KIO 1307/18 WYROK dnia 13 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1307/18 

WYROK 

z dnia 13 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  lipca  2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  lipca  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  NETIA  S.A.  z siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Skarb Państwa – Kancelarię Sejmu, przy udziale wykonawcy T-SYSTEMS 

POLSKA 

sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego 

art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut nr 2 odwołania) wobec jego uwzględnienia 

przez Zamawiającego i braku wykonawcy przystępującego po jego stronie.  

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną 

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1307/18 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa  –  Kancelaria  Sejmu  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  – 

Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Świadczenie  usługi  informatycznej 

dla  460  podstawowych  biur  poselskich  i  dodatko

wego  stanowiska  w  Kancelarii  Sejmu”, 

zwane 

dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej  22  czerwca  2018  r.  pod  nr  2018/S  118-268548.  Tego  samego  dnia 

Zamawiający  zamieścił  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  na 

swojej stronie internetowej. 

Postanowienia 

SIWZ 

zaskarżone 

zostały 

odwołaniem 

wniesionym 

do 

Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę 

NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp 

przez określenie w Rozdziale I pkt 9 SIWZ 

zbyt  krótkiego  i  niejednoznacznie  określonego  terminu  uruchomienia  usługi 

(określonego  datą  kalendarzową,  a  nie  terminem  liczonym  od  dnia  zawarcia 

umowy),  co  rażąco  narusza  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców przez uprzywilejowanie dotychczasowego dostawcy usług; 

2.  art.  91  ust.  2d  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp 

polegające  na  niejednoznacznym, 

nieprecyzyjnym  i  niezrozumiałym  sformułowaniu  kryteriów  oceny  ofert  

w  Rozdziale  I  pkt.  7.2.2.  i  7.2.3.  SIWZ,  uniemożliwiającym  ich  sprawdzenie 

w informacjach 

przedstawianych 

przez 

wykonawców, 

a 

dodatkowo 

rażąco naruszających  zasadę  przejrzystości  postępowania  oraz  zasady 

uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

3.  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp 

przez  nałożenie  na  wykonawcę,  bez  dodatkowego 

wynagrodzenia, obowiązku: 

a) 

przeniesienia  świadczonej  usługi  do  innych  lokalizacji  biur  poselskich  

(tj.  do  nowych,  nieznanych  lokalizacji,  w  nieograniczonej  liczbie)  w  trakcie 

trwania kadencji w czasie nie dłuższym niż 10 dni roboczych od daty zgłoszenia 

(R

ozdział II pkt IV ppkt 2.1 tiret pierwsze SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 

3.1 lit. a) i b) oraz ppkt 4 SIWZ); 

b) 

przeniesienia  świadczonej  usługi  do  innych  lokalizacji  biur  poselskich  

(tj.  do  nowych,  nieznanych  lokalizacji,  w  nieograniczonej  liczbie)  w  przypadku 

zmiany kadencji w czasie nie dłuższym niż 20 dni roboczych od daty zgłoszenia 

(Rozdział II pkt IV ppkt 2.2 tiret drugie SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.2 

oraz ppkt 6 SIWZ), 

a  zatem 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny 

i 

niedokładny,  niepozwalający  wykonawcy  na  ocenę  możliwości  realizacji 

zamówienia  oraz  jego  należytą  wycenę,  a  w  konsekwencji  prowadzący  do 

nieporównywalności złożonych ofert i naruszenia zasad uczciwej konkurencji; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

modyfikacji SIWZ w zakresie Rozdziału I pkt 9.1 i pkt 9.2 przez określenie terminu 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi  jako  90  dni  od  dnia  zawarcia  umowy  oraz 

odpowiednią zmianę okresu realizowania umowy; 

2.  modyfikacji 

Rozdziału  I  pkt.  7.2.2.  i  7.2.3.  SIWZ  polegającej  na  szczegółowym 

wskazaniu  sposobu  przydzielania  wykonawcom  punktów  w  zależności  od 

zadeklarowanych 

przez 

nich 

cech 

i 

funkcjonalności 

odpowiednio:  

(1)  zdalnego  sys

temu  zarządzania  usługą  oraz  (2)  rozwiązań  zapewniających 

odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych, sprzętu i oprogramowania w biurach 

poselskich,  umożliwiającego  odtworzenie  procesu  oceny  ofert  i  weryfikacji  jego 

poprawn

ości  i  zgodności  z  SIWZ,  a  ponadto  doprecyzowania  jakie  konkretnie 

informacje 

mają  znaleźć  się  w  dokumentach  stanowiących  element  oferty 

technicznej, tj. Opisu technicznego i organizacyjnego zdalnego zarządzania usługą 

przedstawionego 

w 

ofercie 

oraz 

Opisu 

zabezpieczeń 

prawidłowego 

funkcjonowania  sprzętu,  oprogramowania  i  sieci  komputerowej  o  jakich  mowa  w 

pkt. 4.4 ppkt 2 i ppkt 3 SIWZ; 

3.  modyfikacji  SIWZ  w  postaci 

doprecyzowania  postanowień  Rozdziału  II  pkt  IV  

ppkt  2.1 tiret  pierwsze SIWZ,  a także Rozdziału  IV  pkt  3 ppkt  3.1  lit.  a)  i  b)  oraz  

ppkt  4  SIWZ 

przez  wyłączenie  obowiązku  przeniesienia  lokalizacji  w  przypadku, 

gdy  wykonawca  nie  posiada  możliwości  technicznych  świadczenia  usługi  we 

wskazanej 

przez  Zamawiającego  lokalizacji  docelowej,  ewentualnie  odrębne 

określenie  zasad  rozliczenia  nakładów  inwestycyjnych  niezbędnych  dla 

świadczenia  usługi  w  docelowej  lokalizacji  wraz  z  ustaleniem  odpowiednich 

terminów rozpoczęcia świadczenia usługi w lokalizacji docelowej (nie krótszych niż 

3 miesiące); 

4.  modyfikacji  SIWZ  w  postaci 

doprecyzowania  postanowienia  Rozdział  II  pkt  IV  

ppkt  2.2  tiret 

drugie  SIWZ,  a  także  Rozdział  IV  pkt  3  ppkt  3.2  oraz  ppkt  6  SIWZ 

przez  wyłączenie  obowiązku  przeniesienia  lokalizacji  w  przypadku,  gdy 

wykonawca  nie  posiada  możliwości  technicznych  świadczenia  usługi  we 

wskazanej  przez  Zamawiającego  lokalizacji  docelowej,  ewentualnie  odrębne 

określenie  zasad  rozliczenia  nakładów  inwestycyjnych  niezbędnych  dla 

świadczenia  usługi  w docelowej  lokalizacji  wraz  z  ustaleniem  odpowiednich 

termin

ów rozpoczęcia świadczenia usługi w lokalizacji docelowej (nie krótszych niż 

3 miesiące); 

Odwołujący podał, że jego interes prawny w podejmowaniu środków ochrony prawnej 

przewidzianych  w  Pzp 

przejawia  się  w  tym,  że  czynności  Zamawiającego  naruszające 

przepisy  Pzp 

mogą  uniemożliwić  Odwołującemu  złożenie  oferty  w  Postępowaniu.  Tym 

samym  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  polegającą  na  utracie  korzyści  związanych  z 

uzyskaniem  zamówienia.  Z  drugiej  strony,  w  przypadku  złożenia  oferty  i  zawarcia  umowy  

o  zamówienie  publiczne  przez  Odwołującego,  niekorzystne  i  sprzeczne  z  prawem  zapisy 

SIWZ mogą narazić go na szkodę. 

I. 

Niejednoznaczne określenie  terminu rozpoczęcia świadczenia  usługi  naruszające 

zasadę uczciwej konkurencji  

Zamawiający  określił  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  wskazując  okres, 

w 

którym  będzie  przypadać  dzień  początkowy  świadczenia  usługi  (25  września  2018  r.  – 

września 2018 r.). Takie określenie tego terminu stanowi naruszenie Pzp z następujących 

przyczyn: 

nie  jest  możliwe  ustalenie,  w  jakim  okresie  po  dniu  zawarcia  umowy  wykonawca 

będzie  miał  obowiązek  rozpocząć  świadczenie  usługi,  przez  co  termin  ten  nie 

został określony w sposób jednoznaczny (naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp); ustalenie 

tego  okresu  jest  kluczowe  dla  określenia  terminów  realizacji  usług 

telekomunikacyjnych,  umożliwia  bowiem  wykonawcom  ocenę,  czy  będą  w  stanie 

p

rzygotować się do świadczenia usługi w określonych lokalizacjach; czas od dnia 

zawarcia umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi zaliczyć zatem należy do 

wymagań  i okoliczności  mogących  mieć  istoty  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a 

jego  nieokreślenie  przez  Zamawiającego  uniemożliwia  Wykonawcy  prawidłowe 

skalkulowanie oferty i ocenę wszystkich ryzyk; 

powyższe  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji  Orange  Polska  S.A.  („Wykonawca 

O”) – dotychczasowego wykonawcę przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym 

uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp) oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). 

Odwołujący  podał,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  w  szczególności  stworzenie 

infrastruktury teleinformatycznej, w skład której wchodzą m.in. użyczony sprzęt komputerowy 

wraz  z  oprogramowaniem  drukarkami  i  dostępem  do  sieci  Internet  o  przepustowości  nie 

niższej  niż  10  Mbit/s  „do”  i  1  Mbit/s  „od”  (przy  czym  dostęp  przez  łącze  radiowe  jest 

dopuszczalny  wyłącznie  dla  nie  więcej  niż  10%  lokalizacji),  a  nadto  m.in.  

 zapewnienie 

kontroli 

świadczonej  usługi  w  trybie  on-line,  zapewnienie  asysty,  

doradztwa i pomocy technicznej. 

