KIO 2316/18 WYROK dnia 26 listopada 2018 r.

WYROK 

z dnia 26 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 r. w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2018  r.  przez  wykonawcę 

ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  Comparex  Poland  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Ministerstwo  Sprawiedliwości  z  siedzibą  w 

Warszawie  

przy  udz

iale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Centrum 

Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CPU SERVICE sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Ministerstwu  Sprawiedliwości  z  siedzibą  w 

Warszawie 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CPU SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 us

tawy Prawo zamówień publicznych; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Ministerstwo  Sprawiedliwości  z  siedzibą  w 

Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Comparex Poland sp. z o. o. z siedzibą w 

Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Ministerstwa  Sprawiedliwości  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Odwołującego kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście 

złotych)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Ministerstwo  Sprawiedliwości  w  Warszawie  prowadzi  na  podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 

ze  zm.;  dalej:  „ustawa  Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Opieka  serwisowa  Mainframe  i 

bibliotek taśmowych”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2018/S 123-279881 w dniu 29 czerwca 2018 r. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych 

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 31 października 2018r. 

poin

formował  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty,  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Centrum  Udostępniania  Dokumentów  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie oraz CPU SER

VICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub 

„Konsorcjum”). 

W  dniu  9  listopada  2018  r.  wykonawca  Comparex  Poland  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wobec zani

echania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, 

iż oferta obejmowała rażąco niską cenę; 

2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 

z  uwagi  na  niezgodność  jego  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

dalej: „SIWZ”); 

3)  art.  91  ust.  1  ustawy  poprzez  uznanie  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej 

pomimo zaistnienia podstaw do jej odrzucenia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

uchylenia czynności wyboru oferty Konsorcjum, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty 

Konsorcjum i wykluczenia Konsorcjum z p

ostępowania. 

Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1  pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 

89  ust.1    pkt  4  ustawy  Pzp 

w  związku z  art.  90  ust.2  ustawy  Pzp  wskazał,  iż  przedmiotem 

zamówienia jest serwis serwerów Mainframe oraz bibliotek taśmowych Zamawiającego oraz, 

że  Zamawiający  wielokrotnie  wzywał  Konsorcjum  do  wyjaśnień  w  obszarze  kalkulacji  ceny 

oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący wyjaśnił, że § 3 ust. 18 wzoru umowy na realizację przedmiotu zamówienia 

obejmuje  następujące  świadczenie:  „Wykonawca  dostarczy  wszelkie  części  zamienne  i 

materiały  do  naprawy  sprzętu,  które  są  niezbędne  do  jego  utrzymania  w  należytym  stanie 

technicznym  oraz  mikrokod

y  (oprogramowanie  układowe),  które  są  dostępne  i  zalecanych 

przez producenta sprzętu.”.  

Wskazał, że z pisma IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2018 r. Zamawiający 

pozyskał  informację,  iż  jedynym  źródłem  zaopatrzenia  wykonawcy  w  mikrokody  urządzeń 

będących przedmiotem zamówienia jest producent urządzeń (tj. IBM) reprezentowany przez 

IBM Polska Sp. z o.o., 

a udostępnienie mikrokodów następuje wyłącznie: 

1) w ramach gwarancji, lub 

2) umowy serwisowej (tj. 

umowy powierzającej IBM świadczenie usług serwisowych urządzeń 

w charakterze podwykonawcy), lub 

specjalnej  umowy  na  aktualizację  kodu  maszynowego  (umowa  SBA)  którą  z  IBM  może 

zawrzeć wyłącznie użytkownik urządzeń czyli Zamawiający. 

Odwołujący wskazał, że urządzenia objęte przedmiotem zamówienia nie są aktualnie 

objęte gwarancją producenta, zatem Konsorcjum nie może polegać na darmowym dostępie 

do  mikrokodów  jaki  przysługuje  Zamawiającemu  w  ramach  gwarancji.  Ponadto  zgodnie  z 

treścią oferty oraz wyjaśnień Konsorcjum z dnia 3 września 2018 r., 17 września 2018r. i 29 

października  2018  r.  Konsorcjum  zamierza  realizować  serwis  urządzeń  samodzielnie  co 

wyklucza  możliwość  posłużenia  się  IBM  jako  podwykonawcą.  Jednocześnie  wartość 

wynagrodzenia IBM Polska sp. z o.o. za sprawowanie takiego serwisu dla bibliot

ek taśmowych 

objętych zamówieniem wynosi 939.901,56 zł (1.156.078,91 zł brutto). Podkreślił ponadto, iż 

według jego wiedzy Zamawiający nie zawarł z IBM umowy SBA jak również zawarcie takiej 

umowy nie leży w obowiązkach Zamawiającego wynikających ze wzoru umowy zawartego w 

SIWZ. 

Wobec  powyższego  wyłącznym  źródłem  zaopatrzenia  Konsorcjum  w  mikrokody  dla 

bibliotek taśmowych jest IBM Polska Sp. z o.o. co wiąże się z koniecznością uwzględnienia w 

kalkulacji oferty Konsorcjum wynagrodzenia IBM Polska Sp

. z o.o. w kwocie 1.156.078,91 zł 

brutto.  

