których mowa w pkt. 1 i 2 ww. przepisu 

mieć  charakter  oczywisty  i  być  natury  pisarskiej  lub  rachunkowej  -  co  w  omawianym  

w sprawie przypadku nie zachodzi; 

c) 

c

o więcej, w przypadkach poprawy tzw. innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp,  w  orzecznictwie  jednoznacznie  potwierdzone  zostało  (m.in.  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2018 r., XXIII Ga 540/18), że w celu zastosowania 

wskazanego  przepisu  wszystkie  jego  p

rzesłanki  muszą  zostać  spełnione  łącznie.  

W  szczególności,  zamawiający  musi  dysponować,  na  podstawie  samej  już  treści  oferty, 

informacjami  na  temat  tego  w  jaki  sposób  należy  dokonać  poprawy  oferty  wykonawcy. 

Tymczasem 

„poprawy” oferty ETF - tak, by była ona zgodna z  wymogiem opisanym w pkt. 

13.5 IDW - 

można by dokonać co najmniej na 2 odmienne sposoby. Co ważniejsze jednak - 

Zamawiający  samodzielnie,  bez  dodatkowego  oświadczenia  ETF  nie  jest  w  stanie  ustalić 

woli  wykonawcy  innej  niż  wyrażona  w  ofercie.  Zamawiający  nie  dysponuje  na  podstawie 

oferty  wiedzą,  czy  w  ramach  ewentualnej  poprawy  miałby  zmniejszyć  wynagrodzenie  za 

prace projektowe, czy też podwyższyć wynagrodzenie i w jaki sposób za roboty budowlane. 

Dlatego  w  ocenie  Odwołującego,  jak  i  w  orzecznictwie  Izby  można  znaleźć  potwierdzenie 

tezy,  że  takowe  działanie  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny,  a  nie  omyłkę.  Nie  pozostawia 

wątpliwości  regulacja  Pzp,  wskazując,  że  zakazane  jest  po  dacie  składania  ofert 

dokonywanie  jakichkolwiek  modyfikacji  przez  wykonawc

ę.  Złożenie  zaś  przez  ETF  na 

obecnym etapie oświadczenia jak spowodować zgodność oferty z SIWZ (jak doprowadzić do 

nieprzekroczenia  wymaganych  5%)  stanowiłoby  de  facto  modyfikację  oferty  i  dokonanie 

nowego obliczenia ceny. 

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie zaniechał 

dokonania czynności odrzucenia oferty ETF i zamiast tego w sposób nieuprawniony wybrał 

tę  ofertę  jako  najkorzystniejszą  w  postępowaniu,  czym  naruszył  powołane  w  odwołaniu 

przepisy  prawa  oraz  podstawowe  zasady  p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia:  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości.  Odwołujący  wnosił 

zatem 

o uwzględnienie odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych  wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w proto

kole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

da

lej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  znajdującego  się  

w  klasyfikacji  przed  ofertą  Odwołującego  oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  

w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania 

zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania 

odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia 

po  stronie  Zamawiającego  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia – konsorcjum w składzie:  

ETF Polska Sp. z o.o.  

z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 

ETF S.A.S. 

z siedzibą we Francji; 

Izba  potwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  Przystąpienia.  Przystępujący  w  złożonym  na 

rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne w całości.  

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  materiał  dowodowy,  złożone  oświadczenia 

oraz  poczynione  samodzielnie  ustalenia,  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  całości 

podlegało oddaleniu.  

Sporną między Stronami kwestią jest sposób rozumienia treści postanowienia SIWZ 

ujętego  w  punkcie  13.5.  Tomu  I  „INFORMACJA  DLA  WYKONAWCÓW'  o  następującym 

brzmieniu: 

„Sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących  wykonania  dokumentacji 

projektowej w Tabeli Zbiorcze  zestawienie kosztów (…) nie może przekroczyć 5% wartości 

Robót netto za wykonanie całości Zamówienia.” 

