Sygn. akt: KIO 1144/18
WYROK
z dnia 27 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę
NGE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Olsztyn,
przy udziale wykonawcy
APIUS Technologies S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1144/18 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Olsztyn unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
APIUS Technologies S.A. z siedzibą
w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę NGE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Olsztyn na rzecz Odwołującego – wykonawcy
NGE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 9 000 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1144/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Olsztyn [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
Licencji NAC (kontrola dostępu do sieci) (znak postępowania: ZP.271.1.25.2018.b).
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 kwietnia 2018 r. pod numerem 544652-N-2018.
W dniu 8 czerwca 2018 r. wykonawca
NGE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
[dalej „Odwołujący” lub „NGE”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty firmy APIUS Technologies S.A.
, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy
Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ - zgodnie z przedstawionym
w odwołaniu uzasadnieniem;
w związku z zarzutem przedstawionym w pkt 1, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez zaniechan
ie czynności odrzucenia oferty wykonawcy APIUS Technologies S.A.,
której treść nie odpowiada treści SIWZ - zgodnie z przedstawionym w odwołaniu
uzasadnieniem;
w związku z zarzutem przedstawionym w pkt 1, naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne wezwanie wykonawcy APIUS Technologies S.A.
do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, prowadzących do uzgadniania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą treści jego oferty - zgodnie z przedstawionym w odwołaniu
uzasadnieniem;
w związku z zarzutem przedstawionym w pkt 1, naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne wezwanie za pośrednictwem ww. przepisu ustawy Pzp, wykonawcy
APIUS Technologies S.A.
do złożenia dokumentów - zgodnie z przedstawionym w odwołaniu
uzasadnieniem;
w związku z zarzutem przedstawionym w pkt 1, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
c
ałości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 04.06.2018 r. polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez wykonawcę APIUS Technologies S.A.;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej polegającej na uznaniu za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę NGE Polska Sp. z o.o.
Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym odwołania wskazał, że Zamawiający,
w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do postanowień art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
określił przedmiot zamówienia poprzez przywołanie znaku towarowego wskazującego na
oprogramowanie Extreme Network Access Control
w wersji 6.3.0.168, dopuszczając tym
samym możliwość zaoferowania oprogramowania równoważnego, które będzie spełniało
wymagania opisane w Rozdziale III pkt 3 ppkt 1-4 SIWZ.
Dalej Odwołujący wskazał, że
wykonawca APIUS Technologies S.A. składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, jak
wynika z treści formularza ofertowego, zaoferował oprogramowanie równoważne, tj. HP
Aruba Clear Pass w wersji 6.7. W złożonej ofercie nie przedstawiono jednak żadnych
dokumentów, oświadczeń i opisów, za pośrednictwem, których wykonawca APIUS
Technologies S.A. wykazałby, że oferowane przez niego oprogramowanie spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego oraz dzięki, którym Zamawiający mógłby
zweryfikować oświadczenia, do złożenia których wezwał wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1
ustawy
Pzp. Odwołujący podkreślał, że wykonawca, który oferuje w swej ofercie rozwiązania
równoważne zobowiązany jest do zachowania szczególnej staranności, tj. zobowiązany jest
do przedstawiania rzetelnych oraz konkretnych opracowań i dokumentów, z których
bezsprzecznie będzie wynikało, że zaoferowane rozwiązania spełniają wymagania
Zamawiającego oraz zapewnią porównywalność złożonych ofert i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w poszanowaniu zasady uczciwej ko
nkurencji, równego traktowania
w
ykonawców oraz przejrzystości postępowania. Odwołujący wskazał, że powyższą zasadę
potwierdza orzeczni
ctwo Krajowej Izby Odwoławczej i zacytował fragment wyroku Izby z dnia
11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 637/16 oraz z dnia 18 czerwca 2012 r. sygn. akt: KIO 138/12.
Odwołujący zauważył, że z uwagi na okoliczność, że dokumenty za pośrednictwem,
których wykonawca oferujący rozwiązania równoważne wykazuje, że oferta odpowiada
wymaganiom zawartym w SIWZ, posiadają status dokumentów stanowiących treść oferty i
nie podlegają złożeniu/uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 1, 2 lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający zobligowany jest uznać, że oferta w przypadku tak istotnych braków, podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie spełnienia wymogu Zamawiającego dotyczącego wykazania, że
zaoferowane przez wykonawcę APIUS Technologies S.A. rozwiązania równoważne,
spełniają wymagania określone w Rozdziale III pkt 2 i 3 SIWZ. Odwołujący argumentował, iż
d
okumenty za pośrednictwem, których wykonawca oferujący rozwiązania równoważne
wykazuje, że zaproponowane przez niego dostawy odpowiadają wymaganiom zawartym w
SIWZ, stanowią niezwykle istotny element, który określa nie tylko zakres zobowiązania
wykonawcy ale również opisuje sposób realizacji zamówienia oraz stanowi zasadnicze
źródło informacji dla oceny zgodności oferty z SIWZ oraz rzetelnego i racjonalnego
porównania złożonych ofert. Z tego też powodu, w praktyce udzielania zamówień
publicznych, popartej także orzecznictwem KIO, należy przyjąć, że jest to istotna wada
ofer
ty, która skutkuje każdorazowo jej odrzuceniem. Na potwierdzenie ww. stanowiska
Odwołujący przywołał wyroki KIO, tj. wyrok z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1391/16,
KIO 1416/16 oraz KIO 1418/16, a także wyrok z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO
Następnie Odwołujący wskazał, iż regulacje zawarte w aktualnie obowiązujących
przepisach nie wykluczają możliwości przeprowadzenia procedury wyjaśnienia treści oferty
w zakresie dokumentów za pośrednictwem, których wykonawca wykazuje, że zaoferowane
rozwiązania równoważne spełniają wymagania zawarte w SIWZ. Należy jednak przy tym
zaznaczyć, że aby można było takie czynności wykonać ww. dokumenty muszą być
uprzednio złożone wraz z ofertą. Ponadto, procedura wyjaśnienia ich treści może odnosić się
do kwestii (treści) niejasnych, nieprecyzyjnych, niezrozumiałych dla zamawiającego. Tym
samym należy podkreślić, że nie jest dopuszczalne, aby procedurę wyjaśnienia treści oferty
można było wykorzystać do wezwania wykonawcy do złożenia określonych dokumentów,
jeśli czynność taka prawnie jest niedopuszczalna. To nazbyt daleko idąca inicjatywa, która
ostatecznie prowadzi do uzgadniania treści oferty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
Wskazane zasady znajdują również odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z
dnia
5 października 2009 r. sygn. akt: KIO 1324/09, wyroku z dnia 26 października 2009 r. sygn.