Nie  można  nie  dostrzec,  że  termin  składania  ofert  w  Postępowaniu  wyznaczony 

został  na  dzień  30  lipca  2018  r.  Dodatkowo,  termin  związania  ofertą  wynosi  60  dni.  

Jedn

ocześnie  nie  można  wykluczyć,  że  po  wyborze  oferty  złożone  zostanie  odwołanie  do 

KIO 

na  czynności  oceny  i  wyboru  oferty,  co  dodatkowo  przesunie  w  czasie  podpisanie 

umowy.  Biorąc  pod  uwagę  konieczność  rozstrzygnięcia  odwołań  jest  wysoce 

prawdopodobne,  że umowa  zostanie  zawarta  najwcześniej  w  połowie  września.  Powyższe 

oznacza,  że wykonawca  będzie  zobligowany  do  rozpoczęcia  świadczenia  usług  niemalże 

natychmiast po zawarciu umowy. 

W  pierwszej  kolejności  dostrzec  trzeba,  że  co  do  zasady  w  przypadku 

usług telekomunikacyjnych  jedną  z  kluczowych  decyzji  Zamawiającego  w  zakresie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  jest  wyznaczenie  odpowiedniego  terminu  na  rozpoczęcie 

wykonywania  świadczeń.  Regułą  jest,  że  wykonawcy  najpierw  ponoszą  zasadnicze 

koszty 

przygotowania  się  do  świadczenia  usługi  (okres  projektowania  i  budowania 

nowej 

infrastruktury  lub  pozyskanie  istniejącej  infrastruktury  telekomunikacyjnej  od  obcych 

operatorów), 

a 

następnie 

przystępują 

do 

wykonywania 

„właściwych” 

usług telekomunikacyjnych. Warunkiem złożenia oferty w Postępowaniu jest zatem pewność, 

że  przedsiębiorca  telekomunikacyjny  będzie  dysponował  niezbędnym,  minimalnym  czasem 

na  wybudowanie  własnej  infrastruktury  lub  pozyskanie  jej  od  innych  operatorów. 

Wykonawcy 

przygotowując  ofertę  muszą  w  sposób  jednoznaczny  ocenić  w  jakim  czasie 

(liczonym  w  dniach  od  zawarcia  umowy)  będą  mogli  przygotować  się  do  wykonywania 

świadczeń na rzecz Zamawiającego. 

Wyznaczony przez Zamawiającego termin nie jest jednak w żaden sposób powiązany 

z  momentem  podpisania  umowy,  w  związku  z  czym  wykonawcy  nie  są  w  stanie  określić, 

czy 

po  dniu  zawarcia  umowy  będą  mieli  na  wdrożenie  i  rozpoczęcie  świadczenia  usługi 

półtora  miesiąca,  czy  cztery  dni.  Tymczasem,  jak  wskazano  powyżej,  dla  usług 

telekomunikacyjnych,  kluczowe  znaczenie  ma  właśnie  okres  poprzedzający  rozpoczęcie 

świadczenia usługi, niezbędny dla zaprojektowania, przygotowania i wdrożenia usługi. 

Odwołujący  wskazał,  że  określenie  terminu  na  uruchomienie  usług  datą 

kalendarzową  w  sytuacji,  w  której  zarówno  zamawiający  jak  i  wykonawcy  nie  znają  czasu 

trwania 

postępowania,  jest  rażącym  utrudnieniem  w  możliwości  właściwego  oszacowania 

wartości  oferty.  Przedmiotowe terminy  są niejednoznacznie określone oraz  rażąco  krótkie i 

nie  pozwol

ą  wykonawcy  na  prawidłowe  przygotowanie  się  do  rozpoczęcia  świadczenia 

usług. Tymczasem, mając w szczególności na uwadze rozmiar i złożoność przedmiotowego 

zamówienia,  przygotowanie  się  wykonawcy  do  rozpoczęcia  świadczenia  usług  dla 

Zamawiającego trwać musi minimum 90 dni od dnia podpisania umowy. 

Co  więcej,  takie  określenie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  preferuje 

obecnego  usługodawcę  (Wykonawcę  O)  i  stawia  go  w  pozycji  uprzywilejowanej  względem 

pozostałych  wykonawców.  Zauważyć  bowiem  należy,  że  usługa  będąca  przedmiotem 

zamówienia będzie stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej przez Wykonawcę O, 

który jako jedyny operator telekomunikacyjny jest w stanie świadczyć Zamawiającemu usługi 

niezwłocznie po zawarciu umowy. Każdy inny operator telekomunikacyjny zmuszony będzie, 

przynajmniej  w 

odniesieniu  do  części  lokalizacji,  do  zawarcia  umowy  dostępu  do  łącz 

telekomunikacyjnych  (od  Wykonawcy  O

)  lub  wybudowania  własnych  łączy  (sieci 

światłowodowych,  miedzianych  lub  innych),  umożliwiających  świadczenie  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego.  W  obu  przedstawionych  wyżej  wariantach,  wykonawca  potrzebuje  jednak 

odpowiedniego czasu na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług. 

Proces  inwestycyjny  poprzedzający  uruchomienie  usług  telekomunikacyjnych 

wymaga 

między innymi zaprojektowania linii telekomunikacyjnych, pozyskania niezbędnych 

zgód,  zezwoleń  i  decyzji  administracyjnych,  przeprowadzenia  ustaleń  z  podmiotami 

dysponującymi  infrastrukturą  istniejącą,  wybudowanie  nowych  łączy,  zakup  niezbędnego 

sprzętu telekomunikacyjnego, czy zestawienie urządzeń. 

Mając na uwadze rozmiar i złożoność przedmiotu zamówienia oraz liczbę lokalizacji, 

czas niezbędny na uruchomienie usług powinien być nie krótszy niż 90 dni od dnia zawarcia 

umowy. 

Odwołujący  stwierdził,  że  dostrzega,  iż  Zamawiający  –  mając  zawarte  umowy 

terminowe 

–  jest  zainteresowany  przejęciem  wykonywania  usług  w  dacie  zakończenia 

trwających  umów.  Należy  jednak  przypomnieć,  że  to  Zamawiający  jest  dysponentem 

P

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia,  to  od  niego  zależało,  kiedy  zostało  ono  wszczęte 

i 

czy  wykonawcy  będą  mieli  zabezpieczony  niezbędny  czas  na  przygotowanie  się  do 

wykonywania świadczeń. Zbyt późne wszczęcie Postępowania nie zwalnia Zamawiającego z 

obowiązku  określenia  odpowiedniego  czasu,  jaki  wykonawca  będzie  miał  na  uruchomienie 

łączy  od  daty  zawarcia  umowy.  Zamawiający  nie  może  żądać  spełnienia  świadczenia 

niemożliwego (przyłączenie do sieci w nierealistycznym terminie), nie może też pozostawiać 

niepewności, jakim czasem będzie dysponował wykonawca. 

Omówione powyżej wady opisu przedmiotu zamówienia tworzą niezasadną przewagę 

konkurencyjną  dla  Wykonawcy  O.  Brak  określenia  w  SIWZ  właściwych  terminów  na 

uruchomienie łączy tworzy swoisty monopol tego jednego wykonawcy w zakresie możliwości 

realizacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. 

Koniecznym  jest  zatem  takie  określenie  terminu,  by  każdy  z  wykonawców  mógł 

alternatywnie  (wedle  swojego  wyboru)  albo  wybudować  swoją  infrastrukturę 

telekomunikacyjną  albo  pozyskać  infrastrukturę  istniejącą  od  podmiotów  trzecich 

(warto 

dodać,  że  nie  zawsze  pozyskanie  istniejącej  infrastruktury  jest  możliwe). 

Wyznaczenie 

odpowiedniego 

terminu 

na 

rozpoczęcie 

wykonywania 

świadczeń 

telekomunikacyjnych  jest  podstawowym  warunkiem  otwarcia  się  Zamawiającego  na 

konkurencję. 

Rea

sumując,  termin  na  uruchomienie  łączy  wyznaczony  przez  Zamawiającego 

powinien  być  proporcjonalny  do  stopnia  skomplikowania  zamówienia,  z  uwzględnieniem 

liczby  lokalizacji  wskazanych  w  SIWZ  oraz  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  powinien  uwzględnić  realia  rynkowe 

realizowanego zamówienia oraz wszelkie uwarunkowania prawne i faktyczne mające wpływ 

na możliwość zachowania terminów rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych. 

II.  Niejednoznaczne 

i 

niezroz

umiałe 

określenie 

kryteriów 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

Zgodnie  z  pkt  7  SIWZ 

–  „Ocena  ofert.  Kryteria  oceny  ofert”,  Zamawiający  przy 

wyborze oferty najkorzystniejszej ma kierować się kryterium ceny, której waga wynosi 60% 

oraz  kryteriami  jakościowymi:  Kryterium  oceny  rozwiązań  zapewniających  zdalne 

zarządzania  usługą  (Z)  o  wadze  15%  oraz  Kryterium  oceny  rozwiązań  zapewniających 

odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych, sprzętu i oprogramowania w biurach poselskich 

(B) o wadze 25%. 

Sposób  obliczenia  wartości  punktowej  dla  kryteriów  jakościowych  (Z)  i  (B) 

opisane 

zostały w pkt 7.2.2. i 7.2.3 SIWZ. 

