KIO 112/18 WYROK dnia 5 lutego 2018 r.

WYROK 

z dnia 5 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Piotr 

Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  5  lutego  2018  r.  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego 

19 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Vendi Servis 

s

p. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach.  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Świadczenie  usług 

gas

tronomicznych  dla  pacjentów  Szpitala  Rehabilitacyjnego  i  Opieki  Długoterminowej 

w 

Żmigrodzie, wraz z najmem pomieszczeń kuchennych (nr postępowania 1/2017)  

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  SP  ZOZ  Szpital  Rehabilitacyjny  i  Opieki 

Długoterminowej w Żmigrodzie 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Jol-Mark 

sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Gliwicach  jako  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 

gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający SP ZOZ Szpital Rehabilitacyjny i Opieki Długoterminowej w Żmigrodzie 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz.  U.  z 2017  r.  poz.  1579)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego post

ępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Świadczenie usług 

gastronomicznych  dla  pacjentów  Szpitala  Rehabilitacyjnego  i  Opieki  Długoterminowej 

w 

Żmigrodzie, wraz z najmem pomieszczeń kuchennych (nr postępowania 1/2017). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 grudnia 2018 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 636606-N-2017. 

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

19 stycznia 2018 r. 

Odwołujący Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Jol-Mark 

sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach jako wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej 

również: „Konsorcjum Vendi”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  wyboru  jako  najkorzystniejszej  i  zaniechania  odrzucenia 

oferty złożonej wspólnie przez Niro sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i EC sp. z o.o. z siedzibą 

w Lublinie 

{dalej również: „Konsorcjum Niro”}. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{jeżeli poniżej nie zaznaczono inaczej}: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 

w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: 

„kc”}  –  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Niro,  pomimo  że  oferta  tego 

Wykona

wcy  jest  niezgodna  z  przepisami  regulującymi  czynności  wykonawców 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. nie zawiera oświadczenia woli 

uczestnika  konsorcjum  EC  sp.  z  o.o.  w  przedmiocie  zobowiązania  się  do  zawarcia 

umowy  zgodnie  z  określonymi  przez  Zamawiającego  wzorami,  w  przypadku  wyboru 

oferty. 

Art.  89  ust.  1 pkt  8  w  zw.  z  art.  58  §  1 kc  w  zw.  z  art.  66  §  1 kc  –  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum    Niro

,  pomimo że oferta tego Wykonawcy  jest  nieważna 

na  podstawie  przepisów  Kodeksu  cywilnego  z  uwagi  na  brak  określenia  istotnego 

postanowienia  umowy,  tj.  brak  j

ednoznacznego  określenia  kręgu  wykonawców 

(podmiotów zobowiązujących się do wykonania umowy). 

3.  Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 

w zw. z art. 66 § 1 kc – przez dokonanie wyboru jako 

najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  Niro, 

pomimo  że  oferta  tego  Wykonawcy  nie 

zawiera oświadczenia woli EC sp. z o.o. 

4.   Art.  89  ust.  4 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  w  formularzu  ofertowym 

podpisanym przez M. P., w 

sytuacji gdy jest ona rażąco niska. 

5.  Art. 90 ust. 1 

– przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny wskazanej w formularzu 

ofertowym podpisanym przez M. P., w syt

uacji gdy jest ona rażąco niska. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

1.  U

nieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Niro. 

2.   P

owtórzenia czynności wyboru ofert spośród ważnie złożonych ofert. 

Odwołujący  podniósł  ponadto  następujące  okoliczności  faktyczne  i  prawne  dla 

uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{ad pkt 1-

3 listy zarzutów} 

Odwołujący przywołał treść: 

– art. 14 ust. 1 pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

r. 

–  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  459,  933  i  1132),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie 

stanowią inaczej); 

–  art.  66  §  1  kc  (oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę,  jeżeli 

określa istotne postanowienia tej umowy).  

Odwołujący  wywiódł  (odsyłając do  wyroku Izby  z  28  czerwca 2011 r.,  sygn.  akt  KIO 

),  że  na  gruncie  Prawa  zamówień  publicznych  przez  ofertę  należy  rozumieć 

oświadczenie  woli  zawierające  co  najmniej  istotne  postanowienia  umowy.  Treść  oferty 

powinna  pozwolić  antycypować  powstanie  odpowiednio  zindywidualizowanego  stosunku 

umownego, dając podstawy do ustalenia z góry: podmiotów (stron) proponowanej umowy, jej 

przedmiotu,  czyli  powinnego  zachowania,  którego  umowa  dotyczy  (w  stosunkach 

zobowiązaniowych  chodzi  o  wskazanie  świadczenia  dłużnika),  oraz  treści  stosunku 

umownego, którą wyznaczają poszczególne prawa i obowiązków stron {vide: Księżak Paweł 

(red.),  Pyziak-

Szafnicka  Małgorzata  (red.)  [w:]  Kodeks  cywilny.  Komentarz,  Część  Ogólna, 

wyd. III, opubl. LEX 2014}.  