akt: KIO 1281/09, wyroku z dnia 3 grudnia 2009 r. sygn. akt: KIO 1519/09 oraz 1520/09,
a także wyroku z dnia 25 marca 2011 r. sygn. akt: KIO 510/11.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego
w dniu 04.05.2018 r. i 14.05.2018 r.
czynność wezwania wykonawcy APIUS Technologies
S.A.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp została dokonana w sposób
nieprawidłowy, naruszający fundamentalne zasady badania i oceny ofert w trybie
przywołanej regulacji Pzp. Odwołujący uzasadniał, iż na szczególną krytykę, a tym samym
negatywną ocenę dokonanych czynności zasługuje fakt, że przeprowadzona procedura
wyjaśnienia treści oferty została w rzeczywistości wykorzystana do wezwania wykonawcy
APIUS Technologies S.A.
do złożenia oświadczeń, za pośrednictwem których został on
zobowiązany do wskazania modułów odpowiedzialnych za realizację poszczególnych funkcji
zaoferowanego
oprogramowania
oraz
potwierdzenia
poprzez
użycie
krótkiego
sformułowania „TAK”/ „NIE”, że zaoferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają
opisane w załączniku nr 1 do projektu umowy kryteria równoważności. O tym, że wezwania z
dnia 04.05.2018 r. i 14.05.2018
r. tak naprawdę stanowią wezwanie do złożenia dokumentów
potwierdza
ich
literalna
treść,
w których użyto zwrotów w brzmieniu „(...) poprzez złożenia oświadczenia, że system
Kontroli Dostępu HP Aruba ClearPass spełnia wszystkie wymagania wymienione poniżej
(...)".
Odwołujący zauważył, że Zamawiający załączył do każdego z wezwań zestawienie
kryteriów równoważności, przedstawione w formie tabeli z odpowiednio przygotowanymi do
wypełnienia przez wykonawcę kolumnami (pozycjami). Analizując zatem literalną treść
wezwań, jak również ich rzeczywisty cel, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający z rażącym
naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp dążył do uzgodnienia z wykonawcą APIUS
Technologies S.A. jaki produkt i o jakich
parametrach funkcjonalnych i technicznych został
ostatecznie zaoferowany.
Odwołujący wskazał, iż norma wynikająca z art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp w jednoznaczny sposób nakłada na wykonawcę APIUS Technologies S.A., który
powołuje się w przedmiotowym postępowaniu na rozwiązania równoważne wykazanie, że
oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł również, iż mając zatem na względzie formę oraz literalną treść
oświadczeń wykonawcy APIUS Technologies S.A. złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 04.05.2018 r. oraz 14.05.2018 r. powstaje istotna wątpliwość, czy
złożone oświadczenia zadość czynią dyspozycji art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Ze złożonych
przez w
ykonawcę APIUS Technologies S.A. oświadczeń wynika jedynie, że potwierdza on
(poprzez złożenie krótkiego oświadczenia w formie zwrotu „TAK”), iż zaoferowane
oprogramowanie
HP Aruba ClearPass w wersji 6.7 spełnia określone przez Zamawiającego w SIWZ kryteria
równoważności. Wykonawca APIUS Technologies S.A. nie wykazał natomiast, jak
zaoferowane oprogramowanie działa technicznie oraz funkcjonalnie w odniesieniu do
każdego z przyjętych przez Zamawiającego kryteriów równoważności. Załącznik nr 1 do
projektu umowy, który w pkt 2 przywołuje parametry techniczne, tj. kryteria równoważności
dotyczące oprogramowania równoważnego wskazuje na szereg aspektów techniczno-
funkcjonalnych, które powinno uwzględniać zaoferowane oprogramowanie. Wykonawca
APIUS Technologies S.A.
w składanych wyjaśnieniach, tj. w uzupełnionych na wezwanie
oświadczeniach, ograniczył się jedynie do złożenia oświadczeń wg wzoru narzuconego
przez Zamawiającego. W żadnym fragmencie uzupełnionych oświadczeń wykonawca nie
scharakteryzował zaoferowanych parametrów technicznych i funkcjonalnych. Zamawiający
nie
posiada
zatem
w związku z ofertą firmy APIUS Technologies S.A. informacji nt. w jaki sposób zaoferowane
oprogramowanie rzeczywiście będzie funkcjonowało w aspekcie każdego z przyjętych
kryteriów równoważności. Za przykład opisanej nieprawidłowości, w aspekcie informacji
zawartych w SIWZ oraz ofercie wykonawcy APIUS Technologies S.A.