W  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  że  Zamawiający,  co  przyznano  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  żadnym  miejscu  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  zdefiniował  pojęcia  „Robót  netto”.  Zdaniem  Izby  jednocześnie  

z  dokumentacji  tej  niezbicie  wynika,  że  Zamawiający  nie  stosował  tego  pojęcia  zamiennie  

z  innymi  określeniami  i  pod  powyższym  nie  miał  na  myśli  jedynie  robót  budowlanych.  

W  dokumentacji  postępowania  można  bowiem  wyczytać,  iż  Zamawiający  opisuje  odrębnie 

zarówno  roboty  budowlane,  pozostałe  roboty,  Roboty  netto,  używa  także  innych  określeń.  

To  zaś  implikuje  wnioski,  że  wykładnia  literalna,  na  którą  wskazywał  Odwołujący  

w  odwołaniu,  nie  może  być  jako  jedyna  stosowana  do  ustalenia  treści  użytego  w  SIWZ 

sformułowania „Roboty netto za wykonanie całości zamówienia”.  

Z  materiału  dowodowego  złożonego  na  rozprawie  przez  Odwołującego  wynika,  że 

Zamawiający  w  różnych  postępowaniach  stosował  różne  zapisy  SIWZ  i  wzoru  umowy, 

odnosząc  próg  procentowy  do  różnych  wartości  z  tabeli  RCO.  Nie  jest  zatem  w  żaden 

sposób uprawniona teza Odwołującego, że w instytucji Zamawiającego istnieje jeden utarty 

zwyczaj,  jak  należy  interpretować  sporny  zapis.  Złożone  dokumenty  pokazują  raczej,  że 

metodyka opisu wyceny dokumentacji projektowej ewoluowała u Zamawiającego.  

Przepis  art.  65  KC  przy  interpretacji  oświadczeń  woli  nakazuje  stosować  się  do 

ustalonych 

zwyczajów  i  zasad  współżycia  społecznego  w  danej  sytuacji,  w  której  składane 

było oświadczenie woli. Jeżeli nie istnieje ustalony zwyczaj, zastosowanie powinny znaleźć 

zasady  współżycia  społecznego,  a  te  w  zamówieniach  publicznych  przy  istnieniu  zapisów 

SIWZ, których interpretacja może być co najmniej dwutorowa, nakazują przyjąć interpretację 

korzystniejszą dla wykonawcy.  

W  związku  z  możliwością  interpretacji  zapisów  SIWZ  w  rożny  sposób,  wszelkie 

niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy 

na  korzyść  wykonawców.  Zostało  to  celnie  wskazane  przykładowo  w  wyroku  KIO  

z  16.04.2015  r.  sygn.  akt:  KIO  660/15: 

„Należy  wskazać,  że  obowiązuje  swoista 

"

święta" zasada,  że  wszelkie  niejasności,  dwuznaczności,  niezgodności postanowień  SIWZ 

należy  rozpatrywać  na  korzyść  wykonawców”.  Podkreślono  także  w  uchwale  KIO  

z  03.08.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD  38/17,  że:  „Reguła  ta  wynika  z  prawniczej  paremii  

»In  dubio  contra  proferentem«  znaczącej  w  języku  polskim  »Wątpliwości  należy  tłumaczyć 

przeciw  autorowi«.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający  jest  autorem  ogłoszenia  

o  zamówieniu  i  SIWZ,  które  zostały  zredagowane  przez  Zamawiającego.”  Podobnie 

wskazano  w 

wyroku  SO  w  Nowym  Sączu  z  18.03.2015  r.,  sygn.  akt:  III  Ca  70/15:  „Zapisy  

w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym 

tle  muszą  być  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawcy.  Obowiązek  takiego  formułowania  

i  tłumaczenia  ma  na  celu  realizację  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)” oraz w wyroku SO w Szczecinie 

z  07.03.2018  r., 

sygn.  akt.  VIII  Ga  102/18),  że:  „Wyrażona  w  art.  7  ust  1  p.z.p.  zasada, 

obecnie  formułowana  jako  zasada  przejrzystości,  oznacza  również  zakaz  wyciągania 

negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawcy  wskutek  niedopełnienia  przez  niego 

obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej  lub  obowiązujących 

przepisów  prawa  krajowego,  lecz  jedynie  z  wykładni  tych  przepisów  lub  dokumentacji,  

a 

także  z  uzupełniania  przez  krajowe  organy  lub  sądownictwo  występujących  w  tej 

dokumentacji  luk  [por.  postanowienie  TSUE  z  13.07.2017  r.  w  sprawie  C-35/17,  Saferoad 

