KIO 1120/18 WYROK dnia 21 czerwca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1120/18 

WYROK 

z dnia 21 czerwca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  21  czerwca  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2018 roku 

przez 

wykonawcę  Odwołującego:  Urtica  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą we Wrocławiu,  w  postępowaniu prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Zakład 

Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  GSK  Services  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą w  Poznaniu,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Odwołującego  –  Urtica  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy 

złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  Odwołującego  Urtica  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego – Zakładu 

Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  

00,00  zł  (słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego  z  tytułu  kosztów 

zastępstwa procesowego. 

Stosownie  do  art.  198a  i 

198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie 

P

rzewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

…………………………… 

sygn. akt KIO 1120/18 

UZASADNIENIE 

4  czerwca  2018  roku  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie 

art.  180  ust.  1  i  art.  179  ust.  1  w  związku  z  art.  182 ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  ((tekst  jednolity:  Dz.U.  z  2017  r.,  nr  1579,  ze  zm.,  dalej  „PZP”) 

odwołanie złożył wykonawca Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn. 

„Szczepionka  przeciwko  ospie  wietrznej  inj.  0,5  dawka”  prowadzi 

Zamawiający:  Zakład  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia  z  siedzibą  

w  Warszawie.  O

głoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskim pod nr 2018/S 023-047845 w dniu 2 lutego 2018 r.  

Odwołaniem  zaskarżono  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  z  powodu  jej  niezgodności  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia obowiązującej (dalej „SIWZ”). 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt 2  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  14  ust. 1  PZP  w  zw.  

z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 4 ust. 8 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo 

farmaceutyczne  (tekst  jednolity:  Dz.U.  z  2017  r

poz.  2211,  ze  zm.,  dalej  „Prawo 

farmaceutyczne

”)  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  powodu  jej  niezgodności  

z  SIWZ  polegającej  na  braku  złożenia  przez  Odwołującego  ważnego  pozwolenia  na 

dopuszczenie  oferowanej  w  p

ostępowaniu szczepionki (tj.  Varivax)  do  obrotu,  podczas gdy 

postanowienie  SIWZ  stanowiące  podstawę  do  odrzucenia  oferty  (tj.  punkt  V.2.1  SIWZ) 

pozostaje sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tj. art. 4 ust. 8 Prawa 

Farmaceutycznego  d

opuszczającym  możliwość  wprowadzenia  do  obrotu  produktów 

leczniczych  nieposiadających  pozwolenia  na  podstawie  zgody  udzielonej  przez  Ministra 

właściwego  do  spraw  zdrowia  („Minister  Zdrowia”),  w  konsekwencji  czego  wskazane 

postanowienie SIWZ było prawnie nieskuteczne i jako takie nie mogło stanowić podstawy do 

odrzucenia oferty Odwołującego. 

Ewentualnie,  z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  uznania  przez  Izbę,  że 

postanowienie  SIWZ  wymagające  przedstawienia  ważnego  pozwolenia  na  dopuszczenie 

oferowanej  szcze

pionki  do  obrotu  nie  było  sprzeczne  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami prawa, to czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  4  ust.  8  Prawa 

Farmaceutycznego  w  zw.  z  art.  26 

ust.  6  PZP  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  

z  powodu  niezgodności  z  SIWZ  polegającej  na  braku  złożenia  ważnego  pozwolenia  na 

dopuszczenie  oferowanej  szczepionki  do  obrotu,  podczas  gdy 

Zamawiający  posiadał 

dokument,  z  którego  wynikała  możliwość  dopuszczenia  do  obrotu  szczepionki  oferowanej 

przez  Odwołującego  lub  też  pozostając  wydzieloną  jednostką  organizacyjną  Ministra 

Zdrowia,  p

owinien  przynajmniej  wiedzieć,  że  dla  szczepionki  oferowanej  przez 

Odwołującego została wydana zgoda nr DOP/00143/18 w dniu 17 maja 2018 r. (a zatem na 

długo  przed  odrzuceniem  oferty  przez  Odwołującego),  która  wprost  dopuszczała  do  obrotu 

na terenie Polski zaoferowaną szczepionkę. 

Ewentualnie,  z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  uznania  przez  Izbą,  że 

Zamawiający miał prawo nie wiedzieć, że została wydana zgoda na dopuszczenie do obrotu 

oferowanej szczepionki, czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  4  ust.  8  Prawa 

Farmaceutycznego poprzez odrzucenie ofer

ty Odwołującego z powodu niezgodności z SIWZ 

polegającej  na  braku  złożenia  przez  Odwołującego  ważnego  pozwolenia  na  dopuszczenie 

oferowanej  szczepionki  do  obrotu,  podczas  gdy  Zamawiający  nie  posiadał  absolutnej 

pewności co do stwierdzonej niezgodności z SIWZ, a w związku z informowaniem go przez 

Odwołującego o rozpoczętym (i trwającym) procesie uzyskiwania zgody Ministra Zdrowia na 

dopuszczenie  zaoferowanej  szczepionki  do  obrotu  powinien  na  potrzeby  stwierdzenia 

niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  wystąpić  do  Ministra  Zdrowia  o  uzyskanie  informacji  na 

temat stanu rozpatrywania wniosku Odwołującego z 22 marca 2018 r. 

W  związku  ze  wskazanymi  zarzutami  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  dokonanie 

ponownej oceny ofert w p

ostępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Odwołujący  powziął  informację  o  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  w  dniu  24 

maja 2018 r. kiedy 

Zamawiający przesłał informację Odwołującemu o wyniku postępowania  

i  odrzuceniu  oferty.  O

dwołanie  zostało  zatem  wniesione  w  terminie  wynikającym  z  art.  182 

ust.  1  pkt  1  PZP.  Kopia  odwołania  została  przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  uiścił 

wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  posiada  zarówno  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  jak  

i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  wskazanych  w  petitum  odwołania  przepisów. 

Gdyby  Zamawiający  dokonał  czynności  oceny  oferty  Odwołującego  w  sposób  prawidłowy,  

tj.  z  pominięciem  nieważnego  postanowienia  SIWZ  wymagającego  od  wykonawcy 

zaoferowania przedmiotu zamówienia wyłącznie posiadającego pozwolenie na dopuszczenie 

do  obrotu  (a  zatem  nieuwzględniającego  możliwości  przewidzianej  art.  4  ust,  8  Prawa 

Farmaceutycznego)  lub  z  uwzględnieniem  dokumentu,  który  został  wydany  przez  Ministra 

Zdrowia  przed  odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  wówczas  (na  podstawie  ustalonych  

w  Postępowaniu  kryteriów  ofert)  z  dużym  prawdopodobieństwem  oferta  Odwołującego 

zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą.  Identyczny  skutek  zostałby  osiągnięty,  jeżeli 

Z

amawiający  przed  odrzuceniem  oferty  Odwołującego  wystąpiłby  do  Ministra  Zdrowia  

o  informację  w  zakresie  stanu  rozpatrywania  wniosku  złożonego  przez  Odwołującego.  

W  takim  przypadku  Zamawiający  uzyskałby  potwierdzenie,  że  w  stosunku  do  szczepionki 

oferowan

ej  przez  Odwołującego  wydana  została  zgoda  nr  DOP/00143/18  w  dniu  17  maja 

2018 r. 

W uzasadnieniu odwołania podkreślono, że istotą sporu pomiędzy stronami pozostaje 

ocena,  czy  Zamawiający  był  uprawniony  do  tego,  aby  odrzucić  ofertę  Odwołującego  

z powodu tego, 

że Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu pozwolenia na dopuszczenie 

do obrotu na terenie RP lub pozwolenia wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję 

Europejską. 

W  ocenie  Odwołującego  wymóg  przedstawienia  pozwoleń  zawarty  w  treści  SIWZ 

pozosta

je  prawnie  nieskuteczny  i  jako  taki  w  ogóle  nie  mógł  stanowić  podstawy  do 

odrzucenia oferty Odwołującego. 

Po pierwsze, wskazany zapis jest nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania 

wykonawców  i  stanowi  oczywistą  preferencję  dla  wykonawcy,  który  przedmiot  oferty,  

tj.  odpowiednią  liczbę  dawek  szczepionki  przeciwko  ospie  wietrznej,  posiada  w  Polsce, 

ponieważ  uniemożliwia  on  zaoferowanie  identycznej  szczepionki,  przygotowanej  pierwotnie 

na inny rynek Unii Europejskiej i na nim dopuszczonej. 