, można podać
kryterium pn. „Aktywne zapobieganie przed dostępem do sieci nieautoryzowanych
użytkowników, zagrożonych punktów końcowych i innych niechronionych systemów”. W
niniejszym kryterium, Zamawiający informuje, że ocenie podlegać będzie sposób
zapobiegania przez zaoferowane oprogramowanie określonym zagrożeniom. Oferta
w
ykonawcy APIUS Technologies S.A., jak również złożone wyjaśnienia w ogóle nie
charakteryzują proponowanych rozwiązań. Analogicznie należy odnieść się do pozostałych
kryteriów
określonych
w
pkt
ppkt
w załączniku nr 1 do projektu umowy, przy których Zamawiający również pyta o określone
standardy, rozwiązania, mechanizmy i możliwości programu. Oferta wykonawcy APIUS
Technologies S.A. nie charakteryzuje zatem, żadnego z kryteriów równoważności, ale
również nie odnosi się w ogóle do wymagań Zamawiającego względem oprogramowania
równoważnego opisanych w pkt 1 ppkt 1.2 załącznika nr 1 do projektu umowy, gdzie mowa
jest o wymianie licencji, wdrożeniu oprogramowania w określonej konfiguracji, czy obowiązku
przeprowadzenia szkoleń. Oferta nie zawiera również informacji nt. zwiększenia ewentualnej
czasochłonności przygotowania stanowisk komputerowych, zapewnienia kompatybilności
z używanymi przez Zamawiającego systemami i aplikacjami, co pozostaje niezbędne do
sprawnego
funkcjonowania
stacji
roboczych
w
infrastrukturze
teleinformatycznej
Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że z dokumentacji prowadzonego postępowania
wynika, że Zamawiający podczas realizacji procesu badania i oceny oferty wykonawcy
APIUS Technologies S.A. w zakresie zaoferowanego oprogramowania posiłkował się
dodatkowo wyjaśnieniami przedstawiciela firmy HPE Aruba Hewlett-Packard Enterprise
Polska tj. firmy nie będącej uczestnikiem przedmiotowego postępowania. Niniejsza
okoliczność stanowi dodatkowy dowód w ocenie Odwołującego, że ocena przez
Zamawiającego zaoferowanego rozwiązania równoważnego została przeprowadzona nie
tylko
w
oderwaniu
od
regulacji
i zasad zawartych w art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp, ale i od podstawowych zasad i przepisów
Pzp. Obowiązek wykazania, że zaoferowane rozwiązanie równoważne odpowiada kryteriom
równoważności wymienionym i określonym w pkt 2 w załączniku nr 1 do projektu umowy
stanowi wyłącznie obowiązek wykonawcy, a nie Zamawiającego lub innych podmiotów nie
będących uczestnikami danego postępowania.
W końcu Odwołujący wskazał, iż przywołane w odwołaniu uzasadnienie dotyczące
nieprawidłowo dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej,
w oczywisty sposób prowadzi do naruszenia fundamentalnej w polskim oraz europejskim
systemie zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W wyniku zastosowania błędnej wykładni art. 87 ust. 1 oraz art. 30 ust. 5
ustawy Pzp przez Zamawiającego Odwołujący pomimo, że złożył ofertę z produktem
referencyjnym oraz ofertę odpowiadającą wszystkim wymaganiom formalno-prawnym
Z
amawiającego opisanym szczegółowo w SIWZ, pozbawiony zostaje realizacji
przedmiotowego zamówienia na rzecz wykonawcy, który zaoferował produkt o parametrach
technicznych i funkcjonalnych, które w ogóle nie zostały scharakteryzowane i wykazane jako
spełniające kryteria równoważności opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do
projektu umowy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 czerwca 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż SIWZ nie wymagała od wykonawców dołączenia do
oferty dokumentu potwierdzającego oświadczenie złożone na formularzu ofertowym w
zakresie sp
ełnienia przez oferowane produkty wymagań postawionych przez Zamawiającego
w SIWZ. Wykonawca w oparciu o jasny, precyzyjny opis produktu referencyjnego i produktu
równoważnego mógł podjąć decyzję odnośnie udziału w postępowaniu uznając, że
oferowany przez
niego produkt spełni wymagania Zamawiającego. Z kolei w Rozdziale VI
SIWZ zatytułowanym „informacje o oświadczeniach i dokumentach jakie muszą być
dołączone do oferty”, Zamawiający nie wymagał by do oferty zostały dołączone jakiekolwiek
dokumenty potwierd
zające spełnienie wymagań równoważności, poza oświadczeniem
złożonym
w punkcie 3 formularza ofertowego, iż oferowane licencje NAC spełniają wszystkie
wymagania
Zamawiającego określone w SWIZ.
Zdaniem Zamawiającego zważywszy, że SIWZ jest podstawowym dokumentem
w postępowaniu, Zamawiający nie mógł wymagać od wykonawcy przedłożenia dodatkowych
dokumentów wraz z ofertą, bowiem obowiązek taki nie wynikał ani z dokumentacji
przetargowej ani z przepisów ustawy Pzp.
Dalej Zamawiający argumentował, że istotą oceny oferty Przystępującego było
ustalenie czy oferta spełnia wymagania postawione w SIWZ przez Zamawiającego, dlatego
Zamawiający korzystając ze swych uprawnień, czuwając nad prawidłowym przebiegiem
postępowania oraz mając na względzie wcześniejsze pisma Odwołującego się, w których
kwestionował prawidłowość konkurencyjnej oferty, wzywał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie proponowanego oprogramowania HP Aruba
ClearPass w wersji 6.7. W odpowiedzi wykonawca ten potwierdz
ał, że oferowany przez
niego produkt spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w SIWZ.
