Sygn. akt: KIO 1368/18
Wyrok
z dnia 30 lipca 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Członkowie:
Anna Osiecka
Aleksandra Patyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
lipca
roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 roku
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz oraz 2)
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk
Mazowiecki,
w
postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Mallena Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Grzybowska
Warszawa,
z
głaszającego swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4.6.
odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 ustawy z dnia
października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej:
ustawa o koncesji) w zw. z art. 353
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1
ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym w zw. z art.
3 ust. 2 ustawy o koncesji.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
oraz
2) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A.
z siedzib
ą w Mińsku Mazowieckim, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
oraz
2) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A.
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
1) Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
oraz
2) Zakładów Naprawczych Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na rzecz Kolei Mazowieckich - KM
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 56 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na
roboty budowlane lub
usługi (Dz.U. z 2016 r. poz. 1920) w zw. z art. 198a i 198b ustawy
z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….……….…….…………
Członkowie: ………………………………………...
…………………………………………
Sygn. akt: KIO 1368/18
U z a s a d n i e n i e
Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwane dalej:
„zamawiającym”) prowadzą postępowanie o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-
prywatnym dla przedsięwzięcia pn.: Zaprojektowanie i wybudowanie oraz eksploatacja hali
utrzymaniowo-
naprawczej pojazdów kolejowych w Sochaczewie (obejmująca świadczenie
usług w poziomie utrzymania P4). Przedsięwzięcie jest realizowane w modelu partnerstwa
publiczno-prywatnego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku
o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1834)
– zwanej
dalej
„ustawą o PPP”. Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o PPP do wyboru partnera
prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym
stosuje się przepisy ustawy z dnia
października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1920)
– zwanej dalej: „ustawą o koncesji” - w zakresie
nieuregulowanym w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 czerwca 2017 roku pod numerem 2017/S 104-208355.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 18 ust. 2 ustawy o koncesji.
W dniu 29 czerwca 2018 roku zamawiający przesłał do wykonawców – pocztą
elektroniczną – zaproszenie do złożenia oferty wraz z załącznikami.
W dniu 9 lipca 2018 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
oraz
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim (zwani dalej
łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych
z
przepisami czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na sformułowaniu treści
oraz sporządzeniu dokumentacji postępowania oraz opisu przedmiotu umowy, w zakresie
wskazanym w
odwołaniu, niezgodnie z przepisami ustawy o PPP oraz ustawy o koncesji,
prowadzących do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej
konkurencji oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości. Odwołanie zostało wniesione
w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący zarzucił zmawiającemu naruszenie:
1. art. 21 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27
w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1
ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez wadliwe,
nieproporcjonalne,
arbitralne
i niepoparte
jakimikolwiek
weryfikowalnymi
obiektywnymi danymi skonstruowanie przez z
amawiającego minimalnych wymagań
dotyczących obowiązków partnera prywatnego w zakresie współpracy z
zamawiającym w ramach umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej: umowy
o PPP), w tym granic oferty cenowej partnera prywatnego (pkt 22 z
ałącznika nr 2 do
z
aproszenia do składania oferty), wynikające z nieprecyzyjnego i niewyczerpującego
ustalenia przez z
amawiającego pełnego zakresu czynności utrzymaniowych dla
wszystkich pojazdów objętych zakresem przedsięwzięcia, które będą miały być
realizowane przez partnera p
rywatnego, a w konsekwencji również nieprecyzyjnego
i n
iewyczerpującego ustalenia rozmiarów kosztów tych czynności utrzymaniowych,
związane w szczególności z zaniechaniem przekazania i udostępnienia
przez z
amawiającego Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów nowego
taboru w liczbie 71 sztuk; dalszą konsekwencją powyższego jest również ustalenie,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia na obecnym etapie wadą,
która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o PPP - zarzut
zawarty w punkcie
4.1. odwołania;
2. art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji
w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji
poprzez
nieprecyzyjny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, opis przedmiotu umowy o
PPP,
polegający na zaniechaniu przekazania i udostępnienia wykonawcom
przez z
amawiającego informacji odnoszących się do pełnego zakresu czynności
utrzymaniowych dla wszystkich pojazdów objętych zakresem przedsięwzięcia,
które będą miały być realizowane przez wykonawcę (partnera prywatnego),
w
szczególności zaniechaniu przekazania i udostępnienia przez zamawiającego
Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów nowego taboru w liczbie 71
sztuk, co w konsekwenc
ji prowadzi do braku możliwości ustalenia ceny oferty i
złożenia oferty w postępowaniu przez wykonawców; powyższe stanowi również
naruszenie przez z
amawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania
wykonawców,
albowiem
zaniechanie
udostępnienia
przez
za
mawiającego opisanych wyżej informacji uprzywilejowuje w postępowaniu
wy
konawców będących producentami pojazdów, co do których DSU nie udostępnił
z
amawiający - wykonawcy ci posiadają z tego tytułu nieuzasadnioną i nieuprawnioną
przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w zakresie przygotowania i
skalkulowani
a oferty na potrzeby udziału w postępowaniu - zarzut zawarty w punkcie
4.2. odwołania;
3. art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji
w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji
poprzez
nieprecyzyjny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, opis przedmiotu umowy o
PPP,
polegający na zaniechaniu przekazania i udostępnienia wykonawcom
przez zamawi
ającego kompletnych informacji, parametrów technicznych i specyfikacji
oraz kompletnych Dokumentacji Systemu Utrzymani
a w odniesieniu do pozostałych
pojazdów objętych zakresem przedsięwzięcia (m.in. pojazdów ER75 oraz lokomotyw
i
wagonów produkcji firmy Bombardier), co w konsekwencji prowadzi do braku
możliwości ustalenia ceny oferty i złożenia oferty w postępowaniu przez
wykonawców, a nadto prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w postaci nieuzasadnionego uprzywilejowania
w p
ostępowaniu wykonawców będących producentami pojazdów, co do których
kompletnych informacji, specyf
ikacji oraz DSU nie udostępnił zamawiający -
wykonawcy ci
posiadają z tego tytułu nieuzasadnioną i nieuprawnioną przewagę
konkurencyjną nad innymi wykonawcami w zakresie przygotowania i skalkulowania
oferty na pot
rzeby udziału w postępowaniu - zarzut zawarty w punkcie 4.3.
odwołania;
4. art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji
w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji
poprzez
nieprawidłowy, nieproporcjonalny, a zarazem nieracjonalny w świetle
obowiązujących przepisów prawa, opis przedmiotu umowy o PPP, polegający
na
określeniu w § 38 ust. 2 projektu umowy o PPP (stanowiącego załącznik nr 1
do z
aproszenia do składania oferty z dnia 29 czerwca 2018 roku) możliwości
przedłużenia czasu trwania Okresu Inwestycyjnego w przypadku konieczności
uzyskania przez partnera prywatn
ego (wykonawcę) nowej decyzji o środowiskowych
uwaru
nkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia (decyzji środowiskowej),
przy
jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości uzyskania przedłużenia z tego
samego powodu, czasu trwania Okresu Przygotowawczego, mimo i
ż zgodnie z
tre
ścią art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu
informacji o
środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie
środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, wydanie decyzji
środowiskowej musi nastąpić przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, a
zatem w świetle treści § 1 pkt 41 i 42 oraz § 7 ust. 3 i 4 projektu umowy o PPP,
uzyskanie takiej decyzji musi nastąpić w czasie trwania Okresu Przygotowawczego
inwestycji, przypadającego przed rozpoczęciem Okresu Inwestycyjnego, wobec
czego uzyskanie nowej decyzji środowiskowej pozostaje bez znaczenia dla czasu
trwania Okresu Inwestycyjnego - - zarzut zawarty w punkcie
4.4. odwołania;
5. art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji
w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji
poprzez
nieprawidłowy, nieproporcjonalny, a zarazem nieracjonalny w świetle
obowiązujących przepisów prawa, opis przedmiotu umowy o PPP, polegający
na
określeniu w § 38 ust. 2 projektu umowy o PPP (stanowiącego załącznik nr 1
do z
aproszenia do składania oferty z dnia 29 czerwca 2018 roku) możliwości
przedłużenia czasu trwania Okresu Inwestycyjnego w przypadku konieczności
uzyskania przez partnera prywa
tnego (wykonawcę) nowej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia (decyzji środowiskowej),
przy
jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości uzyskania z tego samego
powodu przedłużenia czasu trwania Okresu Przygotowawczego, a także Okresu
Inwestycyjnego w przypadku konieczności uzyskania przez wykonawcę zmiany
istniejącej decyzji środowiskowej, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców poprzez dyskryminujące ukształtowanie sytuacji faktycznej i prawnej
tych wykonawców, których założony model realizacji przedsięwzięcia powodować
będzie konieczność zmiany decyzji środowiskowej w stosunku do tych wykonawców,
którzy takiego założenia nie przewidują albo przewidują jedynie uzyskanie nowej
decyzji środowiskowej - zarzut zawarty w punkcie 4.5. odwołania;
6. art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 ustawy o koncesji w zw. z art. 353
k.c.