Po  drugie,  wym

óg  przedstawienia  pozwoleń  zawarty  w  treści  SIWZ  w  ogóle  nie 

uwzględnia sytuacji przewidzianej art. 4 ust. 8 Prawa farmaceutycznego, tj. takiej kiedy dany 

produkt leczniczy wprawdzie nie posiada pozwoleń na dopuszczenie do obrotu, ale mimo to 

może on podlegać dopuszczeniu do obrotu w oparciu o zgodę Ministra Zdrowia. Co istotne, 

właśnie  przywołany  przepis  stanowił  podstawę  prawną  dla  dopuszczenia  do  obrotu 

szczepionki zaoferowanej w p

ostępowaniu przez Odwołującego. 

W 

dotychczasowej praktyce udzielania zamówień publicznych przez Zamawiającego 

niejednokrotnie  zdarzały  się  przypadki,  w  których  Zamawiający  (także  z  uwagi  na  krótki 

termin  na  złożenie  ofert  i  konieczność  posiadania  odpowiednio  dużej  liczby  szczepionek) 

wprost  dopuszczał  możliwość  zaoferowania  szczepionek  nieposiadających  na  etapie 

przetarg

u pozwoleń wymaganych treścią SIWZ. Możliwość skorzystania przez wykonawców 

ze  wskazanej  podstawy  prawnej  do  tej  pory  nie  budziła  zastrzeżeń  ze  strony 

Zamawiającego.  

Niezależnie  od  powyższego,  w  razie  uznania  przez  Izbę,  że  postanowienie  SIWZ 

wymagające  przedstawienia ważnego pozwolenia na  dopuszczenie oferowanej  szczepionki 

do obrotu nie było sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, to czynność 

Zamawiającego i tak obarczona jest wadą. 

Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego w dniu 24 maja 2018 r., podczas 

gdy  już  co  najmniej  od  17  maja  2018  r.  Zamawiający  wiedział  (łub  przynajmniej  powinien 

wiedzieć)  o  tym,  że  szczepionka  będąca  przedmiotem  oferty  Odwołującego  spełnia 

wszystkie wymagania SI

WZ, ponieważ została dopuszczona do obrotu na terytorium Polski 

na  podstawie  zgody  Ministra  Zdrowia  z  17  maja  2018  r.,  sygn.  DOP/00143/18  wydanej  

w  oparciu  o  art.  4  ust.  8  Prawa Farmaceutycznego.  Uzasadnieniem  powyższego pozostaje 

fakt,  że  Zamawiający  pozostaje  jednostką  bezpośrednio  podległą  Ministrowi  Zdrowia,  

a  zatem  organowi,  który  wydał  przedmiotową  zgodą.  Co  ciekawe,  zgoda  ta  (stanowiąca 

substytut  wymaganych  treścią  SIWZ  pozwoleń  na  dopuszczenie)  została  Odwołującemu 

doręczona dopiero  po  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu jego oferty  -  od  chwili  wydania 

zgody  do  chwili  doręczenia  upłynęło  bowiem  11  dni.  W  zaistniałym  stanie  faktycznym, 

istnieją  podstawy  do  twierdzenia,  że  Zamawiający  wiedział  o  tym,  że  oferta  Odwołującego 

pozostaje  zgodna  z  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa,  jej  przedmiot  został 

dopuszczony do obrotu na terenie Polski, jednak zupełnie bezpodstawnie przyjął (na szkodę 

Odwołującego), że oferta nie odpowiada jego wymaganiom. 

Z daleko posuniętej ostrożności, nawet jeżeli by przyjąć, że Zamawiający miał prawo 

nie  wiedzieć,  że  dla  Odwołującego  została  wydana  zgoda  w  dniu  17  maja  2018  r.  na 

dopuszczenie  do  obrotu,  to  i  tak  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  była 

przedwczesna. 

Zamawiający  nie  mógł  bowiem  posiadać  absolutnej  pewności  co  do  niezgodności 

oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ.  Zamawiający  powinien  na  potrzeby  stwierdzenia 

niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  wystąpić  bowiem  do  Ministra  Zdrowia  o  uzyskanie 

informacji  na  temat  stanu  rozpatrywania  wniosku  Odwołującego  z  22  marca  2018  r.  

(o  złożeniu  którego  Odwołujący  informował  Zamawiającego).  Gdyby  Zamawiający  tak 

uczynił, uzyskałby pewność, że oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z SIWZ. 

Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego zostało podzielone na dwie części 

w  ten 

sposób,  że część  pierwsza dotyczyła dostawy  szczepionki  przeciwko ospie wietrznej 

inj. 

0,5  dawka  w  liczbie  20,000  dawek  z  dostawą  do  29  czerwca  2018  r.,  zaś  część  druga 

dotyczyła dostawy tej samej szczepionki w liczbie 24.710 dawek do 28 września 2018 r. 

Zgodnie z punktem V.2.1 SI

WZ Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą wykonawca 

złożył ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu szczepionki na terenie Polski lub ważne 

pozwolenie  na  dopuszczenie  do  obrotu  wydane  przez  Radę  Unii  Europejskiej  lub  Komisję 

Eur

opejską.  Zamawiający  nie  wyraził  zgody,  aby  dostarczona  mu  szczepionka  podlegała 

dopuszczeniu do obrotu na jakiejkolwiek innej podstawie prawnej, w tym w szczególności na 

podstawie art. 4 ust. 8 Prawa Farmaceutycznego, 

Powyższa okoliczność może budzić pewne wątpliwości z uwagi na fakt, że w innych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  produktów  leczniczych 

Zamawiający  dopuszczał  wprost  taką  możliwość.  Przykładem  powyższego  jest  chociażby 

postępowanie  prowadzone  w  2016  r.  na  dostawę  szczepionki  skoniugowanej  przeciwko 

pneumokokom dla dzieci, gdzie Zamawiający odpowiedzią na pytanie z 4 listopada 2016 r. 

wprost potwierdził taką możliwość. 

SI

WZ  nie  była  przedmiotem  odwołań.  Jedyne  pytania  dotyczące  treści  SIWZ, 

dotyczyły  terminów  ważności  zaoferowanych  szczepionek  i  związanych  z  tym  kryteriów 

oceny ofert. 

Termin składania ofert w postępowaniu został ostatecznie wyznaczony na dzień 

16 marca 2018 r. godz. 10:00. 

W terminie składania ofert swoje oferty (w obydwu częściach) 

złożyło  dwóch  wykonawców  tj.  GSK  Services  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz 

Odwołujący.  Oferta  złożona  przez  Odwołującego  mieściła  się  w  kwocie,  jaką  Zamawiający 

zamierzał  przeznaczyć  na  realizację zamówienia,  a  ponadto  była znacząco niższa od  ceny 

zaoferowanej przez Wy

konawcę GSK. 

W  dniu  20  marca  2018  r. 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  1  PZP 

wezwał  Odwołującego  do  złożenia  ważnego  pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu 

szczepionki  będącej  przedmiotem  jego  oferty.  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Odwołujący 

wyja

śnił  Zamawiającemu,  że  wystąpił  już  do  Ministra  Zdrowia  w  trybie  art.  4  ust.  8  Prawa 

Farmaceutycznego o uzyskanie zgody na dopuszczenie do obrotu oferowanego produktu na 

terytorium RP.  

W dniu 4 maja 201

8r. Zamawiający odrzucił ofertą Odwołującego z powodu tego, że 

Odwołujący  nie  złożył  ważnego  pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu  zgodnego  z  SIWZ. 

Odwołujący  zakwestionował  tę  czynność  w  drodze  odwołania  wniesionego  w  dniu  14  maja 

2018 r.  

Zamawiający  w  dniu  18  maja  2018  r.  unieważnił  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, a następnie, jeszcze tego samego dnia, wezwał Odwołującego na podstawie 

art.  26  ust.  3  PZP  do  przedstawienia  ważnego  pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu 

zgodnego  z  SIWZ  w  terminie  do  24  maja  2018  r.  Z  uwagi  na  unieważnienie  czynności 

odr

zucenia oferty, Odwołujący pismem z 28 maja 2018 r. wycofał swoje odwołanie.  

D

zień przed unieważnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego (tj. 17 maja 

2018  r.)  została  wydana  przez  Ministra  Zdrowia  zgoda  na  dopuszczenie  do  obrotu 

szczepionki  oferowanej  prze

z  Zamawiającego  w  oparciu  o  art.  4  ust.  8  Prawa 

farmaceutycznego  (sygn.  DOP/00143/18).  Zgoda  ta  została  doręczona  Odwołującemu 

dopiero 28 maja 2018 r.  