Ponadto, mając na względzie rzetelną ocenę ofert, Zamawiający zwrócił się do
przedstawiciela Hewlett-
Packard Enterprise Polska o potwierdzenie, że oferowane produkty
spełniają kryteria równoważności podane w opisie przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi z
dnia
maja
2018 r. Hewlett-
Packard Enterprise Polska potwierdził, iż rozwiązanie Aruba ClearPass
spełnia kryteria równoważności podane w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazywał, że nie ulega wątpliwości, iż regulacja prawna w zakresie
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiającego do takiego
działania oraz korzystania z uprawnień jakie przypisuje mu ustawa Pzp, które doprowadzą
do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z
po
stanowieniami SIWZ oraz ustawą Pzp. Powyższe twierdzenie znajduje odzwierciedlenie w
wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, w którym czytamy, że „oferta w swej warstwie
merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji”
(wyrok SO w Gdańsku z dnia 8 maja 2013 r. sygn. akt: XII Ga 186/13). Zamawiający
podniósł,
że
w
sposób
jasny
i precyzyj
ny opisał produkt, który będzie uważał za równoważny, a następnie dołożył
należytej staranności przy ocenie ofert, co skutkowało uznaniem oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, ponieważ treść oferty w pełni odpowiadała wymaganiom postawionym
w SI
WZ przez Zamawiającego. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał
wyrok KIO z dnia 13 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 896/15, wyrok KIO z dnia 6 września 2016
r. sygn. akt: KIO 1565/16, wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz
wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 117/17.
Konkludując ww. argumentację Zamawiający wskazał, iż jego postępowanie
pozostawało w zgodzie z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Zamawiający
po rzetelnym przeprowadzeniu badania i
oceny ofert doszedł do uzasadnionego
przekonania, że to oferta Przystępującego, zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odnosząc się do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający uzupełniając ww.
argumentację przywołał wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 117/17 oraz
z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16. Ponadto Zamawiający wskazał, iż
szczegółowość wezwań do wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie proponowanego
oprogramowania HP Aruba ClearPass w wersji 6.7. kierowana do Przystępującego
podyktowana okolicznościami stanu faktycznego przedmiotowego postępowania, miała na
celu wyłącznie należytą ocenę oferty. Należy wyraźnie podkreślić, iż wezwania służyły
potwierdz
eniu oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym, iż oferowane licencje NAC
spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego w SIWZ. W żadnym razie
wykonawca APIUS Technologies S.A. nie zmieniał treści swojej oferty, nie zaproponował
nowego produktu, a
ni innej wersji oferowanego rozwiązania. Wykonawca jedynie potwierdzał
okoliczności, które wskazywał uprzednio w formularzu ofertowym, dlatego nie może być
mowy o zmianie treści oferty, jak sugeruje Odwołujący na stronie 7 odwołania.
W zakresie zarzutu nar
uszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że
o
bowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia
postępowania znajduje swój wyraz w konkretnych przepisach odnoszących się do
poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Jak wskazuje P. Granecki: „należy
zważyć, że normy zawarte w art. 7 ust. 1 PrZamPubl kierowane są przede wszystkim do
zamawiającego i stanowią klauzule generalne adresowane do zachowań przewidzianych
wyłącznie w przepisach Prawa zamówień publicznych. W związku z powyższym
w orzecznictwie wyraża się zapatrywanie, że art. 7 ust. 1 PrZamPubl nie może stanowić
samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze powinien odnosić się do czynności lub
zaniechania wynikającego z Prawa zamówień publicznych (tak: wyr. KIO z 15.1.2015 r., KIO
2777/14, KIO
2811/14)” (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5,
Warszawa 2016). Zamawiający na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał również wyrok
KIO z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2777/14 oraz z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn.
akt: KIO 2180/16.
Tymczasem
w ocenie Zamawiającego, Odwołujący dokonuje opisu zarzutu poprzez
sformułowanie zaledwie dwóch zdań (na ostatniej stronie odwołania) ograniczających się
w zasadzie do wyrażenia swojego niezadowolenia wobec dokonania przez Zamawiającego
czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy APIUS Technologies
S.A.
Tym samym, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani na poziomie faktów ani na
poziomie argumentacji prawnej, że w toku postępowania po stronie Zamawiającego doszło
do jakiegokolwiek naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść
szkod
ę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego w odpowi
edzi na odwołanie oraz w toku rozprawy w zakresie wąskiego
rozumienia
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, o którym mowa w ww. przepisie.
Zdaniem Zamawiającego interes w uzyskaniu zamówienia winien być powiązany z
konkretnym postępowaniem i nie dotyczy hipotetycznego udziału wykonawcy w kolejnym
postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego dotyczącym tego samego przedmiotu
zamówienia. Tym samym z uwagi na podnoszoną przez Zamawiającego konieczność
unieważnienia przedmiotowego postępowania podyktowaną brakiem możliwości zwiększenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, która została podana do wiadomości
wykonawców w rozdziale III pkt 9 SIWZ (218 823,40 zł brutto) oraz która była ściśle
związana z ustanowionymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert (wykonawca, który
oferował cenę wyższą niż 218 823,40 zł brutto otrzymywał zero punktów w kryterium cena),
do ceny
oferty zaoferowanej przez Odwołującego (323 924,19 zł brutto), wykonawca NGE
nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia rozumianego jako dążenie wykonawcy do
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i wszczęcia przez
Zamawiającego kolejnego postępowania.
Izba nie podzieliła ww. poglądu Zamawiającego i wskazuje, że unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w przesłance posiadania
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
skoro bowiem może potencjalnie prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy w nowym
postępowaniu. Wskazać należy, iż ww. pojęcie, o którym mowa w art. 1 ust. 3 dyrektywy
Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s.
33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia
2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31)
musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie
publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale
odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, tj. należy przez to
rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu
danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy (co najmniej, gdyż art. 182
ust. 4 ustawy Pzp dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także po zawarciu
umowy), która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Tym
samym jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań
o ud
zielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego
zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo -
dane
zamówienie
publiczne
i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu.
Zamawiający w dniu 11 czerwca 2018 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu
wniesionym przez wykonawcę NGE.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze Uczestnika,
wykonawcę APIUS Technologies S.A. [dalej „APIUS”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 14 czerwca 2018 r. po stronie Zamawiającego.
Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 25 czerwca 2018 r., w którym przedstawił
uzasadnienie prawne i faktyczne swojego stanowiska.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę wykonawcy APIUS, wezwania Zamawiającego skierowane do
wykonawcy APIUS z dnia 4 i 14 maja 2018 r. oraz odpowiedzi wykonawcy APIUS na
rzeczone wezwania Zamawiającego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również
stanowiska
i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 25 czerwca 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia była rozbudowa niewyłącznej, nieograniczonej czasowo
licencji na korzystanie z oprogramowania Extreme Network Access Control w wersji
6.3.0.168 lub równoważnego o możliwość obsługi dodatkowych 4000 użytkowników/stacji
roboczych
(z zastrzeżeniem ust. 3.2 SIWZ) oraz dodatkowych 200 autentykatorów.
Szczegółowy zakres określony został w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ)
stanowiącym załącznik nr 1 do wzoru umowy.
Zgodnie
z rozdziałem III ust. 3 SIWZ, w wypadku oferowania przez wykonawcę
oprogramowania równoważnego wykonawca w celu spełnienia potrzeb Zamawiającego,
w ramach ceny wskazanej w ofercie musi
ał zapewnić:
1. spełnienie przez zaoferowane oprogramowanie kryteriów równoważności wymienionych
w pkt 2.
Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do wzoru umowy;
wymianę wszystkich licencji na oprogramowanie NAC aktualnie posiadane przez
Zamaw
iającego (Zamawiający posiada aktualnie licencje na oprogramowanie Extreme
Network Access Control w
wersji 6.3.0.168 umożliwiającą korzystanie z oprogramowania do
uwierzytelnienia 1000 użytkowników lub stacji roboczych oraz możliwość podłączenia do 50
aute
ntykatorów) na stosowną ilość licencji Oprogramowania równoważnego, celem
zapewnienia Zamawiającemu zakresu uprawnień analogicznego do aktualnie posiadanego
oraz spełniające wymagania opisane w pkt 2. Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ)
stanowiącego załącznik nr 1 do wzoru umowy;
wdrożenie oprogramowania w konfiguracji analogicznej do aktualnie posiadanego;
4. przeprowadzenie w uzgodnionym terminie szkolenia z
funkcjonalności oferowanego
oprogramowania w
wymiarze 3 dni po 8 godzin dla 5 pracowników wybranych przez
Zamawiającego.
Ciężar udowodnienia równoważności zaoferowanego przedmiotu spoczywa na
wykonawcy (art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
). W przypadku wątpliwości dotyczących
równoważności oferowanych produktów Zamawiający wezwie wykonawcę do złożenia we
wskazanym terminie wyjaśnień dotyczących treści oferty.
W punkcie 2 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy) Zamawiający
określił parametry techniczne - kryteria równoważności w przypadku zaoferowania
oprogramowania równoważnego.
Zgodnie z ww. punktem
System Kontroli Dostępu musiał spełniać wszystkie
wymagania wymienione poniżej:
1. a
ktywne zapobieganie przed dostępem do sieci nieautoryzowanych użytkowników,
zagrożonych punktów końcowych i innych niechronionych systemów;
2. r
ozwiązanie musi wykorzystywać oparte na standardach mechanizmy uwierzytelniania dla
potrzeb procesów wykrywania, oceniania, kwarantanny, korygowania i autoryzacji
podłączanych systemów końcowych;
3. m
usi współpracować z Microsoft Active Directory oraz LDAP;
4. funkcja IP-to-
lD Mapping, która łączy razem nazwę użytkownika, adres IP, adres MAC
oraz port fi
zyczny każdego punktu końcowego;
5. f
unkcja portalu rejestracyjnego dla kontroli dostępu, by zapewnić bezpieczne korzystanie
z sieci przez gości, bez udziału pracowników działu IT;
6. m
ożliwość przydzielania dostępu przez portal służący do zatwierdzania rejestracji gości;
7. m
usi umożliwiać monitorowanie zdarzeń systemów końcowych i przedstawianie wyników
o stanie zabezpieczeń systemu w oparciu o najbardziej aktualne skanowania
przeprowadzane podczas oceniania;
8. m
usi obsługiwać metody uwierzytelniania typu: EAP-PEAP, EAP-TLS, EAP-MD5,
MsCHAP, PAP i współpracuję z urządzeniami: Juniper EX3300, Cisco Wireless Controller
Model 2504,
Extreme IdentiFi
Wireless Appliance wersja 2110 zainstalowane w sieci Urzędu Miasta;
9. m
usi posiadać wbudowany serwer RADIUS oraz serwer AAA;
10. m
usi zapewniać rozwiązanie NAC typu inline oraz out-of-band, które może być
zarządzane przez jedną centralną aplikację;
11. m
usi obsługiwać uwierzytelnianie RADIUS oraz LDAP;
12. musi obs
ługiwać lokalną autoryzację MAC;
13. m
usi mieć zdolność ciągłego przypisywania profili bezpieczeństwa określonemu
użytkownikowi, adresowi MAC lub OUI (OrganizationallyUniqueldentifier) adresu MAC, tak
aby użytkownik, urządzenie lub grupa urządzeń miały przydzielony ten sam zestaw zasobów
sieci, niezależnie od swojej lokalizacji lub konfiguracji serwera RADIUS;
14. m
usi zapewniać automatyczne wykrywanie punktów końcowych i śledzenie ich położenia
poprzez identyfikowanie nowych adresów MAC i IP, nowych sesji uwierzytelniających
(802.1X, wykorzystujące przeglądarkę internetową, Kerberos) żądania RADIUS
pochodzących
z przełączników dostępowych oraz zapytań DHCP;
15. m
usi zapewniać możliwość powiadamiania poprzez Syslog, pocztę elektroniczną lub
usługi webowe o zmianach stanu systemów końcowych, rejestracji gości oraz wynikach
skanowania stanu zabezpieczeń systemów końcowych;
16. m
usi obsługiwać mechanizmy w oparciu o role umożliwiające przepuszczanie lub