W ocenie Odwołującego w postępowaniu Zamawiający zobligowany był do odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp,  ponieważ  Konsorcjum 

składając  wyjaśnienia w  sprawie elementów kalkulacji  ceny  oferty  nie  udowodniło realności 

zaopatrzenia Konsorcjum  w  mikrokody  dla bibliotek taśmowych oraz  nie wskazało wartości 

zakupu  mikrokodów  dla  bibliotek  taśmowych  pozostając  przy  ogólnych  zapewnieniach 

Zamawiającego o objęciu ceną oferty mikrokodów - a tym samym Konsorcjum nie wywiązało 

się  ze  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodu  w  tym  zakresie.  Odwołujący  podkreślił,  że 

wykonawca ten w pkt III

.2 wyjaśnień z dnia 12 września 2018 r. wyjaśnił, iż koszt mikrokodów 

zawiera  się  w  kosztach  części  zamiennych,  co  oznacza,  iż  koszty  te  nie  zostały  w 

wyjaśnieniach  skonkretyzowane  co  do  kwot  i  co  oczywiste  Konsorcjum  nie  przeprowadziło 

dowodu  na  okoliczność  realności  wartości  pozycji  kosztowej  części  zamiennej  obejmującej 

części zamienne oraz serwis producenta. Odwołujący wskazał, że kwestia kosztu mikrokodów 

nie  została  wyjaśniona  w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  z  dnia  3  września  2018  r.  skoro 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum  o  wyjaśnienia  w  kwestii  mikrokodów  w  dniu  12 

września 2018 r. Zatem Zamawiający był obowiązany uznać niedostateczną jakość wyjaśnień 

Konsorcjum w dniu otrzymania wyjaśnień Konsorcjum z dnia 3 września 2018r. i odstąpić od 

kierowania  do  Konsorcjum  dalszych  wezwań.  Tym  samym  Konsorcjum  nie  obaliło 

domniemania rażąco niskiej ceny jakie ukształtowało się w wyniku skierowania do Konsorcjum 

pierwszego wezwania z art. 90 ust.  1a pkt 1 ustawy Pzp, 

co obligowało Zamawiającego do 

dorzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) w zw. z art. 90 ust. 2 ww. 

ustawy. 

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający winien dokonać oceny wyjaśnień Konsorcjum 

w kontekście informacji zawartych w pismach IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2018r., 

a także pisma Odwołującego z dnia 6 września 2018r. i dołączonych do niego pism IBM Polska 

Sp.  z  o.o.  z  dnia  29  sierpnia  2018  r. 

na  okoliczność  konieczności  uwzględnienia  kosztów 

zakupu  mikrokodów.  Zdaniem  Odwołującego  przyjęta  przez  Konsorcjum  metoda  kalkulacji 

ceny oferty: 

nie obejmuje w ogóle kosztu pozyskania mikrokodów,  

-  podana 

w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  wartość  części  zamiennych  nie  pozwala  na 

pokrycie kosztu zakupu wsparcia IBM Polska Sp. z o.o. w kwocie 1.156.078,91 zł brutto,  

koszt  zakupu  wsparcia  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  w  kwocie  1.156.078,91  zł  brutto 

powiększony  o  wartość  kosztów  kalkulacyjnych  oferty  Konsorcjum  wyspecyfikowanych  w 

wyjaśnieniach  Konsorcjum  (chociażby  pracy  specjalistów  Konsorcjum  )  przekracza  wartość 

oferty Konsorcjum w kwocie 1

.359.027 zł brutto. 

W  opinii  Odwołującego  powyższe  okoliczności  obligowały  Zamawiającego  do 

odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący z ostrożności podniósł, iż treść wzoru umowy stanowiącego załącznik do 

SIWZ nie ogranicza się do mikrokodów opublikowanych po dacie zawarcia umowy jak również 

nie wiąże obowiązku zmiany mikrokodu urządzenia jedynie z wystąpieniem awarii urządzenia. 

Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, powołał 

się  na  treść  §  3  ust.  18  wzoru  umowy  i  wskazał,  iż  przepis  ten  ustanawia  obowiązek 

zapewnienia przez wykonawcę wszystkich mikrokodów, które są dostępne i zalecane przez 

producenta sprzętu bez względu na datę wydania. Ponadto wskutek uznania przez producenta 

zaistnienia  wad  nowowydanej  wersji  mikrokodu  producent  może  zalecić  zastosowanie 

poprzedniej wersji mikrokodu. Jednocześnie wskazał, że § 3 ust.21 wzoru umowy przewiduje 

obowiązek  przeprowadzenia  przez  wykonawcę  procedury  powrotu  do  poprzedniej  wersji 

mikroko

du, czyli wydanej przed datą zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia. 

Obecnie w bibliotekach taśmowych zainstalowane są wersje mikrokodów wydane przed datą 

zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia (które oczywiście jeszcze nie nastąpiła) 

co  powoduje,  iż  w  sytuacji  opisanej  w  §  3  ust.  21  wzoru  umowy  Konsorcjum  w  ramach 

powyższej  procedury  będzie  obowiązane  do  zainstalowania  wersji  mikrokodów  wydanych 

przed  datą  zawarcia  umowy.  Tymczasem  Konsorcjum  w  wyjaśnieniach  z  dnia  17  września 

2018  r.  (pkt  III

.4)  oświadczyło,  że  „złożona  oferta  nie  zapewnia  dostarczenia  jakichkolwiek 

mikrokodów,  które  zostały  wydane  (udostępnione)  przez  producenta  przed  wejście  w  życie 

umowy.

”. 

Powyższe według Odwołującego oznacza, iż treść oferty Konsorcjum jest sprzeczna z 

treścią  wzoru  umowy  jako  elementu  SIWZ.  Konsorcjum  nie  zapewnia  bowiem  dokonania 

aktualizacji  mikrokodów  bibliotek  taśmowych  do  najbardziej  aktualnych  zalecanych  przez 

producenta. Co więcej z treści oświadczenia Konsorcjum z dnia 17 września 2018r. wynika, iż 

oferta nie obejmuje aktualizacji mikrokodów bibliotek do ich aktualnych wersji.  

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wobec wykazanych wyżej podstaw 

odrzucenia oferty Konsorcjum uznanie przez Zamawiającego jego oferty za najkorzystniejszą 

stanowiło naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  21  listopada  2018  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie w całości. 