W dniu 24 maja 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty złożonej w postępowaniu z uwagi na jej niezgodność z SIWZ  na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 PZP, 

z powodu tego, że Odwołujący nie złożył ważnego pozwolenia na dopuszczenie 

do obrotu zgodnego z wymogami SIWZ. 

W 

pierwszej  kolejności  Odwołujący  podkreślił,  że  postanowienia  SIWZ  sprzeczne  

z  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  nie  wiążą  Zamawiającego,  a  w  drugiej 

kolejności  Odwołujący  wskazywał  na  konieczność  badania  zgodności  postanowień  SIWZ  

z  punktu  widzenia  znajdujących  zastosowanie  zasad  równego  traktowania  i  zakazu 

dyskryminacji. 

Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  nie  mógł  posiadać  absolutnej 

pewności co do jej niezgodności z treścią SIWZ. W tym sensie bez znaczenia pozostaje to, 

czy  wadliwe  było  postanowienie  SIWZ,  na  podstawie  którego  ofertę  odrzucono,  czy  sama 

czynność odrzucenia nieuwzględniająca wiedzy posiadanej przez Zamawiającego.  

Należy  zaznaczyć,  że  zgodnie  z  art.  82  ust.  3  PZP,  treść  oferty  wykonawcy 

uczestniczącego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  musi  odpowiadać 

tre

ści  SIWZ.  Zgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  jest  zapewniona  wówczas,  gdy  na 

podstawie  analizy  i  porównania  treści  obu  tych  dokumentów  można  uznać,  iż  istotne 

postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień 

zawartych w SIWZ. 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP rzeczywiście nakazuje zamawiającemu, 

co do zasady, odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. 

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP odnosi się do 

merytoryc

znego 

aspektu 

zaoferowanego 

przez 

wykonawcę 

świadczenia 

oraz 

merytorycznych  wymagań  zamawiającego,  w  szczególności  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia.  Niezgodność 

treści oferty z treścią SIWZ ma zatem miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni 

przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości  zgodnie  z  wymogami 

zamawiającego. 

N

iezgodność  taka  nie  może  dotyczyć  postanowienia  SIWZ,  które  jest  nieważne  

z  mocy  prawa. 

Taka  nieważność  może  wystąpić  wówczas,  kiedy  postanowienie  SIWZ 

pozostaje niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Skutek nieważności 

takiego postanowienia wynika wprost z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, do którego odsyła art. 

14  ust.  1  PZP  (tak  KIO w  wyroku  z  12  lipca  2013  r.,  sygn.  KIO  1507/13).  Nie  ma  przy  tym 

jakiegokolwiek  znaczenia  to,  czy  nieważne  z  mocy  prawa  postanowienie  SIWZ  było  przez 

wykonawców kwestionowane w ustawowym terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP 

czy  nie. 

Bez  wpływu  na  nieważność  takiego  postanowienia  pozostaje  także  to,  czy 

wykonawcy  w  toku  postępowania  zwróciliby  uwagę  Zamawiającego  na  tę  wadliwość  za 

pomocą zapytań kierowanych do SIWZ. 

Bardzo istotną okolicznością z punktu widzenia zarzutów stawianych odwołaniem jest 

konieczność  respektowania  przez  zamawiającego  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  (od  strony  pozytywnej).  Aspekt  negatywny  tej  zasady  zakazuje  z  kolei 

dyskryminowania  wykonawcy  lub  oferowanych  przez  niego  świadczeń  ze  względu  na  ich 

pochodzenie. 

Zasada,  o  której  mowa  powyżej,  wynika  zarówno  z  prawa  pierwotnego  Unii 

Europejskiej,  jakim  jest  Traktat  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej,  jak  i  unijnych  dyrektyw 

zamówieniowych, w tym Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 

lutego 2014 r. 

(„Dyrektywa 2014/24/UE”).  

Odnosząc  się  do  przywołanych  źródeł  prawa  unijnego  ustanawiających  zakaz 

dyskryminacji, 

Odwołujący  wskazał  na  art.  18  TFUE.  Przewiduje  on  bowiem  wprost,  że  

w  zakresie  zastosowania  Traktatów  i  bez  uszczerbku  dla  postanowień  szczególnych,  które 

one  przewidują,  zakazana  jest  wszelka  dyskryminacja  ze  względu  na  przynależność 

państwową.  Znaczenie  tej  normy  prawnej,  skutkuje  także  tym,  że  zasada  ta  przenika  do 

innych  przepisów  unijnych,  a  przez  to  do  całego  prawa  Unii  Europejskiej,  stanowiąc  m.in. 

normatywną  i  aksjologiczną  podstawę  swobód  unijnych,  w  szczególności  swobody 

przepływu towarów. 

W  dalszej  kolejności  warto  zauważyć,  że  zakaz  dyskryminacji  w  odniesieniu  do 

zamówień publicznych znajduje wyraźną podstawę w art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. 

Zgodnie  z  jego  treścią  instytucje  zamawiające  zapewniają  równe  i  niedyskryminacyjne 

traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie 

organizuje  się  w  sposób  mający  na  celu  wyłączenie  zamówienia  z  zakresu  zastosowania 

niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została 

sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego 

działania  na  korzyść  lub  niekorzyść  niektórych  wykonawców.  Obowiązek  równego 

traktowania dotyczy każdego postępowania dotyczącego udzielenia zamówienia, jeżeli tylko 

jego  prowadzenie  objęte  jest  zakresem  przedmiotowo-podmiotowym  stosownych  regulacji 

unijnych  (por.  A.  S.,  H,  T.,  Europejskie  prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz).  Zakaz 

dyskryminacji  nabiera  szczególnego  znaczenia  w  odniesieniu  do  wykonawców  (lub 

o

ferowanych 

przez 

nich 

świadczeń) 

pochodzących 

z 

Unii 

Europejskiej.  

O  ile  w  przypadku  braku  związku  wykonawcy  czy  jego  świadczenia  z  Unią  Europejską  

(np.  wykonawcy  z  tzw.  państw  trzecich)  dopuszczalne  są,  co  do  zasady,  pewne  przejawy 

dyskryminacji, tak w odniesieniu do unijnych podmiotów (i przedmiotów) zakaz dyskryminacji 

obowiązuje w pełnym zakresie. 

Powyższe  znajduje  szerokie  rozwinięcie  w  bogatym  orzecznictwie  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  zgodnie  z  którym  niedopuszczalne  jest  czynienie  różnic 

między  podmiotami  prawnymi  państw  członkowskich,  które  znajdują  się  w  tożsamych 

sytuacjach (por. wyrok TSUE z dnia 16 października 1980 r. w sprawie 147/79 R. Hochstrass 

v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Rec. 1980, s. 3005, tłumaczenie za: J. 

Galster, C. Mik, Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego. Zarys wykładu, Toruń 1996, 

s. 187). 

Co więcej, w orzecznictwie Trybunału niejednokrotnie podkreślano, że zakazana jest 

także  dyskryminacja  pośrednia.  W  tym  przypadku  chodzi  o  dyskryminację  ukrytą  

i  potencjalną,  z  którą  mamy  do  czynienia  w  sytuacji,  gdy  działania  organów  państwa 

członkowskiego nie podejmują działań skierowanych bezpośrednio i wyraźnie np. przeciwko 

towarom pochodzącym z innego państwa członkowskiego, ale także wtedy, gdy co prawda 

w

yraźnej dyskryminacji nie ma, ale działania organów państwa członkowskiego powodują, że 

towary  niepochodzące  z  danego  państwa  członkowskiego  są  stawiane  lub  mogą  być 

stawiane  w  gorszej  sytuacji,  niż  te  pochodzące  z  danego  państwa  (tak  orzekł  ETS: 

1974,1405  w  sprawie  Walrave,  ETS  1982,3723  w  sprawie  Morson,  ETS  1992  1,353  

w sprawie Stehen). 

Co  istotne,  wszystkie  przepisy  PZP  powinny  b

yć  interpretowane  w  świetle 

przywołanych zasad unijnego prawa zamówień  publicznych,  a zatem  nie jest  uprawnionym 

podejmowanie  przez  zamawiającego  jakichkolwiek  działań  (w  ramach  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  warunków  udziału  czy  np.  warunków  realizacji  umowy),  które  różnicowałyby 

wykonawców  (lub  oferowane  przez  nich  świadczenie)  ze  względu  na  pochodzenie,  

w szczególności czyniąc jakiekolwiek utrudnienia w możliwości ubiegania się o zamówienia 

publiczne wobec wykonawców (lub oferowanych przez nich świadczeń) pochodzących z Unii 

Europejskiej. 

