KIO 126/18 WYROK dnia 5 lutego 2018 r.

Stan prawny na dzień: 20.04.2018

Sygn. akt: KIO 126/18 

WYROK 

z dnia 5 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Członkowie:   

Anna Packo   

Beata Pakulska - Banach 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  lutego  2018  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  stycznia  2018  r.  przez  wykonawcę  

Top  Podróże  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  

11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy, 

przy  udziale  wykonawcy 

WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Kielnarowej 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  126/18  po 

s

tronie Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  –  11  Wojskowemu  Oddziałowi 

Gospodarczemu w Bydgoszczy 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty,  w  tym  ujawnienie  całości 

złożonych  przez  wykonawcę  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.    z  siedzibą  w 

Kielnarowej wyjaśnień z dnia 4 stycznia 2018 r., odrzucenie oferty ww. wykonawcy na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp  oraz  wykluczenie  ww.  wykonawcy  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, 


pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  11  Wojskowy  Oddział 

Gospodarczy w Bydgoszczy i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

wykonawcę  Top  Podróże  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  –  11  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  

w  Bydgoszczy 

na  rzecz  Odwołującego  -  wykonawcy  Top  Podróże  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Szczecinie  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z 

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

……………………………..  

……………………………..  


Sygn. akt: KIO 126/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  11  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Bydgoszczy  [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

rezerwację,  sprzedaż  i  sukcesywne  dostawy  biletów 

podróżnych (znak postępowania: 82/ZP/U/FIN/2017). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 14 grudnia 2017 r. pod numerem 2017/S 240-498270. 

W  dniu  22  stycznia  2018  r.  wykonawca  Top  Podróże  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Szczecinie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  pomimo  że  wykonawca 

Why

NotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  nie  wykazał,  że  złożona  przez  niego  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  bowiem  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  wystosowane  przez  Zamawiającego  złożył  ogólne, 

lakoniczne wyjaśnienia w sprawie wyliczenia ceny, niepoparte żadnym dowodami; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., której treść nie odpowiada treści SIWZ; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

4.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  informacji  bezpodstawnie 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  nie  wykazał  przesłanek  uznania 

zastrzeżonych  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  uniemożliwiło 

Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie 

zastrzeżonych informacji; 

5.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania, mimo że złożył w ramach wyjaśnień  

z  dnia  4  stycznia  2018  r.  nieprawdziwe  informacje 

–  w  zakresie  uwzględnienia  w 


cenie  biletów  lotniczych  szeregu  czynników  wymaganych  przez  Zamawiającego  – 

wprowadzając tym samym Zamawiającego; 

z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  uznania  –  że  Zamawiający  nie  wzywał  do 

wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  a  wyjaśnienia  wykonawcy  WhyNotTravel  

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  dnia  4  stycznia  2018  r.  stanowiły  wyłącznie  wyjaśnienia  treści 

oferty  złożone na  podstawie art. 87  ust.  1  ustawy  Pzp,  a nie wyjaśnienia dotyczące 

rażąco  niskiej  ceny  –  zarzucam  naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  WhyNotT

ravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  do  wyjaśnień  w 

sprawie  wyliczenia  ceny,  w  sytuacji gdy  wykonawca WhyNotTravel  Sp. z  o.o.  Sp. k. 

zaoferował  średnią  cenę  biletów  lotniczych  na  poziomie  niższym  o  ok.  53%  od 

średniej arytmetycznej cen 10 biletów lotniczych wszystkich złożonych ofert. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2.  dokonania  uj

awnienia  elementów  wyjaśnień  bezzasadnie  zastrzeżonych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa; 

3.  odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku powtórnego badania i oceny ofert. 

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem Zamawiający - 

w  wyniku  bezpodstawnego  uznania  za  najkorzystniejszą  oferty,  która  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  oraz  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  -  pozbawił  Odwołującego 

możliwości  uzyskania  zamówienia.  Gdyby  Zamawiający  należycie  zbadał  wybraną  ofertę, 

dokonałby jej odrzucenia, a Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. 

Ponadto 

podniósł,  że  wykonawca  wybrany  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  przez  niego 

pisma  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  a  Zamawiający  pomimo  tego,  nie  odtajnił  ich. 

Gdyby 

Zamawiający dokonał ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych wyjaśnień - Odwołujący 

poprzez  ich  weryfikację  miałby  możliwość  zakwestionowania  ich  prawdziwości  oraz 

rzetelności jak również tego, czy w istocie potwierdzają, że wykonawca, który złożył ofertę - 

ni

e zaoferował rażąco niskiej ceny. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  pierwszego  Odwołujący  wskazał,  że  w  jego  ocenie 

Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2018 r. wezwał wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. 

Sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – z uwagi na to, że istotna część 


składowa ceny (średnia cena 10 biletów lotniczych), wydaje się rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Podniósł,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  ww.  wykonawca  złożył 

pismem z dnia 4 stycznia 2018 r. wyjaśnienia. Łącznie wyjaśnienia składały się z krótkiego,  

– stronicowego pisma w części jawnej oraz – w części utajnionej – ze sposobu wykonania 

kalkulacji. Nadto argumentował, że wyjaśnienia wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. 

były  niezwykle  lakoniczne,  ogólne  i  niepoparte  jakimikolwiek  dowodami.  Co  więcej, 

wykonawca  nie  odniósł  się  w  ogóle  do  jednego  z  pytań  Zamawiającego,  a  dodatkowo  nie 

załączył wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji.  

Podniósł, że wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. wskazał, że średnie ceny 10 

biletów  lotniczych  uwzględniają  wszelkie  dodatkowe  opłaty,  lecz  nie  wskazał  w  ogóle  jakie 

dodatkowe opłaty miał na myśli. Nie przedstawił  w tym zakresie  – jak zresztą w przypadku 

pozosta

łych  twierdzeń  –  żadnych  dowodów.  Podobnie  jak  w  przypadku  twierdzenia 

wykonawcy,  że  średnie  ceny  10  biletów  lotniczych  uwzględniają  czas  konieczny  na 

przesiadkę.  Wydaje  się,  że  twierdzenie  to  jest  odpowiedzią  na  pytanie  Zamawiającego  z 

punkt e) wezwania, 

tj. czy czas oczekiwania na ewentualną przesiadkę jest wystarczający na 

dokonanie  wszelkich  formalności.  W  tym  kontekście  podnieść  należy,  że  wykonawca 

WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  ogóle  nie  wyjaśnił  jaki  czas  i  na  załatwienie  jakich 

formalności uwzględnił w średniej cenie 10 biletów lotniczych. Nie przedstawił w tym zakresie 

jakichkolwiek  dowodów.  Oświadczenia  ww.  wykonawcy  w  zakresie  twierdzeń  o 

uwzględnieniu  czynników  wymaganych  przez  Zamawiającego  w  średniej  cenie  10    biletów 

lotniczych 

–  są  zatem  nieweryfikowalne,  bez  pokrycia,  nie  rozwiewają  w  żaden  sposób 

wątpliwości co do rzetelności jego kalkulacji.  

Dodatkowo  podniósł,  że  ww.  wykonawca  nie  udzielił  odpowiedzi  czy  uwzględnione 

p

rzez  niego  w  kalkulacji  ceny  biletów  są  cenami  biletów  najkorzystniejszych  dla  pasażera 

pod względem ceny i czasu trwania podróży. Wskazać należy, iż w załączniku nr 1 do SIWZ, 

Opis przedmiotu zamówienia, pkt 24 Zamawiający wskazał, że nie godzi się na zaoferowanie 

przez wykonawców biletów na tanie linie lotnicze i pytanie Zamawiającego z pkt d) wezwania 

niewątpliwie  dotyczyło  właśnie  tej  okoliczności.  Ostatecznie  Zamawiający  nie  uzyskał  

z wyjaśnień wiedzy czy ceny biletów są cenami biletów najkorzystniejszych dla pasażera pod 

względem ceny i czasu trwania podróży. 

Dalej  w

skazał,  że  Zamawiający  w  wezwaniu  z  dnia  2  stycznia  2018  r.  zażądał 

przedłożenia  kalkulacji  potwierdzającej  prawidłowość  wyliczenia  średniej  ceny  10  biletów 

lotniczych.  Tymczasem  ww.  wykonawca  w  treści  wyjaśnień  wprost  wskazał,  że  nie 

dysponuje  na  dzień  ich  składania  kalkulacją  przelotów  wziętych  pod  uwagę  przy 

przygotowaniu 

oferty  

i zamiast tego załączył do wyjaśnień „sposób wykonania kalkulacji”. Bez wątpienia kalkulacja 

oparta na konkretnych liczbach, dających się odnieść do średniej ceny 10 biletów lotniczych, 


ostatecznie  wskazanej  przez  wykonawcę  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  ofercie,  ma 

większy  walor  niż  jedynie  opis  sposobu  kalkulacji,  nieodwołujący  się  do  jakichkolwiek 

konkretnych  liczb.  W  ocenie 

Odwołującego  ww.  wykonawca  swoim  twierdzeniem  o  braku 

kalkulacji  przelotów  ostatecznie  sam  poddał  w  wątpliwość  rzetelność  i  uczciwość  kalkulacji 

swojej oferty.  