W uzasadnieniu odniósł się do wyjaśnień Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny, 

które  objęte  zostały  przez  nie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  wskazał,  że  po  kompleksowej 

analizie  i  weryfikacji  złożonych  dokumentów  w  przedmiotowym  zakresie  doszedł  do 

przekonania,  że  oferta  złożona  przez  Konsorcjum,  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  co  do 

przedmiotu zamówienia, a tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4  Pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  Przystępujący  bezsprzecznie  udowodnił,  iż  cena 

zaproponowana  przez  niego  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Wyjaśnienia  wraz  z  dowodami 

dotyczyły  wskazania  kosztotwórczych  obszarów.  W  ocenie  Zamawiającego  w  pełni 

obejmowały wszelkie aspekty, które winny zostać objęte świadczeniem w ramach umowy, 

Odnosząc się kolejno do argumentacji, w jego ocenie błędnie zakwalifikowanej przez 

Odwołującego do obszaru rażąco niskiej ceny, a dotyczącej ewentualnego naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

iż treść oferty złożonej przez Konsorcjum nie odpowiada treści SIWZ 

w zakresie dotyczącym braku możliwości realizacji przez wykonawcę obowiązku zawartego w 

§  3  ust.  18  wzoru  umowy,  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  błędnie  poczytuje  za 

wymaganie 

Zamawiającego,  a  tym  samym  obowiązek  wykonawcy,  dokonywania  bieżącej 

aktualizacji  oprogramowania  sprzętu  i  dostarczenie  mikrokodów  w  ramach  realizacji 

przedmiotu umowy. Przytoczony 

§ 3 ust. 18 wzoru umowy zdaniem Zamawiającego nie może 

być  interpretowany  w  oderwaniu  od  innych  postanowień  umownych,  w  szczególności  w 

oderwaniu  od 

§  3  ust.  21.  Zamawiający  podkreślił,  iż  wykładnia  umów  wymaga  nie  tylko 

badania  jednego,  konkretnego  zapisu,  ale  analizy  całości  umowy.  Wskazane  jest  bowiem 

przyjmowanie takiego sens

u oświadczenia woli, które uwzględnia logikę całego tekstu. Nadto 

istotnego znaczenia nabierają wcześniejsze i późniejsze oświadczenia oraz zachowania, czyli 

tzw. kontekst sytuacyjny (tak: wvr. SA w Katowicach z 22 listopada 2013 r., V ACa 481/13, 

Legalis)

.  Zgodnie  z  ust.  21  jeżeli  w  trakcie  realizacji  umowy  tj.  świadcząc  usługi  serwisu 

polegające  na  naprawie  lub  wymianie  wszystkich  uszkodzonych  lub  nieprawidłowo 

działających  elementów  w  sprzęcie  wykonawca  stwierdzi,  iż  zachodzi  konieczność  zmiany 

oprogramo

wania sprzętu, to dopiero w takiej sytuacji zobowiązany będzie on do dostarczenia 

mikrokodów. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  dniu  6  września  2018  r.  Odwołujący  przesłał  do 

Zamawiającego  pismo,  wskazujące  w  jego  ocenie  na  brak  możliwości  prawidłowego 

spełnienia  świadczeń  serwisowych  opisanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  obszarze 

dostępności i dysponowania przez Konsorcjum mikrokodami. W związku z powyższym w dniu 

września 2018 r. Zamawiający działając zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zażądał od 

Konsorcjum wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. 

W dniu 17 

września 2018 r. w przesłanych przez Konsorcjum wyjaśnieniach wskazano 

iż „złożona oferta zapewnia mikrokody (wraz z uzyskaniem uprawnień do ich instalacji) w tym 

znaczeniu,  że  mikrokody  zostaną  pozyskane  i  zainstalowane  albo  zainstalowane  przez 

Konsorcjum CUD-

CPU sytuacjach określonych umową. Wykonawca zapewni mikrokody jeżeli 

ich  instalacja  będzie  konieczna  i  niezbędna  dla  usunięcia  awarii  serwisowanych  urządzeń. 

Koszty tak poj

ętych wymian mikrokodów są uwzględnione w cenach części.” 

Zamawiający  stwierdził,  iż  uzasadnienie  Odwołującego  w  obszarze  zarzutu  rażąco 

niskiej  ceny  i  braku  zgodności  przedmiotu  oferty  z  przedmiotem  zamówienia  opiera  się  na 

błędnym  założeniu,  iż  jedynie  podmiot  posiadający  autoryzację  bądź  bezpośrednio 

współpracujący  z  producentem  sprzętu  może  świadczyć  usługę  stanowiącą  przedmiot 

zamówienia. Zapisy determinujące udział producenta w realizacji zamówienia zostały usunięte 

z SIWZ 

jako ograniczające konkurencję oraz wprost naruszające art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w 

dniu 16 lipca 2018 r.  

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący powołując się w uzasadnieniu na 

pismo IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 20 

września 2018 r. i podkreślając, iż „jedynym źródłem 

zaopatrzenia  wykonaw

cy  w  mikrokody  urządzeń  będących  przedmiotem  zamówienia  jest 

producent  urządzeń  (tj.  IBM)”  oraz,  że  „wyłącznym  źródłem  zaopatrzenia  Konsorcjum  w 

mikrokody dla bibliotek taśmowych jest IBM Polska Sp. z o.o." zdaje się zaś pomijać informację 

zawartą w ww. piśmie, zgodnie z którą aktualizację mikrokodu do urządzeń IBM można nabyć 

również  od  niezależnych  dostawców  usług  serwisowych,  którzy  zawarli  z  IBM  umowy  o 

nabycie części zamiennych i aktualizacji kodu maszynowego. 

Argumentacja Odwołującego zawarta w treści uzasadnienia zdaniem Zamawiającego 

prowadzi  do  wniosku,  iż  Odwołujący  całkowicie  pomija  wpływ  zmian  dokonanych  w  treści  

umowy wskutek uwzględnienia odwołania Konsorcjum na realizację przedmiotu zamówienia, 

a więc odnosi je do nieaktualnych na dzień składania ofert obowiązków wykonawcy.  