Odnosząc  powyższe  do  stanu  faktycznego  w  sprawie  uznać  należy,  że 

postanowienia  SIWZ  nie  m

ogą  stanowić  o  jakiejkolwiek  preferencji  dla  wykonawcy,  który 

przedmiot  oferty  składanej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  posiada  

w  Polsce,  a  jednocześnie  uniemożliwia  on  zaoferowanie  identycznego  świadczenia, 

przygotowanego na inny rynek Unii Europejskiej i na nim dopuszczonego. 

Co  istotne  z  punktu  widzenia  omawianej  powyżej  zasady  równego  traktowania, 

szczepionka 

Varivax w zaoferowanych przez Odwołującego opakowaniach jest dopuszczona 

do  obrotu  na  terenie  innego  państwa  Unii  Europejskiego,  tj.  Węgier.  Dodatkowo  do 

opakowań  węgierskich  Odwołujący  planował  dołączyć  polskojęzyczną  ulotkę,  o  czym 

informował Zamawiającego. 

Poza  samym  faktem,  iż  przyjęcie  zasadności  stanowiska  Zamawiającego 

oznaczałoby  w  praktyce  wykluczenie  z  postępowania  produktu,  który  spełnia  wszystkie 

istotne  warunki,  to  dodatkowo  skutkowałoby  to  koniecznością  uznania,  że  postanowienia 

SIWZ  preferują  wykonawców  krajowych  (a  w  zasadzie  oferowane  przez  nich  świadczenia) 

kosztem innych wykonawców, którzy oferują świadczenia równoważne pochodzące z innych 

państw  Unii  Europejskiej.  Wykonawca,  który  posiadałby  odpowiedni  zapas  szczepionki  

w  Polsce,  byłby  bowiem  w  znacznie  korzystniejszej  pozycji  niż  ten,  który  odpowiednią 

szczepionkę posiada, ale przygotowaną pierwotnie na inną część rynku unijnego. Powyższe 

byłoby  nie  do  pogodzenia  z  zasada  równego  traktowania  i  stanowiłoby  jaskrawy  przejaw 

dyskryminacji. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  obie  szczepionki  są  równoważne  -  jedyna  różnica  w  tym 

przypadku  wynika  z  samego  opakowania.  Stanowi  to  różnicę  nieistotną,  tym  bardziej  jeżeli 

Odwołujący  komunikował,  że  do  obcojęzycznych  opakowań  dołączy  przetłumaczone  na 

język  polski  dokumenty,  dzięki  którym  szczepionka  będzie  mogła  zostać  podana  w  takich 

samych warunkach jak opakowania przygotowane w języku polskim. 

W świetle powyższego należy uznać, że opis wymagań co do przedmiotu zamówienia 

wymagający  na  dzień  złożenia  oferty  ważnego  krajowego  pozwolenia  na  dopuszczenie  do 

obrotu lub pozwolenia wydanego na poziomie unijnym stanowi dyskryminację wykonawców 

unijnych i jako taki nie powinien być brany pod uwagę przy ocenie ofert. 

W  świetle  powyższego  nie  można  obciążać  w  tym  konkretnym  przypadku 

Odwołującego  jakimikolwiek  dodatkowymi  obowiązkami  tylko  dlatego,  że  przedmiot  jego 

świadczenia  nie  pochodzi  z  terenu  Polski,  a  jednocześnie  spełnia  on  wszelkie  niezbędne 

wymagania ustalone w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. 

Jeżeli Odwołującego pozbawia się możliwości uzyskania zamówienia z uwagi na jego 

wolę  zaoferowania  produktu  pochodzącego  z  innego  państwa  członkowskiego  Unii 

Europejskiej, to 

stanowi przejaw dyskryminacji w rozumieniu przywołanych przepisów prawa 

unijnego 

oraz polskiego. Zamawiający jest bowiem zobowiązany umożliwić równy dostęp do 

zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy są w stanie dostarczyć zamawiany przez niego 

preparat o takich samych właściwościach, bez dyskryminacji. 

Niezależnie  od  powyższego,  wymóg  Zamawiającego  polegający  na  wymaganiu 

załączenia  do  oferty  wyłącznie  krajowego  pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu  

(lub  pozwolenia  wydanego  na  poziomie  unijnym),  a  zatem  nie  uwzględniający  chociażby 

możliwości  zastosowania  art.  4  ust.  8  Prawa  Farmaceutycznego,  który  mógłby  stanowić 

podstawę  dla  zaoferowania  szczepionki  dopuszczonej  do  obrotu  w  innym  państwie 

członkowskim  Unii  Europejskiej,  pozostaje  także  niezgodny  ze  znajdującymi  zastosowanie 

przepisami Prawa farmaceutycznego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  opakowania  szczepionki  przeciwko  ospie  wietrznej  będące 

przedmiotem oferty powinny uzyskać zgodę Ministra Zdrowia na dopuszczenie do obrotu na 

terytorium  RP  przed  pierwszą  dostawą  szczepionki.  Na  tym  właśnie  polega  różnica 

pomiędzy  dokumentem  potwierdzającym  dopuszczenie  do  obrotu  wydanym  na  podstawie 

art.  4  ust.  8  Prawa  Farmaceutycznego  (czyli  zgodą  Ministra  Zdrowia),  a  pozwoleniami 

wymaganymi wprost treścią SIWZ (pozwolenia wydawane na podstawie art. 3 ust. 1 lub art. 

3 ust. 2 Prawa Farmaceutycznego). 

W  tym 

drugim  przypadku  pozwolenia  nie  są  wydawane  ad  hoc,  tj.  w  sytuacji  kiedy  

w  krótkim  okresie  czasu  zachodzi  potrzeba  dopuszczenia  dużej  liczby  szczepionek,  

np.  spoza  polskiego  rynku. 

Pozwolenia  dotyczą  produktów,  które  uzyskały  dopuszczenie  

w  procedurze 

krajowej  i  mogą  stanowić  przedmiot  obrotu  na  terenie  Polski  bez 

podejmowania  dodatkowych  działań.  W  przypadku  zatem  tego  typu  pozwoleń, 

uzasadnionym jest wymóg przedstawienia ich na etapie przetargu. 

W  przypadku  jednak  zgody  z  art.  4  ust.  8  Prawa  Farmaceut

ycznego  żądanie 

przedstawienia  takiego  dokumentu  na  etapie  samego  przetargu  jest  przedwczesne  i  nie 

uwzględnia wyjątkowych okoliczności dopuszczenia do obrotu takiego produktu leczniczego. 

W  przypadku  bowiem  tego  trybu  stosowna  zgoda  (ze  swojej  istoty)  mus

i  dopiero  zostać 

udzielona, a zatem wykonawca dopiero będzie się o nią ubiegał, gdy zajdzie taka potrzeba 

(jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą). 

W związku z powyższym Odwołujący w momencie, w którym dowiedział się, że jego 

oferta  została  najwyżej  oceniona  (o  czym  świadczyło  wystosowanie  wezwania  z  20  marca 

2018  r.  w  trybie  art.  26  ust.  1  PZP)

,  wystąpił  już  do  Ministra  Zdrowia  w  trybie  art.  4  ust.  8 

Prawa  Farmaceutycznego  o  wydanie  zgody  na  dopuszczenie  zaoferowanej  szczepionki  do 

obrotu,  choć  w  rzeczywistości  jego  zdaniem  powyższe  stanowiło  wyraz  daleko  posuniętej 

ostrożności.  Równie  dobrze  Odwołujący  mógłby  wystąpić  do  Ministra  Zdrowia  dopiero  

z chwilą uznania jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. 

W ocenie Odwołującego jego postępowanie pozostawało w pełni zgodne z mającymi 

pierws

zeństwo  przed  postanowieniami  SIWZ  przepisami  prawa  oraz  dotychczasową 

praktyką Zamawiającego. Ta ostatnia wskazuje, że w przypadku szczepionek dozwolone jest 

przystąpienie  do  postępowania  przy  pomocy  opakowań  dopuszczonych  do  obrotu  na 

podstawie  przepisów  ogólnych  w  innych  państwach  członkowskich  Unii  Europejskiej, 

sprowadzonych  do  Polski  i  w  stosunku,  do 

których  na  podstawie  art.  4  ust.  8  Prawa 

Farmaceutycznego wydana zost

ała stosowna zgoda Ministra Zdrowia. 

Co istotne, Minister Zdrowia wydawał dotychczas zgody na dopuszczenie do obrotu 

na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy Prawo Farmaceutyczne wyłącznie oferentowi, który wygrał 

dane  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  jest  gdy  jego  oferta  została 

wybrana  jako  najkorzystniejsza. 