Ocena rozwiązania zapewniającego zdalne zarządzanie usługą (Z) o wadze 15% ma 

zostać dokonana na podstawie Opisu technicznego i organizacyjnego zdalnego zarządzania 

usługą  przedstawionego  w  ofercie.  Brak  jednak  w  SIWZ  wymagań  dotyczących  treści  tego 

dokumentu.  Jednocześnie  w  pkt  7.2.2.  wskazano  tylko  jakie  cechy  zdalnego  zarządzania 

usługą „będą brane pod uwagę przy ocenie” oraz wskazano, że ocena zostanie dokonana na 

podstawie  analizy  porównawczej  złożonych  ofert.  Maksymalna  liczba  punktów  jakie można 

otrzymać  w  tym  kryterium  wynosi  15.  Brak  jednak  jakichkolwiek  informacji  o  tym  jakie 

rozwiązania  w  zakresie  zdalnego  zarządzania  usługą  preferuje  Zamawiający  oraz  jaką 

konkretnie  punktację  w  ramach  poszczególnych  rozwiązań  przyzna  wykonawcom 

Zamawiający.  Wykonawcy  mogą  zatem  otrzymać  od  0  do  15  pkt,  jednak  sposób  ich 

przyznawania w ogóle nie został dookreślony. 

Taka  sama  sytuac

ja  dotyczy  kryterium  dotyczącego  rozwiązania  zapewniającego 

odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych, sprzętu i oprogramowania w biurach poselskich 

(B). Ocena dotycząca tego kryterium ma zostać dokonana na podstawie Opisu zabezpieczeń 

prawidłowego  funkcjonowania  sprzętu,  oprogramowania  i  sieci  komputerowej  załączonego 

do oferty wykonawcy. 

SIWZ nie precyzuje jednak jaka jest obligatoryjna zawartości tej części 

oferty.  W  ramach  tego  kryterium  możliwe  jest  otrzymanie  maksymalnie  25  pkt, 

jednak 

Zamawiający  w  żadnej  mierze  nie  wyjaśnia  w  jakiś  sposób  punkty  te  będą 

wykonawcom przyznawane. 

Odwołujący  podniósł,  że  naczelnymi  zasadami  zamówień  publicznych  są  zasady 

transparentności  postępowania  (2)  uczciwej  konkurencji  i  (3)  równego  traktowania 

wykonawców.  Wyżej  opisany  sposób  sformułowania  kryteriów  jakościowych  oceny  ofert 

narusza je wszystkie. 

Po  pierwsze, 

zasada  przejrzystości  winna  umożliwić  wykonawcy  zidentyfikowanie 

tego  w  jaki  sposób  jego  oferta  zostanie  oceniona  i  jak  powinien  ją  przygotować  żeby 

otrzymać  maksymalną  ilość  punktów  w  ramach  poszczególnych  kryteriów.  Element 

przejrzystości  jest  zatem  immanentnie związany  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  wyrażającą 

się  w  obowiązku  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  możliwość 

konkurowania  przez  wykonaw

ców  wedle  ściśle  określonych  i  z  góry  ustalonych  reguł.  Z 

zasadą transparentności ściśle koreluje również zasada równego traktowania wykonawców, 

albowiem  jej  zastosowanie  jest  uzależnione  od  tego,  czy  przetarg  oparty  został  o  jasne  i 

precyzyjne  reguły.  W  tym  miejscu  przywołać  należy  motyw  90  Dyrektywy  2014/24/UE, 

zgodnie z którym: „Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów 

zapewniających  przestrzeganie  zasad  przejrzystości,  niedyskryminacji  i  równego 

traktowania. z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, 

tak  aby  ustalić  –  w  warunkach  efektywnej  konkurencji  -  która  z  ofert  jest  najkorzystniejsza 

ekonomicznie.  (...)  Aby  zagwarantować  przestrzeganie  zasady  równego  traktowania  przy 

udzielaniu  zamówień,  instytucje zamawiające  powinny  być  zobowiązane  do  zapewnienia 

niezbędnej przejrzystości. by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających 

informacji  na  temat  kryteriów  i  warunków,  które  zostaną  zastosowane  przy  podejmowaniu 

decyzji  o  udziele

niu  zamówienia.  Instytucje  zamawiające  powinny  mieć  zatem  obowiązek 

wskazania  kryteriów  udzielenia  zamówienia  oraz  względnej  wagi  przypisanej  każdemu  z 

nich”. 

Wobec  powyższego,  Zamawiający  ma  obowiązek  konstruować  wszelkie  wymogi 

przetargowe  (w  tym  kryteri

a  oceny  ofert)  w  sposób  przejrzysty,  jednoznaczny, 

maksymalnie zobiektywizowany  i  wolny  od  wszelkich  subiektywnych  ocen.  Powinien  on 

zatem jasno i precyzyjnie określić za jakie konkretnie rozwiązania techniczne zadeklarowane 

w 

ofercie  wykonawców  przyzna  określone  punkty,  tak  by  możliwa  była  późniejsza 

weryfikacja tej oceny pod kątem jej prawidłowości i zgodności z SIWZ. 

Wyrazem  konkretyzacji  zasady  transparentności,  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  jest  przepis  art.  91  ust.  2  d  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający 

określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie 

informacji przedstawianych przez wykonawców. Przepis ten dodatkowo wymaga, by kryteria 

zostały tak opisane, by możliwa była ich weryfikacja przez Zamawiającego. Tymczasem w tej 

sprawie 

Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie informacje mają zostać zawarte w ofercie 

(odpowiednio  w  Opisie  technicznym  i  organizacyjnym  zdalnego  zarządzania  usługą  oraz 

Opisie  zabezpieczeń  prawidłowego  funkcjonowania  sprzętu,  oprogramowania/sieci 

komputerowej, o jakich mowa w pkt 4.4 ppkt 2 i ppkt 

3 SIWZ). Brak wymogów co do treści 

tych  załączników  może  istotnie  utrudnić  lub  wręcz  uniemożliwić  Zamawiającemu  właściwą 

ich ocenę. 

III. 

Niejednoznaczne  określenie  przedmiotu  zamówienia  utrudniające  uczciwą 

konkurencję 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  ma  obowiązek  opisać  przedmiot 

zamówienia  w  sposób jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za pomocą  dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Niepełny  i  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia, 

nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności  i  wymagań  mogących  mieć  wpływ  na 

s

porządzenie  oferty  narusza  art. 29  ust.  1  i  2  Pzp  i  stanowi  podstawę  do  wniesienia  przez 

wykonawcę odwołania do  KIO. Wszakże w  sytuacji,  w  której  wykonawcy  nie są  w  stanie z 

SIWZ  precyzyjnie  odczytać  zakresu  (rozmiaru)  świadczenia  i  okoliczności  realizacji 

zamówienia  mających  lub  mogących  mieć wpływ  na  sporządzenie  oferty,  z  wysokim 

prawdopodobieństwem przyjmą różne założenia co do tych kwestii, a w konsekwencji złożą 

oferty, 

które  będą  nieporównywalne,  zaś Zamawiający  wybierając  ofertę  dokona  wyboru 

pomiędzy  ofertami  skalkulowanymi  dla  różnych  założeń  i  w  istocie  różnych 

ro

zmiarów/zakresów  świadczeń  i  różnych  uwarunkowań  realizacji  zamówienia  mających 

wpływ  na  skalkulowanie  oferty.  W  szczególności  jedni wykonawcy  będą  mogli  przyjąć  na 

siebie  większe  ryzyko  ze  względu  na  posiadanie  bardziej  rozbudowanej  sieci  infrastruktury 

n

iż inni wykonawcy. Takie warunki konkurowania z całą pewnością odbiegają od warunków 

uczciwej konkurencji. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  dostrzec  trzeba,  że  Zamawiający  w  OPZ  nałożył  na 

wykonawcę m.in. dwa następujące obowiązki: 

a) 

przeniesienia  świadczonej  usługi  do  innych  lokalizacji  biur  poselskich  (tj.  do 

nowych,  nieznanych  lokalizacji,  w  nieograniczonej  liczbie)  w  trakcie  trwania 

kadencji w czasie nie dłuższym niż 10 dni roboczych od daty zgłoszenia (Rozdział 

II pkt IV ppkt 2.1 tiret pierwsze SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.1 lit. a) i b) 

oraz ppkt 4 SIWZ); 

b) 

przeniesienia  świadczonej  usługi  do  innych  lokalizacji  biur  poselskich  (tj.  do 

nowych,  nieznanych  lokalizacji,  w  nieograniczonej  liczbie)  w  przypadku  zmiany 

kadencji w 

czasie nie dłuższym niż 20 dni roboczych od daty zgłoszenia (Rozdział 

II pkt IV ppkt 2.2 tiret drugie SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.2 oraz ppkt 6 

SIWZ). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  kluczowe  znaczenie  dla  określenia  kosztów  świadczenia 

usługi  informatycznej  będącej  przedmiotem  zamówienia  ma  położenie  danej  „lokalizacji”, 

bowiem  usługa  ta  wymaga  posiadania  odpowiedniej  infrastruktury;  w  przypadku, 

gdy wykonawca  w  danym  miejscu  nie  posiada  takiej  infrastruktury,  konieczne  jest 

poniesienie dodatkowych kosztów związanych z dzierżawą łączy albo ich wybudowanie. 

Nałożenie  na  wykonawcę  wskazanych  powyżej  obowiązków  prowadzi  do  stanu, 

w 

którym  wykonawca  nie  jest  w  stanie  określić  w  istocie,  dla  ilu  „lokalizacji"  będzie  musiał 

zapewnić  łącze  oraz  gdzie  ostatecznie  te  „lokalizacje"  będą  się  znajdować.  Nadmienić 

należy,  że  zgodnie  z  postanowieniem  Rozdziału  IV  pkt  3  ppkt  9  SIWZ  (IPU)  zmiana 

lokalizacji  biur  nie  ma  wpływu  na  wysokość  wynagrodzenia  wykonawcy.  Tym  samym, 

przeniesienie  lokalizacji  ma  być  objęte  wynagrodzeniem  wskazanym  w  ofercie  –  bez 

możliwości  jego  zmiany,  w  tym  w  szczególności  podwyższenia.  W  konsekwencji 

Zamawiający 

nie 

przewiduje 

jakiegokolwiek 

mechanizmu 

pokrycia 

dotychczas 

nieprzewidzianych  kosztów  wykonawcy  stanowiących  inwestycję  w  nową,  niezbędną  dla 

wykonania usługi infrastrukturę. 