odrzucanie ruchu sieciowego, nadawanie mu priorytetów, ograniczanie jego szybkości,
łagowanie, przekierowywanie i kontrolowanie go w oparciu o tożsamość użytkownika, czas
i położenie, typ urządzenia i inne zmienne środowiskowe;
17. musi pos
iadać panel administracyjny, przedstawiający szczegółowy obraz stanu
zabezpieczeń podłączonych lub próbujących się podłączyć systemów końcowych;
18. m
usi posiadać portal do automatycznej rejestracji urządzeń mobilnych oraz komputerów
spoza domeny Active Directory (BYOD -
BringYourOwn Device), obsługujący nie mniej niż
następujące systemy operacyjne — Apple iOS oraz MAC OSX, Android, Windows 7/8/10;
19. m
usi posiadać mechanizm zarządzania uprawnieniami użytkowników, którzy będą mogli
rejestrować swoje urządzenia;
20. z
arządzanie funkcjami systemu musi odbywać się przez przeglądarkę lub dedykowaną
aplikację z kryptograficznym zabezpieczeniem transmisji (SSL/HTTPS);
21. m
usi zapewniać tworzenie uprzywilejowanych użytkowników z uprawnieniami do
zarządzania kontami gości (tworzenie kont, masowe tworzenie kont, modyfikacja,
kasowanie);
22. m
usi obsługiwać nie mniej niż 5000 jednoczesnych sesji RADIUS, w tym minimum 100
BYOD oraz 500 gości;
23. Z
amawiający obecnie posiada rozwiązanie wirtualne. Zamawiający dopuszcza
rozwiązanie na dedykowanym serwerze fizycznym typu RACK;
24. j
eżeli zaoferowane oprogramowanie równoważne będzie wymagało konieczności
poniesienia przez Zamawiającego dodatkowych nakładów (w szczególności zmianę
konfiguracji usług sieciowych, szkolenie pracowników, zwiększenie dotychczasowej
czasochłonności przygotowania stanowisk komputerowych, dokonanie kompatybilności
z używanymi przez Zamawiającego systemami i aplikacjami), niezbędnych do sprawnego
funkcjonowania stacji roboczych w infrastrukturze
teleinformatycznej Zamawiającego, to
wszelki
e koszty z tym związane ponosi wykonawca;
25. w przypadku, gdy zaoferowane przez w
ykonawcę równoważne oprogramowanie nie
będzie właściwie współdziałać ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym
u Zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-
programowego u Zamawiającego, wykonawca pokryje wszystkie koszty związane
z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowo-programowej
Zamawiającego oraz na własny koszt dokona niezbędnych modyfikacji przywracających
właściwe działanie środowiska sprzętowo-programowego Zamawiającego również po
odinstalowaniu oprogramowania równoważnego.
Wykonawca APIUS w punkcie 1a formularza ofertowego oświadczył, że zapewnia
Zamawiającemu prawo do korzystania z oprogramowania HP Aruba ClearPass w wersji 6.7,
w celu obsługi 5000 użytkowników lub stacji roboczych oraz nielimitowaną ilość
autentykatorów. Ponadto w punkcie 3 lit. c formularza ofertowego oświadczył, że oferowane
licencje NAC, s
pełniają wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
Wykonawca nie załączył do oferty żadnych dokumentów potwierdzających, iż oferowane
oprogramowanie spełnia kryteria równoważności opisane przez Zamawiającego w
załączniku nr 1 do umowy.
Pismem z
dnia 4 maja 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę APIUS w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
proponowanego oprogramowania HP Aruba ClearPass w wersji 6.7, które powinno spełniać
minimalne wymagania ok
reślone w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr
1 do wzoru umowy. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy
oferowane oprogramowanie spełnia wymagania określone w SIWZ poprzez złożenie
oświadczenia, że System Kontroli Dostępu HP Aruba ClearPass spełnia wymagania, o
których mowa w punkcie 2 ppkt 1-22 załącznika nr 1 do wzoru umowy. Zamawiający do ww.
pisma załączył wzór oświadczenia w postaci tabeli zawierającej opis ww. 22 parametrów, w
której oczekiwał od wykonawcy postawienia „X” w kolumnie „TAK”/”NIE” w odniesieniu do
każdego parametru.
Wykonawca APIUS w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego
oświadczył, że System Kontroli Dostępu HP Aruba ClearPass spełnia wszystkie wymagania
zawarte
w tabeli, stawiając „X” w kolumnie „TAK” przy każdym parametrze.
W
dniu 14 maja 2018 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę APIUS na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie proponowanego oprogramowania HP Aruba ClearPass w wersji 6.7, poprzez
wyjaśnienie czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania określone w SIWZ i
wskazanie, które moduły funkcjonalne w produkcie oferowanym przez oferenta spełniają
wymagania
określone
w punkcie 2 ppkt 1
– 22 załącznika nr 1 do wzoru umowy. Do ww. pisma Zamawiający
załączył wzór oświadczenia w postaci tabeli zawierającej opis ww. 22 parametrów, w której
oczekiwał od wykonawcy podania nazwy modułu realizującego każdy parametr.
Wykonawca APIUS w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego złożył ww.
oświadczenie podając nazwę modułu realizującego każdy z 22 parametrów.
Nadto w dniu 17 maja 2018 r. Zamawiający wystąpił do Hewlett Packard Enterprise
Polska Sp. z o.o.
z prośbą o wyjaśnienia, czy oferowane przez wykonawcę uczestniczącego
w przedmiotowym
postępowaniu oprogramowanie HP Aruba ClearPass w wersji 6.7 spełnia
kryteria równoważności podane w opisie przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienie, czy
wskazane przez wykonawcę moduły funkcjonalne spełniają kryteria równoważności.