Według Zamawiającego, Odwołujący błędnie podnosi, że wartość części zamiennych 

przyjęta  przez  Konsorcjum  dla  prawidłowej  wyceny  oferty,  nie  pozwala  na  realizację 

zamówienia. Argumentację w tym zakresie opiera na oświadczeniu IBM Polska Sp. z o.o. z 

treści którego wynika, iż koszty zakupu wsparcia producenta urządzeń (IBM Polska Sp. z o.o.) 

są  znacznie  wyższe.  Taka  argumentacja  nie  znajduje  uzasadnienia  w  treści  SIWZ,  gdyż 

wymagania  w  stosunku  do  wykonawcy  nie 

nakładają  na  niego  obowiązku  bezpośredniej 

współpracy z producentem sprzętu i opierają się w głównej mierze na wiedzy i doświadczeniu 

personelu  wykonawcy. 

Ponadto  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  zgodnie  z  ogólnodostępną 

informacją w odniesieniu do sprzętu będącego w posiadaniu Zamawiającego, a co do którego 

Zamawiający oczekuje świadczenia usługi zgodnie z treścią SIWZ, producent z końcem 2016r. 

zaprzestał  jego  sprzedaży  a  z  końcem  2017  r.  zaprzestał  udostępniać  oprogramowanie 

wewnętrze (mikrokod) do tego sprzętu. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie wymaga od 

wy

konawcy bieżącej aktualizacji mikrokodu. 

Zamawiający zauważył ponadto, iż uwzględniając odwołanie Konsorcjum z dnia 9 lipca 

2018  r.  or

az  zmieniając treść  SIWZ  Zamawiający  pozostawił  wykonawcom  swobodę  co  do 

sposobu świadczenia usługi. Zamawiający bowiem dokonując zmiany treści SIWZ polegającej 

na: 

usunięciu postanowień § 3 ust. 25 i 26 Wzoru umowy w brzmieniu jak poniżej: 

„Wykonawca  wykona  aktualizację  mikrokodów  oprogramowania  sprzętu  nie  rzadziej 

ni

ż raz na 90 dni kalendarzowych do wersji uzgodnionej z Zamawiającym”,   

„Harmonogram wykonania wszystkich aktualizacji  oprogramowania sprzętu zostanie 

uzgodniony z Zamawia

jącym w terminie do 30 dni kalendarzowych przed przystąpieniem do 

ww. prac.

”. 

zmianę treści Załącznika nr 2 do umowy – „Raport z diagnostyki” poprzez usunięcie 

zaleceń  dotyczących  aktualizacji  mikrokodów  (obowiązująca  wersja  Raportu  z  diagnostyki 

znajdu

je  się  w  wersji  ujednoliconej  wzoru  umowy  stanowiącej  Załącznik  nr  1  do  pisma 

Zamawiającego z dnia 16 lipca 2018 r. – „Wyjaśnienia oraz zmiana treści SIWZ nr 1 z dnia 

16.07.2018 r.

”; 

zmianę treści SI WZ dotyczącą postanowień wzoru umowy, zawartych przez zmianą w 

§ 3 ust. 23 i 27 Wzoru umowy, po zmianie w ust. 21 wzoru umowy, w brzmieniu jak poniżej: 

21.  „Jeżeli  w  trakcie  realizacji  umowy  Wykonawca  stwierdzi  konieczność  zmiany 

oprogramowania sprzętu (w tym wewnętrznego oprogramowania i mikrokodów), za realizację 

tej  zmiany  będzie  odpowiedzialny  Wykonawca.  Usługa  musi  być  świadczona  sposób 

nienaruszający  praw  autorskich  producenta  mikrokodów  oprogramowania  sprzętu.  W 

przypadku wystąpienia problemów ze sprzętem, wynikających z przeprowadzonej aktualizacji 

mikrokodów  oprogramowania  sprzętem  Wykonawca  niezwłocznie  wykona  powrót  do 

poprzednich  wersji  i  zapewni  rozwiązanie  problemów  przed  ponownym  przystąpieniem  do 

wykonania  aktualizacji.  Harmonogram  wykonania  wszystkich  aktualizacji  mikrokodów 

oprogramowania 

sprzętu  zostanie  uzgodniony  z  Zamawiającym  w  terminie  do  30  dni 

kalendarzowych  przed  przystąpieniem  do  ww.  prac,  a  wykonanie  aktualizacji  nastąpi  po 

uzyskaniu akceptacji Zamawiającego.”. 

Powyższa  zmiana  wskazuje,  iż  zamiarem  Zamawiającego  jest  aby  to  Wykonawca 

stwierdzał,  czy  jest  konieczna  aktualizacja  oprogramowania  sprzętu  w  związku  z  realizacją 

usług serwisu będących przedmiotem umowy. 

Zamawiający  wskazuje,  że  argumenty  podniesione  w  odwołaniu  opierają  się  na 

błędnym przekonaniu Odwołującego, że realizacja przedmiotu umowy bez udziału firmy IBM 

nie jest możliwa, nie jest realna. Zamawiający wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego 

nie  wymaga

ł  zakupu  wsparcia  u  producenta  sprzętu.  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do 

świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami i wymaganiami 

zawartymi  w  SIWZ

,  w  tym  pozyskania  mikrokodów  jedynie  w  przypadkach  określonych 

umową.  Tym  samym  to  Wykonawca  będzie  w  myśl  §  3  ust.  21  samodzielnie  decydował  o 

konieczności aktualizacji mikrokodów. Tym samym źródło ich pozyskania pozostaje w gestii 

wykonawcy.  P

odkreślił,  iż  z  treści  pisma  z  20  września  2018  r.,  na  które  wskazuje  sam 

Odwołujący,  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  wskazało,  że  w  przypadku  konieczności  nabycia 

aktualizacji  mikrokodu  może  odbyć  się  to  nie  tylko  przez  nabycie  usługi  serwisowej 

bezpośrednio  od  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  ale  również  od  niezależnych  dostawców  usług 

serwisowych. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  Zamawiający 

zauważył, że Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu po raz kolejny powołuje się na § 3 ust. 

18 wzoru umowy. 

Zamawiający ponownie podkreślił, iż nie wymaga, jak twierdzi Odwołujący, 

zapewnienia przez wykonawcę wszystkich mikrokodów, które są dostępne i zalecane przez 

producenta.  

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 21 listopada 2018 r. wniósł o odrzucenie 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. 

