KIO 1273/18 WYROK dnia 12 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1273/18 

WYROK 

z dnia 12 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                                    Protokolant: 

Artur Szmigiel  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego w 

dniu  27  czerwca  2018  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: PB JAEKEL – BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. oraz TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. 

Sp.  k.  z  siedzi

bą  dla  lidera  konsorcjum  w  Chorzowie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamaw

iającego: Tramwaje Śląskie S. A. z siedzibą w Chorzowie, działającego w 

imieniu własnym i w imieniu i na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Chorzowie 

-  przy  udziale  wykonaw

cy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-

KRAK”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  PB  JAEKEL  –  BUD-TECH  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  oraz  TOR-

KAR-

SSON Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Chorzowie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PB 

JAEKEL 

– BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. oraz TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą dla lidera konsorcjum w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: PB JAEKEL – BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. oraz TOR-KAR-SSON 

Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Chorzowie kwotę 4.234 zł 

00  gr. 

(słownie:  cztery  dwieście  trzydzieści  cztery  złote  zero  groszy)  na  rzecz 

Zamawiającego:  Tramwaje  Śląskie  S.  A.  z  siedzibą  w  Chorzowie, 

działającego w  imieniu  własnym  i  w  imieniu  i  na  rzecz Miejskiego  Zarządu 

Ulic  i  Mostów  w  Chorzowie  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagr

odzenia  pełnomocnika,  dojazdu  na  rozprawę  oraz  poniesionych  opłat 

skarbowych od udzielonych pełnomocnictw.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1273/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Tramwaje  Śląskie  S.  A.  z  siedzibą  w  Chorzowie,  działającego  w 

imieniu  własnym  i  w  imieniu  i  na  rzecz  Miejskiego  Zarządu  Ulic  i  Mostów  w  Chorzowie 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  (zwanej  dalej  również 

„ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Modernizacja  infrastruktury 

torowo-

sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie – zadanie nr 4 w ramach realizacji Projektu 

„Zintegrowany  projekt  modernizacji  i  rozwoju  infrastruktury  tramwajowej  w  Aglomeracji 

Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap I".  

Wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  PB  JAEKEL-BUD-

TECH  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  oraz  TOR-KAR-SSON  Sp.  z  o.o.  S

p.  K.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum  w  Chorzowie  (zwani 

dalej:  „Odwołującym”)  w  dniu  27  czerwca  2018  r.  (data 

wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  odwołanie  na  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  w 

związku z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 115 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez uznanie przez Zamawiającego, iż wadium zostało złożone w sposób nieprawidłowy i 

w  konsekwencji  uznaniu,  że  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  ponownego  przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

ustaleniu,  że  wadium  zostało  złożone  w  sposób  prawidłowy  i  zabezpiecza  ofertę  w  całym 

okresie związania ofertą, dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, w 

świetle  określonych  przez  Zamawiającego  kryteriów,  spośród  ofert  ważnych  i 

niepodlegających odrzuceniu.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ

,  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. K. oraz TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. 

Sp.  K.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Chorzowie,  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  st

wierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych 

„TOR-KRAK” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej również: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu 

ul.  3  Maja  w  Chorzowie 

–  zadanie  nr  4  w  ramach  realizacji  Projektu  „Zintegrowany  projekt 

modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz 

z zakupem taboru tramwajowego 

– etap I”.  

/dokumentacja  p

ostępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  Rozdział  III, 

Opis przedmiotu zamówienia, str. 3/.  

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

Rozdział VII Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz 

przekazywania  oświadczeń  lub  dokumentów,  a  także  wskazanie  osób  uprawnionych  do 

porozumiewania się z wykonawcami  

Pkt  5 

–  Oświadczenia,  wnioski,  zawiadomienia  oraz  informacje  należy  przekazywać  do 

Zamawiającego:  pisemnie  (na  adres  wskazany  przez  Zamawiającego)  oraz  faksem  na 

wskazany numer.  