w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1
ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez nieprecyzyjny i
niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, polegający na wskazaniu w § 2 ust. 5 i
6 projektu u
mowy o PPP (stanowiącego załącznik nr 1 do zaproszenia do składania
oferty z dnia 29 czerwca 2018 roku
), iż w przypadku wykonania przez partnera
p
rywatnego (wykonawcę) hali myjni szczotkowej do całorocznego mycia i osuszania
pojazdów z instalacją do rozmrażania wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zawarcia
przez
s
trony odrębnej umowy o korzystanie przez podmiot publiczny
(z
amawiającego) z hali myjni szczotkowej, podmiot publiczny „może zwolnić partnera
p
rywatnego z niektórych, wyraźnie przez niego oznaczonych obowiązków zawartych
w dalszych postanowieniach Umowy, dotyczących wykonania niniejszej Umowy”, co
wobec: (i)
ukształtowania zwolnienia z „określonych" obowiązków umownych jako
jedynie fakultatyw
nego, niewiążącego uprawnienia zamawiającego oraz (ii) braku
określenia konkretnego katalogu obowiązków umownych, z jakich następować będzie
(bądź będzie mogło nastąpić) zwolnienie wykonawcy, stanowi nadto naruszenie
zasad równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji, a także
zasad
y przejrzystości w działaniach zamawiającego poprzez umożliwienie
z
amawiającemu uznaniowego zwolnienia wybranego wykonawcy z dowolnych
ob
owiązków umownych, jak również stanowi zarazem wykorzystanie pozycji
dominującej zamawiającego jako podmiotu wszczynającego postępowanie i jego
uprzywilejowanej pozycji
względem wykonawcy - zarzut zawarty w punkcie 4.6.
odwołania;
7. art. 353
, art. 5 k.c. w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji
w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji
w zw. z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o PPP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy o PPP
poprzez wyk
orzystanie pozycji dominującej zamawiającego jako podmiotu
wszczynającego postępowanie i uprzywilejowanej pozycji zamawiającego
wobec
wykonawcy, polegające na określeniu w § 30 ust. 10 pkt 3 projektu
umowy o
PPP (stanowiącego załącznik nr 1 do zaproszenia do składania oferty z
dnia 29 czerwca 2018 roku
) rażąco zaniżonej i niewspółmiernej do rozmiaru szkody
kary
umownej, jaką podmiot publiczny (zamawiający) zobowiązany będzie uiścić
na rzecz partnera prywatnego (wykonawcy) w przypadku przekazania do naprawy P4
w danym roku mniejszej liczby p
ojazdów KM niż 25, tj. kary umownej w wysokości
50.000 zł za jeden pojazd KM nieprzekazany do naprawy P4 w danym roku zgodnie
z
§ 19 ust. 4 umowy o PPP, przy jednoczesnym wyłączeniu przez zamawiającego
w
§ 30 ust. 11 projektu umowy o PPP prawa partnera prywatnego do dochodzenia
od z
amawiającego odszkodowania w przypadku, gdy szkoda wyrządzona
przez z
amawiającego z tytułu niewykonania obowiązku umownego przewyższy
wysokość kary umownej; przedmiotowe działanie zamawiającego stanowi nadto
naruszenie za
sady równego traktowania wykonawców poprzez uprzywilejowanie
wykonawców przewidujących finansowanie inwestycji ze środków (aktywów)
własnych w stosunku do wykonawców korzystających z posiadanej zdolności
kredytowej w ten
sposób, iż ukształtowanie zasad odpowiedzialności finansowej
zamawiającego w opisanej wyżej sytuacji skutkuje brakiem gwarancji przychodu dla
wykonawcy, przy
jednoczesnym zwiększeniu ryzyka poniesienia przezeń straty w
związku z nieprzekazywaniem przez zamawiającego pojazdów do napraw P4,
co w
konsekwencji skutkuje zaniżeniem możliwości wykonawcy uzyskania zdolności
kredytowej dla przedsięwzięcia objętego postępowaniem - zarzut zawarty
w punkcie 4.7.
odwołania;
8. art. 31 ust. 1 i 2 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy
o
PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez ustalenie przez zamawiającego
terminu składania ofert w postępowaniu w sposób nieuwzględniający i
niedostosowany oraz
nieproporcjonalny do stopnia skomplikowania przedsięwzięcia
objętego postępowaniem oraz wymogów zamawiającego odnośnie przeprowadzenia
wizji lokalnej i przeprowadzenia inwentaryzacji,
jak również z pominięciem
przez
zamawiającego czasu niezbędnego dla wykonawców na sporządzenie oferty
w niniejszym p
ostępowaniu oraz przygotowania i pozyskania przez wykonawców
dokumentów, których przedłożenia wraz z ofertą wymaga zamawiający,
w tym w
szczególności
dokumentów
żądanych
przez
zamawiającego
na
potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finanso
wej wykonawców; ustalony przez
zamawiaj
ącego termin składania ofert prowadzi przy tym do nierównego traktowania
przez
zamawiającego
wykonawców
biorących
udział
w
postępowaniu,
poprzez
uprzywilejowanie wykonawców wykazujących spełnienie wymagań w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej za pomocą własnych środków (aktywów)
finansowych, przy jednoczesnym dyskryminującym traktowaniu wykonawców
wykazujących spełnienie wymagań w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
za
pomocą posiadanych środków (aktywów) finansowych oraz posiadanej zdolności
kredytowej, pomimo dopuszczenia przez z
amawiającego obydwu możliwości
w
zakresie wykazania zdolności ekonomicznej i finansowej - w konsekwencji,
działanie zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, jak również narusza ono zasadę
proporcjonalności - zarzut zawarty w punkcie 4.8. odwołania.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie
z
amawiającemu usunięcie nieprawidłowości opisanych powyżej, w
szczególności poprzez:
w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu ad. 4.1 nakazanie zamawiającemu
unieważnienia postępowania;
2. w przypadku nieuwzg
lędnienia przez Izbę zarzutu ad. 4.1:
a)
w stosunku do pojazdów nowego taboru w liczbie 71 sztuk: nakazanie
z
amawiającemu udostępnienia wykonawcom Dokumentacji Systemu Utrzymania
dla tych p
ojazdów; ewentualnie: w przypadku niemożności udostępnienia
przez z
amawiającego Dokumentacji Systemu Utrzymania dla tych pojazdów:
nakazanie zamawiającemu wyłączenia z zakresu przedsięwzięcia pojazdów
nowego taboru w liczbie 71 sztuk (w tym 55 i 6 pięcioczłonowych pojazdów
oraz 10
dwuczłonowych pojazdów);
b)
w stosunku do pozostałych pojazdów objętych zakresem przedsięwzięcia:
nakazanie z
amawiającemu udostępnienia wykonawcom kompletnych parametrów
technicznych i specyfikacji, w tym kompletnych Dokumentacji Systemu
Utrzymania tych p
ojazdów;
c)
zmiany § 38 ust. 2 projektu umowy o PPP poprzez dopuszczenie przedłużenia
czasu trwania Okresu Przygotowawczego w przypadku konieczności uzyskania
przez wykonawcę nowej decyzji środowiskowej lub zmiany decyzji
środowiskowej; ewentualnie: zmiany § 38 ust. 2 projektu umowy o PPP poprzez
dopuszczenie prz
edłużenia czasu trwania Okresu Inwestycyjnego również w
przypadku konieczności uzyskania przez wykonawcę zmiany decyzji
środowiskowej;
d)
zmiany § 2 ust. 6 zd. 2 projektu umowy o PPP poprzez zastąpienie słów
„może zwolnić" słowem „zwolni”, ewentualnie: nakazanie zamawiającemu
wskazania w § 2 ust. 6 projektu umowy o PPP enumeratywnego katalogu
prze
słanek czy sytuacji, w których zamawiający zwolni partnera prywatnego
z
określonych obowiązków umownych;
e)
zmiany § 2 ust. 6 projektu umowy o PPP poprzez enumeratywne wskazanie
zakresu obowiązków z jakich zwolniony będzie partner prywatny;
f)
zmiany § 30 ust. 10 pkt 3 projektu umowy o PPP poprzez określenie wysokości
kary umownej, ja
ką zobowiązany będzie zapłacić podmiot publiczny
na rzecz partnera prywatnego (wykonawcy) w przypadku przekazania do naprawy
P4 w danym roku mniejszej liczby p
ojazdów KM niż 25, w wysokości 33%
wartości naprawy P4 pojazdu KM nieprzekazanego do naprawy P4 w danym roku
zgodnie z § 19 ust. 4 umowy oraz zmiany § 30 ust. 11 projektu umowy o PPP
poprzez
wykreślenie zdania drugiego („Nie dotyczy kary, o której mowa
w ust. 10
pkt 3 powyżej");
g) dokonania modyfikacji tr
eści zaproszenia do złożenia oferty (oraz pozostałych
dokumentów postępowania) w zakresie terminu składania ofert i wyznaczenie
go
na dzień 15 października 2018 r.