Odwołujący  dodał,  że  w  OPZ  brak  jest  jakichkolwiek  dodatkowych  informacji  w 

zakresie  położenia  nowych  „lokalizacji"  (zarówno  „przenoszonych”,  jak  i  „nowych”). 

Tymczasem, dla wy

ceny „przeniesienia lokalizacji” lub uruchomienia „nowej lokalizacji” dane 

takie mają olbrzymie znaczenie. Przykładowo koszt uruchomienia nowej lokalizacji może się 

wahać między kilkuset złotych (lokalizacja z doprowadzoną infrastrukturą) do nawet kilkuset 

tysięcy  złotych  (np.  trudno  dostępna  lokalizacja  położona  w  górach).  Nie  da  się  zatem  w 

ofercie  w 

żaden  sposób  zmitygować  ryzyka  związanego  z  przenoszeniem  lub 

uruchomianiem nowych lokalizacji, np. poprzez uśrednienie owych kosztów. Takie działanie 

zawsze  wiązać  się  będzie  ze  znacznym  niedoszacowaniem  lub  przeszacowaniem  kosztów 

realizacji zamówienia. 

W  konsekwencji  bezspornie  brak  jest  możliwości  precyzyjnego  określenia  zakresu 

i r

ozmiaru  świadczenia,  jakie  w  ramach  zamówienia  wykonawca  będzie  miał  obowiązek 

spełnić na rzecz Zamawiającego. 

Jednocześnie Odwołujący  podniósł,  że  w  zakresie w  jakim  Zamawiający  przewiduje 

przeniesienie  świadczonej  usługi  do  innych  lokalizacji  biur  (zarówno  w  trakcie  trwania 

kadencji,  jak  i  w  przypadku  jej  zmiany),  mamy  w  istocie  do  czynienie  z  tzw.  prawem  opcji. 

P

omimo braku odnośnych regulacji krajowych, prawo opcji zostało opisane w art. 72 ust. 1 

lit.  a  dyrektywy  klasycznej,  zgodnie  z  którą:  „zamówienia  i  umowy  ramowe  można 

modyfikować  bez  przeprowadzania  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  gdy 

modyfikacje,  niezależnie  od  ich  wartości  pieniężnej  zostały  przewidziane  w  pierwotnych 

dokumentach  zamówienia  w  jasnych,  precyzyjnych  i  jednoznacznych  klauzulach 

przeglądowych,  które  mogą  obejmować  klauzule  zmiany  ceny,  lub  opcje.  Tego  rodzaju 

klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich 

można  je  stosować.  Nie  mogą  one  przewidywać  modyfikacji  ani  opcji,  które  zmieniłyby 

ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej”. Z kolei w motywie 111 

dyrektywy  klasycznej  prawodawca  europejski  zauważa:  „Instytucje  zamawiające  powinny 

mieć  możliwość,  w  odniesieniu  do  poszczególnych  zamówień,  przewidzenia  modyfikacji 

zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule 

takie  nie  powinny  dawać  im  nieograniczonej  swobody  decyzyjnej.  W  niniejszej  dyrektywie 

należy  zatem  określić,  do  jakiego  stopnia  pierwotna  umowa  może  przewidywać 

wprowadzanie  modyfikacji.  Następnie należy  doprecyzować,  że  wystarczająco  jasno 

sfo

rmułowane  klauzule  przeglądowe  lub  klauzule  dotyczące  opcji  mogą  np.  przewidywać 

indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w 

trakcie  danego  okresu  były  w dalszym  ciągu  odpowiednie,  również  w  przypadku  zmiany 

protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych”. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie: 

uwzględnił zarzut nr 2 odwołania, tj. naruszenia art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp,  przez  niejednoznaczne,  nieprecyzyjne 

i  niezrozumiałe  sformułowanie 

kryteriów oceny ofert w Rozdziale I pkt 7.2.2. i 7.2.3. SIWZ, uniemożliwiające ich 

sprawdzenie  w  informacjach  przedstawianych  przez  wykonawców,  a  dodatkowo 

rażąco  naruszające  zasadę  przejrzystości  postępowania  oraz  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. 

W  kwestii  uwzględnionego  zarzutu  odwołania  Zamawiający  poinformował  o  zmianie 

Rozdziału I pkt 7.2.2. i 7.2.3., które otrzymały brzmienie: 

„7.2.2.  Ocena  rozwiązania  zapewniającego  zdalne  zarzadzanie  usługą  (Z)  –  waga  15% 

(15 pkt). 

Ocena  zostanie  dokonana  na  podstawie  opisu  technicznego  i  organizacyjnego  zdalnego 

zarządzania usługą,  przedstawionego przez Wykonawców  w  ofercie. Wykonawca powinien 

przedstawić  spójną  koncepcję  rozwiązania,  zapewniającego  odpowiedni  poziom 

bezpieczeństwa  zarządzania  usługą  i  odnoszącego  się  do  wszystkich  opisanych  niżej 

obszarów (pkt 1-3). 

Przy ocenie będą brane pod uwagę następujące obszary: 

1)  propon

owane protokoły zdalnego zarządzania usługą; 

rodzaj  i  siła  używanych  metod  zapewnienia  poufności  i  uwierzytelnienia  (dotyczy  także 

routera); 

zaproponowane procedury związane ze zdalnym zarządzaniem usługą, w tym: 

a) 

jakość i czas życia haseł używanych w systemie; 

b)  metody przechowywania informacji uwierzytelniaj

ących; 

c) 

kontrola dostępu do systemu zarządzania usługą. 

Ocena zostanie dokonana na podstawie analizy porównawczej złożonych ofert, opracowanej 

przez biegłego powołanego w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy 

Prawo zamówień publicznych). 

Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w poszczególnych obszarach: 

1)  proponowane protok

oły zdalnego zarządzania usługą – 4 punkty; 

2)  rodzaj 

i  siła  używanych  metod  zapewnienia  poufności  i  uwierzytelnienia  (dotyczy  także 

routera) 

– 5 punktów; 

zaproponowane procedury związane ze zdalnym zarządzaniem usługą, w tym:  

a) 

jakość i czas życia haseł używanych w systemie – 1 punkt; 

b)  metody przechowywania i

nformacji uwierzytelniających – 2 punkty; 

c) 

kontrola dostępu do systemu zarządzania usługą – 3 punkty. 

W ramach tego kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 15 punktów. 

Nieuwzględnienie w opisie któregokolwiek z obszarów spowoduje przyznanie 0 punktów za 

o

cenę tego obszaru. 

Ocena  rozwiązania  zapewniającego  odpowiedni  poziom  bezpieczeństwa  danych, 

sprzętu i oprogramowania w biurach poselskich (B) – waga 25% (25 pkt). 

Ocena zostanie dokonana na podstawie opisu zabezpieczeń prawidłowego funkcjonowania 

sprzętu,  oprogramowania  i  sieci  komputerowej,  przedstawionego  przez  Wykonawców  w 

ofercie.  Wykonawca  powinien  przedstawić  spójną  koncepcję  rozwiązania,  zapewniającego 

odpowiedni  poziom  bezpieczeństwa  sprzętu,  oprogramowania  i  sieci  komputerowej  w 

biurach po

selskich i odnoszącego się do wszystkich opisanych niżej obszarów (pkt 1-10). 

Przy ocenie będą brane pod uwagę następujące obszary: 

rodzaj  zabezpieczeń,  chroniących  przed  zagrożeniami  pochodzącymi  z  sieci  Internet 

(firewall, oprogramowanie antywirusowe, antyspyware i antymalware); 

2)  zasady i procedury aktualizacji zainstalowanego oprogramowania; 

zasady i procedury zarządzania kontami; 

4)  polityka szyfrowania danych i zasady jej realizacji; 

5)  mechanizmy ochrony przed nieuprawni

onym dostępem do sieci WLAN; 

6)  zasady i 

procedury tworzenia kopii bezpieczeństwa; 

7)  zastosowane 

rozwiązania monitorujące i wykrywające próby włamania; 

sposoby podnoszenia wiedzy użytkowników o pojawiających się nowych zagrożeniach i o 

sposobie radzenia sobie z nimi; 

9)  zastosowane zabezpieczenia sprz

ętu przed kradzieżą; 

zastosowane zabezpieczenia przed zakłóceniami sieci energetycznej. 

Ocena zostanie dokonana na podstawie analizy porównawczej złożonych ofert, opracowanej 

przez biegłego powołanego w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy 

Prawo zamówień publicznych). 

Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w poszczególnych obszarach: 

rodzaj  zabezpieczeń,  chroniących  przed  zagrożeniami  pochodzącymi  z  sieci  Internet 

(firewall, oprogramowanie antywirusowe, antyspyware i antymalware) 

– 7 punktów; 

2)  zasady i procedury aktualizacji zainstalowanego oprogramowania 

– 1 punkt; 

3)  zasady i 

procedury zarządzania kontami – 1 punkt; 

4)  polityka szyfrowania danych i zasady jej realizacji 

– 1 punkt;  

5)  mechanizmy ochrony przed nieupra

wnionym dostępem do sieci WLAN – 4 punkty; 

zasady i procedury tworzenia kopii bezpieczeństwa – 3 punkty; 

zastosowane rozwiązania monitorujące i wykrywające próby włamania – 3 punkty;  

sposoby  podnoszenia  wiedzy  użytkowników  o  pojawiających  się  nowych  zagrożeniach  

i o sposobie radzenia sobie z nimi 

– 3 punkty; 

9)  zastosowane zabezpieczenia 

sprzętu przed kradzieżą – 1 punkt; 

10)  zastosowane zabezpieczenia przed za

kłóceniami sieci energetycznej – 1 punkt. 

