KIO 1338/18 POSTANOWIENIE dnia 24 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1338/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Jolanta Markowska   

Protokolant:      Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  17  lipca  2018  r.  i  24  lipca  2018  r.  

w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 

2018  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Konsorcjum  

w składzie -  Centrum Udostępniania  Dokumentów sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum)  oraz 

CPU  Service  sp.  z  o.o.,  ul.  Farbiarska  7A,  02  -  862  Warszawa  w 

postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 

00-567 Warszawa, 

A.  przy  udziale  wykonawcy: 

Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Równoległa  2,  02-235 

Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

w sprawie o sygn. akt KIO 1338/18 

po stronie zamawiającego, 

B.  przy  udziale  wykonawcy: 

IBM  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Krakowiaków  32,  02-255 

Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

w sprawie o sygn. akt KIO 1338/18 po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

dokonać  zwrotu  kwoty  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się 

o zamówienie: Konsorcjum w składzie - Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. 

(Lider Konsorcjum) oraz CPU Service sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02 - 862 Warszawa

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)  na niniejsze postanowienie - w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………. 

Sygn. akt: KIO 1338/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Ministerstwo  Sprawiedliwości  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  

o  udzieleni

e  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  w  przedmiocie 

„Opieka  serwisowa  Mainframe  i  bibliotek  taśmowych”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 czerwca 2018 r. pod nr 

2018/S  123-

279881.  Zamawiający  w  tym  samym  dniu  udostępnił  Specyfikację  Istotnych 

Warunków Zamówienia na własnej stronie internetowej. 

Konsorcjum  w  składzie  -  Centrum  Udostępniania  Dokumentów  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie  (Lider  Konsorcjum)  oraz  CPU  Service  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie 

wni

osło odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej Pzp, tj.: 

art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  naruszenie 

w  postępowaniu  zasady  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości, 

art. 14 Pzp w zw. z art. 6 k.c., poprzez naruszenia zasady swo

body umów i nadużycie 

przysługującego  Zamawiającemu  prawa  do  ukształtowania  wzoru  umowy  o  zamówienie 

publiczne, 

art. 29 i nast. Pzp, poprzez opisanie we Wzorze umowy 

postanowień utrudniających 

uczciw

ą konkurencję, a w szczególności art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 30 ust. 1-4 oraz ust. 7 

i ust. 9 pkt 2 Pzp, 

art.  36  ust  1  pkt  3  Pzp, 

poprzez  brak  opisu  przedmiotu  zamówienia  zawartego  

w Tomie III SIWZ - 

chyba, że Zamawiający potwierdzi, iż zaistniała sytuacja opisana w pkt III 

uzasadnienia niniejszego odwołania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania modyfikacji 

treści SIWZ, poprzez: 

a. 

zmianę  postanowień  Wzoru  umowy  stanowiącego  część  SIWZ  w  taki  sposób,  by 

uchylony został faktyczny nakaz uczestniczenia koncernu IBM w realizacji zamówienia, 

b. 

usunięcie  postanowień  §  3  pkt  20,  21,  22,  23,  24,  25,  26,  27,  29  Wzoru  umowy 

stanowiącego część SIWZ, 

c. 

zmianę postanowień § 3 ust. 7, 9, 23 (ewentualnie) i 28 Wzoru umowy stanowiącego 

część SIWZ. 

d. 

zmianę załącznika numer 2 do wzoru umowy,  

e. 

uzupełnienie  postanowień  SIWZ  o  opis  przedmiotu  zamówienia  -  chyba,  

że Zamawiający potwierdzi, iż zaistniała sytuacja opisana w pkt III uzasadnienia niniejszego 

odwołania. 

Odwołujący  wyjaśnił, że jest wykonawcą  w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, tj. ubiega 

się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia.  W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazanych 

przepisów  ustawy,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał 

uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia, a co najmniej 

zna

cząco  utrudnia  Odwołującemu  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia.  Jednocześnie, 

ponieważ  w  SIWZ  znajdują  się  postanowienia  zmuszające  do  zawarcia  odpłatnej  umowy  

z  podmiotem  trzecim, 

co  podnosi  możliwą  do  zaoferowania  cenę,  to  tym  samym  złożenie 

najkorzy

stniejszej  oferty  i  uzyskanie  zamówienia  może  okazać  się  niemożliwe. 