Odwołujący  zrelacjonował  następujące  okoliczności  odnośnie  zawartości  oferty 

Konsorcjum Niro:  

–  oferta została podpisana przez  M.  P., który  wskazał,  że działa  w  imieniu Niro  sp.  z  o.o.  i 

Alter sp. z o.o.; 

– jako dane członków konsorcjum zostały wskazane spółki: Niro sp. z o.o. oraz EC sp. z o.o. 

(pieczątki tych spółek); 

– jako podwykonawca wskazana została Alter sp. z o.o. {dalej również: „Alter”}; 

–  do  oferty  zostały  dołączone  odrębne  oświadczenia  Niro  sp.  z  o.o.  oraz  EC  sp.  z  o.o. 

dotyczące  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  oraz  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu;  

– pełnomocnictwo, w którym wskazano, że Konsorcjum firm: Niro sp. z o.o. i EC sp. z o.o. 

udzieliło pełnomocnictwa Noro sp. z o.o. 

Według  Odwołującego  w  tak  złożonej  ofercie  brak  jednoznacznego  oświadczenia, 

z 

którego  wynikałaby  wola  realizacji  zamówienia  publicznego  przez  wybrane  przez 

Zamawiającego podmioty (Niro sp. z o.o. oraz EC sp. z o.o.), gdyż z formularza ofertowego 

ani  z  całokształtu  okoliczności  nie  wynika  od  kogo  pochodzi  oferta  (jakie  podmioty  mają 

tworzyć  konsorcjum)  i  nie  istnieje  faktyczna  możliwość  odczytania  woli  podmiotu 

składającego ofertę.  

Odwołujący  wywiódł,  że  podstawą  do  stwierdzenia  ważności  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  ubiegających się  wspólnie o uzyskanie zamówienia jest  wskazanie w  ofercie, 

jakie  podmioty  tworzą  konsorcjum.  Brak  jednoznacznego  określenia  wykonawcy  powoduje, 

że  oferta  jest  niezgodna  z  ustawą  (art.  66  ust.  1  kc)  z  uwagi  na  brak  oświadczenia 

wykonawcy  wybranego  o  zamiarze  realizacji  umowy  objętej  postępowaniem  przetargowym 

(tak  też  słusznie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  27  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

Stąd według Odwołującego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 1 pzp.  

Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Niro winna zostać odrzucona również na 

pods

tawie  art.  89  ust.  1  pkt  8  pzp  jako  niezgodna  z  ustawą,  gdyż  nie  zawiera 

jednoznacznego wskazania oferentów, co jest warunkiem koniecznym skutecznego złożenia 

oferty, a jednocześnie uniemożliwia Zamawiającemu wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. 

Skoro  w  oparciu  o formularz  ofertowy  nie  sp

osób ustalić kręgu oferentów,  Zamawiający nie 

powinien domniemywać, jaki podmiot złożył ofertę.  

Odwołujący  wywiódł,  że  oferta,  która  nie  wskazuje  jasno  kręgu  podmiotów 

składających oświadczenie woli, jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 w zw. z art. 66 § 1 

Kodeksu cywilnego, gdyż M. P. składając ofertę nie wskazał jednoznacznie w czyim imieniu i 

na  czyją  rzecz  ją  składa,  co  powoduje,  że  oświadczenia  takiego  nie  można  traktować  jako 

oferty, 

gdyż  nie  zawiera  istotnego  postanowienia  –  określenia  kręgu  wykonawców 

zobowiązujących się do wykonania zamówienia. Brak jednoznacznego określenia podmiotu, 

który  miałby  wykonać  zamówienie,  oznacza,  że  oferta  nie  określa  istotnych  elementów 

umowy. W związku z niegodnością oferty z art. 66 § 1 kc należy uznać ją za nieważną.  

W  podsumowaniu  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru 

Wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu przetargowym, czym naruszył art. 91 ust. 

1 pzp. 

{ad pkt 4-

5 listy zarzutów} 

Zarzuty  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  zostały  przez  Odwołującego  wycofane 

na posiedzeniu. 

22  stycznia  2018  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  do 

Konsorcjum Niro. 

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia  w tej 

sprawie.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  24  stycznia  2018  r.  nie  zgodził  się 

z 

zarzutami odwołania, wnosząc o jego oddalenie. 

