KIO 1199/18 WYROK dnia 4 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1199/18

WYROK

z dnia 4 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 lipca 2018

r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez wykonawcę KOMA

Białystok Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Miasto Białystok reprezentowane przez Przedsiębiorstwo Usługowo-

Handlowo-

Produkcyjne LECH Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku

orzeka:

Oddala odwołanie,

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Białystok Sp. z o.o. z siedzibą

w

Białymstoku i

2.1. Zalicza w pocz

et kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KOMA Białystok Sp.

z

o.o. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania;

Zasądza od wykonawcy KOMA Białystok Sp. z o.o. z siedzibą w Białystoku na

rzecz

zamawiającego

Miasta

Białystok

reprezentowanego

przez

Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne LECH Sp. z o.o. z

siedzibą w Białymstoku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ………………….

Sygn. akt KIO 1199/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Białystok reprezentowane przez Przedsiębiorstwo Usługowo-

Handlowo-

Produkcyjne LECH Sp. z o.o. z siedzibą w Białystoku - prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest

„Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu

miasta Białegostoku” (numer sprawy NDZ.231.8.2018.DM). Postępowanie zostało wszczęte

ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 marca

2018 r. za numerem 2018/S 060-132705

. Szacunkowa wartość zamówienia, którego

przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018

zwanej dalej „ustawą pzp”).

W dniu 18 czerwca 2018

r. odwołanie wniósł wykonawca KOMA Białystok Sp. z o.o.

z

siedzibą w Białymstoku – dalej Odwołujący.

Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego

w

postępowaniu w części V polegające na: zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Hajnówce, ul. Łowcza 4, 17-200

Hajnówka - dalej PUK w Hajnówce, w części V zamówienia, pomimo iż zawierała cenę

rażąco niską, dokonaniu wyboru oferty tego Wykonawcy w części V zamówienia pomimo, iż

jego oferta podlegała odrzuceniu ze względu na to, iż zawierała rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz art 89 ust 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy pzp, poprzez

dokonanie wyboru oferty PUK

w Hajnówce w V części zamówienia, a tym samym

zaniec

hanie jej odrzucenia pomimo, iż zawierała ona cenę rażąco niską,

2. art 90 ust. 2 ustawy pzp,

poprzez błędne uznanie, iż PUK w Hajnówce udowodniło, że

zaproponowana przez Wykonawcę w ofercie cena pozwoli mu na osiągnięcie zysku

w

realizacji zamówienia, w sytuacji gdy Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania

i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty PUK w Hajnówce w części V zamówienia jako

najkorzystniejszej,

2) odrzucenia oferty

PUK w Hajnówce w części V zamówienia,

3) dokonania ponownej oceny ofert,

oraz wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało wniesione w terminie oraz że przysługuje

mu uprawnienie do wniesienia od

wołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy pzp, bowiem ma

interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, jeśli

podniesione

w

odwołaniu zarzuty się potwierdzą, oferta Odwołującego będzie

najkorzystniejsza w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że w części V zamówienia w terminie składania ofert wpłynęły

2 oferty z następującymi cenami: oferta PUK w Hajnówce: 2 935 053,00 zł oraz oferta

Odwołującego: 4 814 415,00 zł. W poza cenowym kryterium oceny ofert (dodatkowe mycie

i

dezynfekcja pojemników oraz zatrudnienie bezrobotnych) każdy z Wykonawców

zaproponował taką samą wartość i wszyscy w tym kryterium otrzymali maksymalną ilość

punktów. Szacunkowa wartość zamówienia na V część powiększona o należny podatek VAT

ustalona zo

stała przez Zamawiającego na kwotę 4 827 346,19 zł. Zamawiający pismem z

dnia 8 maja 2018 r. w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy pzp

wezwał PUK w Hajnówce do

złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający

obliczył, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę na V część zamówienia jest o

39,20% niższa od wartości zamówienia, a zatem ziściły się przesłanki uruchomienia

procedury z art. 90 ust. 1, a

także powstało domniemanie, iż cena PUK w Hajnówce jest

rażąco niska. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca pismem z dnia 14

maja 2018 r, złożył ogólne wyjaśnienia składając jednocześnie kalkulację oraz jedyny dowód

w postaci dowodu rejestracyjnego śmieciarki dwukomorowej i jej specyfikację. W odpowiedzi

na wezwanie pismem z dnia 16 maja 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do

uzupełnienia wyjaśnień w zakresie kosztów mycia pojemników ich amortyzacji oraz

rozstawienia i parowania. Pismem z dnia 21 maja 2018 r. Wykonawca ud

zielił odpowiedzi

Zamawiającemu.