Z kolei ustosunkowując się do zarzutu drugiego Odwołujący  przywołał treść pkt 14 i 

20 OPZ, § 3 ust. 4 projektu umowy oraz wyjaśnień treści SIWZ z dnia 21 grudnia 2017 r. 

W

skazał,  iż  Zamawiający  oczekiwał  podania  ceny  na  danej  trasie  w  kryterium 

średniej  ceny  10  biletów  lotniczych,  która  miała  zawierać  średnią  cenę  biletu  lotniczego 

obejmującą  bagaż  rejestrowany  oraz  wszystkie  dodatkowe  opłaty  nałożone  przez 

przewoźnika.  Dodatkowo  przyjąć  należy,  że  złożona  oferta  powinna  zawierać  średnie  ceny 

dostępne na rynku, realne na moment składania oferty. Tymczasem wykaz cenowy podany 

przez  wykonawcę WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  zawierał  pozycje,  które  nie  odpowiadają 

treści SIWZ. Przykładowo w przypadku kursów: 1) Warszawa – Bruksela – Warszawa – cena 

biletu  z  bagażem  rejestrowanym  –  77  zł;  2) Warszawa  –  Oslo  – Warszawa  -  cena biletu  z 

bagażem rejestrowanym – 39 zł; 3) Warszawa – Paryż – Warszawa - cena biletu z bagażem 

rejestrowanym 

–  18  zł;  4)  Warszawa  –  Neapol  –  Warszawa  -  cena  biletu  z  bagażem 

rejestrowanym  117  zł  oraz  5)  Warszawa  –  Tel  Aviv  –  Warszawa  -  cena  biletu  z  bagażem 

rejestrowanym 

– 89 zł, podane ceny są nierzetelne, ww.  wykonawca nie uwzględnił  w nich 

wymagań  Zamawiającego  co  do  kosztów  bagażu  rejestrowanego  i  dodatkowych  opłat. 

Odwołujący  wskazał,  iż  z  informacji  do  których  ma  dostęp,  za  pośrednictwem  specjalnego 

systemu dla kasjerów lotniczych – Sabre Global Distrubution System wynika, że ceny biletów 

zaoferowane  przez  ww.  wykonawcę  są  nierealne.  Wskazał,  że  w  przypadku  lotu  na  linii 

Warszawa 

–  Bruksela  –  Warszawa  z  systemu  Sabre  wynika,  że  same  opłaty  dodatkowe 

(tzw. podatek) wliczane d

o ceny biletu wynoszą 222,48 zł, a w przypadku kursu Warszawa – 

Oslo Warszawa 270

,24 zł.  

Dodatkowo  wskazał,  że  sama  cena  bagażu  rejestrowanego  na  trasie  europejskiej  

w jedną stronę to koszt 60 – 120 zł, w zależności od przewoźnika, a w dwie strony – a takie 

właśnie  kursy  są  przedmiotem  zamówienia  –  koszt  ten  wynosi  już  120  –  240  zł.  U 

tradycyjnych  przewoźników  koszt  bagażu  rejestrowanego  wliczany  jest  automatycznie  do 

ceny  biletu  (pozycja  „taryfa”  w  systemie  Sabre).  Odmiennie  jest  u  przewoźników 

niskokosztowych. Same ceny są jednak niemal takie same. 

Wskazał,  iż  na  podstawie  informacji  dostępnych  w  Internecie  pod  adresem 

https://www.fru.pl/poradnik/bagaz-podreczny-i-rejestrowany

:  Obecnie  kwestia  płatności  za 

bagaż  rejestrowany  dotyczy  nie  tylko  tanich  linii,  ale  także  niektórych  klas  linii  regularnych 

(np. promocyjne klasy rezerwacyjne Air France i KLM). Biorąc pod uwagę tanie linie, ceny za 


przewóz  bagażu  rejestrowanego  wahają  się  w  zależności  od  sezonu  i  trasy:  1)  bagaż 

rejestrowany  w  Ryanair 

–  15  lub  20  kg  (72  –  192  zł  za  15  kg  i  120  –  240  zł  za  20  kg  w 

zależności od długości lotu) w 1 stronę, 2) bagaż rejestrowany w WizzAir – 23 lub 32 kg (65 

– 

zł  

za  23  kg  i  109-

239  zł  za  32  kg  w  zależności  od  sezonu)  w  1  stronę  oraz  3)  bagaż 

rejestrowany  

w Air France 

– 23 kg, 110 zł w 1 stronę (bagaż płatny tylko w niektórych klasach). 

Także  w  przypadku  kursów  międzykontynentalnych  wykonawca  WhyNotTravel  

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  podał  ceny  nierzetelne,  nieuwzględniające  wymogów  SIWZ.  Wskazać 

należy, iż średnie ceny biletów lotniczych na kursach Warszawa – Waszyngton – Warszawa 

oraz  Warszawa 

–  Tokio  –  Warszawa  są  nieprawdziwe,  gdyż  nie  zawierają  wszystkich 

wymaganych  opłat  –  same  opłaty  dodatkowe  na  trasach  to  koszt  ok.  1 500  zł,  a  do  tego 

należy  doliczyć  koszt  taryfy  dla  danego  lotu.  Z  informacji  z  systemu  Sabre  wynika,  że  w 

przypadku lotu do Waszyngtonu opłaty dodatkowe wynoszą 1 532,73 zł, a w przypadku lotu 

do Tokio wynoszą 1 362,97 zł. Tymczasem wykonawca zaoferował całkowitą cenę – 1470 zł 

za  kurs  Warszawa 

–  Waszyngton  –  Warszawa  oraz  1580  zł  za  kurs  Warszawa  –  Tokio  – 

Warszawa.  Powyższe  oznacza,  że  oferta  ww.  wykonawcy  pozostaje  w  sprzeczności  z 

wymogami  Zamawiającego  zdefiniowanymi  w  pkt  14  i  20  OPZ,  §  3  ust.  4  projektu  umowy 

oraz 

treścią 

wyjaśnień 

dnia  

21 grudnia 2017 r.  

Odwołujący przywołał również treść pkt 24 załącznika nr 1 do SIWZ. Argumentował, 

że dodatkowy koszt bagażu rejestrowanego występuje zarówno w przypadku przewoźników 

re

gularnych linii lotniczych, jak i przewoźników niskokosztowych. Ma to o tyle znaczenie, że  

z oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. wynika, że zaoferował on bilety lotnicze 

na  loty  europejskie  bazując  na  połączeniach  przewoźników  niskokosztowych.  Wskazać 

należy, iż przewoźnicy tego typu oferują niedogodne godziny lotów a ich samoloty lądują na 

lotniskach  odległych  od  centrum  miasta  –  w  miastach  satelickich.  Przykładowo,  jeśli  idzie  

o kurs Warszawa 

– Oslo – Warszawa, samoloty tanich przewoźników lądują na lotnisku Torp  

w  Sandefjord,  tj.  miejscowości  zlokalizowanej  aż  2  godziny  jazdy  pociągiem  od  centrum 

Oslo.  Z  kolei  w  przypadku  kursu  Warszawa 

–  Bruksela  –  Warszawa  samoloty  tanich 

pr

zewoźników lądują nie w Brukseli, lecz na lotnisku w Charleroi, tj. miejscowości oddalonej 

od centrum Brukseli aż o 60 km. Zaoferowanie przez  wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. 

Sp. k. biletów lotniczych przewoźników niskokosztowych oznacza, że oferta tego wykonawcy 

nie 

jest 

zgodna  

z wymogiem określonym w pkt 24 OPZ. 


W  zakresie  zarzutu  trzeciego  Odwołujący  podniósł,  iż  złożenie  przez  wykonawcę 

WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp. k.  oferty  stanowiło czyn nieuczciwej  konkurencji. Wskazał,  że 

podmiot  ten  świadomie  –  w  celu  utrudnienia  dostępu  do  rynku  innym  wykonawcom  – 

zaoferował ceny biletów lotniczych nierealne, niedostępne na rynku. Zamawiający wymagał 

podania  cen  biletów  lotniczych  obejmujących  wszelkie  opłaty  dodatkowe  i  koszty  bagażu 

rejestrowanego.  Tymczasem  wy

konawca  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  celowo  podał 

zaniżone  ceny  biletów  lotniczych,  nieobejmujące  kosztów  wspomnianych  przez 

Zamawiającego. W kontekście realności cen biletów lotniczych podanych przez wykonawcę 

WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  znamienne  je

st,  że  sam  nie  jest  on  w  stanie  podać  cen 

biletów,  na  których  oparł  kalkulację  ceny  oferty  ani  przedłożyć  Zamawiającemu  samej 

kalkulacji.  

Z  doświadczenia  i  wiedzy  rynkowej  Odwołującego  wynika,  że  takie  ceny  jakie  zaoferował 

wykonawca WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

– zarówno  w zakresie kursów europejskich jak  

i międzynarodowych – po prostu nie występują na rynku. Nadto przywołał treść art. 3 ust. 1 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  

Nr 153 poz. 1503 ze zm.) [dalej 

„znku”]. Z kolei w art. 3 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 znku 

wskazano  wprost,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  dostępu  do  rynku 

przez  odsprzedaż  usług  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców. 

Na sku

tek zaoferowania przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. oferty obejmującej 

ceny  nierynkowe  w  przedmiotowym  postępowaniu  doszło  do  zagrożenia  interesu 

Odwołującego poprzez uniemożliwienie mu uzyskania zamówienia.  