W ramach tego kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 25 punktów. 

Nieuwzględnienie  w  opisie  któregokolwiek  z  powyższych  obszarów  (pkt  1-10)  spowoduje 

przyznanie 0 

punktów za ocenę tego obszaru”. 

Uzasadniając  wniosek  o  oddalenie  odwołania  w  pozostałym  zakresie  Zamawiający 

podniósł  na  wstępie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  

tj.  nie  wskazał,  że  nie  jest  w  stanie  złożyć  ważnej  oferty.  Brak  spełnienia  przesłanek  z  art. 

179 ust. 1 Pzp 

w tym przypadku może skutkować oddaleniem odwołania. W odwołaniach od 

treści  SIWZ  wykonawca  nie  tyle  wskazuje  na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  co  na  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ,  które  utrudniają  mu 

złożenie  prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  Pzp  oferty.  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

postanowienia SIWZ uniemożliwiają wykonawcy złożenie ważnej oferty. 

Zamawiający podał, że w ramach oceny zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu 

nakierowanym na zmianę treści ogłoszenia oraz postanowień SIWZ oraz w ramach badania 

spełnienia przesłanek materialnych ujętych w  treści  art.  179  ust.  1  Pzp  istotna jest  również 

treść żądań sformułowanych w odwołaniu.  

Ponadto,  zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  nie  wykazał  na  moment  wniesienia 

środka  ochrony  prawnej,  że  (nawet  ewentualne)  naruszenie  przez  Zamawiającego 

określonych przepisów Pzp spowodowało powstanie u niego szkody. 

Na tym etapie P

ostępowania, tj. przed momentem składnia ofert, gdzie nie są znane 

oferty  innych  wykonawców,  Odwołujący  miał  również  możliwość  wykazania  możliwości 

poniesienia szkody. Zamawiający wskazał, że SIWZ na analogiczny przedmiot zamówienia, 

w 

prowadzonych postępowaniach przetargowych w latach 2006, 2010 i 2014 zawierał prawie 

tożsame postanowienia z zaskarżonymi przez Odwołującego i, jak wykazało doświadczenie, 

nie  stanowiły  one  „naruszenia  uczciwej  konkurencji”,  gdyż  pozwoliły  wyłonić  np.  w  latach 

2006 i 2010 jako w

ykonawcę Betacom S.A., a w 2014 r. konsorcjum spółek Orange Polska 

S.A.  i Integrated  Solutions  s

p.  z  o.o.  Wniesienie  przez  Odwołującego  środka  ochrony 

prawnej  należy  uznać  za  próbę  wpływu  wykonawcy  na  treść  SIWZ,  a  w  szczególności  na 

opis  przedmiotu  zamówienia.  Celem  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w  zakresie 

postanowień  SIWZ  zawierających  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  jest  doprowadzenie  do 

sytuacji,  w  której  nastąpi  niejako  „dopasowanie”  opisu  przedmiotu  zamówienia  do 

posiadanego przez określonego wykonawcę rozwiązania technicznego lub urządzenia. Tym 

bardziej  nie  jest  nim  umożliwienie  wykonawcy  zaoferowania  urządzenia  najbardziej 

konkurencyjnego cenowo wśród urządzeń znajdujących się w jego rynkowej ofercie. Każdy z 

producentów posiada w swojej ofercie urządzenia niższej, jak również wyższej klasy, którymi 

konkuruje  z 

dostępnymi na rynku urządzeniami oferowanymi przez innych producentów lub 

dystrybutorów.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  nie  może  złożyć  oferty  w  Postępowaniu, 

lecz 

posłużył się jedynie pojęciem „przewagi konkurencyjnej” dotychczasowego wykonawcy. 

W ocenie Zamawiającego Odwołujący ma możliwość złożenia oferty, a tym samym nie może 

wykazać  przesłanki  szkody  będącej  skutkiem  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy, bowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść Odwołujący nie byłaby skutkiem 

naruszenia tych przepisów, lecz istnieniem określonych realiów rynkowych. 

Zamawiający wyjaśnił, że przez szkodę w rozumieniu art. 179 ust.  1 Pzp nie należy 

rozumieć  braku  możliwości  zaoferowania  przedmiotu  konkurencyjnego  cenowo,  lecz  brak 

możliwości  udziału  danego  wykonawcy  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Tylko  sytuacja, 

w  której  wykonawca  zostaje  niejako  z  góry  wyeliminowany 

z 

postępowania  wpływa  na  możliwość  wykazania,  że  poniósł  on  lub  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp.  Założenia  Odwołującego 

opierają  się  jedynie  na  domniemaniach,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  ustalenie 

kryteriów  oceny  ofert  mogą  doprowadzić  do  konieczności  zaoferowania  przez  niego 

rozwiązania  niekonkurencyjnego  cenowo  lub  otrzymania  zbyt  niskiej  liczby  punktów. 

Oznacza  to, 

że produkt  oferowany  przez  Odwołującego  spełnia  minimalne  warunki 

techniczne określone w SIWZ. 

Zamawiający  stwierdził,  że  art.  29  ust.  2  Pzp  nie  zmienia  generalnej  zasady 

wyrażanej  w  art.  190  ust.  1  Pzp,  stanowiącej,  że  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Dyspozycja  art.  29  ust.  2  Pzp  mówi  o  możliwości  naruszenia 

konkurencji.  Brak  jednak  w przepisie  tym  domniemania  faktycznego  lub  prawnego 

sprowadzającego  się  do  twierdzenia,  że  każdy  opis  przedmiotu  zamówienia  winien  być 

uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki Zamawiający nie udowodni, 

że  jest  inaczej.  To  na  Odwołującym  spoczywa  ciężar  dowodu  a  samo  przytoczenie  tez 

wyroków  wydanych  uprzednio  w  innych  postępowaniach  przez  KIO  nie  realizuje  tego 

obowiązku.  Powołane  prawdopodobieństwo  niedozwolonego  ograniczenia  uczciwej 

konkurencji musi być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.  

Wobec zawartych w treści odwołania twierdzeń, że opis przedmiotu zamówienia oraz 

ustalone  kryteria  pozacenowe  naruszają  konkurencję  oraz  wskazują,  że  doszło  do 

uprzywilejowania dotychczasowego wykonawcy, który jako ,jedyny”, zdaniem Odwołującego, 

jest tym operatorem telekomunikacyjnym, który może świadczyć usługę na niezwłocznie po 

podpisaniu  umowy 

Zamawiający  podniósł,  że  w  latach  poprzednich  na  podobnych 

warunkach  umowę,  której  data  rozpoczęcia  też  była  ściśle  określona  w  SIWZ  jako  data 

dzienna, 

zawarł wykonawca  Betacom  S.A.,  który  niewątpliwie  nie  należy  do  podmiotów 

dysponujących  własną  infrastrukturą  a  mimo  to  realizował  całą  usługą  bez  zastrzeżeń  i 

terminowo, zgodnie z wymogami SIWZ. 

W  odpowiedzi  na  z

arzut  zbyt  krótkiego  i  niejednoznacznie  określonego  terminu 

uruchomienia  usługi  (określonego  data  kalendarzową.  a  nie  terminem  liczonym  od  dnia 

zawarcia umowy) 

Zamawiający stwierdził, że skoro termin ten został określony datą dzienną 

września  2018  r.),  to  nie  można  powiedzieć,  że  wymaganie  realizacji  zamówienia 

w 

konkretnym terminie jest „niejednoznaczne” i dodatkowo jest postępowaniem niezgodnym 

z Pzp

. Odwołujący postuluje, aby termin na wykonanie usługi wynosił np. 90 dni od zawarcia 

umowy,  jednak  nie  wykazał,  że  krótszy  termin  wymagany  przez  Zamawiającego  jest 

niemożliwy do spełnienia.  

Wskazanie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  datą  kalendarzową  bez 

odniesienia jej do daty zawarcia umowy nie jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem prawa, 

w  tym  przepisami  Pzp.  Wyznaczając  datę  rozpoczęcia  świadczenia  usług  Zamawiający 

uwzględnił  wszystkie  terminy  wiążące  Zamawiającego  i  wykonawców  określone  ustawą,  w 

tym terminy wynikające ze środków ochrony prawnej. Odwołujący usiłuje sprawić wrażenie, 

że  do  spełnienia  „szczególnych”  wymagań  Zamawiającego  wynikających  z  przedmiotu 

umowy,  każdy  potencjalny  wykonawca  musi  wybudować  100%  niezbędnej  infrastruktury. 

Każdy przedsiębiorca zapewniający usługi o powszechnym standardzie, takie jak te obecnie 

wymagane  przez  Zamawiającego,  rozbudowuje  swoją  infrastrukturę  sukcesywnie, 

bowiem jest  to  wymaganie  rynkowe, 

a  dodatkowo  może  złożyć  ofertę  działając  wspólnie 

z 

innymi  podmiotami.  Zdaniem  Zamawiającego  żądanie  określenia  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  okresami  miesięcznymi  od  daty  podpisania  umowy,  w  skrajnych 

przypadkach,  może  tworzyć  potencjalne  zagrożenie  sztucznego  przesuwania  terminu 

podpisania  umowy  a  tym  samym  uniemożliwienie  wykonania  statutowych  zadań 

Zamawiającego. 