Odwołujący wskazał na definicję rażąco niskiej ceny przedstawionej w jednej z opinii

Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie podkreślono, że za ofertę z rażąco niską ceną uznaje

się tę, która zawiera m.in. cenę „niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień”, co oznacza „cenę znacząco odbiegającą od cen

przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,

dostawy lub roboty budowlanej.

” Powołał się na wyrok KIO z dnia 23 września 2010 r.,

KIO/UZP 2004/10.

Odwołujący

zauważył,

że

oferta

wybrana

przez

Za

mawiającego jako

najkorzystniejsza jest o 39,20

% od wartości zamówienia dla V części zamówienia.

Okoliczność powyższa sama w sobie nie przesądza, o tym że cena zaproponowana przez

PUK

w Hajnówce jest rażąco niska, jednakże Odwołujący biorąc pod uwagę własne

doświadczenie i swoją kalkulację sporządzoną dla przedmiotowego zamówienia oraz

uwzględniając znaczną różnicę pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a ofertą

wykonawcy

wyraził przekonanie, iż cena zaproponowana przez PUK w Hajnówce nie

pozwoli temu wy

konawcy na osiągnięcie zysku przy realizacji zamówienia. Zdaniem

O

dwołującego złożona przez tego Wykonawcę kalkulacja po pierwsze ma charakter bardzo

ogólny tj. nie sposób właściwie odczytać a tym samym również zweryfikować wielu pozycji,

ponieważ Wykonawca nie podał ich składowych ani też równania za pomocą którego

wpisaną kwotę osiągnął (np. koszt płace - nie wskazano wysokości jednostkowego

wynagrodzenia pracownika; paliwo - nie przedstawiono ceny za 1

litr paliwa oraz ilości

kilometrów do przebycia, a także ilości pojazdów świadczących usługę; amortyzacja - nie

wskazano ilości amortyzowanych pojemników oraz okresu amortyzacji; pozostałe koszty,

pomimo że stanowią 1/4 wszystkich kosztów nie zostały przedstawione jego części

składowe). Po drugie złożona kalkulacja zawiera błędne założenia co do wysokości kosztów,

które Wykonawca poniesie, a część kosztów nie została w ogóle uwzględniona. Koszty

zaniżone przez wykonawcę to w szczególności: paliwo, zużycie materiałów, amortyzacja,

wynagrodzenia pracowników. Koszty nieuwzględnione to w szczególności: koszt dzierżawy

bazy, ubezpieczenie pojazdów, ubezpieczenie firmy oraz pojemników, leasing śmieciarki,

koszty księgowe oraz zatrudnienia koordynatora, RFID, chipy, koszt druku kodów kresowych

i naklejek, mycia poja

zdów, abonamentu GPS. Zauważył również, że Wykonawca na

potwierdzenie prawidłowości przedstawionych wyliczeń nie przedstawił żadnych dowodów,

pomimo iż z art 90 ust. 1 ustawy pzp jak i wezwania Zamawiającego taki obowiązek wynikał.

Wykonawca zatem w ocenie

Odwołującego nie sprostał ciężarowi udowodnienia, iż jego

cena nie jest

rażąco niska (art. 90 ust. 2 ustawy pzp).

W dniu 27 czerwca 2018 r.

wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Zamawiający zaznaczył, że w związku ze stwierdzoną różnicą pomiędzy ceną oferty

Wykonawcy PUK w Hajnówce a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek VAT

zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy pzp. Zamawiający

wskazał przy tym osiem konkretnych elementów, których wyjaśnienia Wykonawcy powinny

dotyczyć. Wykonawca udzielił wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wymaganych

elementów ceny oferty przedstawiając kalkulację i dane liczbowe. Zamawiający po analizie

wyjaśnień zwrócił się do Wykonawcy ponownie aby dopytać o wycenę zaoferowanej

zwiększonej ilości myć i dezynfekcji pojemników oraz o to czy Wykonawca jest właścicielem

pojemników czy zamierza je zakupić (czy uwzględnił koszty rozstawienia i parowania).