W przedmiocie zarzutu czwartego Od

wołujący podniósł, iż wykonawca WhyNotTravel 

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  nie  wykazał  przesłanek  uzasadniających  objęcie  „sposobu  wykonania 

kalkulacji”  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  szczególności  wykonawca  nie  wykazał  w  jaki 

sposób  podjął  niezbędne  kroki  w  celu  zachowania  „sposobu  wykonania  kalkulacji”  w 

poufności.  Twierdzenia  ww.  wykonawcy  o  tym,  że  stosuje  rygorystyczną  politykę 

bezpieczeństwa  informacji  poprzez  zawieranie  odpowiednich  postanowień  w  regulaminie 

pracy, 

umowach  

o  pracę  czy  umowach  o  zakazie  konkurencji  –  uznać  należy  za  całkowicie  gołosłowne. 

Znamienne jest, że wykonawca nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów, tj. na 

przykład  regulaminu  pracy,  zanonimizowanych  umów  o  pracę  czy  umów  o  zakazie 

konkure

ncji,  zawierających  klauzule  o  zachowaniu  poufności  przez  pracowników.  Wskazał, 

że  w  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  zastrzeżenie  informacji  powinno  być  poparte  przez 

wykonawcę dowodami i przywołał w tym zakresie wyroki KIO z dnia 29 marca 2017 r. sygn. 

akt: KIO 512/17, z dnia 25 lipca 2016 r. sygn. akt: KIO 1268/16 oraz z dnia 15 maja 2015 r. 

sygn. akt: KIO 907/15. Podniósł również, że zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być 


dokonywana  na  podstawie  podanych  przez  wykonawcę  argumentów,  a  nie  samego 

cha

rakteru  zastrzeżonych  informacji  i  przywołał  na  potwierdzenie  swojego  stanowiska 

fragment 

rozważań Sądu Okręgowego w Łodzi w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. sygn. akt: III 

Ca 548/16. 

Nadto wskazał, iż powołany przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. wyrok 

KIO z dnia 7 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 523/14 był nieadekwatny i w niniejszej sprawie 

nie  może  przemawiać  za  objęciem  tajemnicą  przedsiębiorstwa  „sposobu  wykonania 

kalkulacji”.  Jak  wspomniano  ww.  wykonawca  kwalifikuje  zastrzeżony  przez  siebie  element 

jako  know-

how,  tymczasem  powołany  wyrok  dotyczy  zasadności  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  nie  tylko  samego  sposobu  kalkulacji,  lecz  również  elementów 

kosztotwórczych  –  konkretnych  wyrażonych  w  liczbach  kosztów  osobowych 

przedsiębiorstwa.  Ponadto  postępowanie  dotyczyło  usług  doradczych,  tj.  przedmiotu 

zamówienia o innym  charakterze niż  usługi  pośrednictwa w  zakupie biletów  lotniczych.  Jak 

wynika  z  ww.  wyroku  Izby  w  pr

zypadku  tych  pierwszych  kluczową  rolę  odgrywają  koszty 

osobowe,  zaś  w  przypadku  tych  drugich  kluczowe  znaczenie  mają  stawki  wynegocjowane 

przez 

wykonawcę  

z przewoźnikami lotniczymi.  

O

dnosząc  się  do  zarzutu  piątego  Odwołujący  wskazał,  że  z  zupełnie  nierynkowych, 

obiektywnie  niemożliwych  do  zaoferowania  średnich  cen  biletów  lotniczych  na 

poszczególnych  kursach    podanych  w  ofercie  wykonawcy  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

wynika,  że  okoliczności  wspomniane  w  wyjaśnieniach  –  koszt  bagażu  rejestrowanego, 

wszelkie dodatkowe opłaty, czas podróży od godziny wylotu do godziny przylotu do miejsca 

przeznaczenia, czas konieczny na przesiadkę i typowe opóźnienie lotu na danej trasie – nie 

zostały  w  tych  cenach  w  rzeczywistości  w  ogóle  uwzględnione.  Wskazał,  iż  powyższe 

informacje były nieprawdziwe. Odwołujący podniósł, że wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. 

Sp.  k.  nie  poparł  prawdziwości  swoich  twierdzeń  jakimikolwiek  dowodami,  nie  odwołał  się  

w  tym  zakresie  do  jakichkolwiek 

–  dostępnych  powszechnie  czy  jemu  na  wyłączność  – 

cenników 

przewoźników 

lotniczych 

czy 

podmiotów 

zarządzających 

lotniskami.  

W  szczególności  nie  wskazał  w  ramach  wyjaśnień  jaki  był  koszt  bagażu  rejestrowanego, 

który  uwzględnił  w  średniej  cenie  biletów  lotniczych  na  poszczególnych  kursach  czy  jakie 

dodatkowe  opłaty  uwzględnił  w  tym  zakresie.  Argumentował,  że  wobec  braku  podania  w 

„sposobie  wykonania  kalkulacji”  konkretnych  danych  (liczb)  na  jakich  wykonawca  oparł 

wyliczenie oferty 

– nie jest możliwe zweryfikowanie poprawności przyjętej przez wykonawcę 

metody  ani  uznanie  ze  100%  pewnością,  że  właśnie  ta  metoda  została  wykorzystana  do 

wyliczenia  średniej  ceny  biletów  lotniczych  w  ofercie.  Jeśli  nawet  w  „sposobie  wykonania 


kalkulacji”  wykonawca  podał,  że  wszystkie  przedmiotowe  czynniki  uwzględnił,  nie  oznacza 

to, 

że faktycznie miało to miejsce. 

Powyższe,  w  opinii  Odwołującego,  przesądzało  że  w  wyniku  lekkomyślności 

wykonawca  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  p

odał  w  ramach  wyjaśnień  z  dnia  4  stycznia  

2018  r.  informacje  nieprawdziwe  w  celu  wpłynięcia  na  decyzję  Zamawiającego  

w postępowaniu. 

Ostatni zarzut Odwołujący podniósł z daleko idącej ostrożności procesowej związanej 

z  faktem,  że  Zamawiający  jako  podstawę  prawną  wezwania  z  dnia  2  stycznia  2018  r. 

wskazał  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  w  treści  wezwania  użył  nazwy  „wyjaśnienia  treści 

oferty”. Wskazał, że gdyby wyjaśnienia z dnia 4 stycznia 2018 r. uznać za wyjaśnienia treści 

oferty,  

a  nie  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  (z  czym  Odwołujący  się  nie  zgadza)  –  Zamawiającemu 

należałoby  przypisać  naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie  wyliczenia 

ceny, w sytuacji gdy wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. zaoferował średnią cenę 10 

biletów  lotniczych  na  poziomie  niższym  ok.  53%  od  średniej  arytmetycznej  cen  10  biletów 

lotniczych wszystkich złożonych ofert.  

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2018 r. wniósł  

o: 

oddalenie odwołania w całości; 

2.  dopuszczenie 

i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  specjalisty  w  zakresie 

połączeń  lotniczych  na  okoliczność  ustalenia,  czy  przedstawione  przez  uczestnika 

WhyNot

Travel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  średnie  ceny  biletów  lotniczych  są  możliwe  do 

uzyskania na rynku usług lotniczych; 

orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  wezwał  wykonawcę  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  do  wyjaśnienia  treści 

oferty na podstawie art. 87 ust. 

1 ustawy Pzp, nie zaś do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający  argumentował,  że  Odwołujący  nie  potrafi  przedstawić  dowodów,  które 

wskazywałyby  na  zasadność  stawianych  zarzutów.  Odwołujący  dokonał  określonych 

wyliczeń,  pochodzących  ze  specjalnego  systemu  Sabre  Global  Distribution,  przy  czym  od 

razu 

zastrzegł,  że jest  to  system  dostępny  dla  kasjerów  lotniczych,  do  którego  Odwołujący 

ma również dostęp. Tym samym nie jest to system dostępny dla innych podmiotów, w tym – 

dla  Zamawiającego  oraz  organu  orzekającego  w  sprawie.  Dlatego  też  wszelkie  wnioski 


płynące z przedstawionych przez Odwołującego danych, pochodzących z tego systemu, nie 

są przekonujące, nie są obiektywne, są gołosłowne i nie są poparte żadnym dowodami, ani 

też danymi, które mogłyby być  zweryfikowane przez podmioty, które nie posiadają dostępu 

do  „specjalnego  systemu”.  Przy  czym  zważyć  należy,  że  również  w  sytuacji,  gdyby  taki 

dostęp  był  powszechnie  dostępny,  to  i  tak  należałoby  porównać  dane  z  tego  systemu  do 

danych pochodzących z innych systemów oraz dokonać wielu innych operacji (co przerasta 

możliwości Zamawiającego). 

Wskazał,  że  Zamawiający  nie  posiada  wiedzy  specjalistycznej  z  zakresu  połączeń 

lotniczych.  Takiej  wiedzy  nie  posiada  również  organ  orzekający.  Niemniej  faktem 

niewymagającym dowodu, faktem znanym wszystkim uczestnikom obrotu prawnego jest to, 

że ceny biletów lotniczych podlegają tak różnorodnym czynnikom, iż w efekcie cena biletu na 

tej samej trasie może się diametralnie różnić. Dlatego Zamawiający uznał ostatecznie, że tak 

znaczna różnica średnich cen biletów nie jest niczym nadzwyczajnym. 

Zamawiający  argumentował,  że  ma  prawo  twierdzić,  iż  oświadczenia  wykonawców, 

specjalizujących się w  przedmiocie, który  dla Zamawiającego nie jest  dostępny,  są zgodne  

z  prawdą  (oczywiście  do  momentu  ich  zakwestionowania  przez  innego  wykonawcę,  który 

również jest specjalistą).  