Grawil  sp.  z  o.o.  i  Saferoad  Kabex  sp.  z  o.  o.  v.  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  

i  Autos

trad, Oddział    w Poznaniu;  wyrok  TSUE  z  2.06.2016  r. w  sprawie C-27/15,  Pizzo v. 

CRGT  Srl;  wyrok  TSUE  z  7.04.2016  r.  w  sprawie  C-324/14,  Partner  A.  D. 

v.  Zarządowi 

Oczyszczania  Miasta,  Monitor  Prawniczy  z  2016  r.,  Nr  11,  s.  570;  oraz  wyrok  TSUE  z 

10.05.2012 r. w sprawie C-

368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów”. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  pod  pojęciem  „Roboty  netto”  można 

zidentyfikować  także  inne  elementy  konieczne  do  wykonania  zamówienia,  nie  stanowiące 

stricte  robót  budowlanych,  w  ujęciu  „inżynierskim”.  Posiłkować  można  się  rozróżnieniem 

Zamawiającego z PFU na roboty budowlane, prace projektowe i inne roboty, na co zwracał 

uwagę  w  piśmie  procesowym  Przystępujący.  Nieuprawnionym  jest  identyfikowanie  pojęcia 

„roboty  netto  za  wykonanie  całości  zamówienia”  jedynie  z  pracami  budowlanymi  do 

wykonania  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane  i  pozycją  tabeli  „Łączny  koszt  robót 

budowlanych”. Gdyby Zamawiający chciał, by wartość dokumentacji projektowej odnosić do 

wartości samych robót budowlanych, to jako autor dokumentacji i tabeli RCO wskazałby, że 

5%  próg  liczyć  należy  do  pozycji  „Łączny  koszt  robót  budowlanych”.  Tymczasem 

Zamawiający wskazywał na „sumaryczną wartość pozycji RCO”, czy też „wykonanie całości 

zamówienia”.  Te  wszystkie  elementy  niewątpliwie  odnoszą  się  co  ceny  globalnej  za 

wykonanie całości przedmiotu zamówienia, czyli „Robót netto”. W ocenie Izby do tej wartości 

wyliczonej  w  pozycji 

„Razem”  tabeli  należało  proporcjonalnie  ustalić  próg,  który  mogła 

osiągnąć  cena  za  wykonanie  dokumentacji  projektowej.  Interpretacja  ta  znajduje 

uzasadnienie,  zwłaszcza  jeżeli  weźmie  się  pod  uwagę  fakt,  że  Zamawiający  opisał  jak 

rozumieć  należy  pojęcie  „przedmiotu  zamówienia”,  na  który  składa  się  tak  wykonanie 

dokumentacji  projektowej,  jak  też  realizacja  robót  budowlanych  oraz  inne  czynności 

prowadzące do ukończenia zadania inwestycyjnego. 

W skład robót budowlanych w ujęciu zapisów SIWZ o „robotach netto” wchodzić miały 

zatem  elementy  jak,  np.  atestacja,  certyfikacja,  zamontowanie  tablic, 

szeroko  pojęta 

promocja, 

nie stanowiące w ujęciu generalnym robot budowlanych wykonywanych na placu 

budowy, 

jednak  służące  do  osiągnięcia celu zakładanego dla prac budowlanych,  jakim jest 

kompleksowe wykonanie pewnego zamierzenia inwestycyjnego

. Stąd właściwym wydaje się 

o

dnoszenie pojęcia „robót netto” do całości robót (budowlanych i innych) składających się na 

przedmiot zamówienia.  

Konkludując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania i nie dopatrzyła 

się  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  w  działaniach  Zamawiającego.  Z  tych  powodów 

orzeczono jak w sentencji, 

oddalając odwołanie w całości.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szcz

ególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………