Wykonawca odpowiedział na wezwanie wyczerpująco, a dokonana analiza wyjaśnień została

udokumentowana przez Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że ocena wyjaśnień

prowadziła do wniosku, że cena oferty Wykonawcy PUK w Hajnówce nie jest rażąco niska,

a zatem Wykonawca nie podlega odrzuceniu.

Zamawiający wskazał, że nie znajduje podstaw by za dowód rażąco niskiej ceny

przyjąć „własne doświadczenie i swoją kalkulację” jak podnosił Odwołujący. Wskazał, że

Odwołujący jest nową spółką i w całości bazuje na doświadczeniu użyczonym. Odwołujący

powinien wykazać, że wyjaśnienia Wykonawcy PUK w Hajnówce są nierzetelne czy

niewiarygodne,

a nic takiego w odwołaniu nie zostało zawarte. Odwołujący podnosi kwestie

różnicy o 39,20%, a była ona wyłącznie istotna do wszczęcia procedury wyjaśnień, a nie do

jej wyniku. Nie wiadomo co Odwołujący ma na myśli zarzucając ogólny charakter wyjaśnień

i k

westii, że „nie sposób odczytać a tym samym również zweryfikować wielu pozycji”.

Odnośnie braku wskazania jednostkowego wynagrodzenia pracownika Zamawiający

zaznaczył, że Wykonawca podał liczbę etatów oraz koszty pozwalające ustalić wysokość

założonego wynagrodzenia dla jednego pracownika. Jak sam wskazał Odwołujący pozostałe

koszty stanowią ¼ kosztów, a zatem niezasadny jest zarzut że pewne koszty nie zostały

uwzględnione czy zaniżone.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący pominął załącznik do Protokołu z prac komisji

przetargowej, z którego wynika oszczędność ustalona w wyniku analizy wyjaśnień

Wykonawcy w wysokości 1 372 550,21 zł.

Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem Odwołującego, że Wykonawca

PUK w Hajnówce nie przedstawił żadnych dowodów. Do wyjaśnień zostały dołączone dwa

załączniki a dowodem prywatnym są wyjaśnienia Wykonawcy. Zgodnie z art. 69 Dyrektywy

2014/24 dostarczone dowody mają w zadowalającym stopniu uzasadnić niski poziom

zaoferowanej ceny.

Zamawiający podniósł również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie powinno wskazywać nie tylko podstawy prawne ale również

precyzyjnie określone okoliczności faktyczne. Podstawy faktyczne złożonego w niniejszej

sprawi

e odwołania są dalekie od skonkretyzowania. Zamawiający wskazał także, że ciężar

dowodu, że cena nie jest rażąco niska przechodzi na Zamawiającego bądź Przystępującego

dopiero gdy Odwołujący przynajmniej uprawdopodobni podniesiony zarzut. W złożonym

odwołaniu Odwołujący temu wymaganiu nie sprostał. Argumentację przedstawianą w tym

zakresie na rozprawie będzie należało uznać za spóźnioną z uwagi na art. 192 ust. 7 ustawy

pzp. W toku postępowania odwoławczego można przedstawiać dowody na poparcie faktów,

w kt

órych Odwołujący upatruje naruszenia przepisów, co nie oznacza możliwości

przedstawiania nowych faktów odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W konsekwencji Zamawiający podniósł, że w zarzutach zawartych w treści odwołania

Odwołujący nie podważył wyjaśnień dotyczących ceny oferty ani oceny tych wyjaśnień

dokonanej przez Zamawiającego, dlatego też nie nastąpiły skutki, o których mowa w art. 190

ust. 1a ustawy pzp a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 2 lipca 2018 r. Odwołujący złożył pismo

procesowe wraz z dowodami, w którym zawarł szereg okoliczności faktycznych nie

znajdujących odzwierciedlenia w treści wniesionego odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej

kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został

uiszczony od niego wpis.

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2

ustawy pzp

, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została sklasyfikowana na drugim

miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku

uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę

najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie

w

nieuzyskaniu zamówienia.