Uwzględnienie  odwołania  doprowadzi  do  zniesienia  postawionych  przez  Zamawiającego 

warunków w postaci obowiązku współpracy z Działem Wsparcia IBM (producenta). Ponadto, 

objęta  odwołaniem  czynność  Zamawiającego  prowadzi  do  możliwości  poniesienia  szkody 

przez  Odwołującego,  polegającej  na  uniemożliwieniu  Odwołującemu  złożenia  oferty, 

ubiegania się o zamówienie oraz uzyskania zamówienia.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  polegająca  na  świadczeniach  serwisowych 

(naprawczych) dla komputerów klasy mainframe i bibliotek taśmowych oraz asysty i wsparcia 

technicznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprowadził wymóg korzystania z usług 

koncernu IBM

, które są zbędne z punktu widzenia realizacji zamówienia, podwyższają koszt 

jego wykonania, preferują firmy powiązane z koncernem IBM i  - co najważniejsze - wymóg 

ten jest sprzeczny z prawem. 

Zamawiający  w  treści  Wzoru  umowy  wymaga,  aby  wykonawca  przyjął  na  siebie 

odpowiedzialność  za  działania  firmy  IBM  -  zastrzeżone  zgodnie  z  prawem  autorskim  do 

wyłącznej dyspozycji IBM. 

Nie ma wątpliwości i nie jest obecnie kwestionowane w doktrynie ani w orzecznictwie 

prawo  Zamawiającego  do  kształtowania  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (por. art. 36 Pzp). Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, specyfikacja musi zawierać 

opis przedmiotu zamówienia oraz istotne postanowienia umowy, ogólne warunki umowy albo 

wzór umowy. 

Obowiązująca  w  przedmiotowym  postępowaniu  Specyfikacja  Istotnych  Warunków 

Zamówienia w Tomie I. Rozdział 1, wskazuje: 

a. 

W pkt 5.1. odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, iż: „Przedmiotem zamówienia 

są  usługi  serwisu  dla  serwerów  Maiframe  i  bibliotek  taśmowych  posiadanych  przez 

Zamawiającego  oraz  asysty  lub  wsparcia  technicznego  dla  Zamawiającego  dedykowanych 

dla sprzętu. Opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Tomie II i III SIWZ.” 

SIWZ  zawiera Wzór  umowy,  choć  nie  jest  on  oznaczony  jako Tom  II.  -  Odwołujący 

przyjął,  iż  jest  to  omyłka  nie  mająca  wpływu  na  faktyczne  wymagania  Zamawiającego  - 

niezależnie od przyjętej systematyki i numeracji - wzór umowy istnieje i obowiązuje. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  wskazuje,  iż  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  (bip) 

ma  być  udostępniony  „nieograniczony,  pełny  i  bezpośredni  dostęp  do  dokumentów 

za

mówienia”  (tak:  pkt  1.3)  ogłoszenia).  Pozyskana z  tego  źródła SIWZ w  opisie zawartości 

SIWZ wymienia Tom III Opis przedmiotu zamówienia. Tom III jest przywołany także w treści 

pkt 5.1. Tomu I SIWZ. W rzeczywistości SIWZ dostępna w ww. miejscu nie zawiera Tomu III. 

Zawarty  w  SIWZ  Wzór  umowy  wraz  z  załącznikami  do  tej  umowy  stanowi  zbiór 

informacji i wymagań określających prawa i obowiązki wykonawcy w sposób adekwatny dla 

przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  zakłada,  iż  jest  to  omyłka  nie  mająca  wpływu  na 

faktyc

zne  wymagania  Zamawiającego,  czyli  opis  przedmiotu  zamówienia  ujęto  we  wzorze 

umowy. Działanie takie raczej nie jest praktykowane ale - zdaniem Odwołującego - może być 

uznane  za  poprawne.  Jeżeli  jednak  jest  inaczej,  to  Zamawiający  winien  usunąć  błąd  w 

szcz

ególności poprzez uzupełnienie SIWZ o brakujący Tom III i dlatego w petitum odwołania 

wskazano  na  naruszenie  art.  36  P

zp  i  konieczność  uzupełnienia  SIWZ.  Sytuacja  nie  ma 

jednak wpływu na niniejsze odwołanie, gdyż co do istoty dotyczy ono dostępnej treści SIWZ. 

b. 

W pkt 5.4. odnoszącym się do podwykonawstwa, iż: „a) Zamawiający nie wprowadza 

zastrzeżenia  wskazującego  na  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych  części  zamówienia,  b)  Zamawiający żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  części 

zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  i  podania  przez 

Wykonawcę firm podwykonawców.” 