Ponadto, odw
ołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony
na rozprawie oraz
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych
w
treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą,
na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wskazał, że przedmiot umowy o PPP, której dotyczy postępowanie,
stanowi m
iędzy innymi świadczenie przez partnera prywatnego na rzecz zamawiającego
(podmiotu p
ublicznego) usług w poziomie utrzymania P4 w stosunku do pojazdów KM
przekazanych partnerowi prywatnemu
przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił przy
tym, iż zakres czynności, jakie winny być zrealizowane w poziomie utrzymania P4,
wyznaczany jest
każdorazowo indywidualnie w stosunku do każdego modelu pojazdu przez
jego producenta i precyzowany jest on w tzw. Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU),
sporządzanej przez producenta każdego modelu pojazdu. Zatem, zakres tych czynności
nie
jest tożsamy dla wszystkich rodzajów pojazdów i jest on zawsze wyznaczany
sporządzonymi przez ich producentów indywidualnymi DSU. Odwołujący stwierdził,
że dokumentacja ta opisuje w sposób jednolity, spójny i wyczerpujący wszystkie etapy
i
czynności procesu utrzymania pojazdu szynowego, niezbędne do prawidłowego wykonania
czynności obsługowych i w zależności od wymagań producenta pojazdu może
niejednokrotnie przewidywać wymóg wykonania czynności ponadstandardowych, wymóg
zastosowania do
napraw szczególnego rodzaju wyposażenia lub oprzyrządowania, czy też
zastrzeżenie pewnego zakresu czynności do wyłącznej kompetencji producenta pojazdu. W
ocenie odwołującego, powyższe wymaga od podmiotu realizującego te naprawy poczynienia
dodatkowych, niekiedy znacznych
nakładów bądź inwestycji, a także wpływa na zakres
świadczenia wykonawcy czynności utrzymaniowych P4 i zakres kalkulacji, jakie zobowiązany
jest on poczynić w celu świadczenia tych usług. Odwołujący stwierdził, iż DSU dla pojazdów
objętych postępowaniem stanowi kluczowy dokument, umożliwiający wykonawcy ustalenie
i
ocenę faktycznego zakresu czynności, jakie zobowiązany będzie realizować
oraz
umożliwiający wycenę kosztów świadczenia takich usług, a w konsekwencji kalkulację
ceny ofertowej, jak i przygotowanie,
i złożenie oferty.
Odwołujący zauważył, iż opisany powyżej brak odnosi się również do 71 sztuk
pojazdów składających się na nowy tabor zamawiającego. Zamawiający nie tylko
nie
udostępnił DSU pojazdów, ale również nie udostępnił nawet ogólnego wykazu czynności
utrzymaniowych, jakich realizacji dla t
ych pojazdów będzie wymagał od partnera
prywatnego,
co powoduje, iż do chwili obecnej nieznany i niedookreślony jest zakres
świadczenia partnera prywatnego dla 71 nowych pojazdów. Odwołujący wskazał, że
harmonogram napraw na lata 2020-2038
przewiduje łącznie 877 napraw, w tym 142
naprawy obejmujące 71 nowych pojazdów (tj. 16,2%), zaś w latach 2020-2031, które są
uwzględniane przy ocenie ofert wykonawców w ramach kryterium „Cena” oraz przy ocenie
spełnienia minimalnych wymagań dotyczących obowiązków partnera prywatnego, łączna
liczba napraw to 587, w tym
93 naprawy obejmujące 71 nowych pojazdów (tj. 15,84%). Tym
samym, naprawy obejmujące 71 nowych pojazdów, stanowią istotną część całości usług
utrzymaniowych w poziomie P4.
Odwołujący podkreślił również, iż czynności względem
nowych
pojazdów mają istotny wpływ na wartość całego postępowania oraz na ceny przyjęte
przez z
amawiającego jako założone górne limity wynagrodzenia partnera prywatnego z
tyt
ułu świadczenia usług utrzymaniowych w poziomie P4 (pkt 22 załącznika nr 2 do
zaproszenia do
składania oferty). Ponadto, wedle wiedzy posiadanej przez odwołującego,
powstają one w znacznej części z komponentów produkowanych za granicą z nowych,
importow
anych części. Zdaniem odwołującego, powyższe świadczy o tym, że zamawiający
w sposób niewłaściwy i niezgodny z przepisami prawa opisał i ukształtował przedmiot
przedsięwzięcia oraz dopuścił się błędnego ukształtowania minimalnych wymagań
stawianych wykonawcy w odniesieniu do jego
obowiązków jako partnera prywatnego,
niepopartego jakimikolwiek
uzasadnionymi, weryfikowalnymi przesłankami odnoszącymi się
do przedmiotu umowy, w tym granic oferty cenowej.
Odwołujący stwierdził, że wobec braku
w dokumentacji post
ępowania DSU (czy innych danych) dotyczących 71 nowych pojazdów,
limity
cenowe zostały ustalone przez zamawiającego w sposób arbitralny, nieznajdujący
źródła i poparcia w dokumentacji pojazdów, która ma decydujący wpływ na zakres i wartość
poszczególnych usług utrzymaniowych pojazdów.
Powyższe uchybienie, zdaniem odwołującego, nie może zostać na obecnym etapie
naprawione przez zamawiającego, ponieważ w oparciu o wskazane przez zamawiającego
dane dotyczące minimalnych wymagań, zostały już złożone wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, które zostały przez zamawiającego zweryfikowane i na ich
podstawie do
udziału w postępowaniu zaproszeni zostali określeni wykonawcy. Odwołujący
wskazał, że błędne ukształtowanie przez zamawiającego opisanych minimalnych wymagań
mogło doprowadzić do zniekształcenia konkurencji w postępowaniu, z uwagi np. na
rezygnację określonych wykonawców z ubiegania się o udział w tym postępowaniu, wobec
wskazanych przez zamawiającego limitów sprecyzowanych w minimalnych wymaganiach. W
związku z powyższym, w ocenie odwołującego, należy uznać, że postępowanie jest
obarczone niepodlegającą usunięciu wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy o PPP. W konsekwencji postępowanie powinno zostać unieważnione.
Odwołujący dodał również, iż uchybienie w zakresie braku udostępnienia
przez
zamawiającego DSU dla 71 nowych pojazdów narusza przepisy art. 26 ust. 1 i 2
oraz art.
27 ustawy o koncesji w zakresie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mających lub mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia wykonawcom
złożenie ofert w tym postępowaniu. Zdaniem odwołującego, stanowi to również naruszenie
przez z
amawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
albowiem daje to w sposób nieuprawniony przewagę w postępowaniu wykonawcy będącemu
producentem 71 now
ych pojazdów, objętych zakresem przedsięwzięcia. Znany będzie
mu zakres i w
artość czynności utrzymaniowych pojazdów, które produkuje.
Odwołujący podał, że w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu
odnoszącego się do obarczenia postępowania wadą skutkującą koniecznością jego
unieważnienia, wnosi o zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia wykonawcom
Dokumentacji Systemu Utrzymania dla
pojazdów nowego taboru w liczbie 71 sztuk,
ewentualnie o nakazanie zama
wiającemu wyłączenia z zakresu przedsięwzięcia pojazdów
nowego taboru. Odwołujący zaznaczył przy tym, iż możliwość co do wyłączenia tych
poj
azdów z zakresu przedsięwzięcia została przez zamawiającego dopuszczona w
dokumentacji p
ostępowania, bez konieczności jednoczesnej zmiany kwot wskazanych w pkt
22 załącznika nr 1 do zaproszenia do składania oferty.