Pismem z dnia 25 maja 2018 r. Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o.
oświadczył, jako oficjalny przedstawiciel producenta, iż rozwiązanie Aruba ClearPass spełnia
kryteria równoważności podane w opisie przedmiotu zamówienia oraz potwierdził właściwe
przypisani
e konkretnych modułów do wymagań technicznych.
W dniu 4 czerwca 2018 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w postępowaniu
ofertę wykonawcy APIUS. Z kolei oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu
w rankingu ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy APIUS, której treść nie odpowiadała treści SIWZ, w ocenie
Izby, zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z
treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
. Z kolei stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji doty
czących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby,
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane
przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie
odpowiada zobowiązaniu zamawianemu w SIWZ, bądź też polega na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym
chodzi tutaj o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i
potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy
(por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6
września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).
Izba wskazuje, że z treści oferty wykonawcy w sposób jednoznaczny winien wynikać
zakres zobowiązania wykonawcy tak co do oferowanego przedmiotu świadczenia, jak
i sposobu jego wykonania oraz innych istotnych warunków określonych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym dotyczących
obowiązku
wykonawcy
w zakresie wykazania równoważności oferowanego rozwiązania. Nie jest bowiem
dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp doprecyzowywanie przez wykonawcę w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferowanego rozwiązania czy też
produktu. Przyjęcie odmiennego poglądu, w ocenie Izby, stanowiłoby naruszenie
fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, jak również stwarzałoby wykonawcy szansę na manipulację treścią oferty,
wprowadzając jednocześnie po stronie zamawiającego stan niepewności co do przedmiotu
oferowanego świadczenia, jak również brak możliwości ustalenia zgodności oferowanego
przedmiotu
z wymogami wynikającymi z SIWZ. Z uwagi na powyższe, wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogą służyć jedynie rozwianiu pewnych
wątpliwości zamawiającego co do wskazanego w ofercie przedmiotu świadczenia w sytuacji,
gdy treść oferty wykonawcy jest niejasna, wewnętrznie sprzeczna, czy nieprecyzyjna.
Skorzystanie jednak przez Zamawiającego z regulacji określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
nie może służyć konwalidowaniu błędów wykonawców popełnionych na etapie składania
ofert, w tym dotyczących braku wykazania zamawiającemu jaki produkt i o jakich
parametrach funkcjonalnych i technicznych został ostatecznie zaoferowany, w sytuacji gdy
obowiązek taki wynikał z dokumentów postępowania.
Następnie zauważyć należy, iż w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez zamawiającego (art. 30 ust. 5 ustawy Pzp). Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego, jakoby ww. przepis znajdował zastosowanie
wyłącznie w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia zostanie opisany za pomocą norm,
a nie dotyczy on
opisania przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 29 ust. 3
ustawy Pzp. Przepis art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, mimo jego umiejscowienia, ma charakter
generalny i odnosi się do przypadków, gdy wykonawca oferuje rozwiązania równoważne.
Podsumowując powyższe w ocenie Izby treść oferty przedstawiająca, jakie konkretnie
rozwiązania czy produkty oferuje wykonawca musi być ustalona nie później niż w terminie
składnia ofert i nie może być uzupełniana, czy też uszczegółowiana po tym terminie. Z kolei
wykonaw
ca, które oferuje rozwiązania równoważne opisywanym ma obowiązek wykazać
Zamawiającemu za pomocą dowolnych środków dowodowych, iż zaoferowane w ofercie
produkty spełniają kryteria równoważności opisane przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy Izba
wskazuje, że z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział III pkt 3)
jednoznacznie wynika
ło, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawców oferujących rozwiązania
równoważne opisywanym udowodnienia spełnienia kryteriów równoważności, które zostały
przez Zamawiającego enumeratywnie wyspecyfikowane w treści załącznika nr 1 do wzoru
umowy.
Nie można nie zauważyć, jak starał się przekonywać Zamawiający w toku rozprawy
przed Izbą oraz w odpowiedzi na odwołanie, iż w ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający
wskazał w nawiasie – „art. 30 ust. 5 ustawy”.
Następnie Izba wskazuje, iż brak określenia przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia katalogu dokumentów, które winien złożyć wykonawca
w celu wykazania kryteriów równoważności postawionych przez Zamawiającego, należało
rozumieć w ten sposób, iż wykonawcy mieli dowolność w powyższym zakresie. Innymi słowy
wykonawcy mogli za pomocą wszelkich środków dowodowych wykazywać Zamawiającemu,
iż oferowane oprogramowanie odpowiada parametrom żądanym w SIWZ, czyniąc tym
samym
zadość obowiązkowi wynikającemu zarówno z treści specyfikacji, jak i z art. 30 ust. 5
ustawy Pzp.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy należy przyjąć, że Przystępujący
nie
sprecyzował w treści oferty oferowanego przez siebie rozwiązania równoważnego
w kontekście oczekiwanych przez Zamawiającego kryteriów równoważności, po to aby dać
wiedzę Zamawiającemu co do oferowanego produktu równoważnego i ustalenia, czy
oferowany przez wykonawcę produkt spełnia wymogi określone w SIWZ dla produktów
równoważnych. Wykonawca APIUS ograniczył się jedynie do wskazania nazwy
oprogramowania oraz
złożenia ogólnego oświadczenia o spełnieniu wymogów określonych
w specyfikacji
, nie powołując się przy tym na jakiekolwiek środki dowodowe mające
potwierdzać zgodność równoważnego produktu z wymogami Zamawiającego. Powyższe
w ocenie Izby świadczy o tym, iż Przystępujący nie podjął nawet próby sprostania
obowiązkowi wykazania kryteriów równoważności wynikającemu jednoznacznie z rozdziału
III pkt 3 SIWZ, jak i art. 30 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby oświadczeń wykonawcy APIUS zawartych w formularzu ofertowym
,,iż oferowane licencje NAC, spełniają wszystkie wymagania Zmawiającego określone
w SIWZ
” oraz że wykonawca „oferuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymogami zwartymi
w SIWZ” nie można uznać za wystarczające dla uznania, iż
wykonawca w
ykazał, że oferowane przez niego równoważne oprogramowanie spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego. W ocenie Izby „wykazanie”, o którym mowa w
art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
oznacza więcej aniżeli ogólną deklarację wykonawcy, iż oferowany
przedmiot odpowiada wymogom Zamawiającego.