Odwołujący  podniósł,  że  Prawo  zamówień  publicznych  daje  Zamawiającemu  prawo 

do  kształtowania  SIWZ,  ale  nie  jest  to  prawo  nieograniczone.  Zamawiający  ma  prawo  i 

obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia. Może tu wskazywać 

pożądane  parametry  i  funkcjonalności,  a  nawet  -  pod  pewnymi  warunkami  -  wskazać 

konkretny  produkt  (por.  art.  29  ust.  3  P

zp).  Zamawiający  nie  ma  jednak  prawa  narzucać 

wyk

onawcom kontrahentów i podwykonawców, nie może narzucać źródeł pozyskania rzeczy 

i  usług.  Działanie  takie  ingeruje  w  zasadę  swobody  umów  i  w  prawo  swobody  działalności 

gospodarczej  w  sposób  niedopuszczalny  Prawem  zamówień  publicznych  lub  jakimkolwiek 

innym 

aktem prawnym obowiązującym w Polsce. 

Z  przywołanego  pkt  5.4.  SIWZ  wynika,  iż  Zamawiający  nie  wymaga  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  co  oznacza,  iż  korzystanie  z 

podwykonawców  musi  być  swobodną  decyzją  wykonawcy.  Pogląd  ten  potwierdzają  inne 

postanowienia  SIWZ.  Klauzule  pkt  10  i  10.8  SIWZ  wyraźnie  wskazują  na  „zamiar” 

wykonawcy  co  do  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom,  a  zatem 

decyzja w tym zakresie winna być pozostawiona wykonawcom. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  polegająca  na  świadczeniach  serwisowych 

(naprawczych) dla komputerów klasy mainframe i bibliotek taśmowych oraz asysty i wsparcia 

technicznego.  Usługa  dotyczy  urządzeń,  które  nie  są  objęte  rękojmią  i/lub  gwarancją 

producenta, a zatem nie ma 

ograniczeń wynikających z art. 577§1 i nast. k.c., wywodzonych 

z dokumentu gwarancyjnego oraz art. 556 i nast. k.c.- 

wywodzonych z rękojmi. 

Zamawiający uznał, iż dla wykonania zamówienia wystarczającym jest dysponowanie 

dwoma serwisantami posiadającymi doświadczenie w postaci 12 miesięcznego świadczenia 

serwisu urządzeń klasy IBM Mainframe (tak: pkt 7 SIWZ). Zamawiający nie uznał zatem, iż 

współpraca  z  IBM  jest  warunkiem  realizacji  zamówienia,  ale  de  facto  wymaga  takiej 

współpracy, gdyż narzucił wykonawcom obowiązek współdziałania z Działem Wsparcia IBM 

(§  3  ust.  20 Wzoru  umowy  i  nast.).  Przy  aktualnym  brzmieniu  postanowień Wzoru  umowy, 

wykonawca, który nie będzie chciał lub nie będzie miał możliwości podjąć takiej współpracy 

będzie  pozostał  w  sprzeczności  z  umową  choć  jednocześnie  (w  ujęciu  rzeczowym)  będzie 

mógł ją wykonać w zakresie usuwania wad, asysty i wsparcia. 

I. 

Zarzuty szczegółowe. 

Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 7 Wzoru umowy Wykonawca zobowiązany jest do 

usunięcia awarii według swojej deklaracji z oferty jednakże nie później niż w ciągu 12 godzin. 

Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 9, wykonawca ma dokonać wymiany wadliwego elementu 

w terminie 7 dni.  

Postanowienia te są wzajemnie sprzeczne i zapisy wzoru umowy w tym zakresie winny być 

ujednolicone. 

Dodatkowo  liczenie  czasu  na  usunięcie  awarii  od  momentu  jej  wystąpienia  a 

nie od momentu jej zgłoszenia powoduje, że wywiązanie się z zobowiązań umownych może 

być niemożliwe, gdy Zamawiający zgłosi awarię po czasie przewidzianym dla jej usunięcia. 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  ust.  7  w  następujący  sposób:  „Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  usunięcia  awarii  sprzętu,  nie  później  niż  ..........  (zgodnie  z  ofertą,  nie 

dłużej  niż  12  godziny)  od  wysłania  zgłoszenia  o  awarii  sprzętu  i  oprogramowania.  Przez 

usunięcie  awarii  rozumie  się  doprowadzenie  sprzętu  do  stanu  w  którym  realizuje  on  swoje 

funkcje  użytkowe  dostępne  z  poziomu  systemu  operacyjnego  i  aplikacji.  Wymiana 

uszkodzonych  elementów  obniżających  parametry  niezawodnościowe  nastąpi  w  terminie 

określonym w punkcie 9". 

Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 9 Wzoru umowy Zamawiający wymaga: 

„Wykonawca  wymieni  sprzęt  lub  elementy  lub  podzespoły  sprzętu  wraz  z  niezbędnym 

oprogramowaniem  (udzielając  lub  zapewniając  udzielenie  licencji),  na  sprzęt  lub  elementy 

lub podze

społy sprzętu o takim samym lub lepszym standardzie i funkcjonalności niż sprzęt 

lub  elementy  lub  podzespoły  sprzętu  posiadanego  przez  Zamawiającego,  nowe 

(wyprodukowane nie wcześniej niż w 2015 r.), nieużywane, wolne od wad.” 

Wymaganie  użycia  części  nieużywanych  jest  nierealne.  Nawet  producent  firma  IBM 

dostarczając  urządzenia  czy  części  ze  swoich  magazynów  zawsze  zastrzega:  „Części 

sprzedawane  przez  IBM  mogą  być  częściami  nowymi  albo  częściami  używanymi  o  jakości 

części nowych z gwarancją jak za części nowe”. 

Odwołujący wniósł o wykreślenie z wzoru umowy słowa „nieużywane” 

Zgodnie  z  postanowieniami  §3  ust.  20 Wzoru  umowy,  wykonawca:  „W  ciągu  50  dni 

kalendarzowych  od  dnia  zawarcia  umowy  Wykonawca  przeprowadzi  test  zdalnego 

połączenia  sprzętu  do  Działu  Wsparcia  Technicznego  IBM.  Test  będzie  polegać  na 

wygenerowaniu i otworzeniu testowego zgłoszenia PMH w systemie RETAIN. ” 

Oczywistym jest, że aby przeprowadzić test połączenia samo połączenie musi istnieć. 

W konsekwencji, przed testem należałoby zawrzeć umowę z IBM - przedmiotem tej umowy 

byłoby  „wsparcie  techniczne”.  System  RETAIN  to  system  IBM,  w  którym  IBM  zbiera, 

przechowuje  i  odpłatnie  udostępnia  informacje  nt.  błędnego  działania  komputerów 

Mainframe. Zgłoszenie błędu do tego systemu to zgłoszenie PMH. 

Odwołującemu nie jest potrzebne takie odpłatne wsparcie, a gdyby założyć, iż nie jest 

on  w  stanie  samodzielnie  rozw

iązać  problemu,  to  Zamawiający  nie  może  wymagać,  aby 

wykonawca szukał wsparcia akurat w firmie IBM. Wykonawca winien mieć swobodę wyboru 

po

dmiotu,  który  mu  takiego  wsparcia  udzieli.  Poza  sporem  jest,  iż  opłaty  wymagane  przez 

IBM  są  jednymi  z  wyższych,  jeśli  nie  najwyższych  na  rynku.  Koszt  zawarcia  takiej  umowy 

oczywiście podwyższy cenę oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  zastąpienie  tego  zapisu  zapisem:  „PT  ciągu  50  dni 

kalendarzowych  od  dnia  zawarcia  umowy  Wykonawca  przeprowadzi  test  zdalnego 

połączenia  sprzętu  do  Systemu  zgłoszeń  wykonawcy.  Test  będzie  polegać  na 

wygenerowaniu  i  otworzeniu  testowego  zgłoszenia  awarii  w  systemie  serwisowym 

Wykonawcy.

” 

Zgodnie  z  postanowieniami  §3  ust.  21  Wzoru  umowy  wykonawca:  „W  ramach 

świadczonych usług serwisu Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do: 

portali  internetowych  producenta  sprzętu  zawierających  narzędzia  wsparcia 

elektronicznego.  W  szczególności  narzędzia  te  muszą  umożliwiać  przeszukiwanie  bazy 

wiedzy  producenta  dotyczącej  sprzętu  oraz  uzyskiwanie  informacji  o  zgłoszeniach 

serwisowych i statusie napraw; 

laboratoriów producenta sprzętu i oprogramowania sprzętu oraz  zlecanie wykonania 

modyfikacji  mikrokodów  oprogramowania  sprzętu,  jeżeli  jest  to  konieczne  dla  rozwiązania 

problemu technicznego; 

zmian  konstrukcyjnych  i  mikroprogramowych  producenta  sprzętu,  przy  czym 

Wykonawca oceni potrzeby ich implementacji w środowisku 

Zamawiającego  oraz  zaimplementuje  te  zmiany  w  przypadku  uzasadnionej  potrzeby,  za 

zgodą  Zamawiającego.  Usługa  musi  być  świadczona  w  sposób  nie  naruszający  praw 

autorskich producenta mikrokodów oprogramowania sprzętu, 

wsparcia producenta obejmujące m.in. dostęp do wsparcia z laboratoriów, fabryk oraz 

grup deweloperskich producenta urządzeń. ” 