Zamawiający nie zastrzegł, że wykonawcy wskazując średnią cenę biletów nie mogą 

korzystać z posiadanych specjalnych przywilejów i wypracowanej na rynku usług lotniczych 

pozycji.  Przeciwnie 

–  wykonawca,  który  radzi  sobie  na  tym  rynku  lepiej  niż  inni  jest 

właściwym  kandydatem,  z  którym  należy  zawrzeć  umowę,  kierując  się  dobrze  pojętym 

interesem gospodarczym. Nie należy bowiem zakładać, że wykonawca osiągnął pozycję na 

rynku  

w sposób niezgodny z zasadami uczciwości. Odwołujący nie wykazał takiej okoliczności. 

Zamawiający  podkreślił,  że  oferta  wykonawcy  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

odpowiadała wymaganiom SIWZ, a wykonawca został potraktowany w taki sam sposób, jak 

inni wykonawcy.  

Zamawiający  w  żadnym  postanowieniu  SIWZ  nie  wyłączył  możliwości  odwoływania 

się przez wykonawców do posiadanych przez nich specjalistycznych ofert i taryf. Przy czym 

wiedzą  powszechnie  znaną  (bo  znajdującą  odzwierciedlenie  w  znacznej  amplitudzie  cen 

biletów  lotniczych  na  tych  samych  trasach)  jest  to,  że  w  zależności  od  pozycji  na  rynku 

niektórym  podmiotom  przysługują  określone  przywileje,  niektóre  potrafią  wywalczyć  dla 

siebie  uprzywilejowaną  pozycję  na  rynku.  Nie  jest  to  praktyka  sprzeczna  z  zasadami 

uczciwej  konkurencji,  tylko  normalna  praktyka  uczestników  obrotu  gospodarczego. 

Odwołujący nie wykazał, by uczestnik osiągnął taką pozycję w sposób sprzeczny z zasadami 

uczciwej konkurencji. Zatem nie ma podstaw, by w toku procedury zamówienia publicznego 

dyskwalifikować uczestnika z tego powodu. 


Biorąc  zatem  pod  uwagę  stan  sprawy  oraz  tę  okoliczność,  że  w  istocie  spór  wiodą 

wykonawcy  będący  specjalistami  w  dziedzinie  połączeń  lotniczych,  opierający  swoje 

twierdzenia  na  danych  pochodzących  z  systemów,  do  których  inne  podmioty  nie  mają 

dostępu,  Zamawiający  wniósł,  by  w  sytuacji  jeśli  Izba  nie  podzieli  przedstawionej  przez 

Zamawiającego  argumentacji  o  słuszności  i  trafności  decyzji  o  wyborze  oferty  wykonawcy 

WhyNotTravel  

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  dopuszczono 

i  przeprowadzono  dowód  z  opinii  biegłego  lub  eksperta  

z  dziedziny  połączeń  lotniczych  w  celu  ustalenia,  czy  średnie  ceny  biletów  podane  w  toku 

postępowania przez ww. wykonawcę są możliwe do uzyskania na rynku.  

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  informacji  bezpodstawnie  za

strzeżonych  przez  wykonawcę 

Why

NotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  Zamawiający  wskazał,  że  nie  może  ujawnić  informacji 

przekazanych mu przez wykonawców i zastrzeżonych jako poufne. To wykonawca decyduje 

o  tym,  jakie  informacje  mają  charakter  poufny.  Do  Zamawiającego  należy  zweryfikowanie 

zasadności  utajnienia  zastrzeżonych  informacji  i  w  przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający wykonał ten obowiązek z należytą starannością. Mimo że nadanie określonym 

informacjom  charakteru  poufnego  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  

w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to ochrona informacji poufnych sama w sobie 

stanowi  wartość  chronioną  prawem.  W  tym  kontekście  zatem  przepisy  dotyczące  ochrony 

informacji poufnych są równorzędne z zasadą jawności prawa zamówień publicznych.  

Zamawiający twierdził, że zbadał i rozważył treść zastrzeżonych informacji pod kątem 

uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  nie  miał  żadnych  wątpliwości,  że  metoda 

kalkulacji  średniej  ceny  biletów  stanowi  dla  wykonawcy  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

wartość  handlową  i  zasadne  jest  dążenie  ww.  wykonawcy  do  nieujawniania  przed 

konkurentami  metody  kalkulacji,  która  pozwala  mu  na  osiągnięcie  tak  korzystnych 

wskaźników.  

Zamawiający  uznał,  że  o  spełnieniu  przesłanki  formalnej,  dotyczącej  wykazania,  iż 

przedsiębiorca  podjął  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji,  decyduje  samo 

oświadczenie przedsiębiorcy. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, iż 

wykonawca  WhyNot

Travel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  winien  przedstawić  przykładowo 

zanonimizowane  dokumenty  (np.  umowy  o  pracę),  z  których  wynika,  że  podjął  on  kroki 

służące ochronie informacji, również dlatego że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy 

zanonimizowane  dokumenty  mają  taką  samą  wartość  dowodową,  jak  samo  oświadczenie 

wykonawcy.  

Zamawiający  wskazał  również,  że  informacje  zawarte  w  części  jawnej  wyjaśnień 

wykonawcy  WhyNot

Travel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  zasługują  na  wiarę  i  mogą  zostać  uznane  za 

wystarczające  i  przekonujące,  ponieważ  zawierają  rzeczowe,  stanowcze  odpowiedzi  na 


zadan

e  pytania.  Zamawiający  nie  ma  powodu  zakładać,  że  wykonawca  oświadcza 

nieprawdę.  Tym  bardziej,  że  w  toku  wykonania  umowy  okoliczności  dotyczące  cen  biletów 

zos

taną zweryfikowane. Wówczas nierzetelny wykonawca poniesienie odpowiedzialność, za 

niezgodne z prawem działania. 

Po  przeprowadzen

iu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron 

i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skut

kujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  oceniła,  że  Odwołujący  posiadał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności 

odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.    

Zamawiający  w  dniu  22  stycznia  2018  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę 

WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z s

iedzibą w Kielnarowej zgłaszającego swoje przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  25  stycznia  2018  r.  po  stronie  Zamawiającego. 

Przystępujący  złożył  pismo  procesowe  z  dnia  1  lutego  2018  r.,  w  którym  przedstawił 

uzasadnienie prawne i faktyczne swojego stanowiska. 

Na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp 

Izba  oddaliła  wniosek  Zamawiającego  

o  powołanie  biegłego  z  zakresu  połączeń  lotniczych  na  okoliczność  ustalenia,  czy 

przedstawione  przez  uczestnika  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  średnie  ceny  biletów 

lotniczych są możliwe do uzyskania na rynku usług lotniczych uznając, iż został on powołany 

jedynie  dla  zwłoki.  Ponadto  zgodnie  z  art.  190  ust.  4  ustawy  Pzp,  Izba  może  powołać 

biegłego  spośród  osób  wpisanych  na  listę  biegłych  sądowych  prowadzoną  przez  prezesa 

właściwego  sądu  okręgowego,  jeżeli  ustalenie  stanu  faktycznego  sprawy  wymaga 

wiadomości specjalnych. 

W  świetle  powyższego  wskazać  należy,  iż  zadaniem  Izby  w  toku  postępowania 

odwoławczego  jest  ocena  prawidłowości  czynności  Zamawiającego  podejmowanych  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  Izba  rozpoznaje  w  granicach 


zarzutów odwołania. W przedmiotowej sprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, iż 

istota  sporu 

zawisłego przed  Izbą  sprowadzała się do  wykładni  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  oceny  wyjaśnień  Przystępującego  z  dnia  4  stycznia  2018  r. 

złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 stycznia 2018 r., a w konsekwencji uznania 

przez 

Zamawiającego, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. 

Wobec  powyższego  nie  sposób  uznać,  że  ustalenie  ww.  okoliczności  przez  Izbę 

wymaga

ło  wiedzy  specjalistycznej,  bowiem  ocena  ww.  czynności  Zamawiającego  możliwa 

była  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  była  rezerwacja,  sprzedaż  i  sukcesywna  dostawa  biletów 

podróżnych  do  wskazanych  miejscowości,  w  terminach  uzgodnionych  z  Zamawiającym, 

zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ. 