Uzasadniając złożony wniosek wskazał, iż w toku postępowania w dniu 9 lipca 2018 r. 

złożył on odwołanie dotyczące zapisów wzoru umowy załączonego do SIWZ, wnosząc o: 

1) dokonanie modyfikacji postanowień wzoru umowy  stanowiącego część SIWZ w taki 

sposób  by  uchylony  został  faktyczny  nakaz  uczestniczenia  koncernu  IBM  w  realizacji 

zamówienia, 

2)  usunięcie  postanowień  §  3  pkt  20,  21,  22,  23,  24,  25,  26,  27,  29  Wzoru  umowy 

stanowiącego część SIWZ, 

3)  dokonanie  modyfikacji  postanowień    §  3  ust.  7,  9,  23  (ewentualnie)  i  28  Wzoru 

umowy stanowiącego część SIWZ”. 

Przystępujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13 lipca 2018 r. uwzględnił odwołanie 

w  całości,  a  obecny  Odwołujący  i  IBM  Polska  nie  złożyli  sprzeciwu,  w  konsekwencji  czego 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowieniem  z  dnia  24  lipca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1338/18 

umorzyła postępowanie. 

Przystępujący  stwierdził  więc,  że  dla  oceny  treści  wzoru  umowy  będącego  częścią 

SIWZ w niniejszym postępowaniu należy przyjąć, że Zamawiający zgodnie z treścią żądania 

wyrażonego  w  odwołaniu  i  na  skutek  uwzględnienia  tego  odwołania  uchylił  jakiekolwiek 

zobowiązania  do  uczestnictwa  koncernu  IBM  w  realizacji  zamówienia.  Dlatego  wszelkie 

wątpliwości  co  do  zapisów  umowy  muszą  zatem  być  interpretowane  w  taki  sposób,  iż 

Zamawiający nie wymaga udziału IBM w realizacji zamówienia. 

Tymczasem, jak wskazał Przystępujący, wszystkie zarzuty odwołania sprowadzają się 

do braku z

apewnienia przez Przystępującego udziału IBM w realizacji zamówienia. Zarzuty te 

dotyczą więc czynności (wybór najkorzystniejszej oferty) , którą Zamawiający wykonał zgodnie 

z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  dlatego  też  odwołanie  powinno  zostać  odrzucone  na 

podstawie ww. przepisu.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  złożone  w  trakcie  rozprawy,  ustaliła  i 

zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Przystępującego  co  do  istnienia  przesłanek  odrzucenia 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie odwołania 

dotycz

ącego czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu 

lub,  w  przypadku uwzględnienia zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Dostrzec  należy,  że  czynnością  do  wykonania  której  Zamawiający 

został zobligowany wskutek uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1338/18 był 

obowiązek  modyfikacji  treści  SIWZ  w  zakresie  wskazanym  w  odwołaniu.  Przedmiotowe  

odwołanie  dotyczy  natomiast  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  czyli  nowej  czynności  w 

postępowaniu.  Wskazać  należy,  że  wybór  najkorzystniejszej  oferty  oraz  nowe  okoliczności 

faktyczne i prawne n

ie były objęte zakresem poprzedniego odwołania, uwzględnionego przez 

Zamawiającego.  Tym  samym  nie  zostały  spełnione  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania  na 

p

odstawie wskazanego przez Przystępującego przepisu. 

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a 

zarzucane  naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować 

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła do  udziału w  postępowaniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się o 

udzielenie  zamówienia  -  Centrum  Udostępniania  Dokumentów  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

i  CPU  SERVICE  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszających  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba zważyła: 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3.  

Wskazać  należy,  że  kwestią  wymagającą  rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie  było 

ustalenie,  czy  wykonawcy  byli  zobligowani  na  moc

y  postanowień  wzoru  umowy  do 

dokonywania  aktualizacji  oprogramowania  sprzętu  i  dostarczania  mikrokodów  w  ramach 

realizacji zamówienia.  

Zgodnie z § 3 ust. 17 wzoru umowy podczas realizacji usługi serwisu, jeżeli będzie to 

konieczne to po uzyskaniu zgody 

Zamawiającego, wykonawca dokona instalacji dostępnych i 

zalecanych  w  danym  czasie  ulepszeń  technicznych  sprzętu  w  celu  zapewnienia  jego 

poprawnego  działania  lub  podwyższenia  jego  wydajności.  Wykonawca  zainstaluje  także 

uaktualnienia  wewnętrznego  oprogramowania  sprzętu.  Stosownie  do  §  3  ust.  18  wzoru 

umowy, w

ykonawca dostarczy wszelkie części zamienne i materiały do naprawy sprzętu, które 

są  niezbędne  do  jego  utrzymania  w  należytym  stanie  technicznym  oraz  mikrokody 

(oprogramowanie  układowe),  które  są  dostępne  i  zalecanych  przez  producenta  sprzętu. 

Natomiast  zgodnie  z  ust.  21  ww.  §  3  wzoru  umowy,  jeżeli  w  trakcie  realizacji  umowy 

w

ykonawca  stwierdzi  konieczność  zmiany  oprogramowania  sprzętu  (w  tym  wewnętrznego 

oprogramowania i mikrokodów), za realizację tej zmiany będzie odpowiedzialny wykonawca. 

Usługa  musi  być  świadczona  w  sposób  nienaruszający  praw  autorskich  producenta 

mikrokodów  oprogramowania  sprzętu.  W  przypadku  wystąpienia  problemów  ze  sprzętem, 

wynikających  z  przeprowadzonej  aktualizacji  mikrokodów  oprogramowania  sprzętu 

w

ykonawca  niezwłocznie  wykona  powrót  do  poprzednich  wersji  i  zapewni  rozwiązanie 

problemów  przed  ponownym  przystąpieniem  do  wykonania  aktualizacji.  Harmonogram 

wykonania wszystkich aktualizacji mikrokodów oprogramowania sprzętu zostanie uzgodniony 

z Zamawiającym w terminie do 30 dni kalendarzowych przed przystąpieniem do ww. prac, a 

wykonanie aktualizacji nastąpi po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego. 