Odnosząc się do skuteczności przystąpienia zgłoszonego w dniu 21 czerwca 2018 r. (wpływ

bezpośredni do Prezesa Izby) przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp.

z

o.o. w Hajnówce Izba stwierdziła, iż wobec nie wskazania interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego w treści zgłoszenia oraz nie przekazania kopii

zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu Wykonawca nie przystąpił skutecznie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba podkreśla, że jak wynika z art.

185 ust. 2 ustawy pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania

odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do

której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której

przystępuje. Kopię zgłoszenia przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu

odwołanie. Wskazanie interesu oraz przekazanie kopii przystąpienia stronom są więc

warunkami koniecznymi

skuteczności przystąpienia. Zgłaszający przystąpienie nie udowodnił

na posiedzeniu przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu. Potwierdzenie takie nie

zostało dołączone również do zgłoszenia przekazanego do Izby. Ponadto w treści

zgłoszonego przystąpienia nie wskazano interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Zamawiającego. W ocenie Izby jest to istotny brak formalny, gdyż Ustawodawca połączył

obowiązek wskazania interesu przez wykonawcę z prawem zamawiającego i odwołującego

do zgłoszenia opozycji przeciwko przystąpieniu. W myśl art. 185 ust. 4 ustawy pzp skuteczne

zgłoszenie opozycji kwantyfikowane jest uprawdopodobnieniem braku interesu wykonawcy

w

rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystąpił. Zatem brak wskazania interesu

uniemożliwia próbę ocenienia zasadności, a następnie wykonania prawa zamawiającego

i

odwołującego do zgłoszenia opozycji.

Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym

w

szczególności: protokół postępowania, protokół z prac komisji przetargowej z dnia 16 i 24

maja 2018 r.

, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ), ofertę Wykonawcy PUK w Hajnówce, informację z otwarcia ofert,

wezwanie Zamawiającego skierowane do Wykonawcy PUK w Hajnówce w trybie art. 90 ust.

1 i 1a ustawy pzp z dnia 8 maja 2018 r.

, odpowiedź Wykonawcy na ww. wezwanie z dnia 14

maja 2018

r. wraz z załącznikami, wezwanie Zamawiającego do dalszych wyjaśnień z dnia

16 maja 2018 r. i odpowiedź Wykonawcy PUK w Hajnówce z dnia 21 maja 2018 r., opinię z

dnia 22 maja 2018 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 czerwca

2018 r., odwołanie z dnia 18 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia,

odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z

załącznikami.

Na

podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy pzp, poprzez

dokonanie wyboru oferty PUK

w Hajnówce w V części zamówienia, a tym samym

zaniechanie jej odrzucenia pomimo, iż zawierała ona cenę rażąco niską,

2. art. 90 ust. 2 ustawy pzp,

poprzez błędne uznanie, iż PUK w Hajnówce udowodniło, że

zaproponowana przez Wykonawcę w ofercie cena pozwoli mu na osiągnięcie zysku

w

realizacji zamówienia, w sytuacji gdy Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W pkt 23.

SIWZ IDW Opis sposobu obliczenia ceny określono: 23.1. Cena musi uwzględniać

wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie

Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji

przedmiotu zamówienia. 23.2. Ceną oferty jest kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty

– odpowiednio dla Części. 23.3. Cenę oferty należy obliczyć zgodnie z Formularzem

Cenowym stanowiącym załącznik nr 7a-7f do IDW (odpowiednio dla danej Części). 23.4. W

cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz całkowity koszt realizacji pełnego

zakresu usług stanowiących przedmiot zamówienia. Cena brutto podana w Formularzu

Oferty winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, ryzyko oraz zysk.

W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty

transportowe, itp. 23.5. Wykonawca powinien uwzględnić w cenie Oferty wszystkie

posiadane informacje o

przedmiocie zamówienia a szczególnie informacje, wymagania i

warunki podane w niniejszej SIWZ pozwalające na prawidłowe wykonanie zamówienia.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PUK w Hajnówce zaoferował wykonanie

zamówienia w części V za cenę ofertową brutto 2 935 053,00 zł, natomiast Odwołujący za

cenę ofertową brutto 4 814 415,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona

o

należny podatek VAT wynosiła 4 827 346,19 zł.

Ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2018 r. wezwał w trybie art. 90 ust. 1 i 1a

ustawy pzp W

ykonawcę PUK w Hajnówce do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących

ceny

w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Ponadto Zamawiający

poinformował, że cena złożonej oferty na część V była niższa o 39,20% od wartości

zamówienia (powiększonej o należny podatek od towarów i usług). Wskazał również, że:

Wyjaśnienia powinny wskazywać, że realizacja czynności składających się na przedmiot

zamówienia jest możliwa za zaoferowaną cenę oraz, że jest to cena umożliwiająca należyte

wykonanie umowy. Wyjaśnienia powinny również dotyczyć następujących elementów, które

Pełnomocnik Zamawiającego brał pod uwagę przy ustalaniu wartości zamówienia: 1. Odbiór

10 frakcji odpadów z częstotliwością zapewniającą należyte wykonanie przedmiotu:

zmieszane odpady komunalne (

niesegregowane), papier, szkło, łącznie metale, tworzywa

sztuczne i opakowania wielomateriałowe; odpady zielone, odpady ulegające biodegradacji

ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów, odpady wielkogabarytowe, popiół i żużel z

palenisk domowych, odbiór przeterminowanych leków i opakowań po lekach, odbiór

od

padów elektrycznych i elektronicznych ZSEiE; 2. Zakup worków do zbierania 5 frakcji

odpadów w zabudowie jednorodzinnej: papier, szkło, łącznie metale, tworzywa sztuczne i

opakowania wielomateriałowe, odpady zielone, popiół i żużel z palenisk domowych; 3. Mycie

pojemników; 4. Amortyzacja pojazdów w ilości zapewniającej należyte wykonanie

przedmiotu Umowy; 5. Amortyzacja pojemników w ilości zapewniającej należyte wykonanie

przedmiotu Umowy; 6. Rozstawien

ie i parowanie pojemników w miejscach gromadzenia

odpadów; 7. Koszty eksploatacji taboru; 8. Koszty osobowe.

W odpowiedzi Wykonawca PUK w Hajnówce pismem z dnia 14 maja 2018 r. poinformował,

iż: podczas wyliczania ceny zamówienia i jego realizacji zamierzamy korzystać z

posiadanego w

przedsiębiorstwie pojazdu dwukomorowego o numerze rejestracyjnym BI

9729X, pozwalającego na jednoczesny odbiór dwóch różnych rodzajów odpadów. Zabudowa

takiej śmieciarki jest podzielona na dwie niezależne części, a każda z nich posiada swój

uchwyt do podnoszenia pojemników, zasyp oraz osobne urządzenia prasujące. Ważne, że

każda z tych komór jest ważona i opróżniana osobno, tak więc odpady nie mieszają się na

żadnym z etapów odbioru i transportu. Śmieciarka dwukomorowa będzie realizowała dwa

rodzaje transportów: podczas jednego kursu będzie odbierała jednocześnie odpady

biodegradowalne i odpady zmieszane albo tworzywa sztuczne oraz szkło opakowaniowe. W

związku z powyższym znacząco zostają obniżone koszty eksploatacyjne pojazdu jak i koszty

samego odbioru odpadów od mieszkańców. Wprowadzenie takich rozwiązań pozwala nam

na szereg korzyści: - połączenie wydajności i ładowności, które pozwala na optymalizację

trasy przejazdu śmieciarki zarówno pod względem ekonomicznym jak i ekologicznym czyli

obniżone koszty i zmniejszone zużycie paliwa. Posiadamy ponad dwuletnie doświadczenie w

odbieraniu odpadów z sektora V w Białymstoku, a to pozwala nam na optymalne ułożenie

tras przejazdów, ograniczenie zużycia paliwa i kosztów eksploatacji pojazdów. Wykonawca

przedstawił następnie szacunek własnych kosztów odbioru odpadów dla sektora V z terenu

miasta Białystok używając śmieciarek dwukomorowych, w tym ujął również koszty transportu

oraz ważenia. Wykonawca wskazał, że w kosztach transportu zostały wkalkulowane

wynagrodzenia dla 2 kierowców i 4 ładowaczy, amortyzacja używanych śmieciarek, podatek

od nieruchomości, podatek od środków transportu, zużycie materiałów, zużycie paliwa oraz

pozostałe koszty. Wykonawca przedstawił koszt zakupu worków, mycia pojemników,

amortyzacji pojemników, i kontenerów, koszty rozstawienia i parowania pojemników.