W  punkcie  6  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  iż  wykonawca  zapewni  rezerwację  połączeń  i  sprzedaż  biletów 

podróżnych z uwzględnieniem: 1) warunków podróży określonych przez Zamawiającego, na 

podstawie  zapotrzebowania  Inspektoratu  Wsparcia  Sił  Zbrojnych  oraz  Centrum 

Koordynacyjnego  Sztabu  Generalnego  WP,  2)  bezkolizyjnej  relacji  połączeń 

wieloetapowych,  minimalnej  ilości  przesiadek  i  najkrótszych  połączeń  na  danej  trasie,  3)  w 

propozycjach  uwzględniać  realny  czas  na  przesiadki,  odprawy,  uwzględniając  specyfikę 

danego 

lotniska,  

4)  najniższych  z  dostępnych  taryf  publikowanych  i  stawek  negocjowanych  oraz  stawek 

promocyjnych,  w  klasach  wymaganych  przez  Zamawiającego,  5)  wykonawca  zobowiązany 

jest  wybierać  bilety  podróżne  kierując się zasadą najniższej  ceny  biletów  na  te połączenia, 

dostępne  w  danym  wariancie  czasowym,  na  danej  trasie  z  zachowaniem  uczciwości 

handlowej. W punkcie 14 

ww. załącznika, Zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany 

jest  o  powiadomieniu  Zamawiającego  o  braku  możliwości  wykupienia  bagażu  lub  o 

dokonaniu  innych  niezbędnych  opłat  indywidualnie  przez  wyjeżdzających  jeszcze  przed 

wykupieniem biletu. Nadto wykonawca zobowiązany był do regulowania należności  z tytułu 

zapewnienia biletów podróżnych oraz z tytułu wszelkich kosztów związanych z przewozem, 

w tym z tytułu opłat lotniskowych, ze środków własnych (pkt 20 załącznika nr 1 do SIWZ). Z 

kolei  w  punkcie  24  załącznika  nr  1  do  SIWZ  Zamawiający  postanowił,  że  wykonawca,  w 

transporcie  lotniczym,  zobowiązuje  się  nie  korzystać  z  przewozów  tanich  linii  lotniczych 

chyba, że jest to na wyraźne polecenie Zamawiającego i za zgodą wyjeżdżającego. 


Zgodnie  z  częścią  XIV  SIWZ,  kryteriami  oceny  ofert  w  postępowaniu  były:  1)  cena 

opłaty  transakcyjnej  o  wadze  60%,  2)  zapewnienie  utrzymania  stałej  ceny  rezerwacji  biletu 

lotniczego  o  wadze  30%  oraz  3)  średnia  cena  biletów  lotniczych  o  wadze  10%.  W  opisie 

kryterium  nr  3  Zamawiający  wskazał,  że  ocenie  podlega  średnia  cena  biletów  na  trasach 

podanych  w  załączniku  nr  10  do  SIWZ  oraz  że  ww.  kryterium  będzie  rozpatrywane  na 

podstawie informacji podanej przez wykonawcę w oparciu o wypełniony i dołączony do oferty 

Formularz cenowy (zał. nr 10 do SIWZ).  

W  dniu  20  grudnia  2017  r.  Zamawiający  udzielił  wyjaśnień  treści  SIWZ,  w  których 

wskazał dodatkowe informacje dotyczące kryterium średniej ceny 10 biletów lotniczych, które 

należało  uwzględnić  przy  proponowaniu  średniej  ceny  biletów,  tj.:  1)  cena  obejmuje  bagaż 

rejestrowany,  2)  cena  brutto  uwzględniająca  wszystkie  dodatkowe  opłaty  (jeśli  przewoźnik 

takie  wyznaczy),  3) 

czas podróży od godziny  wylotu/wyjazdu do godziny  przylotu/przyjazdu 

do  miejsca  przeznaczenia,  4)  należy  przedstawić  ceny  biletów  najkorzystniejszych  dla 

pasażera  pod  względem  ceny  i  czasu  trwania  podróży  oraz  5)  dopuszczalna  jest  jedna 

przesiadka  biorąc  pod  uwagę,  jak  najkrótszy  czas  oczekiwania  lecz  wystarczający  na 

dokonanie wszelkich formalności na lotnisku. 

Powyższe  wymogi  Zamawiającego  (pkt  1  –  5)  znalazły  również  odzwierciedlenie  

w treści zmodyfikowanego załącznika nr 10 do SIWZ, w którym wykonawcy obowiązani byli 

wskazać szacunkową średnią cenę jednego biletu lotniczego na 10 trasach. 

Nadto w § 3 pkt 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) Zamawiający postanowił, 

że  całkowitym  wynagrodzeniem  wykonawcy  za  każdy  wydany  Zamawiającemu  bilet  jest 

opłata  transakcyjna  w  stałej  wysokości  (ryczałt)  brutto,  zgodnie  z  ofertą  przetargową, 

stanowiącą  załącznik  nr  1  do  niniejszej  umowy,  która  obejmuje  w  szczególności:  koszt 

rezerwacji,  dostawy  i  wystawienia  biletu  oraz  inne  czynniki  cenotwórcze  (nie  wlicza  się 

kos

ztu biletu wynikającego z taryfy przewoźnika).  

Z  kolei  w  pkt  4 

§  3  wzoru  umowy  Zamawiający  postanowił,  że  wynagrodzenie 

wskazane  w  ust.  3  oraz  cena  biletu  według  taryfy  przewoźnika  pomniejszona  o  upust 

wskazany  w  ust.  4,  jest  całkowitym  kosztem  wykonania  zamówienia.  Całkowity  koszt 

wykonania  zamówienia  uwzględnia,  w  szczególności:  koszty  rezerwacji  i  sprzedaży  biletu, 

dostarczenia biletu oraz innych niezbędnych dokumentów, przypominania o zbliżających się 

terminach  wykupu  biletów,  pomocy  wyboru  wariantów  połączenia,  zorganizowania  i 

zabezpieczenia  kompleksowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  lokalnymi,  w  tym  krajów  docelowych  (dot.  wszelkiego  rodzaju  opłat  –  np. 

lotniskowych, podatków) oraz zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  2  stycznia  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego,  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie  dotyczącym 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  średniej  ceny  10  biletów  lotniczych  oraz  o 


przedłożenie  kalkulacji  potwierdzającej  prawidłowość  jej  wyliczenia  w  związku  z  tym,  iż 

wartość  średniej  ceny  10  biletów  lotniczych  Przystępującego  wynosząca  5440  zł  była 

znacząco niższa od średniej arytmetycznej cen 10 biletów lotniczych wszystkich złożonych w 

pos

tępowaniu  ofert  (ok.  53%),  która  wynosiła  brutto  11 586,51  zł.  Ponadto  Zamawiający 

zwrócił się o wyjaśnienie, czy całkowita wartość średniej ceny 10 biletów lotniczych zawierała 

wszystkie 

koszty 

związane  

z  realizacją  usługi,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  i  w  załączniku  nr  10  do 

SIWZ,  w  tym  czy  ceny  obejmowały  elementy  wskazane  w  ww.  punktach  1  –  5 

wprowadzonych modyfikacją z dnia 20 grudnia 2017 r. Jednocześnie Zamawiający wskazał, 

że  

w  wyjaśnieniach  należy  podać  obiektywne  czynniki  uzasadniające  rzetelną  kalkulację 

średniej ceny 10 biletów lotniczych oraz przedstawić sposób w jaki dokonano szacunkowego 

wyliczenia  cen  biletów  na  wyznaczonych  trasach.  Zamawiający  wymagał,  by  powyższe 

elementy zostały zawarte w przedstawionej kalkulacji.  

W  odpowi

edzi  na  powyższe  wezwanie,  Przystępujący  pismem  z  dnia  4  stycznia  

2018  r. 

wyjaśnił,  że  średnie  ceny  10  biletów  lotniczych  zostały  wyliczone  rzetelnie  

należycie  oraz  obejmowały  bagaż  rejestrowany,  uwzględniały  wszelkie  dodatkowe  opłaty, 

obejmowały czas podróży od godziny wylotu do godziny przylotu do miejsca przeznaczenia  

i  uwzględniały  czas  konieczny  na  przesiadkę  i  typowe  opóźnienie  lotu  na  danej  trasie. 

Przystępujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  przewidział  w  SIWZ  potrzeby  przedstawienia 

kalkulacji  ce

n  biletów  wziętych  pod  uwagę  przy  przygotowaniu,  stąd  wykonawca  nie 

dysponuje na dzień dzisiejszy kalkulacją przelotów wziętych pod uwagę do wyceny połączeń 

na potrzeby złożonej oferty. Wykonawca po konsultacji z Zamawiającym odczytał wezwanie 

wystosowane 

przez  Zamawiającego  jako  zmierzające  do  poznania  metody  wyceny 

przelotów,  która  umożliwiła  podanie  znacząco  niższych  cen  niż  konkurencja.  Wykonawca 

WhyNotTravel  

Sp. z o.o. Sp. k. wskazał, że literalnie stosował się do zapisów SIWZ przygotowanych przez 

Zamawiającego  oraz  wziął  pod  uwagę  również  zapis  nr  5  z  wyjaśnień  z  dnia  20  grudnia  

2017  r.,  iż  dopuszczalna  jest  jedna  przesiadka  biorąc  pod  uwagę,  jak  najkrótszy  czas 

oczekiwania  lecz  wystarczający  na  dokonanie  wszelkich  formalności  na  lotnisku.  Nadto 

w

skazał, że uwzględnił również fakt, iż Zamawiający w ww. wyjaśnieniach nie doprecyzował 

pozostałych elementów wyceny, pozostawiając je swobodnej decyzji wykonawcy.  

Założenia  oraz  sposób  wykonania  wyceny  oferty  Przystępujący  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Za  najkorzystniejszą  w  ww.  postępowaniu  Zamawiający  uznał  ofertę  wykonawcy  

WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.

, która otrzymała maksymalną liczbę punktów we wszystkich 


kryteriach  oceny  ofert. 

Oferta  Odwołującego  uplasowała  się  na  drugim  miejscu  w  rankingu 

o

fert z punktacją 94,44. Ww. wykonawcy otrzymali taką samą punktację w kryterium nr 1 i 2.  

Izba zważyła, co następuje: 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Przystępującego  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  zdaniem  Izby,  zasługiwał  na 

uwzględnienie. 