W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, że również już udostępnione i
przekazane wykonawcom przez z
amawiającego dokumentacje techniczne (specyfikacje) i
DSU,
dotyczące innych pojazdów aniżeli 71 pojazdów nowego taboru, tj. m.in. dotyczące
pojazdów ER75 oraz lokomotyw i wagonów produkcji Bombardier, charakteryzują się
kluczowymi brakami i wadami
uniemożliwiającymi ustalenie zakresu świadczenia partnera
prywatnego, a w konsekwe
ncji kalkulację ceny ofertowej oraz przygotowanie i złożenie przez
wykonawców ofert w niniejszym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że w udostępnionych
przez zamawi
ającego DSU brakuje załączonych dokumentów, do których odwołują się
poszczególne postanowienia DSU albo też brakuje wskazania i omówienia kluczowych
parametrów dla pojazdów nimi objętych, w tym wskazania chociażby producentów
poszcz
ególnych podzespołów pojazdów (co ma istotne znaczenie również z punktu widzenia
kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawcę czynności utrzymaniowych). Przykładowo,
odwołujący wskazał, że w DSU dla pojazdów typu ER75, które udostępnił zamawiający,
podaje się, że wymagania związane z określonym podzespołem pojazdu sprecyzowane są
na karcie 478, gdy
tymczasem karta ta nie została nawet udostępniona wykonawcom
przez z
amawiającego, a zatem nie jest w dalszym ciągu możliwe ustalenie parametrów
dla
określonego podzespołu, a w konsekwencji nie jest również możliwe ustalenie
związanych z tym czynności utrzymaniowych i wymagań dla tych czynności. Odwołujący
zauważył, że w dniu 9 lipca 2018 roku zamawiający doręczył odwołującemu dalszą
dokumen
tację, odnoszącą się do zakresu przedsięwzięcia, przy czym nie usuwa ona jednak
wskazanych
braków i pozostaje w dalszym ciągu niekompletna, przez co wykonawcy nie są
władni dokonać dla pojazdów nią objętych kalkulacji ceny ofertowej, a w rezultacie złożyć
ofert w niniejszym p
ostępowaniu. Według odwołującego, zaniechanie przekazania przez
zamawiającego wykonawcom kompletnych DSU oraz innych informacji odnośnie pojazdów
ER75, a także lokomotyw i wagonów produkcji Bombardier, stanowi również naruszenie
zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, poprzez danie
nieuprawnionej przewagi podmiotom, które są producentami tych pojazdów.
Następnie, odwołujący wskazał, że w § 1 pkt 41 i 42 projektu umowy o PPP
zamawiający zdefiniował poszczególne etapy realizacji przedsięwzięcia w postaci Okresu
Przygotowawczego oraz Okresu Inwestycyjn
ego. Natomiast w § 7 ust. 3 i 4 projektu umowy
o
PPP zamawiający określił, że Okres Przygotowawczy będzie trwał nie dłużej niż do dnia
marca 2019 roku, a zakończenie trwania Okresu Inwestycyjnego wyznaczył na dzień
czerwca 2020 roku. Z § 38 ust. 2 projektu umowy o PPP wynika możliwość przedłużenia
czasu trwania Okresu Inwestycyjne
go przedsięwzięcia do 36 miesięcy od daty zawarcia
umowy w przypadku, gdy partner pryw
atny będzie musiał uzyskać nową decyzję
o
środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.
W opinii odwołującego, wynikającą z § 38 ust. 2 projektu umowy o PPP możliwość
przedłużenia czasu trwania Okresu Inwestycyjnego z uwagi na konieczność uzyskania
przez
wykonawcę nowej decyzji środowiskowej, ocenić należy jako regulację nieracjonalną
i nieproporcjo
nalną w stosunku do przedmiotu umowy o PPP oraz nielogiczną w świetle
pozost
ałych przywołanych postanowień umowy o PPP. Odwołujący wskazał, że partner
p
rywatny obowiązany jest uzyskać wszelkie wymagane decyzje oraz sporządzić niezbędną
dokumentację
pozwoleniową
w
czasie
trwania
Okresu
Przygotowawczego,
nie
zaś Inwestycyjnego, który to Okres Inwestycyjny rozpoczyna swój bieg dopiero
po uzyskaniu ostatecznej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i uzyskaniu
pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r.
o
udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie
środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, wydanie decyzji środowiskowej
musi nastąpić przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. W czasie trwania Okresu
Inwestycyjnego partner prywatny musi już dysponować niezbędną decyzją środowiskową
w celu realizacji p
rzedsięwzięcia, gdyż bez niej nie uzyskałby pozwolenia na budowę.
Tym
samym, w ocenie odwołującego, okoliczności związane z koniecznością uzyskania
przez partnera prywatne
go nowej decyzji środowiskowej winny być przez zamawiającego
przewidziane w projekcie u
mowy o PPP jako ewentualna przesłanka dla przedłużenia czasu
trwania Okresu Przygotowawczego inwestycji, zamiast Okresu Inwestycyjnego.
Jednocześnie odwołujący dodał, że przewidując w § 38 ust. 2 projektu umowy o PPP
możliwość przedłużenia czasu trwania Okresu Inwestycyjnego, zamawiający w sposób
nieuzasadniony, zawęził możliwość dokonania przedłużenia czasu trwania tego Okresu
do
sytuacji, w której wykonawca musi uzyskać nową decyzję środowiskową, nie przewidując
zarazem analogicznego rozwiązania w sytuacji, w której wykonawca musiałby uzyskać
zmianę już istniejącej decyzji środowiskowej. Według odwołującego stanowi to również
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w ten sposób, iż zamawiający w
sp
osób pozbawiony uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych wyłączył możliwość
przedłużenia czasu trwania Okresu Inwestycyjnego w stosunku do wykonawców, których
założony model realizacji przedsięwzięcia powodować będzie konieczność zmiany już
istniejącej decyzji środowiskowej, uprzywilejowując tym samym tych wykonawców, których
założona koncepcja realizacji przedsięwzięcia nie powoduje konieczności takiej zmiany.
Ponadto, odwołujący wskazywał, że zgodnie z § 2 ust. 5 projektu umowy o PPP
partner prywatny w ramach realizacji p
rzedsięwzięcia wykona halę myjni szczotkowej do
całorocznego mycia i osuszania pojazdów z instalacją do rozmrażania wraz z infrastrukturą
towarzyszącą, jeżeli jej wykonanie zostanie oznaczone w ofercie i będzie podlegało
pozytywnej ocenie przy wyborze oferty pa
rtnera prywatnego. Natomiast z § 2 ust. 6 wynika,
że w takim wypadku możliwe jest zawarcie przez strony odrębnej umowy o korzystanie przez
z
amawiającego z tejże hali, w zamian za co podmiot publiczny „może zwolnić partnera
prywatnego z
niektórych, wyraźnie przez niego oznaczonych obowiązków zawartych w
dalszych postanowieniach Umowy, dotyczących wykonania niniejszej Umowy”. Zdaniem
odwołującego, opis przedmiotu umowy w tym zakresie jest niedostateczny i niejasny,
albowiem nie spos
ób ustalić w jakiej konkretnie sytuacji i na podstawie jakich przesłanek
z
amawiający podejmie decyzję o zwolnieniu partnera prywatnego z jakichkolwiek
obowiązków przewidzianych w umowie oraz z jakich obowiązków przewidzianych umową
partner prywatny zostanie zwolniony.
Odwołujący podniósł, że powyższe kwestie
pozostawione zostały w zakresie pełnej dowolności i uznaniowości zamawiającego, który z
sobie tylko znanych względów, może uznaniowo zdecydować się nie zwalniać partnera
prywatnego z żadnych obowiązków wynikających z umowy o PPP, nawet mimo przekazania
mu hali myjni, czy
też zwolnić go z kluczowych obowiązków i wymagań przewidzianych w
umowie, ze
szkodą dla tych wykonawców, którzy z uwagi na wskazanie w umowie o PPP
tych konkretnych obowiązków czy wymagań, zrezygnowali ze złożenia oferty w tym
postępowaniu. Postanowienia projektu umowy o PPP w tym zakresie, według odwołującego,
czynią postępowanie nieprzejrzystym oraz mogą stanowić naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Następnie, odwołujący odniósł się do postanowienia zawartego w § 30 ust. 10 pkt 3
projektu umowy
o PPP, z którego wynika, że w przypadku przekazania podmiotowi
prywatnemu do naprawy P4 w danym roku m
niejszej liczby pojazdów KM niż 25,
z
amawiający będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz podmiotu prywatnego kary umownej w
wysokości 50.000 zł za jeden nieprzekazany do naprawy P4 pojazd KM w danym roku
zgodnie z
§ 19 ust. 4 umowy. Jednocześnie, odwołujący zaznaczył, że zamawiający w § 30
ust. 11 projektu umowy o
PPP wyłączył możliwość dochodzenia przez partnera prywatnego
od
zamawiającego odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej.