Powyższe  jednoznacznie  potwierdza,  że  w  zaistniałym  

w sprawie stanie faktycznym Odwołujący i tak mógł jeszcze poczekać do chwili uznania jego 

oferty  za  najkorzystniejszą  i  wcale  nie  musiał  występować  do  Ministra  Zdrowia  o  wydanie 

zgody  jeszcze  przed  wyborem  jego  oferty. 

Tego  typu  zgody  wydawane  są  w  praktyce  ze 

względu  na  konieczność  zapewnienia  dużego  wolumenu  szczepionek  w  bardzo  krótkim 

czasie i związaną z tym niemożliwością zaspokojenia potrzeb zamawiającego wyłącznie za 

pomocą opakowań dopuszczonych do obrotu na terytorium RP. 

W praktyce konieczność wydawania zgody Ministra Zdrowia w oparciu o art. 4 ust. 8 

Prawa  Farmaceutycznego  wcale  nie  stanowi  przypadku  wyjątkowego,  a  w  odniesieniu  do 

szczepionek niejednokrotnie taka praktyka jest wręcz konieczna. 

P

o  pierwsze  szczepionki  (w  porównaniu  do  innych  produktów  leczniczych) 

charakteryzują  się  bardzo  krótkim  okresem  ważności.  Widać  to  wyraźnie  na  przykładzie 

p

ostępowania,  w  którym  szczepionka  zaoferowana  przez  Odwołującego  posiada  20-

miesięczny  termin  ważności,  a  szczepionka  konkurencyjna  zaledwie  13-miesięczny  termin 

ważności.  Jeżeli  od  wskazanych  terminów  odejmie  się  dodatkowo  czas  potrzebny  na 

dostarczenie  szczepionki  do  magazynu  producenta  oraz  dopuszczenie  jej  zgodnie  

z  krajowymi  normami,  to  ostatecznie  okaże  się,  że  szczepionkę  można  wykorzystać  przez 

okres trwający od kilku do maksymalnie kilkunastu miesięcy. 

Po  drugie,  terminy  przewidziane  na  składanie  ofert  w  postępowaniach  na  zakup 

szczepionek (co pozostaje praktyką Zamawiającego) są bardzo krótkie. Jeżeli by zatem nie 

dopuścić  możliwości  skorzystania  przez  wykonawcę  przewidzianej  art.  4  ust.  8  Prawa 

Farmaceutycznego,  mogłoby  się  okazać,  że  (i)  żaden  z  wykonawców  funkcjonujących  na 

rynku nie posiada w swoich magazynach tak dużej liczby dawek szczepionki, jakiej wymaga 

Zamawiający,  (ii)  terminy  ważności  tych  szczepionek,  które  akurat  wykonawca  posiada, 

byłyby  niewystarczające  z  punktu  widzenia  wymagań  SIWZ.  To,  że  wyprodukowanie  w  tak 

krótkim  czasie  tak  dużej  liczby  szczepionek  jest  zupełnie  niemożliwe,  pozostaje  zapewne 

zupełnie  poza  sporem  między  stronami.  W  świetle  powyższego  art.  4  ust.  8  Prawa 

Farmaceutycznego musi stanowić „wentyl bezpieczeństwa"', który pozwala na dopuszczenie 

do  obrotu  na  terenie  Polski  identycznej  jakościowo  szczepionki  z  innego  państwa  unijnego  

w razie konieczności jednorazowego nabycia dużej liczby dawek tej szczepionki. 

O  tym,  że  powyższe  nigdy  nie  budziło  wątpliwości  Zamawiającego  świadczą 

wcześniejsze  zamówienia  na  dostawę  szczepionek  stosowanych  w  ramach  kalendarza 

szczepień  obowiązkowych  czy  zalecanych,  w  których  każdorazowo  dopuszczalnym  byłoby 

zaoferowanie  szczepionki  na  analogicznych  warunkach,  jak  uczynił  to  w  postępowaniu 

Odwołujący. Przykładowo: 

zamówienia na dostawę „Szczepionki przeciwko ospie wietrznej inj. 0,5 dawka części 

1+2”, - postępowanie dotyczyło identycznego przedmiotu zamówienia, 

zamówienia  na  dostawę  „Szczepionki  skoniugowanej  przeciwko  pneumokokom  dla 

dzieci”, - postępowanie dotyczące największej ilościowo dostawy szczepionek w 2017 r., 

zamówienia  na  dostawę  „Szczepionki  skoniugowanej  przeciwko  pneumokokom  dla 

dzieci", - 

postępowanie dotyczące największej ilościowo dostawy szczepionek w 2016 r., 

zamówienia  na  dostawę  „Szczepionki  przeciwko  WZW  typu  8  dla  dorosłych 

dializowanych  część  części  1+2”,  w  tym  konkretnym  przypadku  za  dozwolone  uznano 

złożenie  oferty  obejmującej  opakowania  dopuszczone  do  obrotu  na  podstawie  pozwolenia 

wydanego w innym państwie członkowskim UE. W tym przypadku zapis taki został zawarty 

wprost w treści ogłoszonego SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego  niezrozumiałe  jest  odejście  od  określenia  przedmiotu 

zamówienia  wskazującego,  że  dopuszczalne  jest  złożenie  oferty  z  opakowaniami 

nieposiadającymi na dzień jej złożenia pozwolenia na dopuszczenie do obrotu na terytorium 

RP. Nie oznacza to bowiem, że dla tych opakowań takiego pozwolenia nie będzie w ogóle - 

zgodnie  ze  wspomnianą  praktyką  rolę  takiego  pozwolenia  pełniłaby  wydana  przez  Ministra 

Zdrowia zgoda na dopuszczenie szczepionki do obrotu. 

Niezależnie  jednak  od  powyższego  postanowienie  SIWZ,  które  nie  uwzględnia 

prawnie dopuszczalnej możliwości dopuszczenia do obrotu szczepionki zgodnie z art. 4 ust. 

8  Prawa  Farmaceutycznego,  nie  może  stanowić  podstawy  dla  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. 

Niezależnie  od  powyższego,  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  powodu  braku  ważnego  pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu 

oferowanej szczepionki była niezgodna z przepisami. 

Po  pierwsze,  z  uwagi  na  t

reść  art.  4  ust.  8  Prawa  Farmaceutycznego  szczepionka 

zaoferowana przez Odwołującego jak najbardziej została dopuszczona do obrotu na terenie 

Polski w oparciu o zgodę Ministra Zdrowia 17 maja 2018 r., sygn. DOP/00143/18.  

Po  drugie,  Zamawiający  był  w  posiadaniu  zgody,  o  której  mowa  powyżej,  

a przynajmniej przy dołożeniu należytej staranności, powinien powziąć stosowną informację 

o  tym,  że  taka  zgoda  została  przez  Ministra  Zdrowia  udzielona.  Powyższe  wynika  ze 

struktury organizacyjnej Zamawiającego. Jak sama pełna nazwa Zamawiającego wskazuje, 

pozostaje  on  Zakładem  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia.  Z  uwagi  na 

powyższe,  zgoda  Ministra  Zdrowia  dopuszczająca  szczepionkę  zaoferowaną  przez 

Odwołującego w postępowaniu powinna być z urzędu znana Zamawiającemu. Zamawiający 

pozostaje  bowiem  wydzieloną  jednostką  Ministerstwa  Zdrowia  powołaną  do  wykonywania 

zadań  powierzonych  przez  Ministra  Zdrowia  oraz  inne  jednostki  organizacyjne  działające  

w  ochronie  zdrowia  w  zakresie  organizowania,  udzielania  i  nadzorowania  realizacji 

zamówień  publicznych  na  dostawy  towarów,  w  tym  wyrobów  medycznych,  produktów 

leczniczych oraz usług i robót budowlanych w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami 

ustawowymi i resortowymi. 

Zgodnie  z  §  2  Statutu  Zakładu  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia, 

podmiot ten m. 

in. organizuje postępowania o udzielanie zamówień publicznych na dostawę 

towarów, w tym produktów leczniczych zlecanych przez Ministra Zdrowia, zawiera umowy w 

sprawach  zamówień  publicznych  na  dostawy  w  wyniku  przeprowadzonych  postępowań, 

składa oświadczenia woli w imieniu Ministra Zdrowia, związane z wykonywaniem tych umów 

a także finansuje te umowy. Powyższe oznacza, że Zakład Zamówień Publicznych prowadzi 

postępowania  o  udzielenie  zamówień  publicznych  na  zlecenie  Ministra  Zdrowia,  a  zawarte 

umowy  w  sprawie  zamówień  publicznych  są  finansowane  na  postawie  środków 

przekazanych Zakładowi przez Ministra Zdrowia. 