W świetle powyższego, w tym mając na uwadze w szczególności, iż w rozdziale III
pkt 3 SIWZ Zamawiający wprost nałożył na wykonawców obowiązek udowodnienia
spełniania kryteriów równoważności, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego oraz
Przystępującego, którzy wskazywali, iż brak określenia przez Zamawiającego w SIWZ
katalogu d
okumentów w celu wykazania kryteriów równoważności zwalniał wykonawcę
powołującego się na takie rozwiązania od ich złożenia wraz z ofertą oraz że wystarczającym
dla spełnienia ww. wymogu było oświadczenie własne wykonawcy.
Konkludując, zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę,
Przystępujący nie spełnił wynikającego z rozdziału III pkt 3 SIWZ obowiązku polegającego
na udowodnieniu Zamawiającemu, że zaoferowane rozwiązanie równoważne spełniało
kryteria określone przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do umowy. Wykonawca APIUS
nie charakteryzując poszczególnych parametrów równoważnego oprogramowania ani nie
załączając do oferty jakichkolwiek dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania kryteriów
równoważności pozbawił Zamawiającego możliwości weryfikacji zgodności oferowanego
przedmiotu z wymogami SIWZ, przez co w konsekwencji nie wykaza
ł parametrów
równoważności.
Izba podzieliła również argumentację Odwołującego w zakresie braku
dopuszczalności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jakkolwiek samo wezwanie wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień co do oferowanych rozwiązań równoważnych jest dopuszczalne,
w sytuacji gdy po stronie zamawiającego powstaną wątpliwości dotyczące treści oferty, to nie
może ono jednak prowadzić do naprawy błędów popełnionych przez wykonawców na etapie
składania
ofert,
w tym do uzupełniania czy też uzgadniania między zamawiającym a wykonawcą treści
oferty.
Żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień nie może rekompensować braku wykazania
przez wykonawcę w ofercie, iż oferowany produkt spełnia wymogi postawione przez
Z
amawiającego w SIWZ.
W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby Zamawiający wzywając, pismem z dnia 4
maja 2018 r. oraz 14 maja 2018 r.,
wykonawcę APIUS, który oferując oprogramowanie
równoważne nie przedstawił ani jego charakterystyki pod kątem wymogów określonych
przez Zamawia
jącego ani nie załączył wraz z ofertą jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających równoważność oferowanego rozwiązania, w istocie stworzył ww.
wykonawcy
nieznajdującą uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp szansę na uzupełnienie
treści oferty, po upływie terminu składania ofert, co do oferowanego przedmiotu. Jak już
wskazano powyżej, treść oferty wykonawcy, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym, winna
jednoznacznie określać zakres zobowiązania wykonawcy, po to by
Zamawiający mógł należycie zbadać ofertę wykonawcy w zakresie postawionych w SIWZ
wymagań.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego, jakoby wezwania
wystosowane do Przystępującego pismem z dnia 4 i 14 maja 2018 r. stanowiły wezwania do
złożenia dokumentów. Treść ww. wezwań skierowanych do wykonawcy APIUS wskazuje, iż
celem Zamawia
jącego było złożenie przez Przystępującego oświadczenia potwierdzającego
spełnianie przez System Kontroli Dostępu HP Aruba ClearPass wymagań określonych przez
Zamawiającego, o których mowa w punkcie 2 ppkt 1 – 22 załącznika nr 1 do wzoru umowy
oraz podania
przez wykonawcę modułów odpowiadających za spełnienie ww. kryteriów
równoważności. Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego nie żądał od wykonawcy
jakichkolwiek dokumentów mających potwierdzać, że oferowane przez wykonawcę APIUS
rozwiązanie jest równoważne, poprzestając jedynie na oświadczeniach własnych
wykonawcy.
W końcu odnosząc się do kwestii wystąpienia przez Zamawiającego do HP
Enterprise Polska Sp. z o.o. z prośbą o potwierdzenie spełniania kryteriów równoważności
przez oferowane przez wykonawcę APIUS oprogramowanie równoważne Izba wskazuje, że
powyższe działanie Zamawiającego nie uchybia przepisom ustawy Pzp, a w wielu
przypadkach stanowi dowód szczególnej staranności zamawiających w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego dbających o wybór oferty wykonawcy zgodnie
z przepisami ustawy Pzp. P
odkreślić jednak należy, iż oświadczenie podmiotu trzeciego,
którego produkty oferowane są przez wykonawcę ubiegającego się o dane zamówienie, tj.
w wypadku niniejszej sprawy -
oświadczenie HP Enterprise Polska Sp. z o.o. nie może
zastępować działania wykonawcy, na którym to spoczywa obowiązek złożenia oferty zgodnej
z SIWZ oraz wykazania
Zamawiającemu na moment złożenia oferty, że oferowany przedmiot
spełnia kryteria równoważności. Poza powyższym Izba wskazuje, że w oświadczeniu
producenta oprogramowania brak jest
informacji dotyczącej wersji oprogramowania Aruba
ClearPass, które w ocenie ww. podmiotu, spełnia postawione przez Zamawiającego kryteria
równoważności.
W konsekwencji powyższego potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
oraz związany z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a to z uwagi na
okoliczność, iż Zamawiający wbrew postanowieniom specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia oraz przepisom ustawy Pzp dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy APIUS, która winna podlegać odrzuceniu, uchybiając tym samym zasadzie
uczciwej
konkurencji
oraz
równego traktowania wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. Nr 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 9 000 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"