Wskazał również na zysk na poziomie 10%. Przedstawił także porównanie kosztów przy

użyciu śmieciarek jednokomorowych i zaznaczył, że wykorzystując śmieciarki dwukomorowe

deklarowana przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Hajnówce wartość zamówienia

2 935 053,00 zł jest znacznie niższa od wartości zamówienia, co może powodować złudne

wrażenie rażąco niskiej ceny, gdyż była niższa o 39,20% od szacunkowej wartości

zamówienia tj. 4 827 346,19 zł brutto. Natomiast gdy wykonamy kalkulację tego samego

sektora w oparciu o śmieciarki jednokomorowe to uzyskana cena zamówienia jaką jest 3 850

492,22 zł jest już niższa o 20,24% i nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Wykorzystywanie

śmieciarek dwukomorowych pokazuje aspekty ekonomiczne ich stosowania. Wykonawca

załączył do wyjaśnień ksero dowodu rejestracyjnego śmieciarki BI 9729X oraz specyfikację

śmieciarki dwukomorowej.

Następnie ustalono, że pismem z dnia 16 maja 2018 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do

Wykonawcy PUK w Hajnówce o wyjaśnienie i wskazał: 1) Koszty mycia pojemników.

Wykonawca w przekazanych wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018r nie ujął wyceny

zaoferowanych w Ofercie w Części V zwiększenia ilości myć i dezynfekcji pojemników

poprzez wykonanie trzech dodatkowych myć i dezynfekcji pojemników w terminach:

pierwsze - 01.07.2019 r.

— 31.08.2019 r., drugie - 01.07.2020 r. — 31.08.2020 r. trzecie -

01.07.2021 r.

— 31.08.2021 r. (zgodnie z zapisem pkt 24.2.1 ppkt 2 IDW). Z przedstawionej

kalkulacji wynika, że Wykonawca skalkulował koszty mycia pojemników 2 razy/rok w ciągu

36 miesięcy tj., wycenił czynności określone w pkt 3.1. Pojemniki ppkt 1 (str. 20) Opisu

Przedmiotu Zamówienia (TOM III SIWZ). Ponadto, Wykonawca nie przedstawił rozwiązań

technicznych dających oszczędności w wykonaniu myć i dezynfekcji pojemników w

zestawieniu z

rozwiązaniem przyjętym przez Pełnomocnika Zamawiającego tj. użycie

specjalistycznych pojazdów, tzw. śmieciarko-myjek, które poza odbieraniem odpadów są

przystosowane do oczyszczania powierzchni pojemników. 2) Amortyzacja pojemników.

Prosimy o

uszczegółowienie informacji dotyczącej kosztów amortyzacji pojemników O w

następującym zakresie: Czy wszystkie, potrzebne do realizacji zamówienia, pojemniki

podlegają amortyzacji? Pojemniki podlegające amortyzacji są nowe czy używane? 3)

Rozstawienie i

parowanie pojemników. Prosimy o uszczegółowienie informacji dotyczącej

kalkulacji kosztów rozstawienia i parowania pojemników poprzez wskazanie metody

wykonania zamówienia oraz jeżeli występują, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania

zamówienia dostępnych dla Wykonawcy.

W odpowiedzi z dnia 21 maja 2018 r. Wykonawca PUK w Hajnówce wyjaśnił: Ad. 1

Podtrzymujemy deklarację wykonania trzech dodatkowych ilości myć i dezynfekcji

pojemników w terminach: pierwsze - 01.07.2019 r. — 31.08.2019 r., drugie - 01.07.2020 r. —

31.08.2020 r., trzecie - 01.07.2021 r.

— 31.08.2021 r. Z przedstawionej kalkulacji wynikało,

że skalkulowany został koszt mycia pojemników 2 razy/rok. Wystąpił tutaj błąd pisarski i

powinno być 3 razy/roku. Koszty poniesione podczas mycia i dezynfekcji pojemników 48 000

zł będą wyglądały następująco: wynajęcie myjki do mycia pojemników — 3500 zł x 9 myć 31

500 zł, pozostałe koszty 16 500 zł to koszty wynagrodzenia pracowników oraz koszty paliwa.