Odwołujący
stwierdził,
że
ukształtowanie
zasad
odpowiedzialności
finansowej
zamawiającego za niewykonanie przez niego obowiązków przewidzianych w umowie w
powyższym zakresie, stoi w sprzeczności z zasadą podziału ryzyka związanego z realizacją
przedmiotu partnerstwa publiczno-
prywatnego, a także stanowi wykorzystanie przez
zamawiającego dominującej pozycji w postępowaniu przez przerzucenie na partnera
prywatnego rzeczywistych skutków niewywiązania się przez zamawiającego ze swoich
zobowiązań. Odwołujący podkreślił, że kara umowna w wysokości 50.000 zł za jeden nie
przekazany do naprawy P4 pojazd w najmniejszym nawet stopniu nie
koreluje z potencjalną
wysokością szkody, w szczególności w postaci utraty przychodu z tytułu zrealizowanej
naprawy P4. Wysokość kary umownej, w ocenie odwołującego, ma charakter symboliczny,
wobec rozmiaru naruszenia obowiązku umownego opisanego w § 30 ust. 10 pkt 3 projektu
umowy o PPP.
Odwołujący zwrócił uwagę na funkcję kompensacyjną kary umownej. Kara
umowna powinna pozwolić skompensować wierzycielowi wszystkie uszczerbki wynikające z
naruszenia zobowiązania przez dłużnika, zarówno o charakterze majątkowym, jak i
niemajątkowym, w tym też takie, które nie są w innych wypadkach uwzględniane. Wysokość
kary umownej powinna odpowiadać przewidywanej wysokości szkody. Natomiast, w
przedmiotowym postępowaniu, kara umowna został ukształtowana bez jakiegokolwiek
racjonalnego powiązania z rzeczywistym uszczerbkiem.
Powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, należy rozpatrywać również
w
kontekście naruszenia przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców,
przewidzianej w art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt,
iż wykonawcy uprawnieni są do skorzystania ze swojej zdolności kredytowej, potwierdzonej
przez instytucje finansowe, w celu ubiegania się o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-
prywatn
ym. Podkreślił, że zdolność kredytowa wykonawcy uzależniona jest od oceny ryzyk
związanych z danym projektem. Zatem, w sytuacji, gdy zamawiający dopuszcza
pozbawienie wykonawcy p
rzychodu z tytułu świadczonych napraw P4, w zamian za
symboliczną karę umowną, wykonawcy zamierzający korzystać z posiadanej zdolności
kredytowej w ce
lu udziału w postępowaniu, mają ograniczone możliwości uzyskania
pozytywnej oceny zdolności finansowej przez instytucje finansowe, a w konsekwencji
znajdują się w gorszym położeniu w stosunku do wykonawców, którzy zamierzają
finansować i wykazywać zdolność ekonomiczną i finansową dla udziału w postępowaniu w
op
arciu o własne aktywa finansowe.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany
§ 30 ust. 10 pkt 3 projektu umowy o PPP poprzez określenie kary umownej w wysokości
adekwatnej do
realnego wymiaru szkody, jaką partner prywatny poniósłby w przypadku
nie
wykonania zobowiązania przez zamawiającego, tj. w wysokości 33% wartości naprawy
P4 pojazdu KM nieprzekazanego do
naprawy P4 w danym roku. Ponadto, wnosił o
nakazanie z
amawiającemu wykreślenia z § 30 ust. 11 zdania drugiego, tj. zdania o treści
„Nie dotyczy kary, o której mowa w ust. 10 pkt 3 powyżej”, a w konsekwencji o możliwość
dochodzenia od z
amawiającego, w opisanej wyżej sytuacji, odszkodowania przenoszącego
wartość zastrzeżonej kary umownej.
Ostatnią kwestią podnoszoną przez odwołującego jest termin składania ofert
wyznaczony na dzień 14 sierpnia 2018 roku, tj. przypadający w ciągu 46 dni od dnia
skierowania do
wykonawców zaproszenia do składania ofert.
W ocenie odwołującego, termin składania ofert jest nieproporcjonalny do stopnia
skomp
likowania przedsięwzięcia objętego postępowaniem oraz wymogów zamawiającego
odnośnie przeprowadzenia wizji lokalnej i przeprowadzenia inwentaryzacji. Termin ten
nie
uwzględnia czasu niezbędnego dla wykonawców na sporządzenie oferty
oraz przygotowanie i pozyskanie
przez wykonawców dokumentów, których przedłożenia
wraz
z ofertą wymaga zamawiający, w tym w szczególności dokumentów żądanych
przez za
mawiającego na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców.
Odwołujący powołał się na art. 31 ust. 1 i 2 ustawy o koncesji, zgodnie z którym zamawiający
zobowiązany jest ustalić termin składania ofert uwzględniając w szczególności złożoność
umowy koncesji oraz czas wymagany do sporządzenia oferty. W przypadku zaś, gdy oferty
mogą być złożone jedynie po odbyciu wizyty na miejscu albo po dokonaniu sprawdzenia
dokumentów potwierdzających dokumenty koncesji, zamawiający wyznacza termin składania
ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców
z informacjami
koniecznymi
do przygotowania
oferty.
Odwołujący
podkreślił,
że przedsięwzięcie, którego realizacji dotyczy postępowanie, ma charakter niezwykle
złożony i wymaga na potrzeby przygotowania i złożenia oferty uwzględnienia szeregu
wytycznych
z
amawiającego,
jak również
kwestii
technicznych,
ekonomicznych,
gospodarczych i organizacyjnych
. Zamawiający wymaga bowiem od wykonawców
załączenia do oferty m.in. szczegółowych wykazów osób, jak również „Koncepcji
Przedsięwzięcia z uwzględnieniem budowy i wykorzystania infrastruktury „własnej””, a także
kosztorysu inwestorskiego dla
proponowanych elementów przedsięwzięcia. Odwołujący
stwierdza
, że przygotowanie tego rodzaju dokumentacji wymaga znacznego nakładu pracy
oraz zaan
gażowania po stronie wykonawcy. Odwołujący zwrócił również uwagę na długość
wyznaczonego przez
zamawiającego terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, kiedy to wykonawcy nie byli zobowiązani do przygotowania
żadnych szczególnych kalkulacji, wyliczeń, koncepcji itp., a same wnioski obejmowały
jedynie oświadczenia wykonawców odnoszące się m.in. do spełnienia kryteriów kwalifikacji
oraz braku podstaw wykluczenia z pos
tępowania. Termin ten pierwotnie wyznaczony na
dzień 16 sierpnia 2017 roku, został wydłużony przez zamawiającego do dnia 22 września
2017 roku (tj. 3,5
miesiąca od daty opublikowania ogłoszenia o postępowaniu). Odwołujący
podniósł, że na obecnym etapie zwiększył się zakres dokumentacji, którą wykonawcy są
zobowiązani przeanalizować (chociażby projekt umowy o PPP, protokoły z negocjacji itp.), a
sama oferta charakteryzuje się wyższym stopniem skomplikowania i rozbudowania aniżeli
wnioski o dopuszczenie do ud
ziału w postępowaniu i mimo to zamawiający wyznacza okres
miesiąca na przygotowanie i złożenie ofert.
Ponadto, od
wołujący podniósł, że jednym z kryteriów kwalifikacji do udziału
w
postępowaniu jest znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie umowy o PPP
w pełnym zakresie, przy czym za wystarczające zamawiający
uznaje dysponowanie aktywami finansowymi albo prawem do ich natychmiastowego
uzyskania
w
wysokości
przynajmniej
zakładanych
kosztów
inwestycji
i
udokumentowanej perspektywy wypracowania poz
ostałych środków inwestycyjnych. Nadto,
wykonawca powinien dysponować bądź posiadać możliwość uzyskania bez dodatkowych
warunków i zastrzeżeń środków pieniężnych służących finansowaniu rozruchu Zakładu w
Sochaczewie oraz kapi
tału obrotowego o łącznej wysokości 15,6 mln zł. Wykonawca jest
zobowiązany wykazać spełnianie powyższych kryteriów kwalifikacji poprzez załączenie do
oferty odpowiednich dokumentów, datowanych na nie wcześniej niż 30 dni przed złożeniem
oferty, potwierdza
jących spełnianie kryteriów kwalifikacji dotyczących sytuacji ekonomicznej
i finansowej.