Dostęp  do  usług  IBM  można  uzyskać  albo  poprzez  zawieranie  stałych,  albo 

długookresowych  umów  -  są  one  co  do  zasady  drogie  -  albo  poprzez  zlecanie  stosownej 

usługi  ad  hoc  wtedy  gdy  jest  to  potrzebne.  W  konsekwencji  można  zaobserwować 

prawidłowość polegającą na tym, iż podmioty doświadczone korzystają z opcji wsparcia  ad 

hoc - 

w efekcie koszty są niższe przy takiej samej jakości usługi. 

Narzędzia  wsparcia  elektronicznego,  o  których  mowa  w  §3  ust.  21  pkt  1  Wzoru 

umowy  mogą  ale  nie  muszą  być  pomocne  przy  wykonywania  zamówienia  -  zależy  to  od 

wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz sposobu świadczenia usługi. 

Skoro  wykonawca  odpowiada  za  należyte  wykonanie  umowy  to  musi  sam  określić 

czy  informacje  z  ,portali  producenta

”  są  mu  potrzebne  czy  nie,  gdyż  dostęp  do  tych  portali 

jest odpłatny. 

Przeszukiwanie bazy wiedzy 

nie jest celem samym w sobie, a zatem należy założyć, 

Zamawiający  ma  zamiar  do  wykorzystywania  stałego  dostępu  do  portali  internetowych 

producenta 

w  celu  nadzoru  nad  realizacją  zamówienia  (?).  Innymi  słowy  wykonawca  ma 

zapłacić koncernowi IBM za informacje, które nie są mu potrzebne dla należytego wykonania 

umowy.  Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do  usuwania 

awarii  w  sposób  opisany  w  bazach  IBM  (RETAIN),  a  jedynie  do  skutecznego  wykonania 

naprawy. 

Zamawiający  w  §3  ust.  21  pkt  2  wymaga  już  nie  tylko  dostępu  do  laboratoriów 

producenta ale zlecania producentowi  - czyli  IBM  - 

modyfikacji programów komputerowych. 

Także w tym przypadku wymóg taki jest zbędny. 

Postanowienia Wzoru umowy zawarte w §3 ust. 21 pkt 4 są zbędne z uzasadnieniem 

jak dotychczas. 

Zamawiający ukształtował umowę tak, że wykonawca jest odpowiedzialny za 

wykonanie  umowy  (vide 

§3  ust.  21  pkt  34,  35),  a  zatem  winien  być  odpowiedzialny  za 

sposób wykonania umowy, w tym za dobór podwykonawców. 

Umowa nakazuje wykonawcy zachowanie poufności (vide: §3 ust. 33 Wzoru umowy) 

a  jednocześnie  kwestionowane  postanowienia  umowy  nakazują  de  facto  ujawnienie  tych 

wrażliwych informacji koncernowi IBM baz jakiejkolwiek potrzeby. 

Zgodnie  z  postanowieniami  §3  ust.  22  Wzoru  umowy:  „Wykonawca  zapewni  stały 

dostęp osobom realizującym przedmiot umowy w imieniu Wykonawcy do międzynarodowych 

baz  danych  (RETA  IN),  które  zawierają  opisy  problemów,  jakie  wystąpiły  na  świecie  oraz 

opisy sposobów ich rozwiązania.” 

Żądanie  przedstawione  w  ww.  paragrafie  jest  zbędne  do  należytego  wykonania 

umowy.  To  wykonawca  odpowiada  za  wiedzę  i  doświadczenie  osób,  które  zostaną 

skierowane  do  r

ealizacji  zamówienia.  Zamawiający  nie  może  decydować  za  wykonawcę  z 

jakich  źródeł  wiedzy  i  od  jakich  dostawców  będzie  on  korzystał  przy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia tego postanowienia. 

Zgodnie  z  postanowienia

mi  §3  ust.  23  Wzoru  umowy:  „Jeżeli  w  trakcie  realizacji 

umowy  Zamawiający  lub  Wykonawca  stwierdzi  konieczność  zmiany  oprogramowania 

sprzętu  (w  tym  wewnętrznego  oprogramowania  i  mikrokodów),  za  realizację  tej  zmiany 

będzie odpowiedzialny Wykonawca”. 