Według  oceny  Zamawiającego  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  wyznaczony 

datą 

kalendarzową, 

w 

kontekście 

terminów 

związanych 

z 

P

ostępowaniem, 

umożliwia wykonawcom,  nie  tylko  dotychczas  świadczącym  usługi,  ale  i  innym 

zainteresowanym  zamówieniem,  wykonanie  czynności  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia. Zamawiający wskazał, że w dacie bezpośrednio poprzedzającej kwestionowany 

te

rmin  wygasa  umowa,  na  podstawie  której  obecnie  są  świadczone  tożsame  usługi  dla 

biur 

poselskich.  W  przypadku  braku  możliwości  zawarcia  nowej  umowy  Zamawiający 

znalazłaby  się  w  trudnej  sytuacji.  Alternatywą  byłoby  skorzystanie  wówczas  z  trybów 

całkowicie  niekonkurencyjnych,  czego  Zamawiający  stara  się  właśnie  uniknąć.  Nie  leży 

bowiem w interesie Skarbu Państwa zawieranie umów pod presją, z uwagi na nikłe szanse 

uzyskania korzystnych cen. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że określony 

datą  dzienną  termin  świadczenia  usługi  jest  terminem,  który  stanowi  barierę  udziału 

w P

ostępowaniu.  Tym  samym  Odwołujący  nie  wykazał  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  art.  7  Pzp,  gdyż  wszyscy  wykonawcy  mają  wiedzę  o  takich  samych  warunkach 

świadczenia usług, ani art. 29 ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia został opisany 

w 

sposób  pełny  i  wyczerpujący,  przez  co  nie można  postawić  zarzutu  utrudnienia  uczciwej 

konkurencji. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  29  Pzp  pr

zez  nałożenie  na  wykonawcę, 

bez dodatkowego  wynagrodzenia, 

obowiązku  przeniesienia  świadczonej  usługi  do  innych 

lokalizacji  biur  poselskich  Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  199  uchwały 

Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r. 

– Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej 

Polskiej  (MP  z  2012  r.,  poz.  32  ze  zm.) 

Zamawiający  wykonuje  zadania  

organizacyjno-

techniczne  i  doradcze  związane  z  działalnością  Sejmu  i  jego  organów. 

Zamawiający  stwarza  posłom  warunki  do  wykonywania  mandatu  poselskiego,  

a  w  szczególności  przekazuje  druki  sejmowe  oraz  inne  opracowania  i  materiały  związane 

z 

pracami  Sejmu,  w  tym  teksty  ujednolicone  projektów  ustaw;  umożliwia  korzystanie 

z 

opracowań  fachowych,  literatury  i  ekspertyz;  stwarza  posłom  warunki  uczestniczenia 

w 

pracach  Sejmu  i  jego  organów,  a  także  zapewnia  techniczno-organizacyjne  i  finansowe 

warunki  działalności  biur  poselskich  lub  innych  jednostek  organizacyjnych  do  obsługi 

terenowej  działalności  posłów.  Potrzeba  świadczenia  usługi  informatycznej  dla  biur 

poselskich  wynika  z  konieczności  realizacji  statutowych  zadań  Zamawiającego  oraz 

obowiązków  wynikających z ustawy z dnia 9 maja  1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i 

senatora  (Dz.U.  z  2016  r.,  poz.  1510  j.t.  ze  zm.)

,  zwanej  dalej  „Ustawą”  i  przepisów 

wykonawczych wydanych na jej podstawie. Zgodnie z art. 23 U

stawy „posłowie tworzą biura 

poselskie  w  celu  obsługi  swojej  działalności  w  terenie”.  Ustawa  pozostawia 

parlamentarzystom daleko idącą swobodę w kwestii siedziby biura, gdyż wskazanie, że taka 

działalność  terenowa  może  mieć  miejsce  w  wybranym  okręgu  lub  wybranych  okręgach 

wyborczych,  przesądza,  że  biura  parlamentarzystów  nie  muszą  się  mieścić  na  terenie 

okręgu, z którego poseł uzyskał mandat. Z prawnego punktu widzenia możliwość tworzenia 

biur  poselskich  wyłącznie  na  ściśle  określonym  terenie  (bez  możliwości  pozostawienia 

wyboru parlamentarzyście i „wyłączenia możliwości/obowiązku przeniesienia lokalizacji biura 

poselskiego w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia 

usługi  we  wskazanej  przez  Zamawiającego  lokalizacji  docelowej”)  naruszałoby  konstrukcję 

mandatu  wolnego,  który zakłada,  że  parlamentarzysta  jest  reprezentantem  całego 

zbiorowego  suwerena,  a  nie  tylko  swoich  wyborców.  Wybór  miejsca  (lokalizacji),  w  którym 

będzie  prowadzone  biuro poselskie  jest  w  świetle  obowiązującego  prawa  całkowicie 

pozostawiony parlamentarzystom. 

Zamawiający nie ma żadnego wpływu na decyzję posłów, 

gdyż  jest  urzędem  powołanym  do  obsługi  posłów.  Jednocześnie,  ponieważ  w  okresie 

świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia odbędą się kolejne wybory do Sejmu 

w  związku  ze  zmianą  kadencji,  Zamawiający  nie  ma  wiedzy,  kto  zostanie  wybrany  na 

następną  kadencję  i jakie  będą  decyzje  nowo  wybranych  posłów  dotyczące  lokalizacji  ich 

biur poselskich.  

W  ocenie  Zamawiającego  Odwołujący  nietrafnie  przywołuje  –  podnosząc  zarzut 

naruszenia  art.  29  ust.  1  Pzp  w  odniesieniu  do  zakw

estionowanych  zapisów  SIWZ  – 

że stanowią  one  w  istocie  „prawo  opcji”.  Nie  chodzi  tu  bowiem  o  rozszerzenie  zamówienia 

podstawowego  o  konkretny  przedmiot,  nietożsamy  z  przedmiotem  zamówienia, 

chociaż związany z zamówieniem podstawowym.  

Na  zakończenie  Zamawiający  podał,  że  dopuszczalne  jest  żądanie  przyjęcia  przez 

wykonawcę  pewnych  zobowiązań  na  zasadzie  ryzyka.  Ustalenie  warunków  kontraktowych 

na  wysokim  poziomie  wymagań  nie  stanowi  przekroczenia  przez  Zamawiającego 

posiadanych uprawnień. 

W  piśmie  procesowym  z  13  lipca  2018  r.  Odwołujący  przedstawił  dodatkową 

argumentację mającą uzasadniać zarzuty odwołania. 

W  zakresie  zarzutu  nieprawidłowego  określenia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia 

usługi  Odwołujący,  tytułem  przykładu,  przywołał  postępowanie  na  zakup  usług  transmisji 

danych  dla  389  jednostek  organizacyjnych  prokuratury 

prowadzone  przez  Prokuraturę 

Krajową, w którym zamawiający wskazał jako termin realizacji zamówienia w rozdziale IV pkt 

1 SIWZ: 

a) 

zestawienie  i  uruchomienie  Usługi  typu  A:  w  terminie  do  150  dni  od  dnia 

podpisania umowy; 

b) 

zestawienie  i  uruchomienie  Usługi  typu  B:  w  terminie  do  250  dni  od  dnia 

podpisania umowy; 

c) 

świadczenie  usług  transmisji  danych  w  okresie  48  miesięcy  od  dnia  zestawienia 

i 

uruchomienia Usługi typu A. 

Dowód O1: ogłoszenie o zamówieniu oraz fragment SIWZ w postępowaniu na zakup 

usług  transmisji  danych  dla  jednostek  organizacyjnych  prokuratury 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową, rozdział IV. 

Z  kolei  w  przypadku

,  w  którym  działający  zgodnie  z  przepisami  Pzp  zamawiający 

decyduje  się  na  podanie  daty  dziennej  rozpoczęcia  realizacji  usług,  wyznacza  terminy 

realizacji 

zamówienia 

w 

realny 

sposób, 

umożliwiający 

wykonanie 

wszelkich 

prac 

przygotowawczych  nawet  w  przypadku  prowadzenia  długiego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  przykładowo  przywołał  postępowanie  na  świadczenie  usług  transmisji 

danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego 

Lasy  Państwowe  i  jego  449  jednostek  organizacyjnych  przeprowadzone  przez 

Dyrekcję Generalną Lasów Państwowych. SIWZ dla tego postępowania opublikowany został 

30  kwietnia  2018  r.,  zaś  termin  realizacji  zamówienia  został  ustalony  dopiero  na  dzień 

19 listopada  2019  r.,  co  pozwala  na  odpowiednie  przygotowanie  wykonawcy  do  realizacji 

u 

sług. 

Dowód O2: ogłoszenie  o  zamówieniu  oraz  fragment  SIWZ  w  postępowaniu  na 

świadczenie  usług  transmisji  danych  IP  VPN  (MPLS)  z  dostępem  do 

Internetu  dl

a  Państwowego  Gospodarstwa  Leśnego  Lasy  Państwowe, 

rozdział IV. 

R

ozwiązanie  przyjęte  przez  Zamawiającego  w  tej  sprawie  narusza  nie  tylko  art.  29  

ust.  1  Pzp,  p

rzez  brak  możliwości  ustalenia  w  jakim  okresie  po  dniu  zawarcia  umowy 

wykonawca  będzie  miał  obowiązek  rozpocząć  świadczenie  usługi,  przez  co  termin  ten  nie 

został  określony  w  sposób  jednoznaczny,  ale  również  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji 

Wykonawcę  O  –  dotychczasowego  wykonawcę  przedmiotowej  usługi,  utrudniając  tym 

samym  uczciwą  konkurencję  (art.  29  ust.  2  Pzp)  oraz  naruszając  zasadę  uczciwej 

konkurencji i 

równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). 