Odwołujący zauważył, że mimo, iż zamawiający formalnie dopuszcza wykazanie
spełnienia powyższych kryteriów kwalifikacji również poprzez powołanie się na posiadaną
zdo
lność kredytową, to określony przez niego termin składania ofert uniemożliwia
wykonawcom skorzystanie z tej możliwości. Stwierdził, że wykazanie przez wykonawcę
zdolności kredytowej wymaga przeprowadzenia przez zewnętrzne instytucje finansowe
stosownej pro
cedury dotyczącej oceny zdolności finansowej wykonawcy, analizy wniosku
kredytowego i przyznania finansowania
, co trwa minimum 3 miesiące, a czasem do około
miesięcy od dnia złożenia stosownego wniosku. Wszczęcie tej procedury nie jest możliwe
przed usta
leniem ostatecznych warunków postępowania. Tym samym jest ono możliwe
dopier
o od momentu skierowania przez zamawiającego do wykonawców zaproszenia
do
złożenia oferty, do którego załączona jest „ostateczna” treść dokumentów postępowania,
w tym projekt umowy o PPP.
W ocenie odwołującego, określony przez zamawiającego termin składania ofert
prowadzi do naruszenia zasad
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
poprzez nieuzasadnione uprzywilejowanie przez z
amawiającego wykonawców wykazujących
spełnienie wymagań w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej za pomocą własnych
środków finansowych, jednocześnie uniemożliwiając złożenie oferty przez wykonawców
wykazujących spełnienie wymagań w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w oparciu
o
posiadaną zdolność kredytową.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 10 lipca
2018 roku zamawiający zawiadomił wykonawców o złożeniu
odwołania, wzywając ich do przyłączenia się do postępowania odwoławczego.
W dniu 27 czerwca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego od wykonawcy Mallena
Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w formie pisemnej - po stronie
od
wołującego. Strony w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 24 lipca 2018 roku potwierdziły otrzymanie kopii
zgłoszenia przystąpienia.
Izba ustaliła, że wykonawca Mallena Investments Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłosił
przystąpienie
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
odwołującego
z
zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 54 ust. 2
ustawy o koncesji, t
ym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.
W
toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego – w dniu 24 lipca 2018 roku – zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
w
formie pisemnej, w której wnosił o pominięcie zarzutów spóźnionych sformułowanych
w punktach 4.1.
– 4.3. odwołania, oddalenie odwołania w całości, zasądzenie
od
odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania oraz o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów zawartych w treści odpowiedzi na odwołanie (odpowiedź na
odwołanie zamawiający złożył również za pośrednictwem poczty elektronicznej Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 roku).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za
zgodność z oryginałem, w tym szczególności z: ogłoszenia o koncesji,
opisu
przedsięwzięcia, protokołów negocjacji, korespondencji prowadzonej z wykonawcami,
jak również z zaproszenia do składania ofert wraz z projektem umowy o PPP.
Ponadto, Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez strony w toku
postępowania odwoławczego, tj.:
wydruku artykułu prasowego dotyczącego nowych pojazdów szynowych,
zakupionych przez zamawiającego;
2. wykazu czyn
ności utrzymaniowych – dokumentu przekazanego przez zamawiającego
wykonawcy odwołującemu się w dniu 11.01.2018 roku wraz z modyfikacją dokonaną
przez odwołującego, a dotyczącą zaznaczenia w odrębnej, dodatkowej, kolumnie,
oznaczonej kolorem zielonym,
braków w dokumentacji w żądanym zakresie
(dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa);
specyfikacji technicznej pojazdów - dokumentu przekazanego przez zamawiającego
wykonawcom
w
dniu
roku
wraz
z
modyfikacją dokonaną
przez
odwołującego, a dotyczącą zaznaczenia w odrębnej, dodatkowej, kolumnie,
oznaczonej kolorem zielonym,
braków w przedstawionej dokumentacji;
wydruków z korespondencji mailowej prowadzonej z bankami (3 egzemplarze);
kopii umów zawieranych przez zamawiającego (13 egzemplarzy) oraz list obecności
podczas wizji lokalnych (2 sztuki),
załączonych do odpowiedzi zamawiającego
na
odwołanie z dnia 23 lipca 2018 roku.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy złożony przez odwołującego
o
przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy o sygn. akt:
KIO 2235/17 i KIO
2237/17, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Izba wzięła również pod uwagę pisemne stanowiska stron wyrażone odpowiednio
w
odwołaniu i odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, a także stanowiska stron i
uczes
tnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i
rozprawy w dniu 24 lipca 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że stosownie do art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji odwołującemu
przys
ługiwało prawo do wniesienia odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
z
amawiającego podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy o PPP oraz od zaniechania
czynno
ści, do których zamawiający był obowiązany na podstawie przepisów ustawy.
Odwołujący jako podmiot ubiegający się o zawarcie umowy o PPP legitymuje się interesem
oraz wykazał, że może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy wskazanych w treści odwołania.
Zgodnie z art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji
do wnoszenia i rozpoznawania odwołań
stosuje się odpowiednio przepisy działu VI rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych,
z
wyjątkiem art. 180 ust. 2 tej ustawy, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią
inaczej.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony
od
niego wpis, w wysokości określonej zgodnie z art. 54 ust. 3 pkt 2 ustawy o koncesji.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji.
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu.
Zamawiający w toku rozprawy w dniu 24 lipca 2018 roku oświadczył, iż uwzględnia
zarzut wskazany
w punkcie 4.6. odwołania. Jednocześnie wskazał, że akceptuje
konieczność zmiany wyrazów „może zwolnić” na „zwolni”, zgodnie z żądaniem
odwołującego.
Wobec powyższego Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu wskazanego w punkcie
4.6. odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 i 2
w zw. z art. 27 ustawy o koncesji w zw. z art. 353
k.c. w zw. z art. 16 ust. 1
w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust.
2 ustawy o koncesji.
Izba wskazuje, że dla wywarcia skutku w postaci możliwości umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego czy to w całości, czy w części, konieczne i wystarczające jest
uwzględnienie przez zamawiającego w danym zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Skuteczne skorzystanie przez zamawiającego z przysługującej mu czynności dyspozytywnej
(uwzględnienia zarzutów odwołania) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego
w
oznaczonym zakresie, bądź odpowiednio w całości, bez merytorycznego rozpoznania
zarzutów odwołania. Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podejmie w celu
uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia
zai
stnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego w całości lub w części.
Podkreślić też należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji
ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek
wykonani
a, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp
w przypadku uwzględnienia
przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania
odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał
pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Izba działając na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy
o
koncesji rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów odwołania,
z tym
zastrzeżeniem, że zarzut podniesiony w punkcie 4.1. odwołania Izba uznała
za
spóźniony.
Na wstępie Izba wskazuje, iż nie podziela argumentacji zamawiającego odnośnie
kwestii
spóźnienia zarzutów dotyczących zaniechania przedstawienia Dokumentacji Systemu
Utrzymania pojazdów nowego taboru w liczbie 71 sztuk oraz zaniechania przedstawienia
kompletnych informacji, parametrów, technicznych i specyfikacji oraz kompletnych
Dokumentac
ji Systemu Utrzymania w odniesieniu do pozostałych pojazdów wchodzących
w
zakres przedsięwzięcia.
Przede wszystkim nale
ży zwrócić uwagę, że zgodnie z opisem przedsięwzięcia
wszelkie aspekty techniczne, finansowe i prawne
przedsięwzięcia mogły być przedmiotem
negocjacji.
Nie
było sporne, że 11 stycznia 2018 roku odwołujący otrzymał od zamawiającego
wyciąg z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów zamawiającego,
tj.
dokumentację zawierającą wykaz czynności utrzymaniowych w poziomie P4 dla tych
pojazd
ów. Zamawiający w toku rozprawy w dniu 24 lipca 2018 roku potwierdził, że
przekazany wykonawcy odwołującemu się w styczniu br. wykaz czynności utrzymaniowych
mógł być przedmiotem negocjacji. Ponadto, zamawiający przyznał w toku rozprawy, że nie
za
wiadomił wykonawców formalnie o zakończeniu negocjacji, tak jak to przewidywał opis
postępowania, a co finalnie znalazło swój wyraz w czynności zaproszenia do składania ofert
w dniu 29 czerwca 2018 roku.
O
dnośnie kwestii nieudostępnienia Dokumentacji Systemu Utrzymania dla nowych
pojazdów to informacja w tym zakresie została zakomunikowana wykonawcy odwołującemu
się w toku negocjacji w dniu 8 stycznia 2018 roku, ale nie znalazła swojego formalnego
uzewnętrznienia. Jak już wyżej wskazano, negocjacje cały czas trwały i wykonawca mógł
w
jakimś, choć niewielkim stopniu, oczekiwać, że zamawiający inaczej odniesie się do tej
kwestii.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 54 ust.