Stosownie  do  treści  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z  zastrzeżeniem art.  87  ust. 2  pkt  3  ustawy  Pzp.    Zgodnie  z  ugruntowanym  już 

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie 

normy  tego  przepisu  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawców 

świadczenia,  a  także  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  dokumentacji 

postępowania,  

w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów 

istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: 

KIO 50/17).  

Na  wstępie  warto  dostrzec  cel  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  2  stycznia  2018  r. 

wystosowanego do Przystępującego, którym było  wyjaśnienie treści oferty Przystępującego  

w  zakresie  ustalenia

,  czy  całkowita  wartość  średniej  ceny  10  biletów  lotniczych  zawierała 

wszystkie koszty związane z realizacją usługi, zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz załącznika 

nr  10  do  SIWZ  w  kontekście  znaczącej  różnicy  cen  biletów  oferowanych  przez 

Przystępującego i pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. 

Izba  uznała,  iż  wyjaśnienia  treści  oferty  z  dnia  4  stycznia  2018  r.  złożone  przez 

Przystępującego  nie  rozwiewały  wątpliwości  co  do  uwzględnienia  przez  wykonawcę 

WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

w  cenach  biletów  lotniczych  na  poszczególnych  trasach 

określonych  w  załączniku  nr  10  do  SIWZ  warunków  realizacji  niniejszego  zamówienia 

przyjętych  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji,  w  tym  w  zakresie  wynikającym  z  ww. 

załącznika określonym w punktach 1 - 5. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w ww. 

zakresie  cechowały  się  dużym  stopniem  ogólności,  przez  co  w  konsekwencji  nie  dawały 

wystarczającej  wiedzy  dotyczącej  uwzględnienia  w  cenach  biletów  lotniczych  istotnych 

warunków realizacji zamówienia wymaganych przez Zamawiającego. 

Podkreślić  należy,  iż  Przystępujący  w  wyjaśnieniach  z  dnia  4  stycznia  2018  r.  nie 

przedstawił kalkulacji średniej ceny 10 biletów lotniczych, jak również sposobu ich wyliczenia 

na  poszczególnych  trasach  z  uwzględnieniem  wymogów  wymienionych  przez 


Zamawiającego w punktach 1 – 5 załącznika nr 10 do SIWZ, poprzestając jedynie na swoim 

oświadczeniu,  mimo  wyraźnego  polecenia  Zamawiającego  w  treści  wezwania.  Co  więcej, 

Przystępujący  

w  złożonych  wyjaśnieniach  wprost  przyznał,  że  nie  dysponował  na  dzień  ich  składania 

kalkulacją  przelotów  wziętych pod uwagę do  wyceny  połączeń  na  potrzeby  złożonej  oferty, 

c

o  też  w  ocenie  Izby,  czyni  mało  wiarygodnym  jego  oświadczenie  odnośnie  uwzględnienia  

średnich cenach biletów lotniczych podanych w załączniku nr 10 do SIWZ kosztów bagażu 

rejestrowanego, wszelkich dodatkowych opłat, czasu podróży od godziny wylotu do godziny 

przylotu  do  miejsca  zamieszkania,  czasu  koniecznego  na  przesiadkę  i  typowe  opóźnienia 

lotu  na  danej  trasie  oraz  jednej  przesiadki  biorąc  pod  uwagę  najkrótszy  czas  oczekiwania 

lecz  wystarczający  na  dokonanie  wszelkich  formalności  na  lotnisku.  Powyższe  również 

poddało  

w wątpliwość złożone przez Przystępującego zapewnienia w wyjaśnieniach z dnia 4 stycznia 

2018  r.,  jakoby 

„średnie  ceny  10  biletów  lotniczych  zostały  wyliczone  rzetelnie  i  należycie 

(…)”. Nie sposób również nie zauważyć, iż Przystępujący nie podjął nawet próby wyjaśnienia 

Zamawiającemu,  jakie  dodatkowe  opłaty  zostały  ujęte  w  cenach  biletów  lotniczych  na 

poszczególnych  trasach,  jaki  był  ich  koszt,  jakie  koszty  bagażu  rejestrowanego  zostały 

wzięte pod uwagę, czy też jaki przyjęto czas na załatwienie formalności na lotnisku. 

Zauważyć  również  trzeba,  iż  Przystępujący  nie  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie 

Zamawiającego, czy uwzględnione przez niego w kalkulacji ceny biletów są cenami biletów 

najkorzystniejszych dla pasażera pod względem ceny i czasu trwania podróży. Zaniechanie 

Przystępującego  w  ww.  zakresie  należy  uznać  za  szczególnie  istotne  w  świetle 

postawionego  przez  Zamawiającego  w  pkt  24  opisu  przedmiotu  zamówienia  zakazu 

korzystania  

transporcie  lotniczym  z  przewozów  tanich  linii  lotniczych.  Wskazać  bowiem  należy,  iż 

samoloty 

przewoźników  niskokosztowych  lądują  na  lotniskach  odległych  od  centrum  miast 

niejednokrotnie  o  kilkadziesiąt  kilometrów,  co  znacząco  przekłada  się  zarówno  na  czas  i 

koszty trwania podróży, na co zwracał uwagę Odwołujący. 

W kontekście nieudzielenia odpowiedzi na postawione przez Zamawiającego pytanie 

nie można pominąć oświadczenia złożonego przez Przystępującego na rozprawie, które Izba 

uznała  za  szczególnie  istotne  dla  rozpoznania  niniejszej  sprawy,  który  stwierdził,  że  „nie 

może  wykluczyć,  że  średnie  ceny  biletów  na  liniach  wskazanych  przez  Zamawiającego 

zostały  skalkulowane w oparciu  o ceny  tanich  linii  lotniczych”,  które przecież  co do  zasady 

nie  zostały  dopuszczone  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 65 §1 Kc, oświadczenie woli należy 

tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 


zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Skoro  zatem  w  postanowieniach 

treści  SIWZ,  stanowiących  merytoryczne  oświadczenie  woli  Zamawiającego,  co  do 

o

czekiwanego przedmiotu świadczenia, Zamawiający sformułował wyraźny wymóg, iż co do 

zasady  ni

edopuszczalnym  było  korzystanie  z  usług  tanich  linii  lotniczych,  to  Przystępujący 

nie powinien był przy kalkulacji cen biletów uwzględniać przewoźników niskokosztowych.  

Nadto  po  przeprowadzeniu  analizy 

szacunkowych,  średnich  cen  jednego  biletu 

lotniczego 

podanych przez Przystępującego w treści załącznika nr 10 do SIWZ Izba nie dała 

wiary  zapewnieniom  Przystępującego  co  do  uwzględnienia  w  cenach  biletów  lotniczych 

wymogów  Zamawiającego określonych w  SIWZ,  w  tym  w  załączniku nr 10.  Izba  uznała za 

wiarygodne 

dowody  złożone  przez  Odwołującego  na  rozprawie  w  postaci  wydruków  z 

systemu Sabre Global Distribution, które potwierdzały, że sama wysokość opłat lotniskowych 

na  połączeniach  wymaganych  przez  Zamawiającego  jest  wielokrotnie  wyższa  niż  ceny 

całkowite  biletów,  które  zaoferował  Przystępujący  w  formularzu  cenowym.  Dla  przykładu 

warto  wskazać  chociażby  połączenie  na  linii  Warszawa  –  Bruksela  –  Warszawa,  gdzie 

zgodnie z informacjami z ww. systemu 

wynika, że wysokość opłat (podatków) wynosi 221,94 

zł,  zaś  podana  przez  Przystępującego  cena  biletu  uwzględniająca  wszystkie  postawione 

przez Zamawiającego wymogi (w tym wszelkie opłaty, jak i koszty bagażu rejestrowanego) to 

77 zł wraz z bagażem rejestrowanym. Jaskrawym przykładem jest cena za połączenie na linii 

Warszawa 

–  Paryż  –  Warszawa,  dla  którego  Przystępujący  podał  kwotę  biletu  z  bagażem 

rejestrowanym  

w  wysokości  18  zł,  gdy  tymczasem  z  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  wynika,  że 

koszt  samych  opłat  (podatków)  wynosi  dla  ww.  połączenia  309,81  zł,  czy  też  cena 

połączenia  na  linii Warszawa  – Waszyngton  –  Warszawa,  dla którego  Przystępujący  podał 

cenę 

biletu  

z  bagażem  rejestrowanym  w  wysokości  1470  zł,  gdy  koszt  samych  opłat  (podatków),  na 

p

odstawie danych z systemu Sabre, wynosi 1524,81 zł. 

Zauważyć  również  należy,  iż  w  cenach  biletów  podawanych  przez  wykonawców 

winny  zostać  zawarte  także  koszty  bagażu  rejestrowanego,  które  jak  wskazywał  na 

rozprawie Odwołujący stanowią koszt minimum 100 zł. W ocenie Izby zasady doświadczenia 

życiowego,  nie  pozwalają  dać  wiary  zapewnieniom  Przystępującego,  iż  w  cenach  biletów 

lotniczych  przez  niego  podanych  na  trasach:  Warszawa 

–  Bruksela  –  Warszawa  (77  zł),  

Warszawa 

– Oslo – Warszawa (39 zł), Warszawa – Paryż – Warszawa (18 zł), Warszawa – 

Neapol 

–  Warszawa  (117  zł)  oraz  Warszawa  –  Tel  Aviv  –  Warszawa  (89  zł)  zostały 

uwzględnione koszty bagażu rejestrowanego ponoszone w dwie strony podróży. Podkreślić 

należy,  iż  Przystępujący  miał  możliwość  wykazania  w  złożonych  wyjaśnieniach  z  dnia  4 

stycznia  2018  r., 

jakie  wysokości  kosztów  bagażu  rejestrowanego,  jak  również  innych 


dodatkowych  opłat  uwzględnił    w  cenach  biletów  lotniczych,  czego  jak  wskazano  powyżej, 

zaniechał. 