Wskazać należy, że Zamawiający pismem z dnia 12 września 2018 r. zwrócił się do 

Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o udzielnie wyjaśnień dotyczących 

treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał: „zgodnie z § 3 ust. 18 Wzoru Umowy Wykonawca 

ma dostarczyć wszelkie części zamienne i materiały do naprawy sprzętu, które są niezbędne 

do  jego  utrzymania  w  należytym  stanie  technicznym  oraz  mikrokody  (oprogramowanie 

układowe), które są dostępne i zalecane przez producenta sprzętu. W związku z powyższym 

Zamawiający  żąda  wyjaśnień  czy  złożona  oferta  zapewnia  Zamawiającemu  prawa  do 

aktualizacji  mikrokodów  dostępnych  i  zalecanych  przez  producenta,  które  zostaną 

opublikowane w okresie obowiązywania Umowy.” 

W odpowiedzi 

z dnia 17 września 2018 r., Przystępujący poinformował: „Odnosząc się 

bezpośrednio do zadanego pytania wyjaśniam: 

§ 3 ust. 18 Wzoru Umowy brzmi: „Wykonawca dostarczy wszelkie części zamienne i 

materiały  do  naprawy  sprzętu,  które  są  niezbędne  do  jego  utrzymania  w  należytym  stanie 

technicznym oraz mikrokody (oprogramowanie układowe), które są dostępne i zalecane przez 

producenta  sprzętu.”  Wzór  Umowy  nakłada  zatem  na  Wykonawcę  obowiązek  dostarczenia 

Zamawiającemu  mikrokodów,  które  są  dostępne”  -  tzn.  zostały  udostępnione  przez 

producenta. Nie nakłada jednak na Wykonawcę obowiązku nabywania licencji (uzyskiwania 

praw) 

na  te  mikrokody.  Żaden  punkt  wzoru  umowy  nie  nakłada  na  wykonawcę  takiego 

obowiązku,  a  wszystkie  punkty,  które  mogły  by  w  sposób  jawny  lub  domniemany  taki 

obowiązek na wykonawcę nałożyć zostały w wyniku uwzględnienia odwołania wykreślone. 

Złożona oferta zapewnia mikrokody (wraz z uzyskaniem uprawnień do ich instalacji) w 

tym  znaczeniu,  że mikrokody  zostaną pozyskane i  zainstalowane albo  zainstalowane przez 

Konsorcjum  CUD-

CPU  w  sytuacjach  określonych  umową.  Wykonawca  zapewni  mikrokody 

jeżeli  ich  instalacja  będzie  konieczna  i  niezbędna  dla  usunięcia  awarii  serwisowanych 

urządzeń. Koszty tak pojętych wymian mikrokodu są uwzględnione w cenach części. 

Złożona  oferta  nie  zapewnia  aktualizacji  mikrokodów  w  rozumieniu  „wykonanie 

modyfikacji programu” modyfikacje takie może wykonać dysponent praw autorskich lub osoba 

przez niego wskazana. 

Złożona  oferta  nie  zapewnia  dostarczenia  jakichkolwiek  mikrokodów,  które  zostały 

wydane (ud

ostępnione) przez producenta przed wejściem w życie umowy. Taki wymóg istniał 

w pierwotnej wersji wzoru umowy jednakże został wykreślony przez Zamawiającego w wyniku 

uznania odwołania.” 

Skład  orzekający  uwzględniając  powyższe  ustalenia,  jak  również  stanowiska  stron 

prezentowane  na  rozprawie

,  dowody  złożone  przez  Odwołującego  oraz  dokumentację 

postępowania  uznał,  iż  obowiązkiem  wykonawców  było  zapewnienie  Zamawiającemu 

mikrokodów,  które  są  dostępne  i  zalecane  przez  producenta.  Takie  oczekiwanie 

Zamawiającego  wynika  wprost  z  treści  żądania  wyjaśnień  od  Przystępującego,  cyt.  „czy 

złożona  oferta  zapewnia  Zamawiającemu  prawa  do  aktualizacji  mikrokodów  dostępnych  i 

zalecanych przez producenta”. 

Zgodnie  bowiem  z  wymogiem  zawartym  w 

§  3  ust.  18  wzoru  umowy,  wykonawcy 

zobowiązani  zostali  do  dostarczenia  Zamawiającemu  „dostępnych”  mikrokodów.  Skład 

orzekający  podziela  stanowisko  Odwołującego,  iż  Zamawiający  przy  tak  sformułowanym 

wymogu  nie  ograniczył  obowiązku  wykonawców  do  dostarczenia  mu  mikrokodów,  tylko  do 

tych 

które  zostały  wydane  po  zawarciu  umowy,  ale  oczekiwał  dostarczenia  również 

mikrokodów  wydanych  przed  zawarciem  umowy.  Wykonawca  miał  bowiem  obowiązek 

dostarczenia  mikrokodów,  które  zostały  udostępnione  przez  producenta  oprogramowania  i 

które  są  dostępne.  Odwołujący  wykazał  w  postępowaniu,  iż  obecnie  dostępne  są  aktualne 

zalecane przez producenta mikrokody, 

które wobec wyraźnego brzmienia ust. 18 winny zostać 

Zamawiającemu dostarczone, a tym samym oświadczenie Przystępującego zawarte w piśmie 

z  dnia  17  września  2018  r.,  iż  „złożona  oferta  nie  zapewnia  dostarczenia  jakichkolwiek 

m

ikrokodów, które zostały wydane (udostępnione) przez producenta przed wejściem w życie 

umowy

” powoduje, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z treścią § 3 ust. 18 wzoru 

umowy i w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Powyższe stanowisko składu orzekającego o obowiązku zapewnienia Zamawiającemu 

aktualizacji mikrokodów znajduje również potwierdzenie w § 3 ust. 17 wzoru umowy, zgodnie 

z  którym  jeżeli  podczas  realizacji  usługi  serwisu,  jeżeli  będzie  to  konieczne,  po  uzyskaniu 

zgody Zamawiającego wykonawca dokona instalacji dostępnych i zalecanych w danym czasie 

ulepszeń  technicznych  sprzętu  w  celu  zapewnienia  jego  poprawnego  działania  lub 

podwyższenia  jego  wydajności.  Wykonawca  zainstaluje  także  uaktualnienie  wewnętrznego 

oprogramowania sprzętu.  