2 ustawy o koncesji, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. A zatem, to
podczas negocjacji obie strony tego procesu przedstawiają swoje stanowiska, co do
określonych aspektów, lecz istotnym jest wynik tych negocjacji, któremu zamawiający daje
wyraz w
przesłanych wraz z zaproszeniem do składania ofert dokumentach. Tym samym,
wykonawca, który nie odnalazł w dokumentach przekazanych przez zamawiającego,
informacji,
które w jego ocenie są niezbędne do złożenia oferty, to przysługuje
mu
uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W konsekwencji Iz
ba uznała, że bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie
zarzutów związanych z zaniechaniem przekazania przez zamawiającego dokumentacji
pojazdów szynowych należy liczyć od daty przesłania zaproszenia do składania ofert.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 4.1. odwołania, tj.:
zarzutu naruszenia art. 21 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27
w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1
ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez wadliwe, nieproporcjonalne,
arbitralne i niepoparte jakimikolwiek weryfikowalnymi obiektywnymi danymi skonstruowanie
przez
zamawiającego minimalnych wymagań dotyczących obowiązków partnera prywatnego
w zakre
sie współpracy z zamawiającym w ramach umowy o PPP, w tym granic oferty
cenowej partnera prywatnego
– zarzut w ocenie Izby spóźniony.
Na wstępie należy zauważyć, że konstrukcja i uzasadnienie zarzutu wskazują na to,
że jego istotą jest kwestionowanie przez odwołującego sposobu skonstruowania
przez
zamawiającego
minimalnych
wymagań
dotyczących
obowiązków
partnera
p
rywatnego, w tym granic oferty cenowej, w sposób wadliwy i arbitralny, wynikający z
nieprecyzyjnego i
niewyczerpującego ustalenia przez zamawiającego pełnego zakresu
czynności utrzymaniowych dla wszystkich pojazdów objętych przedsięwzięciem. Innymi
słowy, w ramach tego zarzutu, odwołujący kwestionował ukształtowanie minimalnych
wymagań przez zamawiającego.
Podkreślić zatem należy, że zamawiający wymagania minimalne, w tym granice
cenowe
oferty, określił już na etapie ogłoszenia o koncesji z dniem 1.06.2017 roku i
pozostają do chwili obecnej w niezmienionym kształcie. Ponadto, zgodnie z art. 29 ust. 2
ustawy o koncesji z
amawiający nie może w trakcie negocjacji zmieniać kryteriów oceny
ofert ani
minimalnych wymagań.
Tym samym zarzut arbitralnego skonstruowania przez zamawiającego minimalnych
wymagań, w tym granic cenowych oferty, jest w ocenie Izby zarzutem spóźnionym.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 4.2
. odwołania, tj.:
zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji
w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji
poprzez
nieprecyzyjny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, opis przedmiotu umowy o PPP
polegający na zaniechaniu przekazania i udostępnienia wykonawcom przez zamawiającego
informacji odnoszących się do pełnego zakresu czynności utrzymaniowych dla wszystkich
pojazdów objętych zakresem przedsięwzięcia, które będą miały być realizowane przez
wykonawcę (partnera prywatnego), w szczególności zaniechaniu przekazania i
udostępnienia przez zamawiającego Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów
nowego taboru w liczbie 71 sztuk, co w
konsekwencji prowadzi do braku możliwości
ustalenia ceny oferty i złożenia oferty w postępowaniu przez wykonawców – zarzut
niezasadny.
Odwołujący w podstawie prawnej zarzutu powoływał się na:
Przepis art. 26 ust. 1 i 2
ustawy o koncesji, który stanowi, iż:
Zamawiający określa w dokumentach koncesji wymogi techniczne lub funkcjonalne robót
budowlanych
lub usług, będących przedmiotem umowy koncesji.
Wymogi dotyczące przedmiotu umowy koncesji mogą odnosić się również do określonego
procesu produkcyjnego, realizacji zamówionych robót budowlanych lub świadczenia usług,
pod warunkiem że są powiązane z przedmiotem umowy koncesji i proporcjonalne do jej
wartości oraz celów, i mogą obejmować w szczególności: poziomy jakości, poziomy
oddziaływania na środowisko i klimat, dostosowanie do określonych potrzeb, w tym potrzeb
osób
niepełnosprawnych,
oraz przeprowadzenie
oceny
zgodności,
wydajność,
bezpieczeństwo lub wymiary, stosowaną terminologię, oznakowanie oraz instrukcje
użytkowania, a także przeprowadzone testy i ich metody.
Przepis art. 27 ustawy o koncesji, który stanowi, iż zamawiający może określić w
opisie przedmiotu umowy koncesji wymagania związane z realizacją umowy koncesji, które
mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z
innowacyjnością lub zatrudnieniem.
Przepis art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie
z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Pozostałe przepisy powołane przez odwołującego, tj. art. 4 ust. 1 ustawy o PPP
w zw. z
art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji dotyczą kwestii stosowania ustawy o koncesji do
wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.
W ocenie Izby zarzut wskazany w punkcie 4.2
. odwołania jest bezzasadny. Istota
tego zarzutu sprowadza się do kwestii braku udostępnienia przez zamawiającego
Dokumentacji
Systemu
Utrzymania
(DSU),
ewentualnie
jakichkolwiek
informacji
odnoszących się do pełnego zakresu czynności utrzymaniowych dla 71 pojazdów objętych
zakresem p
rzedsięwzięcia, co w ocenie odwołującego, w konsekwencji, prowadzi do braku
możliwości ustalenia ceny oferty i złożenia jej w postępowaniu, a także uprzywilejowuje
wykonawców, będących producentami tych pojazdów, którzy z tego tytułu posiadają
nieuzasadnioną i nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami w zakresie
przygotowania i skalkulowania oferty.
Przede wszystkim, co podnosił zamawiający, Dokumentacja Systemu Utrzymania
dla
71 sztuk nowych pojazdów nie znajduje się w posiadaniu zamawiającego. Dokumentację
zamawiający otrzyma dopiero w 2019 roku, przed dostawą nowych pojazdów, a zatem
aktualnie nie ma nawet fizycznej
możliwości jej udostępnienia. Powyższe wprost wynika
z
oświadczenia zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 lipca 2018
roku (strona 2) i znajduje potwierdzenie w załączonych do odpowiedzi na odwołanie
dowodach (kopia umowy
ramowej dotyczącej dostawy 71 nowych elektrycznych zespołów
szynowych).
Tym samym, nie ma jakichkolwiek podstaw, aby zo
bowiązać zamawiającego
do
udostępnienia dokumentacji, której obecnie nie posiada.
Ponadto,
Izba uznała za wiarygodną argumentację zamawiającego, z której wynika,
że z uwagi na tajemnice klauzulowe zawarte w umowach z dostawcami pojazdów pełna
Dokumentacja Systemu Utrzymania może zostać zasadniczo przedstawiona dopiero na
etapie przystąpienia do realizacji umowy przez wykonawcę i w celu jej wykonania.
Odnośnie alternatywnego żądania sformułowanego przez odwołującego w zakresie
tego zarzutu, tj.
wyłączenia z zakresu przedmiotowego przedsięwzięcia nowych pojazdów,
które dopiero zostaną dostarczone zamawiającemu, to - w ocenie Izby - na tym etapie
postępowania wykonawca nie może domagać się wyłączenia z zakresu przedsięwzięcia
pojazdów, wchodzących w skład nowego taboru. Izba zauważa, iż zamawiający
już w ogłoszeniu o koncesji z dnia 1 czerwca 2017 roku – w opisie przedsięwzięcia -
dopuszczał
możliwość
włączenia
nowego
taboru
w
zakre
s
przedsięwzięcia:
„Zamawiający może zagwarantować przekazywanie do napraw taboru do 2031 roku,
na pod
stawie
poniższego
harmonogramu,
który jest harmonogramem
planowanym, z
zastrzeżeniem, że Zamawiający nie gwarantuje przekazania do napraw
niezakupionego do tej pory nowego taboru w liczbie 71 sztuk (w tym
55 i 6 pięcioczłonowych
pojazdów oraz 10 dwuczłonowych), jeżeli zostaną one skutecznie nabyte, co obejmuje
również nabycie ich posiadania”, czyli przewidywał taką możliwość, ale nie gwarantował
tego. Z dniem 22 marca 2018 roku nastąpiła zmiana opisu przedsięwzięcia w ten sposób,
iż zamawiający określił, że „Zamawiający może zagwarantować przekazywanie do napraw
taboru do 2031 roku, na podstaw
ie poniższego harmonogramu, który jest harmonogramem
planowanym, w tym przekazywanie do napraw nowego taboru w liczbie 71 sztuk (w tym 55 i
6 pięcioczłonowych pojazdów oraz 10 dwuczłonowych), jeżeli zostaną one skutecznie
nabyte, co obejmuje również nabycie ich posiadania.”.