Żądanie  przedstawione  w  ww.  paragrafie  jest  zbędne  do  należytego  wykonania 

umowy. 

Odwołujący  wniósł  o  wykreślenie  tego  punktu  lub  ewentualnie  modyfikację,  poprzez 

wykreślenie słowa „Zamawiający” i nadanie mu brzmienia: „Jeżeli w trakcie realizacji umowy 

Wykonaw

ca  stwierdzi  konieczność  zmiany  oprogramowania  sprzętu  (w  tym  wewnętrznego 

oprogramowania  i  mikrokodów),  za  realizację  tej  zmiany  będzie  odpowiedzialny 

Wykonawca

”. 

Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 24 Wzoru umowy: „Wykonawca jest zobowiązany 

stosować  procedury  eskalacyjne,  o  których  mowa  w  ust.  2  pkt  3.  Przy  rozwiązywaniu 

problemów o krytycznym znaczeniu Zamawiający zastrzega sobie prawo do bezpośredniego 

kontaktu z producentem sprzętu”. 

Prawo kontaktu Zamawiającego z producentem sprzętu jest oczywiste i nie podlega 

ograniczeniom. 

Zastosowanie  procedur  eskalacyjnych  wskazanych  w  §3  ust.  2  pkt  3  - 

umowy nie ma związku z prawami Zamawiającego do kontaktów z producentem. Treść tego 

postanowienia 

sugeruje,  że  wykonawca  jest  zobowiązany  do  zapewnienia  Zamawiającemu 

na własny koszt i ryzyko usług producenta. 

Odwołujący wniósł o wykreślenie tego punktu jako bezprzedmiotowego. 

Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 25, 26, 27 Wzoru umowy: 

„Wykonawca  wykona  aktualizację  mikrokodów  oprogramowania  sprzętu  nie  rzadziej 

niż raz na 90 dni kalendarzowych do wersji uzgodnionej z Zamawiającym. 

Harmonogram  wykonania  wszystkich  aktualizacji  mikrokodów  oprogramowania 

sprzętu  zostanie  uzgodniony  z  Zamawiającym  w  terminie  do  50  dni  kalendarzowych  przed 

przystąpieniem do ww. prac. 

W pr

zypadku wystąpienia problemów ze sprzętem, wynikających z przeprowadzonej 

aktualizacji  mikrokodów  oprogramowania  sprzętu  Wykonawca  niezwłocznie  wykona  powrót 

do poprzednich wersji i zapewni rozwiązanie problemów przed ponownym przystąpieniem do 

wykonania aktualizacji.

” 

Żądania  przedstawione  w  ww.  paragrafach  są  zbędne  do  należytego  wykonania 

umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia tego postanowienia. 

Zgodnie  z  załącznikiem  do  projektu  umowy,  Zamawiający  od  podmiotu  dotychczas 

realizującego  serwis  nie  wymagał  wprowadzania  poprawek  do  mikrokodów  -  od  początku 

posiadania tych komputerów  (ponad  trzysta oczekujących poprawek wskazuje  na  to,  że do 

tych  komputerów  poprawki  nie  były  nigdy  wprowadzone).  Skoro  przez  ponad  cztery  lata 

Zamawiający  obywał  się  bez  tych  poprawek  i  nie  powodowało  to  zaburzeń  w  użytkowaniu 

urządzeń,  to  w  pełni  potwierdza,  że  poprawki  te  są  zbędne  dla  poprawnego  użytkowania 

sprzętu. Co więcej (co Zamawiający sam potwierdza) wprowadzenie tych poprawek niesie za 

sobą istotne ryzyko wystąpienia problemów. 

Zgodnie  z  postanowieniami  §3  ust.  28  Wzoru  umowy  wykonawca:  „Wykonawca 

zapewni dla Zamawiającego wsparcie techniczne dla sprzętu obejmujące w szczególności: 

przeprowadzenie,  nie  rzadziej  niż  jeden  raz  na  90  dni  kalendarzowych,  analizy  w 

zakresie  uaktualnień  poziomu  firmware’u  (mikrokodów  oprogramowania  sprzętu),  analizy 

konfiguracji oprogramowania dla sprzętu, analizy logów oprogramowania sprzętu. Wynikiem 

analizy będzie raport (zwany dalej „Raportem z analizy”): a) dla maszyn Mainframe zBC12: 

z weryfikacji otwartych problemów, jeżeli takie istnieją, 

z weryfikacji poziomów zainstalowanych poprawek MCL oraz ich instalacji i aktywacji 