W  końcu  wskazać  również  należy,  iż  utajniona  przez  Przystępującego  część 

wyjaśnień  z  dnia  4  stycznia  2018  r.  nie  rozwiewała  w  dostateczny  sposób  wątpliwości 

Zamawiającego wyartykułowanych w treści wezwania z dnia 2 stycznia 2018 r.  

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako  niezgodnej  z 

treścią SIWZ w świetle powyższych okoliczności. 

Za  uzasadniony  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  szczegółowo  opisanych 

podczas rozpoznawania zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z treścią 

SIWZ,    Izba 

uznała  również  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Zgodnie z art. 3 

ust. 1 znku, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta. 

Do  odpowiedzialności  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  nie  jest  potrzebna  ani 

wina os

oby, która go popełnia, ani nawet świadomość, że jej zachowanie może być oceniane 

przez  pryzmat  naruszenia  norm  znku. 

Dla  ustalenia  bezprawności  działania  wystarczy 

ustalenie,  że  określone  zachowanie  koliduje  z  przepisami  prawa.  Brak  cech  bezprawności 

wini

en,  w  myśl  art. 6  kodeksu  cywilnego  (ciężar  dowodu),  wykazać  pozwany  (wyrok  Sądu 

Apelacyjnego  

w  Poznaniu  z  24  czerwca  1992 r.,  sygn.  akt:  I  ACR  204/92).  Tym  samym  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  będzie  każde  działanie,  które  spełnia  ww.  przesłanki.  Zauważyć 

należy,  iż  ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  zawiera  zamkniętego  katalogu 

czynów nieuczciwej konkurencji.  

W ocenie Izby oferta Przystępującego spełniała przesłanki, aby jej złożenie uznać za 

czyn  nieuczciwej  konkurencji.  P

rzyjęcie  bowiem  przez  Przystępującego  do  kalkulacji  cen 

poszczególnych  biletów  innych  założeń  niż  wynikające  z  SIWZ,  jak  chociażby  usług  tanich 

linii  lotniczych,  których  uwzględnienia  Przystępujący  nie  wykluczył,  jak  również 

nieuwzględnienie  w  ofercie  stawianych  przez  Zamawiającego  wymogów  dotyczących  m.in. 

obowiązku ujęcia kosztów za bagaż rejestrowany oraz wszelkich innych dodatkowych opłat, 

miało bezpośrednie przełożenie na obniżenie cen biletów, badanych przez Zamawiającego w 

kramach  kryterium  oceny  ofert,  które  mimo  najmniejszej  wagi,  w  stanie  faktycznym 

rozpoznawanym  przez  Izbę,  okazało  się  decydującym  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

P

owyższe  działanie  Przystępującego,  zdaniem  Izby,  miało  na  celu  utrudnienie  innym 


wykonawcom 

dostępu do zamówienia,  naruszając tym samym ich interes wyrażający się w 

utracie  szansy  na 

uzyskanie  zamówienia  w  warunkach  uczciwej  konkurencji.  Bezprawne 

działania  Przystępującego  mające  na  celu  doprowadzenie  do  korzystnego  dla  wykonawcy 

WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  bilansu  kryteriów  oceny  ofert  naruszały  również  dobre 

obyczaje kupieckie. 

Konkludując  należy  stwierdzić,  że Zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1 pkt  3 ustawy 

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie, w świetle ww. 

okoliczności, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  iż  wyżej  opisane  działanie  wykonawcy 

WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. można zakwalifikować także na gruncie przepisu art. 24 ust. 

1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  ww.  przepisem, 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Wskazać 

należy,  iż  powyższa  podstawa  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  znajdzie 

zastosowanie,  jeżeli  wykonawcy  będzie  można  przypisać  winę  nieumyślną,  która  może 

przybrać  formę  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  w  zależności  od  stanu  jego  świadomości. 

Przy 

lekkomyślności dłużnik  (wykonawca)  zdaje  sobie  sprawę  z  tego,  że  określone 

zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda 

mu  się  jednak  tego  uniknąć.  Przy  niedbalstwie natomiast  dłużnik  (wykonawca)  nie  zdaje 

sobie  sprawy,  choć  powinien,  że  określone  zachowanie  prowadzić  będzie  do  naruszenia 

przez niego zobowiązania.   

Przenosząc powyższe na grunt  niniejszej  sprawy  wskazać należy,  iż  Przystępujący, 

będący  profesjonalistą  w  swojej  branży,  musiał  bowiem  podczas  przygotowywania  oferty 

zdawać  sobie  sprawę  z  tego,  iż  przyjęcie  do  kalkulacji  ceny  biletów  lotniczych  na 

poszczególnych  trasach  odmiennych  założeń  niż  wynikające  z  SIWZ,  będzie  miało  realny 

wpływ na ich cenę, która badana była przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert  

i  mogła  była  przesądzić  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  co  też  w  okolicznościach 

niniejszej  sprawy 

miało  miejsce,  bowiem  oferta  Przystępującego  otrzymała  maksymalną 

liczbę punktów w ramach kryterium średniej ceny 10 biletów lotniczych. 

W

skazać  również  należy,  iż  jak  wynika  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający 

podjął  decyzję  o  wyborze  oferty  Przystępującego  w  oparciu  o  złożone  przez  wykonawcę 

WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. 

wyjaśnienia treści oferty z dnia 4 stycznia 2018 r. uznając je 

za  prawdziwe  i  wiarygodne.  W 

ocenie  Izby,  w  okolicznościach  danego  przypadku, 

znajdujących  potwierdzenie  w  niniejszej  sprawie,  możliwym  jest  aby  działanie  wykonawcy 


sprowadzające się do udzielenia ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania 

Zamawiającego,  wyjaśnień  treści  oferty  zostało  zakwalifikowane  w  kategorii  winy 

nieumyślnej.  Podkreślić  należy,  iż  wykonawca  uczciwie  konkurujący  w  postępowaniu 

powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez 

Zamawiającego  w  treści  wezwania,  a  nie  poprzestawać  na  ogólnych  zapewnieniach  i 

deklaracjach licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w 

konsekwencji do wyboru jego oferty.  

Mając  na  uwadze  powyższe  stwierdzić  należy,  iż  zrealizowana  została  wynikająca  

z ww. przep

isu przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Jednocześnie  w  związku  ze 

stwierdzeni

em  przez  Izbę,  iż  Przystępujący  świadomie  złożył  ofertę  stanowiącą  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  za  zasadny  tym  bardziej 

należało  uznać  ww.  zarzut  zgodnie  

z  argumentacją  a  maiori  ad  minus,  skoro  ww.  zarzuty  oparte  zostały  na  tożsamych 

okolicznościach faktycznych.  

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji 

bezpodstawnie  za

strzeżonych  przez  wykonawcę  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  w  wyjaśnieniach  z  dnia  4  stycznia  2018  r.,  zdaniem  Izby, 

zasługiwał na uwzględnienie. 

Izba  uznała,  iż  zaniechanie  Zamawiającego  polegające  na  nieodtajnieniu 

zastrzeżonej  części  wyjaśnień  Przystępującego  z  dnia  4  stycznia  2018  r.,  uniemożliwiło 

Odwołującemu  ich  ocenę  i  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  w  zakresie 

bezpodstawnie zastrzeżonych informacji. 

Art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

normuje  fundamentalną  zasadę  udzielania  zamówień 

publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  

o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  (art.  8  ust.  2  ustawy 

Pzp). 

Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia 

się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji, jeżeli  wykonawca,  nie później  niż  w  terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Przepis  art.  8  ust.  3  ust

awy  Pzp,  określa  również  moment,  w  którym  wykonawca 

obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych  informacji  zawartych  

w  ofercie,  wskazując,  iż  powinno  to  nastąpić  najpóźniej  do  upływu  terminu  składania  ofert.  