Trudno  byłoby  zatem  przyjąć,  że  podmiot  będący  faktycznie  jedynie  wydzieloną 

jednostką Ministerstwa Zdrowia nie posiadał wiedzy na temat kluczowych z punktu widzenia 

prowadzonego postępowania decyzji podjętych przez Ministra Zdrowia. Tym samym należy 

założyć,  że  Zamawiający  był  w  posiadaniu  zgody  na  dopuszczenie  do  obrotu  szczepionki 

oferowanej przez Odwołującego, a przynajmniej powinien posiadać wiedzę o jej wydaniu. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  mógł  samodzielnie  (bez  konieczności 

dodatkowych  czynności  ze  strony  Odwołującego)  stwierdzić,  czy  oferowana  przez 

Odwołującego  szczepionka  spełnia  wymagania  SIWZ  czy  nie.  Mamy  tu  do  czynienia  ze 

specyficzna  sytuacją,  w  której  Zamawiający  żądający  określonych  dokumentów  jest, 

praktycznie rzecz biorąc, równocześnie ich wystawcą lub przynajmniej ma pewien wpływ na 

ich wystawienie. 

Nie  ulega 

zaś wątpliwości, że wszystkie przepisy PZP należy interpretować w takim 

duchu,  aby  ewentualne  bariery  związane  z  tak  specyficzną  sytuacją,  eliminować,  a  nie 

kreować, co wynika z art. 7 ust. 1 PZP i wyrażonej w nim ogólnej i naczelnej zasady równego 

traktowania  wykonawców.  Warto  zwrócić  uwagę,  że  wszystkie  przepisy  PZP  powinny  być 

zawsze  interpretowane  właśnie  przez  pryzmat  zasad  ustalonych  w  art.  7  tej  ustawy.  

W konsekwencji, żaden przepis ustawy lub  wymogów Zamawiającego ustalonych w trakcie 

postępowania  nie  powinien  być  interpretowany  w  taki  sposób,  który  stwarzałby  ryzyko 

zachowania sprzecznego z tymi zasadami. 

Dodatkowo, w tym zakresie, zastosowanie powinien znaleźć odpowiednio art. 26 ust. 

6  PZP,  który  przewiduje,  że  w  przypadku  dokumentów  i  informacji  będących  w  posiadaniu 

zamawia

jącego,  nie  ma  wymogu  ich  przedstawiania  przez  wykonawcę.  Choć  przepis  ten  

w  literalnym  brzmieniu  dotyczy  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  3  PZP, 

to  jego  wykładnia  w  tym 

postępowaniu powinna prowadzić do wniosku, że obejmuje to również dokumenty, o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  PZP

.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  jest  to 

rozwiązanie,  które  wychodzi  naprzeciw  jednemu  z  kluczowych  celów  kolejnych  nowelizacji 

PZP i dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, tj. odformalizowania postępowania . Za 

taką  interpretacją  przemawia  również  zapisy  Dyrektywy  2014/24/UE.  W  motywie  85 

stwierdzono,  że  „należy  również  przewidzieć,  by  instytucje  zamawiające  nie  zwracały  się  

o  wciąż  aktualne  dokumenty,  które  posiadają  już  w  związku  z  wcześniejszymi 

postępowaniami  o  udzielenie  zamówienia”.  Oczywistym  jest,  że  nie  chodzi  tu  jedynie  

o  dokumenty  już  raz  przekazane  przez  wykonawcę,  ale  również  o  takie,  które  pozostają  

w gestii zamawiającego, szczególnie, gdy to Zamawiający taki dokument wydaje. 

Nawet  jeżeli  by  przyjąć  (z  czym  Odwołujący  się  nie  zgadza),  że  Zamawiający  oraz 

Minister  Zdrowia  pozostają  zupełnie  odrębnymi  podmiotami,  w  żaden  sposób 

niepowiązanymi  i  że  wszelkie  decyzje  Ministra  Zdrowia  nie  są  znane  Zamawiającemu,  to  i 

tak  Zamawiający  z  uwagi  na  informowanie  go  przez  Odwołującego  o  rozpoczęciu  procesu 

uzyskiwania  zgody  w  trybie  art.  4  ust.  8  Prawa Farmaceutycznego (a  także  o  trwaniu  tego 

procesu),  powinien  dla  uzyskania  absolutnej  pewności  co  do  niezgodności  oferty 

Odwołującego  z  SIWZ  wystąpić  do  Ministra  Zdrowia  o  uzyskanie  informacji  w  przedmiocie 

stanu rozpoznawaniu złożonego w dniu 22 marca 2018 r. 

W zaistniałej w postępowaniu, bardzo specyficznej, sytuacji Zamawiający obiektywnie 

rzecz biorąc nie mógł posiadać absolutnej pewności odnośnie tego, że oferta Odwołującego 

pozostaje  niezgodna  z  SIWZ. 

Uzasadnieniem  dla  powyższego  pozostaje  fakt,  że 

Zamawiający  był  informowany  na  bieżąco  o  procesie  uzyskiwania  przez  Odwołującego 

zgody  Ministra  Zdrowia  na  dopuszczenie  oferowanej  przez  niego  szczepionki  do  obrotu  za 

pomo

cą licznych pism składanych w toku postępowania. Odwołujący ani razu nie potwierdził, 

że rzeczonej zgody mu odmówiono.  

Zamawiający  miał  zatem  pełne  podstawy  dla  przyjęcia,  że  Odwołujący  zgodę  na 

dopuszczenie do obrotu oferowanej szczepionki uzyska, a tym samym zostanie zapewniona 

zgodność treści oferty Odwołujący z SIWZ. Gdyby zatem Zamawiający postąpił prawidłowo  

i  wystąpił  do  Ministra  Zdrowia  o  uzyskanie  informacji  w  przedmiocie  stanu  rozpoznawaniu 

wniosku 

Odwołującego  złożonego  w  dniu  22  marca  2018  r.,  wówczas  uzyskałby 

jednoznaczne potwierdzenie, że zgoda Ministra Zdrowia została już wydana i że w związku  

z tym oferta Odwołującego pozostaje w pełni zgodna z wymaganiami SIWZ. 

W  konsekwencji  Zamawiający  nie  miałby  żadnych  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Od

wołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. 

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod 

uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę. 

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  ofer

ty  Odwołującego,  która  mogłaby  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą,  oznacza  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie 

przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  

i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca GSK Servic

es Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Izba potwierdziła skuteczność 

przystąpienia.  Przystępujący  złożył  pisemne  stanowisko  procesowe,  w  którym  wnosił  

o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego.  

Zamawiający  na  rozprawie  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości,  Odwołujący 

podtrzymał argumentację wyrażoną w odwołaniu.  

Izba  ustaliła,  w  rozdziale  V.  pkt  2.1  SIWZ  Zamawiający  określił,  iż  w  celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

Z

amawiającego, Wykonawca zobowiązany był potwierdzić kopią właściwego dokumentu, tj. 

złożyć wraz z ofertą (warunki przedmiotowe): 

- w

ażne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na terenie RP, 

lub 

- w

ażne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wydane przez Radę Unii Europejskiej 

lub Komisję Europejską. 

Zgodnie 

zaś  z  art.  3  [Warunki  dopuszczenia  do  obrotu]  ustawy  z  dnia  6  września 

2001 r. Prawo farmaceutyczne (tj. z dnia 30 października 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 2211) 

d

o obrotu dopuszczone są, z zastrzeżeniem ust. 4 i art. 4, produkty lecznicze, które uzyskały 

pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. 

Do obrotu dopuszczone są także produkty lecznicze, 

które uzyskały pozwolenie wydane przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską. 

Natomiast  z  art.  4  [Leki  zagraniczne  dopuszczone  do  obrotu]  ustawy 

wynika,  że  do 

obrotu  dopuszczone  są  bez  konieczności  uzyskania  pozwolenia  produkty  lecznicze, 

sprowadzane  z  zagranicy,  jeżeli  ich  zastosowanie  jest  niezbędne  dla  ratowania  życia  lub 

zdrowia pacjenta, pod warunkiem że dany produkt leczniczy jest dopuszczony do obrotu w 

kraju, z którego jest sprowadzany, i posiada aktualne pozwolenie dopuszczenia do obrotu, z 

zastrzeżeniem  ust.  3 i  4.  Podstawą sprowadzenia produktu leczniczego, o którym  mowa w 

ust.  1  art.  4,  jest  zapotrzebowanie  szpitala  albo  lekarza  pr

owadzącego  leczenie  poza 

szpitalem, potwierdzone przez konsultanta z danej dziedziny medycyny. 