Koszty te będą ograniczone ze względu na posiadane przez nas ponad dwu i pół letnie

doświadczenie odbioru odpadów komunalnych w sektorze V Białegostoku. Optymalne

ułożenie tras przejazdu mycia pojemników oraz doświadczenie pracowników w myciu

pozwala nam skrócić sam czas mycia, co ogranicza koszty paliwa jak i roboczogodziny.

Dodatkowo w zwartym obszarze rejonu V nie ponosimy kosztów przejazdów pomiędzy

miejscowościami tak jak np. w innych gminach wiejskich z których odbieramy odpady

komunalne. Ad. 2 Przy dostarczaniu pojemników do realizacji zadania zamierzamy korzystać

z pojemników które są zamortyzowane, a kalkulacja obejmuje pojemniki które będą

zakupione przez firmę. Ad. 3 Koszty rozstawiania i parowania pojemników będą ograniczone

ze względu na: znajomość rejonu V miasta Białegostoku ze względu na usług odbioru

odpadów w latach 2014-2016 co pozwoli na ograniczenie przejeżdżanych kilometrów,

rozstawianie pojemników będzie odbywało się samochodem używanym, zamortyzowanym,

będącym naszą własnością, koszty parowania pojemników będą również ograniczone

ponieważ posiadamy bazę sparowanych pojemników z lat 2014-2016, natomiast do

sparowania pozostaną nowe punkty MGO.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pz

p zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązek wykazania, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2

ustawy pzp

). Artykuł 90 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu

zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podziela w pełni stanowisko zawarte w wyroku KIO

1187/17 z dnia 26 czerwca 2017 r. oraz wyroku KIO 2165/17 z dnia 6 listopada 2017 r.,

zgodnie z którymi Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w

zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania

Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych

zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie

z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz

przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3

ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010

r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi

konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do

twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności

faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie

powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy

prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej

oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak

również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na

uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań

przypisanych Zamawiającemu. […] O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa

faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane

uzasadnienie […]. Wskazać należy, iż odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego,

powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań,

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny

zasadności tych zarzutów. Wskazanie jedynie podstawy prawnej bez podania faktycznej

argumentacji nie stanowi skonkr

etyzowania uchybień, z których Odwołujący wyprowadza dla

siebie korzystne w

nioski. Podkreślić należy, że w orzecznictwie wskazuje się, że

postępowanie

odwoławcze

jest

postępowaniem

kontradyktoryjnym.

Istota

kontradykto

ryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli organu/sądu prowadzącego

postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie podejmowanych czynności stronom -

uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w spór. To strony - uczestnicy

postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o

charakterze dyspozytywnym. Ten wniosek wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania,

zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej

treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów

zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na

prawidłową ocenę zarzutów.

Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, że

Odw

ołujący sformułował przedmiotowe zarzuty w sposób wadliwy, z tego powodu, że

okoliczności faktyczne stanowiące podstawy zarzutów przedstawił w odwołaniu jedynie na

przykładach. Odwołujący wymienił jedynie koszty, które jego zdaniem są zaniżone oraz

koszty nieu

względnione w cenie oferty PUK w Hajnówce. Taka sytuacja jest oczywiście

niedopuszczalna, zarzuty muszą być bowiem sformułowane w odwołaniu, w terminie

określonym na jego wniesienie. Określenie zarzutu nie może ograniczyć się do podania jego

kwalifikacji p

rawnych i wypunktowania elementów oferty, których zarzut dotyczy, ale musi

towarzyszyć temu przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych, w których

Odwołujący upatruje naruszenia przepisów. Elementy te muszą być przedstawione w

odwołaniu na tyle precyzyjnie, żeby strona przeciwna mogła się do zarzutów merytorycznie

odnieść (ewentualnie uwzględnić odwołanie), niedopuszczalne jest natomiast precyzowanie

zarzutów dopiero w toku rozprawy czy w piśmie procesowym złożonym na rozprawie. Wobec

tego ocenie

Izby mogły podlegać tylko te kwestie, które w sposób formalnie prawidłowy

zostały zakwestionowane w odwołaniu.