W  odniesieniu  do  dokumentów  przedstawianych  na  późniejszych  etapach  postępowania  


o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych 

nich  informacji  musi  być  wykazana  wraz  ze  złożeniem  takiego  dokumentu.  Podkreślić 

należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  ale  z  drugiej  nakłada  obowiązek  

w  postaci  wykazania  skuteczności  takiego  zastrzeżenia,  było  ograniczenie  nadużywania 

przez  wykonawców  ww.  instytucji  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów 

spełniania  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej 

analizy.  Z

daniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się 

obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane 

ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej z  przepisu art.  11  ust.  4  znku  i deklaracja, 

że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Ab

y wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji,  wykonawca zobowiązany 

jest 

wykazać  łącznie  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji: 

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Przystępujący  w  wyjaśnieniach  treści  oferty  z  dnia  4  stycznia  2018  r.  wykazując 

skuteczność  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ograniczył  się 

do 

następującego  oświadczenia:  „know  –  how  wykonawcy  ujawniony  poprzez  wskazanie 

metody  kalkulacji  średniej  ceny  przelotów,  stanowi  dla  wykonawcy  informację  posiadającą 

znaczną  wartość  gospodarczą.  Jednocześnie,  wykonawca  informuje,  że  podjął  wszelkie 

niezbędne  działania  zmierzające  do  zachowania  poufności  informacji  w  tym  zakresie, 

stosując  m.in.  rygorystyczną  politykę  bezpieczeństwa  informacji  poprzez  np.  zawieranie 

odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie 

konkurencji.”  Powyższe  w  opinii  Przystępującego  świadczyło  o  spełnieniu  przesłanek 


określonych  w  art.  11  ust.  4  znku  definiujących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  potwierdzało 

zasadność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Izby,  Przystępujący  nie  sprostał  ciężarowi 

w

ykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Co więcej, w ocenie Izby, treść ww. 

oświadczenia  Przystępującego  wskazuje,  że  nie  podjął  on  nawet  próby  skutecznego 

wykazania,  że  zastrzeżone  przez  niego  w  piśmie  z  dnia  4  stycznia  2018  r.  informacje 

s

tanowią  

w  istocie  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  bowiem  poprzestał  jedynie  na  ogólnej,  lakonicznej 

d

eklaracji, iż posiadane przez niego know – how w zakresie metody wykonania kalkulacji ma 

dla  Przystępującego  znaczną  wartość  gospodarczą  oraz  że  podjął  wszelkie  niezbędne 

działania w celu zachowania poufności informacji w tym zakresie. Powyższego oświadczenia 

Przystępującego,  w  ocenie  Izby,  w  żadnej  mierze  nie  można  uznać  za  wystarczające  dla 

skutecznego  uznania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na  brak  szerszego 

wywodu merytorycznego. 

Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się 

nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale  także  informacji  technicznej,  technologicznej  i 

organizacyjnej.  Nie  wystarcza  więc  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter 

techniczny,  technologiczny  czy  organizacyjny

,  ale  musi  także  ona  przedstawiać  pewną 

wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka 

informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na 

zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  W  rozpatrywanej  sprawie  Przystępujący  w  żaden 

sposób  nie  opisał  i  nie  wykazał  Zamawiającemu,  w  czym  należy  upatrywać  wartości 

gospodarczej  tego,  że  zastrzegane  informacje  pozostaną  poufne.  Przystępujący  poprzestał 

jedynie  na  wskazaniu,  że  jego  wiedza  (know  –  how)  wykorzystana  do  metody  kalkulacji 

średniej ceny przelotów, stanowi znaczną wartość gospodarczą.  

Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał również jakie niezbędne działania zostały 

podjęte  przez  wykonawcę  celem  zachowania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  

Z powyższego przepisu wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz 

działań niezbędnych, a zatem działań skutecznych, gwarantujących poufność zastrzeganych 

informacji.  Przystępujący  wykazując  ww.  przesłankę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ograniczył 

się  jedynie  do  podania  kilku  przykładów  stosowanej  przez  niego  rygorystycznej  polityki 

bezpieczeństwa  informacji  polegającej  na  zawieraniu  odpowiednich  postanowień  

w regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie konkurencji. Przystępujący 

nie  poda

ł  nawet  brzmienia  stosowanych  klauzul  umownych,  czy  też  postanowień 

obow

iązujących  u  niego  regulaminów  dotyczących  zachowania  poufności  informacji.  Tym 

samym  nie  sposób  uznać,  że  Przystępujący  opisał  i  wykazał  metody  oraz  podejmowane 

przez 

niego  środki  w  celu  zachowania  określonych  informacji  jako  poufnych.  Powyższe 


z

aniechania  Przystępującego  uniemożliwiły  ustalenie,  czy  procedury  stosowane  przez 

Przystępującego  są  skuteczne  i  rzeczywiście  mogły  być  one  uznane  za  działania 

wystarczające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.  

W  związku  z  powyższym  należy  stwierdzić,  że  Przystępujący  nie  wykazał 

Zamawiającemu  istnienia  ustawowych  przesłanek  zastrzeżenia  części  wyjaśnień  z  dnia  

4  stycznia  2018  r. 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  naruszył  przepis  art.  8  

ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia 

pełnej treści ww. wyjaśnień. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy Why

NotTravel Sp. z o.o. Sp. k., pomimo że ww. 

wykonawca  nie  wykazał,  że  złożona  przez  niego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  bowiem  w  odpowiedzi  na  wezwanie  wystosowane 

przez  Zamawiającego  złożył  ogólne,  lakoniczne  wyjaśnienia  w  sprawie  wyliczenia  ceny, 

niepoparte żadnym dowodami, w ocenie Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Na wstępie wskazać należy, że Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez 

Zamawiającego, jak i Przystępującego, jakoby kryterium dotyczące średniej ceny 10 biletów 

lotniczych  było  kryterium  jakościowym  służącym  ocenie  sprawności  kadry  wykonawców 

u

biegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Zdaniem Izby powyższe kryterium 

niewątpliwie  było  kryterium  cenowym,  co  potwierdza  opis  sposobu  oceny  ww.  kryterium 

zawarty  w  części  XIV  SIWZ,  w  którym  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  ocenie  w  ramach 

ww. 

kryterium podlegać będzie średnia cena biletów na trasach podanych w załączniku nr 10 

do SIWZ. 

rozpoznawanej przez Izbę sprawie, dla oceny podniesionego przez Odwołującego 

ww. zarzutu, 

za kluczową należy uznać okoliczność, iż szacunkowe średnie ceny biletów na 

poszczególnych  trasach,  których  podania  w  załączniku  nr  10  do  SIWZ  wymagał 

Zamawiający  nie  miały  przełożenia  na  cenę  oferowaną  przez  wykonawców  za  wykonanie 

przedmiotowego 

zamówienia  publicznego.  Innymi  słowy  Zamawiający  w  treści  specyfikacji, 

sz

czególności  

w  postanowieniach  dotyczących  opisu  sposobu  obliczenia  ceny  oferty,  nie  powiązał 

wskazywanych przez wykonawców w ww. załączniku szacunkowych, średnich cen za bilety 

lotnicze z ceną oferty. Zamawiający żądał podania cen biletów lotniczych w ww. załączniku, 

po  to  aby  dokonać  oceny  ofert  w  ramach  ww.  kryterium,  wskazując  przy  tym  jednocześnie  

w  SIWZ,  iż  wykonawca  zobowiązany  jest  do  regulowania  należności  z  tytułu  zapewnienia 

biletów podróżnych ze środków własnych (pkt 20 OPZ) oraz że całkowitym wynagrodzeniem 

wykonawcy  za  każdy  wydany  Zamawiającemu  bilet  jest  opłata  transakcyjna  w  stałej 

wysokości  (ryczałt)  brutto,  zgodnie  z  ofertą  przetargową  (…),  która  nie  obejmowała  kosztu 

biletu wynikającego z taryfy przewoźnika (§ 3 pkt 3 wzoru umowy). Nadto na rozprawie przed 


Izbą, Zamawiający oświadczył, że ceną oferty, w świetle postanowień specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  w  tym  wzoru  umowy,  była  opłata  transakcyjna,  a  nie  ceny  biletów 

lotniczych. 

Dostrzec  należy  również  specyfikę  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  

w kontekście sposobu obliczania ceny oferty. Zauważyć bowiem trzeba, że budowanie ceny 

oferty  w  postępowaniach,  których  przedmiotem  jest  rezerwacja,  sprzedaż  i  sukcesywne 

dostawy  biletów  podróżnych,  także  na  podstawie  cen  biletów,  których  wysokość 

determinowana  jest  szeregiem  czynników  skutkujących  ich  częstymi  zmianami,  byłoby 

działaniem nieracjonalnym. Warto również podkreślić, iż nie było sporne między Stronami, że 

podczas  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  ceny  za  bilety  lotnicze  na 

poszczególnych trasach będą mogły się różnić od tych podanych w treści załącznika nr 10 

do SIWZ. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Z  kolei  stosownie  do 

treści  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie sposób uznać 

oferty  wykonawcy  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  za  za

wierającej  rażąco  niską  cenę  

w sto

sunku do przedmiotu zamówienia zważywszy na fakt, iż analiza treści SIWZ prowadzi 

do wniosku, że średnia cena 10 biletów lotniczych wskazywana w załączniku nr 10 do SIWZ 

nie stanowiła, wbrew twierdzeniom Odwołującego, części składowej ceny oferty. 

W konsekwencji 

powyższego za niezasadny Izba uznała również, podniesiony przez 

Odwołującego  z  ostrożności  procesowej,  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  

w przypadku uznania, że wezwanie z dnia 2 stycznia 2018 r. skierowane do Przystępującego 

było wezwaniem w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie w celu wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny. Skoro, jak wskazano powyżej,  ceny biletów lotniczych podawane  przez  wykonawców  

w  załączniku  nr  10  do  SIWZ  nie  budowały  ceny  oferty,  a  zatem  nie  obejmowały 

podstawowego  kosztu  związanego  ze  świadczeniem  usług  objętych  przedmiotem 

zamówienia nie sposób uznać, iż Zamawiający obowiązany był wezwać Przystępującego w 

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ww. zakresie. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 


W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  

orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła 

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

……………………………..  

……………………………..  


Słowa kluczowe:
nieprawdziwe informacje
Słowa kluczowe:
nieprawdziwe informacje