W odniesieniu do zarzutu wadliwie sformułowanych kryteriów oceny ofert Odwołujący 

stwierdził,  że  nie  ma  wiedzy  o  zamiarach  Zamawiającego,  jakie  związane  są  z  takim,  

a nie innym sformułowaniem kryteriów oceny ofert (co wynika z niejednoznacznego sposobu 

sformułowania  kryteriów  i  opisu  przyznawania  punktów).  Sformułowanie  kryteriów  jest  tak 

dalece  nieprecyzyjne,  że  wykonawca  nie  posiada  wiedzy  nie  tylko  na  temat  sposobu 

przyznawania  punktów  w  tych  kryteriach,  ale  również  na  temat  oczekiwanego  sposobu 

przygotowania  oferty  w  odniesieniu  do  dokumentów  podlegających  ocenie  w  ramach 

zaskarżonych kryteriów. Wykonawca nie jest również w stanie wydedukować z treści SIWZ 

intencji Zamawiającego w tym zakresie. 

Odwołujący  przytoczył  następnie  szczegółowo  swoje  oczekiwania  względem 

postanowień SIWZ regulujących przedmiotową materię – Rozdział I pkt 7.2.1. i 7.2.2. 

W kwestii wymogu zmian lokalizacji miejsc 

świadczenia usługi Odwołujący podkreślił, 

że dobre praktyki stosowane przez zamawiających publicznych w odniesieniu do obowiązku 

i 

rozliczenia przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji polegają m.in. na: 

obowiązku  przeniesienia  świadczonej  usługi  do  innych  lokalizacji,  wyłącznie  gdy 

istnieją warunki techniczne do świadczenia usługi w nowej lokalizacji 

D

owód O3: zmiana  treści  SIWZ  z  dnia  20  kwietnia  2018  r.  dokonana  przez 

zamawiającego 

w 

postępowaniu 

na 

dostawę, 

wdrożenie,  

migrację  z  obecnie  wykorzystywanej  sieci  oraz  utrzymanie  w  pracy 

operacyjnej sieci WAN dla IMGW-PIB (pkt 1.1., 1.4.); 

Dowód O4: fragment  SIWZ  na  świadczenie  usług  transmisji  danych  IP  VPN 

(MPLS)  z  dostępem  do  Internetu  dla  Państwowego  Gospodarstwa 

Leśnego Lasy Państwowe, str. 68, § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy. 

obowiązku przeniesienia usługi do nowej lokalizacji w terminie nie dłuższym niż 6 

miesięcy od daty zgłoszenia o przeniesieniu lokalizacji przez zamawiającego 

Dowód O5: fragment  SIWZ  na  świadczenie  usług  transmisji  danych  IP  VPN 

(MPLS)  z  dostępem  do  Internetu  dla  Państwowego  Gospodarstwa 

Leśnego Lasy Państwowe, str. 68, § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy. 

3.  ograniczeniu  liczby  przenoszonych  lokalizacji  do  5%  wszystkich  lokalizacji 

(wyłącznie  w  takim  przypadku  przeniesienie  dokonywane  było  bez  zmiany 

wynagrodzenia wykonawcy) 

Dowód O6: fragment  SIWZ  na  świadczenie  usług  transmisji  danych  IP  VPN 

(MPLS)  z  dostępem  do  Internetu  dla  Państwowego  Gospodarstwa 

Le

śnego Lasy Państwowe, str. 68, § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  odwołującego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca 

T-SYSTEMS 

POLSKA 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  

wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie 

przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła  o  dopuszczeniu  ww.  wykonawcy  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego I zawarte w odwołaniu, odpowiedzi 

na  odwołanie  i  piśmie  procesowym  Odwołującego,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 

179  ust.  1  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Tym  samym  Izba  nie  podzieliła  argumentacji 

Zamawiającego,  zgodnie  z  którą  Odwołujący  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia, 

pon

ieważ  kwestionowane  postanowienia  SIWZ  nie  uniemożliwiają  mu  złożenia  oferty 

w 

Postępowaniu.  Stanowisko  takie  jest  niezasadne,  ponieważ  nie  uwzględnia  okoliczności, 

że przesłanki  interesu  należy  upatrywać  nie  w  stworzeniu  sobie  możliwości  złożenia  oferty 

w 

ogóle,  a  w  zapewnieniu  konkurowania  z  innymi  wykonawcami  w  porównywalnych 

warunkach. Podobnie należało ocenić argumentację Zamawiającego o braku wykazania po 

stronie  Odwołującego  szkody,  która  na  etapie  kwestionowania  postanowień  SIWZ  może 

mieć, zgodnie z przywołaną regulacją, charakter potencjalny i wyrażać się utratą możliwości 

uzyskania korzyści z realizacji zamówienia. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści:  SIWZ  (z  uwzględnieniem  jej 

wyjaśnień  i  zmiany  z  12  lipca  2018  r.)  oraz  dokumentów  przedstawionych  przez 

Odwołującego na rozprawie. Skład orzekający stwierdził na ich podstawie, że stan faktyczny 

sprawy (brzmienie 

kwestionowanych w odwołaniu postanowień SIWZ) nie jest sporny. 

Postępowanie  odwoławcze,  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 

91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, podlegało umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 4a 

Pzp, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.  

Izba  wyraża  zapatrywanie,  że  ocena  zgodności  postanowień  SIWZ  dokonywana  w 

toku  postępowania  odwoławczego  nie  może  abstrahować  od  sformułowanych  w  odwołaniu 

żądań  odnoszących  się  do  ich  treści.  Zauważyć  należy,  że  w  pewnych  przypadkach  Izba, 

uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp), 

nie  będąc  jednocześnie  związana  żądaniami  odwołania,  może  orzec  inaczej  niż  wnosił 

odwołujący  lub  nakazać  zamawiającemu  wykonanie/powtórzenie  czynności  nieobjętej  w 

ogóle  żądaniem  odwołania.  Sytuacje  takie  występują  jednakże  na  etapie  oceny  

i wyboru najkorzystniejszej oferty, przy 

czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie 

wprost  wynika  z  przepisów  obowiązującego  prawa  (które  nakazują  np.  wezwanie  do 

uzupełnienia,  poprawienie,  czy  odrzucenie  oferty,  bądź  wykluczenie  wykonawcy,  etc.). 

Odmiennie,  zdaniem  składu  orzekającego,  jest  w  przypadku  treści  postanowień  SIWZ, 

których dalsza  kreacja  poza żądaniem  wskazanym  w  odwołaniu  winna  doznawać 

ograniczeń.  Przyjęcie odmiennego  zapatrywania  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której 

odwołanie  byłoby  tylko  sygnalizowaniem  zarzutów  i  żądań,  które  następnie  byłyby 

dopracowywane,  czy konkretyzo

wane  na  rozprawie.  Sformułowane  w  odwołaniu  żądania 

muszą  być  na  tyle  precyzyjne,  aby  przy  uwzględnieniu  odwołania  możliwe  było  nakazanie 

z

amawiającemu  dokonania  konkretnej,  a  nie  blankietowej  zmiany  zakwestionowanych 

postanowień  SIWZ.  Wyrok  Izby  nie  powinien  pozostawiać  wątpliwości  co  do  zakresu 

koniecznych  w  jej  ocenie  zmian,  a  nadto  nie  powinien  rodzić  wątpliwości  interpretacyjnych 

skutkujących dowolnością w sposobie jego wykonania. 

W konsekwencji, skład orzekający uznał, że dokonana przez Zamawiającego 12 lipca 

2018  r.  zmiana  postanowień  SIWZ  odnoszących  się  do  kwestii  pozacenowych  kryteriów 

oceny  ofert,  czyni  zadość  żądaniu  Odwołującego,  który  domagał  się  wskazania  zasad 

przyznawania  wykonawcom  punktów  oraz  podania  informacji,  które  mają  znaleźć  się  w 

ocenianych  dokumentach.  W  przekonaniu  Izby  modyfikacja  SIWZ 

powoduje,  że  opis 

kryteriów  jest  jednoznaczny  i  zrozumiały,  a  nadto  pozwoli  Zamawiającemu  na  weryfikację 

informacji  podlegających  ocenie,  do  czego  referował  Odwołujący  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2d Pzp. 

Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za nieuzasadnione. 

Tytułem  wprowadzenia  skład  orzekający  wskazuje,  że  zasady  konstruowania 

opisu 

przedmiotu zamówienia określone w art. 29 ust. 1 Pzp mają na celu skonkretyzowanie 

potrzeb  zamawiającego  w  taki  sposób,  aby  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  nie  mieli  wątpliwości  co  do  kształtu  i  zakresu  oczekiwanego  od  nich 

świadczenia.  

Do  potrzeb  zamawiającego,  choć  w  innym  ujęciu,  referuje  również  przepis  art.  29 

ust. 

2  Pzp.  W  jego  świetle  zamawiający  powinien  opisać  przedmiot  zamówienia  z 

uwzględnieniem  swoich  wymagań  i  celów,  do  których  osiągnięcia  dąży  udzielając 

zamówienia  publicznego,  a jednocześnie  w  taki  sposób,  aby  opis  potrzeb  zamawiającego 

bezprawnie  nie  dyskryminował  wykonawców.  Nie  oznacza  to  jednak,  jak  to  wielokrotnie 

stwierdzano  w 

orzecznictwie  KIO,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  umożliwiać 

złożenie  oferty  przez  każdego  wykonawcę  zainteresowanego  ubieganiem  się  o  udzielenie 

zamówienia,  czy być  w  równym  stopniu  dogodny  dla  wszystkich  konkurentów.  Jest  tak 

ponieważ  każdy  opis  przedmiotu  zamówienia  powoduje  ograniczenie  konkurencji,  wobec 

czego 

zapewnienie  równego  i  nieograniczonego  dostępu  do  zamówienia  wszystkim 

wykonawcom działającym w danym sektorze rynku nie jest możliwe. Najlepszym przykładem 

jest,  jak  w  tej  sprawie,  świadczenie  usług  o  charakterze  ciągłym.  W  takim  przypadku 

wykonawca  aktualnie  realizujący  zamówienie  uzyskuje  nad  konkurentami  przewagę 

wynikającą z doświadczenia nabytego w trakcie wykonywania umowy i jest to sytuacja, której 

wyeliminować  nie  sposób.  Nie  stanowi  to  jednak  wystarczającego  argumentu 

przemawiającego  za  zasadnością  zarzutu  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

sprzeczny z komentowanymi przepisami Pzp. 