/dokumentacja 

postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 17/  

Pismem z dnia 30 maja 2018 r. Zamawiający na podstawie art. 184 ustawy Pzp wezwał 

Odwołującego do przedłużenia ważności wadium złożonego w formie gwarancji bankowej nr 

KLG51016IN18  lub  złożenia  nowego  wadium  na  okres  niezbędny  do  zabezpieczenia 

postępowania  do  czasu  zawarcia  umowy,  t.j.  przynajmniej  do  dnia  29  czerwca  2018  r. 

Doku

ment  stwierdzający  przedłużenie  ważności  wadium  należało  przesłać  pocztą 

elektroniczną  na  wskazany  adres lub faksem  a następnie niezwłocznie  pisemnie do  dnia 9 

czerwca 2018 r. Niezłożenie wadium w wymaganym terminie skutkować będzie odrzuceniem 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b.  

/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 30 maja 2018 r./  

W  dniu  8  czerwca  2018  r.  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  Odwołujący 

przekazał Zamawiającemu przedłużenie gwarancji wadialnej.  

/dokumentacja postępowania: Pismo z dnia 8 czerwca 2018 r./  

Oryginały  ww.  dokumentów  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  w  dniu  11 

czerwca 2018 r.  

/dokumentacja postępowania: Pismo z dnia 8 czerwca 2018 r. z prezentatą Zamawiającego 

d

atowaną na dzień 11 czerwca 2018 r./  

Pismem  z  dnia  18  czerwca  2018  r.  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

/dokumentacja postępowania: Odrzucenie oferty Odwołującego z dnia 18 czerwca 2018 r./  

Od  nini

ejszej  odpowiedzi  Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. K. oraz TOR-KAR-SSON Sp. 

z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Chorzowie  wnieśli  odwołanie  w  dniu  27 

czerwca 2018 r.  

/d

okumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. K. oraz TOR-KAR-SSON Sp. 

z o.o. Sp. K. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Chorzowie z dnia 27 czerwca 2018 r. /.  

Pismem  z  dnia  9  lipca 

2018  r.  Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie,  wnosząc  o 

jego oddalenie.  

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 9 lipca 2018 r. /.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

Bezspornym  jest,  to  że  Odwołujący  składając  ofertę  w  ww.  postępowaniu 

zabezpieczył ją wadium w postaci gwarancji bankowej z terminem jej obowiązywania do dnia 

9  czerwca  2018  r.  W  dniu  30  maja  w  związku  z  wniesieniem  odwołania,  Zamawiający 

wezwał  Odwołującego  w  trybie  art.  184  ustawy  Pzp  do  przedłużenia  ważności  wadium 

złożonego  wraz  z  ofertą    wskazując,  że  dokument  zawierający  przedłużenie  ważności 

wadium należy złożyć Zamawiającemu do dnia 9 czerwca 2018 r., t.j. przed upływem terminu 

ważności  gwarancji  bankowej  zabezpieczającej  ofertę  Odwołującego.  Bezspornym  jest 

również  to,  że  oryginał  pisma  datowany  na  dzień  8  czerwca  2018  r.  wraz  z  oryginałem 

aneksu  do  gwarancji  bankowej  wystawionej  w  dniu  6  czerwca  2018  r.  został  złożony  w 

siedzibie  Zamawiającego  w  dniu  11  czerwca  2018  r.  W  konsekwencji,  w  związku  z 

niezachowaniem przez Odwołującego ciągłości zabezpieczenia oferty wadium Zamawiający 

w dniu 18 czerwca 2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 7b 

ustawy Pzp.  