Odwołujący upatrywał rażąco niskiej ceny oferty PUK w Hajnówce opierając się na własnym

doświadczeniu (doświadczeniu podmiotu z grupy kapitałowej Odwołującego) i swojej

kalkulacji oferty, a także na znaczącej różnicy pomiędzy ceną oferty a wartością szacunkową

zamówienia powiększoną o należny podatek VAT, wskazując że Wykonawca nie będzie

mógł osiągnąć zysku. Jak sam Odwołujący zauważa w odwołaniu, sama różnica pomiędzy

ceną ofertową a wartością szacunkową nie przesądza o tym, że cena jest rażąco niska.

Ponadto koszty wykonania zamówienia są zależne od właściwości samego wykonawcy, od

jego struktury organiz

acyjnej, obrotu, przyjętej polityki firmy, czy możliwości uzyskania

korzystniejszych cen czy ofert. Koszty Odwołującego nie mogą zatem stanowić

odzwierciedlenia kosztów jakie powinien ponieść każdy wykonawca. Konieczne jest nie tylko

wskazanie, że kwestionowane ceny są niskie, ale należy przedstawić jak kształtują się ceny

rynkowe oraz wykazać, że są to elementy w sposób wymierny wpływające na całkowitą cenę

oferty, czego Odwołujący w złożonym odwołaniu zaniechał.

Odwołujący wskazywał również na zbyt ogólny charakter wyjaśnień Wykonawcy PUK

w

Hajnówce i niemożliwość odczytania czy zweryfikowania wielu pozycji. Nie zostało przy

tym

wykazane, że wskazane w odwołaniu elementy nie zostały w cenie uwzględnione. Do

wniosku takiego nie uprawnia niewyspecyfikowanie

w wyjaśnieniach elementów składowych

w takich stopniu szczegółowości, który obrazowałby dokładnie wszystkie szczegóły ceny,

zwłaszcza że nie zostało wykazane, aby były to na tyle istotne składowe, że dla uznania

wyjaśnień za wystarczające konieczne było ich wyszczególnienie. Zamawiający określił w

wezwaniach, które części składowe uznaje za istotne i wymagające wyjaśnienia. W

odpowiedzi Wykonawca PUK w Hajnówce odniósł się do każdego z tych elementów,

p

ozostałe koszty zostały ujęte w jednej zbiorczej pozycji. Ponadto jak podnosił Zamawiający

część pozycji np. wysokość zakładanego minimalnego wynagrodzenia za pracę można było

wyliczyć na podstawie przedstawionych kalkulacji i wyjaśnień. Podkreślenia wymaga przy

tym, że nałożony na wykonawcę wezwanego do wyjaśnień obowiązek wykazania realności

ceny (art. 90 ust. 2 ustawy pzp) nie może być interpretowany jako zwolnienie Odwołującego

z

wszelkich obowiązków dowodowych czy też z konieczności przedstawienia przekonującej

argumentacji na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie

przedstawił argumentacji w tym zakresie.

Chybiony jest

również zarzut dotyczący braku przedłożenia dowodów do wyjaśnień.

Wykonawca takie dowody pr

zedłożył. Treść art. 90 ust. 1 ustawy pzp nie wskazuje, iż

dowody muszą zostać złożone w odniesieniu do każdego elementu ceny oferty.

Wystarczającym jest złożenie dowodów uwiarygadniających wyjaśnienia wykonawcy.

Wykonawca PUK w

Hajnówce jako główną przyczynę niższej ceny wskazał zastosowanie

śmieciarki dwukomorowej, a w celu udowodnienia argumentacji zawartej w wyjaśnieniach

przedstawił dokumenty dotyczące tej śmieciarki, co jest wystarczającym dowodem

urzeczywistniającym cenę oferty Wykonawcy.

W ocenie Izby

Wykonawca PUK w Hajnówce w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego

przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia, kalkulacje oraz dowody pozwalające uznać cenę za

rzeczywistą i wiarygodną. Wobec powyższego Zamawiający nie naruszył ustawy pzp

uznając, że oferta Wykonawcy PUK w Hajnówce nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie

do wyni

ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego

koszt wpis

u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego

na rzecz Z

amawiającego koszty zastępstwa prawnego w wysokości 3 600,00 zł na

podsta

wie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.

Przewodniczący: ………………….…