W  zakresie  określonego  datą  dzienną  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  Izba 

nie  dopatrzyła  się  w  takim  jego  określeniu  naruszenia  wskazanego  w  petitum  odwołania 

przepisu  art.  29  ust.  1  Pzp.  Ocenić  zatem  należało,  czy  termin  ten  rzeczywiście  w 

nieuzasadniony  sposób  preferuje  dotychczasowego  wykonawcę  usług  stanowiących 

przedmiot zamówienia.  

W  tej  materii 

skład  orzekający  stwierdził,  że  argumentacja  Odwołującego, 

wskazująca na  szereg  czynności  przygotowawczych,  niezbędnych  do  prawidłowego 

świadczenia usługi, w szczególności przywołany w odwołaniu proces inwestycyjny związany 

z  projektowaniem  i  budową  infrastruktury  telekomunikacyjnej,  pomija  dwie  zasadnicze, 

zdaniem  Izby,  kwestie.  Po  pierwsze 

–  Zamawiający  w  jednym  z  załączników  do  SIWZ 

zamieścił  listę  adresową  biur  poselskich  („Wykaz  podstawowych  biur  poselskich”  – 

załącznik nr  3  do  SIWZ),  która  stanowić  będzie  niejako  punkt  wyjścia  do  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi.  W  konsekwencji  każdy  z  wykonawców  już  na  etapie  przygotowania 

oferty  ma  możliwość  sprawdzenia  w  odniesieniu  do  jakich  lokalizacji  konieczne  będzie 

ewentualne (nie jest to bowiem jedyny sposób zapewnienia możliwości świadczenia usługi) 

poniesienie  przez  niego  nakładów  inwestycyjnych  oraz  ustalenia  ich  rodzajów  i  wysokości, 

względnie  –  określenia  w  jaki  inny  sposób  możliwe  będzie  świadczenie  usługi  (np.  przez 

podjęcie rozmów z właścicielami istniejącej w budynkach infrastruktury telekomunikacyjnej).  

Wynikające  z  uzasadnienia  odwołania  stanowisko  wskazuje,  że  Odwołujący  nie  podjął 

jeszcze starań zmierzających do ustalenia rodzaju i wysokości nakładów, jakie  ewentualnie 

będzie musiał ponieść w związku z przygotowaniem do realizacji zamówienia, a nadto, że – 

w 

przekonaniu  Odwołującego  –  czynności  te  należy  podjąć  dopiero  po  uzyskaniu 

zamówienia. Zdaniem Izby takie rozumowanie jest nieuprawnione, ponieważ nic nie stoi na 

przeszkodzie  temu,  aby  Odwołujący  wykonał  je  przygotowując  ofertę,  a  koszty  z  tym 

związane wkalkulował w jej cenę. 

Po  drugie 

–  Odwołujący  nie  dostrzegł,  że  w  drodze  modyfikacji  postanowień  SIWZ  

z 

12  lipca  2018  r.  Zamawiający  wprowadził  dla  wykonawców  istotne  ułatwienie  w 

rozpoczęciu  realizacji  usługi,  przewidując  możliwość  świadczenia  jej  do  31  grudnia  2018  r. 

nawet w całości w oparciu o łączność radiową (argument z postanowienia Rozdziału II pkt 2 

ppkt  10)  lit.  a)  SIWZ  w  brzmieniu  uwzględniającym  wspomnianą  powyżej  zmianę).  W 

konsekwencji,  nawet 

jeśli  w  danej  lokalizacji  wykonawca rzeczywiście  będzie  zmuszony  do 

wybudowania własnej infrastruktury telekomunikacyjnej to czas na jej wykonanie, liczony od 

rozpoczęcia świadczenia usługi (najpóźniej 30 września br. – patrz Rozdział I pkt 9.2 SIWZ) 

do 

końca  roku  jest,  w  ocenie  składu  orzekającego,  wystarczający  do  przeprowadzenia 

procesu inwestycyjnego (sporządzenia dokumentacji, wykonania robót, itp.), a nadto jest de 

facto 

zbieżny z oczekiwaniem Odwołującego wynikającym z żądań odwołania. 

Jedynie  na  m

arginesie,  w  kwestii  poruszonego  na  rozprawie  około  30-dniowego 

terminu dostawy sprzętu niezbędnego do świadczenia usługi, Izba wskazuje, że Odwołujący 

swojego  twierdzenia  nawet  nie  uprawdopodobnił,  nie  wspominając  o  jego  udowodnieniu. 

Nawet gdyby jednak p

rzyjąć prawdziwość tego oświadczenia Odwołującego, to wskazywany 

przez niego termin nie jest uśrednionym czasem oczekiwania na wyprodukowanie i dostawę 

sprzętu,  a  obrazuje  jedynie  w  jakim  terminie  Odwołujący  może  sprzęt  taki  pozyskać. 

Nie 

można  zatem  wykluczyć,  że  w  przypadku  innego  wykonawcy  omawiana  kwestia 

przedstawiać się będzie zgoła odmiennie. 

W zakresie 

nałożenia na wykonawców obowiązku przenoszenia lokalizacji Izba dała 

wiarę  argumentacji  Zamawiającego,  odnoszącej  się  do  specyficznych  uwarunkowań  jego 

funkcjonowania.  Zauważyć  należy,  że  rzeczywistymi  beneficjentami  usługi  stanowiącej 

przedmiot  zamówienia  będą  w  przeważającej  części  (poza  jednym  stanowiskiem 

przewidzianym dla samego Zamawiającego) posłowie. Zamawiający trafnie wskazywał, że – 

z  jednej  strony 

–  nie  ma  wpływu  na  decyzję  posła  o  zmianie  lokalizacji  biura  poselskiego 

(miejsca,  w  którym  ma  być  świadczona  usługa  stanowiąca  przedmiot  zamówienia),  a  tym 

bardziej na wybór nowej siedziby, a z drugiej – że jego powinnością jest zapewnienie posłom 

dostępu do usługi, co związane jest z realizacją statutowego obowiązku Zamawiającego, a to 

stworzenia  technicznych  warunków  wykonywania  mandatu  posła.  Powyższa  sytuacja 

wpisuje  się,  zdaniem  składu  orzekającego,  w  wynikającą  z  art.  29  ust.  2  Pzp  przesłankę 

uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego,  czyniąc  zarzut  naruszenia  tego  przepisu 

nieuzasadnionym.  

Chybione było również twierdzenie o braku precyzji i dokładności (cech wymaganych 

od  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  mocy  art.  29  ust.  1  Pzp)  w  sposobie  skonstruowania 

opisywanych  wymogów.  W  tym  zakresie  Izba  wyraża  zapatrywanie,  że  Zamawiający 

możliwie najdokładniej opisał jakie są jego oczekiwania w sytuacji zmiany lokalizacji miejsca 

świadczenia  usługi.  Dalsze  uszczegółowienie  tych  wymogów  w  sposób  oczekiwany  przez 

Odwołującego  skład  orzekający  uznał  za  nieuzasadnione.  Oczywistym  jest,  że  skoro 

ewentualne  nowe  lokalizacje  biur  poselskich  nie  są  obecnie  możliwe  do  przewidzenia,  to 

może  zaistnieć  sytuacja,  w  której  przeniesienie  usługi  napotka  określone  trudności  w 

realizacji. Nie 

stanowi to jednak argumentu przemawiającego za rezygnacją z tego wymogu, 

jako  że  –  po  pierwsze  –  Zamawiający  nie  ograniczył  w  SIWZ  sposobów  zapewnienia  w 

takich  przypadkach  usługi  stanowiącej  przedmiot  zamówienia,  trafnie  wskazując  na 

roz

prawie, że możliwe są w tym zakresie różne rozwiązania, nie ograniczające się wyłącznie 

do  konieczności  wybudowania  przez  wykonawcę  w  nowej  lokalizacji  odpowiedniej 

infrastruktury  technicznej.  Po  drugie 

–  kwestionowane  postanowienia  SIWZ  stanowią, 

zdaniem 

składu  orzekającego,  wyraz  dopuszczalnego  ryzyka,  które  Odwołujący,  podobnie 

jak każdy inny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia (nawet podmiot aktualnie 

świadczący  usługi  będące  przedmiotem  zamówienia  nie  jest  w  stanie  przewidzieć  gdzie 

ewentu

alnie  będą  zlokalizowane  nowe  siedziby  biur,  bowiem  –  jak  wspomniano  –  jest  to 

suwerenna decyzja każdego posła), powinien oszacować i wkalkulować w cenę oferty. 

Izba nie podzieliła również wniosków Odwołującego płynących z przedstawionych na 

rozprawie  dowodów.  Przede  wszystkim  zauważyć  należy,  że  nie  potwierdzają  one, 

chociażby  w  odniesieniu  do  kwestii  określenia  terminu  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia 

(dowód  O1  i O2)  jakiejkolwiek  ugruntowanej  praktyki  w  tej  mierze.  Ponadto,  dowody  te 

potwierdzać  mogą  jedynie,  że  inni  zamawiający  mieli  w  odniesieniu  do  podobnych  usług 

różne potrzeby i oczekiwania, co nie powinno być wyznacznikiem oceny potrzeb i oczekiwań 

Zamawiającego w tej sprawie. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie  do jego  wyniku,  na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w oparciu  o  przepisy 

§ 5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972).  

Przewodniczący:   ……………………………………….