najnowszych wersji, 

z weryfikacji konfiguracji „ Scheduled operations ”, 

z weryfikacji poprawności funkcjonowania RSF, 

z weryfikacji statusu „Not in service required state” oraz „Dual power mode ”, 

z weryfikacji poprawności działania usługi call home, 

z  weryfikacji  logów  hardware  i kanałów maszyny,  a w  przypadku  nieprawidłowości  - 

potwierdzenie podjęcia odpowiednich działań; 

b) dla biblioteki taśmowej i ich podzespołów: 

z weryfikacji poziomów firmware i instalacji oraz aktywacji najnowszych wersji, 

ze sprawdzenia poziomów licznika błędów, 

z weryfikacji pracy robota, 

z weryfikacji poprawności działania usługi cali home, 

ze sprawdzenia, czy występują zgłoszone problemy, 

z weryfikacji testu opcją „ Control Unit Checkout ”, 

z  weryfikacji  dostępu  do  napędów  oraz  kanałów  do  Mainframe;  przy  czym  każdy 

Raport z analizy powinien przedstawiać stan sprzętu objętego umową; 

zweryfikowanie  poprawności  działania  sprzętu  po  wykonaniu  usługi  wsparcia 

technicznego  oraz  przedstawienie  Zamawiającemu  raportu  po  wykonanej  obsłudze 

serwisowej.  W  przedstawionym  raporcie  musi  znaleźć  się  stwierdzenie,  że  sprzęt  po 

wykonaniu u

sługi wsparcia jest sprawny. 

Do  wykonania  czynności  opisanych  w  niniejszym  ustępie  nie  jest  konieczne  zgłaszanie 

odrębnego wniosku przez Zamawiającego. ” 

Przywołane  postanowienie  ingerują  w  sposób  świadczenia  usługi  i  jednocześnie  są 

na  tyle  nieprecyzyjne

,  że  nie  sposób  ustalić  jakie  czynności  mają  być  wykonane,  by 

Zamawiający uznał należyte wykonanie umowy (w tej części). Przywołane postanowienia po 

raz kolejny wprowadzają wymóg współpracy z IBM i określają sposób tej współpracy, co jest 

w 

cenie odwołującego niedopuszczalne 

Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia tych postanowień SIWZ w całości albo co 

najmniej  w  zakresie, 

w  jakim  dotyczą one współpracy  z  IBM  (obsługi  i  wgrywania firmware 

(mikrokodów), realizacji funkcji „cali home”, funkcji RSF) 

10. Zgodnie z 

postanowieniami §3 ust. 29 Wzoru umowy: „Wykonawca zapewni techniczną 

pomoc  producenta  w  przypadku  napotkania  przez  Zamawiającego  problemów  przy 

instalowaniu  produktu  nie  wskazanego  w  Załączniku  nr  i  do  Umowy  lub  dotyczących 

właściwych metod instalacji i uaktualniania autonomicznych aplikacji.” 

Wykonawca  jest  odpowiedzialny  za  wykonanie  umowy.  Zakres  umowy  (w  ujęciu 

rzeczowym)  jest  tożsamy  z  przedmiotem  zamówienia.  Z  przywołanego  postanowienia 

wynika, iż Zamawiający nie musi konsultować z wykonawcą tego kiedy i jaki produkt będzie 

instalował.  Jednocześnie,  jeżeli  instalacja  ta  będzie  nieudana  to  wykonawca  ma  zapewnić 

wsparcie  producenta  nawet  wtedy,  gdy  sam  mógłby  rozwiązać  problem.  Wykonawca  ma 

zatem 

zapłacić  producentowi  za  rozwiązanie  problemu  wygenerowanego  przez 

Zamawiającego.  Tego  typu  odpowiedzialność  winna  być  przypisana  do  podmiotu,  który 

będzie  instalował  wskazany  produkt.  To  dostawca  winien  zapewnić  zgodność  nowego 

produktu  z  istniejącą  infrastrukturą.  Zamawiający  w  specyfikacji  i  umowie  z  potencjalnym 

dostawcą winien sobie zagwarantować, że to co będzie dostarczone będzie zgodne z tym co 

jest i nie zaburzy pracy istniejącej infrastruktury. 

Odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu. 

Zgo

dnie  z  Załącznikiem  numer  2  do  Wzoru  umowy  zatytułowanym  „raport....”,  w 

kolumnie „Zalecenie”  Zamawiający  określił  dodatkowe wymagania dla  wykonawcy  nie ujęte 

ani w SIWZ, ani w treści umowy: 

a.  „W  przypadku  podpisanej  umowy  serwisowej,  czynności  do  wykonania:  uruchomienie 

opcji "Proprietary Service State" aktualizacja poziomu poprawek mikrokodowych

”. 