Art.  4  ust  8  ustawy  Prawo  farmaceutyczne 

stanowi,  że  Minister  właściwy  do  spraw 

zdrowia, 

(…),  może  w  przypadku  klęski  żywiołowej  bądź  też  innego  zagrożenia  życia  lub 

zdrowia ludzi albo życia lub zdrowia zwierząt dopuścić do obrotu na czas określony produkty 

lecznicze nieposiadające pozwolenia. 

Do  oferty  Odwołującego  załączono  decyzję  z  23  stycznia  2018  modyfikującą 

dopuszczenie do obrotu szczepionki na terytorium 

Węgier (str. 8-17 oferty Odwołującego).  

Odwołujący w dniu 20 marca 2018 r. (po terminie składania ofert) złożył  wniosek do 

Ministra Zdrowia w trybie art. 4 ust. 8 ustawy Prawo farmaceutyczne o wyrażenie zgody na 

dopuszczenie  szczepionki  nie  posiadającej  pozwolenia.  Do  odwołania  dołączył  zaś  zgodę 

Ministra  Zdrowi

a  z  dnia  17  maja  2018  r.,  wydaną  w  trybie  art.  4  ust.  8  ustawy  Prawo 

farmaceutyczne,  w  przedmiocie  produktu  leczniczego  Varivax  oferowanego  przez 

Odwołującego. Dokumentu tego nie złożył jednak na dwukrotne wezwanie Zamawiającego, 

informując, iż trwa proces uzyskania niezbędnego dokumentu. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że 

odwołanie w całości podlegało oddaleniu. 

Zgodnie  z  komentarzem  do  ustawy  a

rtykuł  4  Prawa  Farmaceutycznego  reguluje 

procedurę tzw. importu docelowego, czyli sprowadzenia z zagranicy produktów leczniczych, 

które nie posiadają pozwolenia na dopuszczenie do obrotu w Polsce. 

Import  docelowy  jest  dopuszczalny  w  razie  istnienia  przesłanek pozytywnych: 

ni

ezbędności dla ratowania życia lub zdrowia pacjenta, dopuszczenia produktu leczniczego 

do  obrotu  w  kraju,  z  którego  jest  sprowadzany,  istnienia  aktualnego  pozwolenia 

dopuszczenia do obrotu w tym państwie. 

Celem  importu  docelowego  nie  jest  dopuszczenie  produktu  leczniczego  do  obrotu 

powszechnego, lecz możliwość użycia produktu leczniczego przez indywidualnego pacjenta 

(zob. M. Krekora, w: M. Krekora, 

M. Świerczyński, E. Traple, Prawo farmaceutyczne, s. 65). 

W  kompetencjach  Ministra  Zdrowia,  a  nie  Prezesa  URPLWMiPB,  pozostawiono 

potwierdzanie,  na  zapotrzebowaniach  będących  podstawą  sprowadzenia  produktu 

leczniczego w ramach tzw. importu docelowego, okoliczności o których mowa w art. 4 ust. 3 

PrFarm.  Minister  Zdrowia  wydaje  również  zgodę  na  sprowadzenie  z  zagranicy  produktu 

leczniczego,  który  posiada  pozwolenie  na  dopuszczenie  do  obrotu  na  terytorium 

Rzeczypospolitej Polskiej, jest dopuszczony w państwie, z którego jest sprowadzany, ale jest 

w  Polsce  niedostępny.  Pozostawienie  importu  docelowego,  w  tym  importu  finansowego  w 

kompetencjach  ministra  właściwego  do  spraw  zdrowia  jest  związane  z  odpowiedzialnością 

MZ  za  zdrowie  oraz  bezpieczeństwo  pacjentów.  Pozostawienie  kompetencji  MZ  jest  także 

uzasadniane ze względu na charakter podejmowanych decyzji i powiązanie ich z decyzjami 

refundacyjnymi ze środków publicznych. Uprawnienie MZ z art. 4 PrFarm nie ma charakteru 

rejestracyjnego,  a  jego  funkcja  ustawowa  nie  jest  podobna  do  funkcji  dopuszczenia 

produktu leczniczego do obrotu. 

Dostrzeżenia  przede  wszystkim  wymaga,  iż  możliwości  zaoferowania  produktów, 

które uzyskały dopuszczenie do obrotu w trybie art. 4 ust. 8 ustawy Prawo farmaceutyczne 

nie  przewidywała  SIWZ  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego takie zapisy i ustalone przez Zamawiającego reguły nie stanowią naruszenia 

przepisów powszechnie obowiązujących. Jak już zauważono, tryb dopuszczenia produktów 

leczniczych  w  sposób  wyczerpujący  reguluje  ustawa  Prawo  farmaceutyczne,  która  tylko  w 

wyjątkowych przypadkach dozwala na dopuszczenie produktów leczniczych pochodzących z 

zagranicy. Takie wyjątkowe sytuacje odnoszą się do zagrożenia życia lub zdrowia pacjenta. 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  prowadzi  Zakład  Zamówień, 

nie  mamy  do  czynienia  z  taką  sytuacją.  Szczepionki  zamawiane  są  w  ramach  kalendarza 

szczepień,  zaplanowanych  z  góry  i  we  wcześniejszym  okresie  czynności.  Zamawiający 

umieścił  ogłoszenie  wstępne,  że  takie  postępowanie  będzie  prowadził.  Zabezpieczył  także 

odpowiednie zapasy magazynowe celem realizacji świadczenia.  

Nie  jest  też  tak,  że  Zamawiający  w  każdym  przypadku  musi  zgodzić  się  na 

zaoferowanie  produktów,  które  uzyskały  dopuszczenie  w  trybie  art.  4  ust.  8  ustawy  Prawo 

farmaceutyczne.  Żaden  z  uczestników  postępowania  odwoławczego  nie  przeczył,  że  w 

przeszłości  takie  sytuacje miały  miejsce  i  ten  stan  obrazują  przykłady  przedstawione  przez 

Odwołującego  w  odwołaniu.  Jednak  wnikliwa  analiza  tych  postępowań  i  specyfikacji 

pokazuje,  że  stan  faktyczny  w  tych  postępowaniach  był  odmienny  od  przedmiotowego.  W 

sytuacja

ch,  gdy  na  rynku  polskim  występowały  braki  odpowiednich  produktów  leczniczych 

lub konieczne było natychmiastowe działanie, taka możliwość była dopuszczalna. Co istotne 

jednak, wówczas zapisy SIWZ jasno taką możliwość przewidywały.  

W przedmiotowym postępowaniu nie mamy z taką stacją do czynienia. Nie wystąpiła 

ani  nagła  przyczyna  uzasadniająca  konieczność  natychmiastowego  nabycia  leku  dla 

pacjenta,  nie  wystąpił  stan  klęski  żywiołowej,  nie  mamy  na  terenie  kraju  do  czynienia  z 

epidemią ospy. Dodatkowo zauważyć należy, iż art. 4 prawa farmaceutycznego stanowi, że 

w trybie tego przepisu konieczne jest 

zgłoszenie zapotrzebowania przez właściwy podmiot i 

potwierdzenie  zapotrzebowania  przez  właściwy  podmiot.  Zamawiający  ani  takiego 

zgłoszenia nie komunikował, ani nie zgłaszał zapotrzebowania.  

W  ocenie Izby  także  zapisy  SIWZ  nie  zawierały  żadnych  elementów  niezgodnych  z 

przepisami  powszechnie  obowiązującego  prawa.  Były  powtórzeniem  nie  tylko  regulacji 

ustawy  Prawo  farmaceutyczne,  ale  także  przepisów  prawa  unijnego.  Nie  może  być  więc 

mowy  naruszeniu  reguł  równego  traktowania  wykonawców,  czy  też  działaniu 

dyskryminacyjnym, także w odniesieniu do swobody przepływu towarów. Izba nie dopatrzyła 

się przesłanek, które umożliwiałby uznanie zapisów SIWZ przedmiotowego postępowania za 

nieważne z mocy prawa. W tym zakresie Izba podziela w całości stanowisko przedstawione 

przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.  

Dotychczasowa  praktyka  jaką  stosowali  różni  zamawiający  nie  ma  znaczenia  dla 

sprawy. Każde postępowanie prowadzone jest odrębnie i odrębnie oceniane przez Izbę. Jak 

słusznie  zauważył  Zamawiający  czynności  podejmowane  w  tym  postępowaniu,  mogą  być 

oceniane  wyłącznie  przez  pryzmat  okoliczności  i  postanowień  SIWZ  właściwych  dla  tego 

postępowania,  a  nie  postępowań  prowadzonych  w  przeszłości,  być  może  w  odmiennych 

okolicznościach.  