Nie ulega zatem wątpliwości, to że wykonawca na skutek wezwania Zamawiającego z 

dnia  30  maja  2018  r.  zobowiązany  był  do  wniesienia  wadium  na  okres  niezbędny  do 

zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy w terminie pozwalającym na zachowanie 

ciągłości  zabezpieczenia  oferty.  Brak  złożenia  oryginału  gwarancji  wadialnej  w  terminie 

pozwalającym  na  zachowanie  ciągłości  wadium  (do  dnia  9  czerwca  2018  r.)  jest 

równoznaczne  z  tym  że  wadium  nie  zostało  wniesione.  Oczywistym  jest  również  to,  że  dla 

zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty koniecznym jest, aby dokument gwarancji został 

złożony  Zamawiającemu  w  oryginale  przed  upływem  jej  ważności,  co  wynika  z  istoty 

prawidłowego  zabezpieczenia  wadium.  W  tym  stanie  faktycznym  oryginał  gwarancji  został 

złożony  Zamawiającemu  w  dniu  11  czerwca  2018  r.,  czyli  po  upływie  terminu  na  jego 

wniesienie.  Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  wezwaniem  z  dnia  30  maja  2018  r. 

Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu terminu do dokonania określonej czynności, lecz 

zgodnie z art. 184 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do przedłużenia ważności wadium na 

okres  niezbędny  do  zabezpieczenia  postępowania  do  zawarcia  umowy.  Zasadnym  w  tym 

miejscu  wydaje  się  powołanie  się  na  orzeczenie  KIO  z  dnia  22  sierpnia  2016  r.,  sygn.  akt 

KIO  1415/16  oraz  KIO  1428/16,  w  którym  Izba  stwierdziła,  że  „W  tym  przypadku  Izba 

podzieliła  pogląd  wyrażony  prze  Odwołującego,  że  końcowy  termin  ważności  gwarancji 

może przypadać na dzień ustawowo uznany za wolny od pracy. Termin końcowy, w którym 

gwarancja  traci  ważność,  jest  terminem  z  upływem  którego  wygasa  odpowiedzialność 

gwaranta  (banku,  ubezpieczyciela)  za  zapłatę  kwoty  wadium,  a  nie  jest  terminem  do 

dokonania  przez  beneficjenta  gwarancji  czynności,  w  rozumieniu  art.  115  kc.    Izba  zwraca 

także uwagę, że termin końcowy gwarancji - tak jak podnosi się w orzecznictwie - to termin, 

o  którym  mowa  w  art.  116  §  2  kodeku  cywilnego  i,  w  którym  to  terminie  ustają  skutki, 

dokonanej  przez  gwaranta  czynności  prawnej,  polegającej  na  udzieleniu  gwarancji  zapłaty 

wadium.  Zatem  data  upływu  ważności  wadium  jest  datą  wygaśnięcia,  ustania  skutków 

czynności prawnej a nie datą, od której uzależnione jest działanie, czy podjęcie czynności i 

tym samym w tym zakresie nie ma zastosowania art. 115 k.c. Regulacja z art. 115 kodeksu 

cywilnego  nie  ma 

–  zdaniem  Izby  -  zastosowania  do  okresu  związania  ofertą,  tj.  nie  może 

prowadzić  do  przesunięcia  ostatniego  dnia  okresu  związania  ofertą,  przypadającego  na 

dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, na dzień następny, albowiem również ten termin 

nie jest „terminem do wykonania czynności" objętym hipotezą art. 115 k.c.”  W konsekwencji 

należało uznać, że oryginał aneksu do gwarancji bankowej złożony Zamawiającemu dopiero 

w  dniu  11  czerwca  2018  r. 

spowodował  przerwanie  ciągłości  zabezpieczenia  oferty 

Odwołującego wadium, co skutkować mogło jedynie odrzuceniem takiej oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  or

zekła  w  formie  wyroku,  oddalając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji 

Izba  orzekła  o  kosztach  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego 

wyniku

,  zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a)  i  pkt  2  lit.  a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(dz.  U.  Nr  41,  poz.  238 

z  późn.  zm.),  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na 

rozprawę  oraz  poniesionych  opłat  skarbowych  od  udzielonych  pełnomocnictw  w  kwocie 

4.234,00 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….