W  ocenie  składu  orzekającego  z  powyższych  przepisów  wzoru  umowy,  wynika  w 

sposób  bezsprzeczny,  iż  na  wykonawcach  ciążył  obowiązek  zapewnienia  Zamawiającemu 

dostępu do aktualizacji posiadanego przez niego mikrokodu maszynowego. Okoliczność, iż 

Zamawiający usunął zapis w którym wymagał aktualizacji mikrokodów co 90 dni, czy przepis, 

w którym zawarty był harmonogram przeprowadzania aktualizacji oraz pozostawił wykonawcy 

decyzję,  kiedy  taka  konieczność  aktualizacji  zachodzi,  nie  powoduje,  iż  Zamawiający 

zrezygnował  z  wymagania  w  zakresie  dostarczenia  mikrokodów.  Tym  samym  wykonawca 

kalkulując  cenę  oferty  winien  był,  po  pierwsze,  przewidzieć  możliwość  dostarczania 

Zamawiającemu mikrokodów, a po drugie, winien był dokonać ich wyceny i wliczyć ich koszt 

do ceny ofertowej za wykonanie zamówienia.  

Izba  w  tym  zakresie  uznaje  za  zasadne  stanowisko  prezentowane  przez 

Odwołującego,  iż  dokonane  w  treści  SIWZ  zmiany  wyłączyły  jedynie  konieczny  udział  w 

dostarczeniu mikrokodów spółki IBM umożliwiając ich nabycie od innych podmiotów. Jednakże 

nie wyeliminowały one konieczności zapewnienia Zamawiającemu dostępu do mikrokodów. 

Zresztą  sam  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazywał,  że  jeżeli  wykonawca 

stwierdzi,  iż  zachodzi  konieczność  zmiany  oprogramowania  sprzętu,  to  dopiero  w  takiej 

sytuacji  zobowiązany  będzie  on  do  dostarczenia  mikrokodów  oraz,  że  aktualizację  do 

mikrokodu  do  urządzeń  IBM  można  również  nabyć  od  niezależnych  dostawców  usług 

serwisowych,  którzy  zawarli  z  IBM  umowy  o nabycie części  zamiennych i  aktualizacji  kodu 

maszynowego. 

Powyższe  stanowisko  Zamawiającego  w  ocenie  składu  potwierdza,  iż 

wykonawcy  zobligowani  byli  do  dostarczenia mikrokodów.  Zamawiający  wskazywał  jednak, 

inaczej niż Odwołujący, że ich nabycie może następować nie tylko wyłącznie od producenta, 

tj. spółki IBM, ale także od innych niezależnych dostawców.  

Powyższe stanowisko, jak wyżej wskazano znajduje wprost uzasadnienie w wezwaniu 

Zamawiającego, skierowanego do Przystępującego w dniu 12 września  2018r. w trybie art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp

, w którym wyraźnie oczekuje potwierdzenia, czy złożona oferta zapewnia 

Zamawiającemu  prawa  do  aktualizacji  mikrokodów  dostępnych  i  zalecanych  przez 

producenta, które zostaną opublikowane w okresie obowiązywania umowy, potwierdza, iż taki 

obowiązek istniał. 

S

kład orzekający Izby uznał, że w świetle § 3 ust. 18 i 21 wzoru umowy, dodatkowo 

wspieranych ust. 17 

wykonawca zobligowany był skalkulować ewentualne ryzyko związane z 

koniecznością dokonania takiej aktualizacji i posiadania wsparcia producenta.  

Zauważyć  także  należy,  iż  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że 

wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia 

zgodnie  z  warunkami  i  wymaganiami  zawartymi  w  SIWZ,  w  tym  pozyskania 

mikrokodów  w 

przypadkach  określonych  umową.  Zamawiający  pozostawił  w  gestii  wykonawcy  źródło  z 

którego w razie wystąpienia konieczności aktualizacji mikrokodów, wykonawca je nabędzie.  

W  konsekwencji 

skład  orzekający  uznał,  że  Przystępujący  oświadczając  w  piśmie  z 

dnia 17 września2018 r., iż „Złożona oferta nie zapewnia aktualizacji mikrokodów w rozumieniu 

„wykonanie  modyfikacji  programu”  (…);  „Złożona  oferta  nie  zapewnia  dostarczenia 

jakichkolwiek  mikrokodów,  przez  producenta  przed  wejściem  w  życie  umowy”  złożył  ofertę 

niezgodną  w  treścią  SIWZ,  dlatego  też  jego  oferta  winna  zostać  odrzucona  przez 

Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Nawet jeśli uznać, jak wskazał Przystępujący w odpowiedzi z dnia 17 września 2018r., 

iż „zapewni mikrokody jeżeli ich instalacja będzie konieczna i niezbędna dla usunięcia awarii 

serwisowanych urządzeń” to uwzględniając cenę oferty Przystępującego (ok. 1,3 mln zł) i koszt 

związany z zapewnieniem możliwości dokonywania aktualizacji mikrokodów wykazany przez 

Odwołującego (ok. 1 mln zł), to skład orzekający uznał, iż powyższe również potwierdza, że 

Przystępujący nie zapewnił aktualizacji mikrokodów maszyn. 