Na marginesie tylko dodać można, iż de facto zarzut ten referuje do treści SIWZ, co 

można  byłoby  uznać  za  czynność  spóźnioną  ze  strony  Odwołującego,  który  w  ustawowym 

terminie 10 dni od publikac

ji ogłoszenia o zamówieniu i zamieszczenia SIWZ na stronie nie 

zakwestionował  treści  tych  dokumentów  przez  złożenie  odwołania.  Analiza  dokumentacji 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  wskazuje  także  na  brak  pytań  od 

wykonawców dotyczących tej kwestii. Oznacza to, iż Odwołujący nie podjął żadnych działań, 

które umożliwiłyby mu złożenie oferty z propozycją produktu leczniczego dopuszczonego do 

obrotu na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy Prawo farmaceutyczne.  

Przechodząc do oceny treści oferty Odwołującego i czy była ona zgodna z zapisami 

SIWZ,  stwierdzić  należało,  iż  taka zgodność  nie mogła zostać  przez  Zamawiającego i Izbę 

potwierdzona. Odwołujący złożył wraz z ofertą decyzję z 23 stycznia 2018 roku modyfikującą 

dopuszczenie  do  obrotu  szczepionki  n

a  terytorium  Węgier.  Bezsprzecznie  nie  było  to  ani 

w

ażne  pozwolenie  na  dopuszczenie  do  obrotu  na  terenie  RP,  ani  ważne  pozwolenie  na 

dopuszczenie  do  obrotu  wydane  przez  Radę  Unii  Europejskiej  lub  Komisję  Europejską. 

Zgodę  na  dopuszczenie  produktu  leczniczego  na  terenie  RP  w  trybie  art.  4  ust.  8  ustawy 

Prawo  farmaceutyczne  Odwołujący  uzyskał  dopiero  w  dniu  17  maja  208  roku.  W  takiej 

sytuacji,  w  oceni  Izby,  Zamawiający  nie  mógł  ocenić  oferty  Odwołującego  jako 

odpowiadającej wymogom SIWZ i prawidłowo zdecydował o jej odrzuceniu na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Ale  nawet  gdyby  Odwołujący  w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie  na 

uzupełnienie  dokumentów  taką  decyzję  złożył,  to  w  ocenie  Izby  nie  było  możliwe 

zaakceptowanie  przez  Zamawiającego  przedstawienia  tego  rodzaju  dokumentu. 

Zamawiający  jasno  sprecyzował  w  SIWZ,  że  nie  działa  w  nagłym  przypadku  zagrożenia 

życia  i  zdrowia.  Umożliwienie  złożenia  oferty  z  produktem  dopuszczonym  w  takim  trybie 

nosiłoby  cechy  zmiany  zasad  warunków  udziału  i  zasad  prowadzenia  postępowania  po 

terminie  składania  ofert,  co  uznać  należy  za  niedopuszczalne.  Poza  sporem  zostaje  więc, 

czy w chwili obecnej Odwołujący taką zgodą dysponuje. Skoro Zamawiający nie dopuścił w 

SIWZ  określonego  trybu  obrotu  produktem  leczniczym,  do  czego  miał  prawo,  to  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  nie  odpadała  podstawa  do  odrzucenia  jego  oferty.  Nadal 

bowiem  w  dniu  składania  ofert  Wykonawca  nie  dysponował  niezbędnymi  dokumentami  o 

charakterze  przedmiotowym  i  nie  potwierdził  spełniania  określonych  wymogów  przez 

oferowany produkt

, także na dwukrotne wezwanie Zamawiającego.  

Dla  Izby  w  punktu  widzenia  oceny  prawidłowości  konstrukcji  oferty  Odwołującego 

irrelewantne  pozostaje,  czy  Zamawiający  w  dacie  odrzucenia  oferty  wiedział,  czy  powinien 

był  wiedzieć,  że  w  dniu  17  maja  2018  roku  wydano  na  rzecz  Odwołującego  decyzję  o 

dopuszczeniu  do  obrotu.  Pozostawiając  jednak  na  moment  ocenę  okoliczności,  czy 

Zamawiający  mógł  dopuścić  taki  produkt  w  postępowaniu,  zastanowić  należało  się,  czy 

Zamawiający miał obowiązek z urzędu zbadać, czy odpowiednia zgoda nie została wydana, 

zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  poinformował  o  złożeniu  stosowanego  wniosku  o 

wydanie takiej decyzji przez właściwy organ administracji.  

Przede  wszystkim  dostrzeżenia  wymaga,  iż  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

udowodnienia  i  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału,  także  warunków  odnoszących 

się  do  elementów  przedmiotowych  oferty.  Wyjątki  od  tej  zasady  dotyczą  tylko  sytuacji,  w 

której Zamawiający posiada u siebie dokumenty potwierdzające okoliczności z art. 25 ust. 1 

pkt  1  i  3  Pzp  oraz  te,  które  są  możliwe  do  uzyskania  za  pomocą  bezpłatnych  i 

ogólnodostępnych baz danych. Co ważne, wyjątek przewidziany w art. 26 ust. 6 ustawy Pzp 

nie  dotyczy  tak  zwanych  dokumentów  przedmiotowych,  czyli  spornych  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Treść art. 26 ust. 6 ustawy Pzp jest klarowna i nie wymaga stosowania innej 

wykładni  niż  literalna.  Nie  mamy  do  czynienia  ze  szczególnymi  okolicznościami,  które 

uzasadniałby użycie wykładni celowościowej. Zatem bezspornie nie jest możliwe stosowanie 

tej regulacji prawnej do dokumentów przedmiotowych. Określone zgody na dopuszczenie do 

obrotu  produktem  leczniczym  na  rynku  krajowym  nie  są  także  bezpłatnie  dostępne  w 

ogólnokrajowych  bazach.  Nawet  więc,  gdyby  Zamawiający  wiedział,  że  Minister  Zdrowia 

wydał  odpowiednią  decyzję  administracyjną,  to  wiedzy  tej  nie  mógłby  wykorzystać  przy 

ocenie  treści  oferty  Odwołującego  w  odniesieniu  do  treści  SIWZ,  po  pierwsze  w  uwagi  na 

treść SIWZ, po drugie ze względu na charakter samego dokumentu spornego.  

Ponadto,  co  prawidłowo  podkreślił  Przystępujący  w  swoim  piśmie  procesowym 

„Zakład  stanowi  wyodrębnioną  strukturalnie  i  organizacyjnie  jednostkę  kierowaną  przez 

Dyrektora. Oznacza to, że Zakład stanowi organizacyjnie odrębną strukturę od Ministerstwa 

Zdrowia 

—  aparatu  pomocniczego  Ministra  Zdrowia.  Z  tego  względu  brak  jest  podstaw  by 

twierdzić,  iż  każdy  dokument  w  chwili  podpisania  przez  Ministra  Zdrowia  znajduje  się  w 

posiadaniu  Zakładu  Zamówień  Publicznych.”  Zakład  Zamówień  Publicznych  wykonuje 

przewidziane w jego Statucie zadania, w tym prowadzi postępowania o udzielenie zamówień 

publicznych,  niezależnie  od  czynności  wykonywanych  w  ramach  funkcjonowania 

Ministerstwa  Zdrowia.  Nadużycie  jest  twierdzenie,  że  Zamawiający  jest  z  urzędu  w 

„posiadaniu”  zgód  Ministra  Zdrowia  wydawanych  w  trybie  art.  4  ust.  8  Prawa 

farmaceutycznego

. Odwołujący nie udowodnił, że obie te jednostki organizacyjne posługują 

się  jednym  systemem  obiegu  dokumentów  lub,  że  Zakład  ma  dostęp  do  dokumentów 

wydawanych  prz

ez  podległe  Ministrowi  departamenty,  w  tym  departament  wydający  zgody 

na  dopuszczenie  produktu.  Obiektywnie  nie  istniały  jakiekolwiek  okoliczności,  które 

uzasadniałyby  podjęcie  przez  Zamawiającego  innej  decyzji  niż  odrzucenie  oferty 

Odwołującego.  

W  konsekwencji  zdaniem  Izby 

Zamawiający  nie  dopuścił  się  naruszenia  przepisów 

ustawy Pzp 

wskazywanych w odwołaniu, a odwołanie w całości podlegało oddaleniu. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

……………………………