Odnośnie  zarzutów,  które  zostały  podtrzymane  Zamawiający  wskazał  na  fakt, 

że pełnomocnictwo dołączone do oferty zostało sporządzone przez obu konsorcjantów (Niro 

sp. z o.o. z 

siedzibą w Lublinie i EC sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie), którzy ustanowili Niro 

pełnomocnikiem  konsorcjum  upoważnionym  również  do  zawarcia  umowy.  Ponieważ 

pełnomocnictwo  udzielone  jest  do  tego  konkretnego  zamówienia  i  podpisane  przez  obu 

konsorcjantów,  należy  rozumieć,  że  umowa  zostanie  zawarta  wg  wzoru  stanowiącego 

załącznik do SIWZ, co dodatkowo potwierdzone jest oświadczeniem złożonym w formularzu 

ofertowym. 

Zamawiający nadmienił, że zgodnie z wymaganiami SIWZ każdy z tych wykonawców 

złożył odrębnie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału oraz przesłanek wykluczenia. 

Zamawiający  zauważył  ponadto,  że  zgodnie  z  treścią  oferty  Konsorcjum  Niro 

p

rzewiduje  powierzenie  części  zamówienia  Alter  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie  jako 

podwykonawcy  

Finalnie  Zamawiający  stwierdził,  że  zgodnie  z  postanowieniami  rozdziału  VII  ust.  5 

SIWZ przed zawarciem umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia będzie żądał umowy 

regulującej współpracę konsorcjantów. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  w  całości 

postępowania  odwoławczego,  Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie, 

podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowisko. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  jako  wykonawca  uczestniczący  w  postępowaniu 

o przedmi

otowe  zamówienie  i  domagający  się  odrzucenia  oferty  wybranej  przez 

Zamawiającego  jako  najkorzystniejsza,  wykazał  spełnienie  powyższych  przesłanek,  co  nie 

było też sporne. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  z  prawidłowo  ustalonych  okoliczności  faktycznych  wyciąga 

nieodpowiedni

e  wnioski  w  oparciu  o  wybiórczo  potraktowane  przepisy  Kodeksu  cywilnego. 

Umknęło uwadze Odwołującego, że na mocy art. 14 pzp zastosowanie znajduje również art.  

art. 65. § 1 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają 

ze 

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz 

ustalone zwyczaje.  

Z  formularza  ofertowego  (

w  którym  spółka  Alter  została  wyszczególniona  jako 

podwykonawca, 

dane  spółki  EC  zostały  podane  jako  uczestnika  konsorcjum  na  pierwszej 

stronie, 

a  na  ostatniej  stronie  w  wyszczególnieniu  załączników  wymieniono  jako 

wykonawców  składających  oświadczenia  spółkę  Niro  i  spółkę  EC),  treści  pełnomocnictwa 

(jak  trafnie  podniósł  Zamawiający,  sporządzonego  na  potrzeby  złożenia  przez  spółki  Niro 

i 

EC  wspólnie  oferty  w  tym  konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia)  i 

załączonych  oświadczenia  o  spełnieniu  warunków  udziału  i  niepodleganiu  wykluczeniu 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  oraz  oświadczenia  w  sprawie  grupy 

kapita

łowej  (odrębnie  złożonych  przez  spółkę  Niro  i  spółkę  EC,  jak  tego  oczekiwał 

Zamawiający  w s.i.w.z.  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia)  rozpatrywanych  łącznie  (dodatkowo  na  kopercie,  w  której  znajdowały  się 

powyższe  dokumenty,  wskazano  jako  wykonawców  składających  ofertę  spółkę  Niro  jako 

lidera konsorcjum  i  spółkę  EC jako  uczestnika konsorcjum),  wynika jednoznaczny  wniosek, 

że oferta została podpisana przez M. P. działającego w imieniu i na rzecz spółek Niro i EC, 

które  postanowiły  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie  tego  zamówienia,  a alternatywne 

wskazanie na pierwszej stronie, że uczestnikiem konsorcjum jest spółka Alter, ma charakter 

omyłkowy  (rzeczywisty  status  tego  podmiotu  jako  podwykonawcy  wyjaśnia  się  już  na 

następnej stronie formularza ofertowego). Innymi słowy całokształt powyższych okoliczności, 

w  których  została  złożona  oferta,  wskazuje,  że  w  zgodzie  z  zasadami  współżycia 

społecznego  i  ustalonymi  zwyczajami  nie  można  inaczej  odczytać  treści  oświadczenia  woli 

zawartego  w  ofercie  jako  pochodzącego  od  Konsorcjum  Niro,  w  którego  skład  wchodzą 

spółki Niro i EC. 

Natomiast  zupełnie  nieprzekonująca  i  przecząca  zdrowemu  rozsądkowi  jest 

argumentacja odwołania jakoby powyższa omyłka uniemożliwiała ustalenie jacy wykonawcy 

złożyli  ofertę.  Z  treści  odwołania  wynika,  że  de  facto  również  Odwołujący  nie  miał  z  tym 

najmniejszych trudności. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  k

osztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  w 

zw.  z  § 3  pkt  1 rozporządzenia Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 

Przewodniczący: 

………………………………