Opcja  "Proprietary  Service 

State"  oznacza,  że  dane  urządzenie  jest  aktualnie 

serwisowane przez producenta sprzętu, czyli firmę IBM. Zamawiający w tym miejscu wprost 

wymaga aby usługa serwisu pogwarancyjnego była realizowana przez firmę IBM. 

Aktualizacja  poziomu  poprawek  mikrokodowych  - 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  jest 

wczytanych w jednym procesorze 349, 

a w drugim 354 poprawek. Biorąc pod uwagę liczbę 

poprawek emitowanych przez producenta oznacza to, że poprawki do tych maszyn nie były 

wczytywane nigdy. 

Zgodnie  z  informacją  zawartą  w  ww.  punkcie,  maszyny  były  objęte  serwisem 

producenta do 31 grudnia 2017. Informacje na temat poprawek są pobierane przez komputer 

tylko w trakcie trwania obowiązującej umowy serwisowej z producentem. Tak więc wskazane 

liczby poprawek to stan najpóźniej na dzień zakończenia obowiązywania umowy z IBM. Od 

roku  2014  (kiedy  Zamawiający  zakupił  komputery  będące  przedmiotem  serwisu  w  ramach 

niniejszego  z

amówienia  do  dnia  zakończenia  umowy  z  IBM  (31.12.2017)  uzbierało  się 

trzysta kilkadziesiąt poprawek, które nie zostały wczytane. Można więc domniemywać, że to 

producent  - 

firma  IBM  uznała  wczytywanie  poprawek  za  zbędne  i  niewłaściwe,  a  zatem 

niezasadnym jest wgrywanie tych poprawek obecnie. 

Od

wołujący wniósł o wykreślenie obydwu wskazanych wymagań. 

Producent serwerów będących przedmiotem serwisu ogłosił publicznie o zakończeniu 

sprzedaży  jakichkolwiek  opcji  (w  tym  mikrokodów)  do  tych  serwerów  z  dniem  31  grudnia 

2017.  Nie  ma  zetem  możliwości  legalnego  nabycia  na  rynku  (w  tym  od  producenta) 

żądanych przez Zamawiającego poprawek do mikrokodów. Jedynym podmiotem, który może 

legalnie (bez  naruszania praw  autorskich)  dostarczyć  nieoferowane na  rynku  do  sprzedaży 

poprawki  jest  tylko  i  wyłącznie  firma  IBM.  Poprawki  do  mikrokodów  -  o  ile  okażą  się 

potrzebne - 

winien zakupić samodzielnie Zamawiający w ramach odrębnego zamówienia „z 

wolnej  ręki”  u  producenta,  a  wgranie  tych  poprawek  i  pełna  odpowiedzialność  za  ich 

poprawność winna obciążać producenta - firmę IBM. Wykonawca nie ma prawnej możliwości 

ingerencji  w  mikrokody  -  jako  przedmiot  praw  autorskich  - 

tym  samym  nie  ma  żadnej 

możliwości podjęcia działań zaradczych, gdyby okazało się, że poprawki są wadliwe. 

W  dniu  12  lipca  2018  r.  (pismem  z  dnia  12  lipca  2018  r.)  wykonawca:  Comparex 

Poland  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w sprawie po stronie Zamawiającego oraz w dniu 13 lipca 2018 r. wykonawca 

IBM  Polska  Sp.  z  o.o. 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  również  po 

stronie  Z

amawiającego.  Obaj  wykonawcy  wnieśli  o  oddalenie  odwołania.  Przystąpienia 

zostały zgłoszone stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  13  lipca  2018  r.  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

pismo  (z  dnia  13  lipca  2018  r.) 

–  odpowiedź  na  odwołanie,  zawierające  oświadczenie 

Zamawiającego, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tym samym 

dniu Zamawiający zamieścił powyższe pismo na stronie internetowej. 

Żaden z  wykonawców,  którzy  zgłosili  przystąpienia do  postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu,  o którym  mowa  w  art.  186  ust.  5  Pzp,  tj. 

sprzeciwu wobec 

uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych 

w odwołaniu. 

W  powyższych  okolicznościach,  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie 

art. 186 ust. 3 Pzp, 

umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, uwzględniając 

w  szczególności  fakt,  że  uczestniczy  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpili  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  nie  wnieśli  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.  

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b 

Pzp oraz 

§ 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………………