Odnosząc  się  w  tym  miejscu  do  stanowiska  Przystępującego  prezentowanego  na 

rozprawie  jak  również  zawartego  w  piśmie  z  dnia  17  września  2018  r.,  iż  „IBM  –  będący 

producentem  serwerów,  których  postępowanie  dotyczy  –  poinformował  o  zakończeniu 

sprzedaży  jakichkolwiek  opcji  (w  tym  mikrokodów)  do  tych  serwerów  z  dniem  31  grudnia 

r.”  to  podkreślić  należy,  iż  na  powyższą  okoliczność  Przystępujący  nie  przedłożył 

żadnego dowodu. Ponadto - co istotne - powyższemu twierdzeniu Przystępującego przeczą 

dowody złożone przez Odwołującego, tj. pismo IBM Polska sp. z .o.o. z dnia 7 września 2018 

r. oraz z dnia 19  listopada 2018 r., z którego wynika, że „dla bibliotek taśmowych  TS3500, 

nieobjętych gwarancją, istnieją tylko dwie możliwości legalnego pozyskania (…) aktualizacji 

lub poprawek mikrokodowych

”. Z pisma ww. firmy z dnia 29 sierpnia 2018 r. wynika ponadto, 

że spełnienie warunku wskazanego we wzorze umowy (§ 3 ust. 18) wymaga zakupienia w IBM 

bezpośredniego lub  poprzez  kanał  dystrybucyjny IBM  wsparcia serwisowego.  Ponadto  IBM 

wskazało,  iż  dla  obecnie  zainstalowanych  na  bibliotekach  taśmowych  TS3500  zalecane  są 

aktualnie przez producenta 

konkretnie wskazane przez Odwołującego wersje mikrokodów. Z 

powyższych  dowodów  wynika  więc,  że  producent  serwerów  nadal  dokonuje  aktualizacji 

mikrokodów znajdujących się w bibliotece taśmowej TS3500.  

Mając powyższe na uwadze skład orzekający uznał, iż Zamawiający naruszył przepis 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, iż nie 

spełniała ona wskazanych wyżej wymogów określonych we wzorze umowy stanowiącym tom 

nr 2 SIWZ.  

Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 

oraz art. 89 ust. 1 pkt 

4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wskazać należy, że Zamawiający 

oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 5 593 693,14 zł, która była tożsama z 

kwotą, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W postępowaniu 

oferty złożyło trzech wykonawców: 

1) oferta Odwołującego opiewała na kwotę brutto: 2 828 975,40 zł; 

2) oferta Przystępującego opiewała na kwotę brutto: 1 359 027,00 zł; 

3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex 

Sp. z o.o. Sp. k

. z siedzibą w Warszawie i More Blue Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

na kwotę brutto: 6 826 481,55 zł. 

W  zakresie  tego  zarzutu  Izba  wskazuje,  że  jego  rozpoznanie  nie  ma  wpływu  na  wynik 

rozstrzygnięcia Izby, gdyż spełnienie chociażby jednej ze wskazanych przesłanek odrzucenia 

oferty 

skutkuje odrzuceniem oferty jako całości. Jednakże zauważenia wymaga kwestia, że 

brak  zaoferowania  aktualizacji 

mikrokodów,  a tym  samym  brak  wyceny  istotnego  elementu 

treści  oferty  powoduje  niewątpliwie  niedoszacowanie  oferty  i  wystąpienie  sytuacji,  że 

zaoferowana cena nie pokryje kosztu prawidłowego wykonania zamówienia, a więc powoduje 

rażąco niską cenę oferty Przystępującego. Na potwierdzenie powyższego wskazać należy za 

Odwołującym, że koszt zapewnienia możliwości dokonywania aktualizacji mikrokodów, gdyby 

nabyć  je  od  formy  IBM  wynosi  około  1  ml  złotych.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że  koszt  takiego 

nabycia od innych autoryzowanych dostawców byłby niższy to i tak stanowiłby znaczą kwotę, 

którą trudno uznać, aby była zarezerwowana w cenie oferty Przystępującego, której cena netto 

oscylowała ok 1 ml złotych za wykonanie całości zamówienia, co stanowiło ok. 1/5 kwoty jaką 

Z

amawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Jednakże  podkreślić  należy,  że  pomimo  powyższego  stanowiska,  nie  przedłożono 

żadnego  dowodu  na  okoliczność  wykazania  wysokości  ceny  za  taką  usługę  w  ofercie 

Przystępującego i czy różni się ona od ceny wskazywanej przez Odwołującego. W związku z 

powyższym  Izba  dała wiarę  stanowisku Odwołującego,  że  Przystępujący  nie skalkulował  w 

cenie oferty koszt

ów związanych z koniecznością dokonywania aktualizacji mikrokodów, która 

wynikała z § 3 ust. 18 wzoru umowy. 

Tym samym skład orzekający uznał, że rację ma Odwołujący, iż Konsorcjum składając 

wyjaśnienia w sprawie elementów kalkulacji ceny oferty nie udowodniło realności zaopatrzenia 

Konsorcjum  w  mikrokody  dla  bibliotek  taśmowych  oraz  nie  wskazało  wartości  zakupu 

mikrokodów dla bibliotek pozostając przy ogólnych zapewnieniach Zamawiającego o objęciu 

ceną oferty mikrokodów. 

W konsekwencji 

Izba uznała, iż w kalkulacji ceny oferty Przystępujący pominął istotny 

czynnik kosztotwórczy, co powoduje, iż złożona przez niego oferta była ofertą z rażąco niską 

ceną i podlegała także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Okoliczność, 

iż  Zamawiający  pozostawił  wykonawcom  swobodę  w  decydowaniu  kiedy  przeprowadzenie 

takiej aktualizacji jest obowiązkowe nie miała natomiast wpływu na konieczność przewidzenia 

tej pozycji przy sporządzaniu oferty. 

Na marginesie Izba 

zauważa, iż pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli ofertę 

w  postępowaniu  nie  miała  wątpliwości  odnośnie  powyższego  wymogu,  dlatego  też  ceny 

złożonych przez nich ofert były cenami znacznie wyższymi. Ponadto w trakcie postępowania 

wprost wskazywali na 

obowiązek zawarcia umowy z producentem sprzętu, bowiem brak takiej 

umowy  skutkować  będzie  niemożliwością  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

postanowieniami SIWZ. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak sentencji orzeczenia. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący: ……………….…….….