Zatem, stwierdzić należy, że opis przedsięwzięcia już z datą ogłoszenia, a najpóźniej,
z dniem 22.03.2018 roku
wskazywał na możliwość przekazywania do napraw w ramach
przedmiotowego przedsięwzięcia nowo zakupionych pojazdów KM w liczbie 71 sztuk.
Odwołujący nie wnosił odwołania od tak ukształtowanego opisu przedsięwzięcia, a jako
profesjonalny podmiot działający w tej branży, musiał zdawać sobie sprawę z tego,
że zamawiający nie dysponuje Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdów, które zostaną
dopiero w przyszłości nabyte, w związku z czym należy uznać zarzut w tym zakresie
za
spóźniony. Inaczej rzecz ujmując, skoro zatem w marcu 2018 r. zamawiający dopuścił
71 sztuk
nowych pojazdów i objął je zakresem przedsięwzięcia, i nie zostało to zaskarżone
w
marcu 2018 r. to spóźnione jest żądanie wyłączenia z przedsięwzięcia owych 71 nowych
pojazdów.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 4.3
. odwołania, tj.:
zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji
w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez
nieprecyzyjny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, opis przedmiotu umowy o PPP polegający na
zaniechaniu przekazania i udostępnienia wykonawcom przez zamawiającego kompletnych
info
rmacji, parametrów technicznych i specyfikacji oraz kompletnych Dokumentacji Systemu
Utrzymania w odniesieniu do pozostałych pojazdów objętych zakresem przedsięwzięcia
(m.in. pojazdów ER75 oraz lokomotyw i wagonów produkcji firmy Bombardier), co w
konsekwencji prowadzi do braku możliwości ustalenia ceny oferty i złożenia oferty w
postępowaniu przez wykonawców, a nadto prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w postaci nieuzasadnionego
uprzywilejowania w
postępowaniu wykonawców będących producentami pojazdów, co do
których kompletnych informacji, specyfikacji oraz DSU nie udostępnił zamawiający – zarzut
nieuzasadniony.
Odwołujący jako podstawę prawną ww. zarzutu powołał te same przepisy, co w
ramach zarzutu z punktu 4.2 odwołania. Ich brzmienie zostało przytoczone powyżej.
Przede wszystkim
należy wskazać, że uzasadnienie zarzutu odwołującego
ma
charakter ogólny i nieskonkretyzowany. Odwołujący jedynie stwierdził, że zamawiający
zaniechał przekazania i udostępnienia wykonawcom kompletnych informacji, parametrów
technicznych, specyfikacji oraz kompletnych Dokumentacji Systemu Utrzymania w
odniesieniu do pozostałych pojazdów objętych zakresem przedsięwzięcia. Jednak dalej
odwołujący nie poparł swojego stanowiska głębszą analizą, czy dowodami. W żaden sposób
nie odniósł się do zakresu dokumentacji pojazdów przekazanej mu przez zamawiającego w
styczniu br., nie
wyspecyfikował w odwołaniu tych braków, a co więcej nie wykazał, że
jakiekolwiek braki uniemożliwiają mu wycenę i złożenie oferty. Uzasadnienie tego zarzutu
było niedostateczne i nie mogło w jakikolwiek sposób prowadzić do jego uwzględnienia.
Dodać należy, że dopiero na etapie rozprawy odwołujący przedstawił wykaz czynności
utrzymaniowych otrzymany od
zamawiającego, w którym wyodrębnił dodatkową kolumnę,
gdzie podjął próbę wyspecyfikowania braków tejże dokumentacji (dokument objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa), a nadto przedstawił specyfikację techniczną otrzymaną od
zamawiającego w lipcu br. jako dodatkową dokumentację, gdzie dokonał podobnego
zabiegu.
W ocenie Izby powyższe stanowi nieudolną próbę rozszerzenia podstaw faktycznych
zarzutów odwołania, które powinny być w sposób precyzyjny i konkretny sformułowane
w
treści odwołania. Odwołujący, jak zostało wskazane powyżej, w odwołaniu powoływał się
jedynie ogólnikowo na braki w dokumentacji, nie wskazując nawet zakresu tych braków.
Nadto, odwołujący nie wykazał, jaki, ewentualne braki w dokumentacji, mogą mieć
wpływ na uniemożliwienie przygotowania rzetelnej oferty i skalkulowanie ceny oferty.
Innymi
słowy, nie wykazał, że udostępniony przez zamawiającego wyciąg z dokumentacji
pojazdów, jest niewystarczający do złożenia oferty. Nadto, nie wykazał, że zaniechanie
zamawiającego przekazania kompletnych informacji prowadzi do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W zakresie zarzutów opisanych w punkcie 4.4. i 4.5. odwołania, tj.:
zarzut
ów naruszenia art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji
w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez
nieprawidłowy, nieproporcjonalny, a zarazem nieracjonalny w świetle obowiązujących
przepisów prawa, opis przedmiotu Umowy o PPP w § 38 ust. 2 projektu Umowy o PPP
(dotyczącym Okresu Przygotowawczego i Okresu Inwestycyjnego) – zarzuty
nieuzasadnione.
Izba postanowiła się łącznie odnieść do obu zarzutów, z tego względu, że obejmują
one jednakowe podstawy prawne, dotyczą tego samego postanowienia umowy, a nadto
okoliczności, stanowiące uzasadnienie ww. zarzutów, mimo, że są nieco odmienne w
każdym z zarzutów, to jednak są one w znaczącym stopniu zbieżne, gdyż dotyczą kwestii
uregulowania podstaw
możliwości przedłużania Okresu Przygotowawczego i Okresu
Inwestycyjnego.
Odwołujący jako podstawę prawną ww. zarzutu powołał przepisy, których brzmienie
zostało przytoczone przy uzasadnieniu rozstrzygnięcia wcześniejszych zarzutów (pkt 4.2.).
Zgodnie z postanowieniem
§ 38 ust. 2 projektu Umowy o PPP: „Ustanowienie
w
Harmonogramie Inwestycyjnym Przedsięwzięcia, bądź wprowadzenie w trybie określonym
w § 11 ust. 5 terminu dłuższego niż określony w § 7 ust. 4, wymaga zgody Podmiotu
publicznego, przy czym zmieniony termin nie może wynieść więcej jak 24 (słownie:
dwadzieścia cztery) miesiące od Daty Zawarcia, a jeżeli Partner Prywatny będzie musiał
uzyskać nową decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację
Przedsięwzięcia albo wystąpi inny szczególny przypadek – 36 (słownie: trzydzieści sześć)
miesięcy od Daty Zawarcia. Partner Prywatny w celu uzyskania zgody przedstawia
szczegółowe wyjaśnienie przyczyn wydłużenia terminu dla zakończenia Okresu
Inwestycyjnego”.
W § 1 pkt 41 i 42 projektu umowy o PPP zamawiający zdefiniował
Okres
Przygotowawczy i Okres Inwestycyjny. Z kolei w § 7 ust. 3 i 4 określił czas ich trwania.
I tak odpowiednio:
§ 1 pkt 41: „Okres Inwestycyjny – oznacza okres liczony od następnego dnia po
upływie Okresu Przygotowawczego do dnia uzyskania przez Partnera Prywatnego
ostatecznej decyzji o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie dla ostatniego z Obiektów
realizowanych w ramach Przedsięwzięcia albo dokonania zawiadomienia o zakończeniu
budowy przyjętego bez sprzeciwu zgodnie z Prawem Budowlanym dla ostatniego z Obiektów
realizowanych w
ramach Przedsięwzięcia w zakresie zapewniającym gotowość operacyjną
do wykonywania Usług na rzecz KM.”.
§ 1 pkt 42: „Okres Przygotowawczy - oznacza wstępny okres realizacji
Przedsięwzięcia rozpoczynający się z Datą Zawarcia w ramach którego, Partner Prywatny
sporządza Dokumentację Pozwoleniową i uzyskuje niezbędne Decyzje, który zakończy się w
dniu uzyskania ostatecznej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu
pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia budowy Obiektu bez sprzeciwu dla
ostatniego z
Obiektów realizowanych w ramach Przedsięwzięcia, zgodnie z Prawem
Budowlanym.”.
§ 7 ust. 3: „Okres Przygotowawczy będzie trwał nie dłużej niż do dnia 31 marca 2019
roku, co Partner Prywatny zobowiązany jest uwzględnić w przedstawionym szczegółowym
Harmonogramie Inwestycyjnym Przedsięwzięcia (HIP). Powyższe oznacza, że wszelkie
czynności, do wykonania których zobowiązany jest Partner Prywatny w Okresie
Przygotowawczym zobowiązany jest on wykonać do dnia 31 marca 2019 r.”.
§ 7 ust. 4: „Okres Inwestycyjny będzie trwał do dnia 30 czerwca 2020 roku, co
Partner Prywatny zobowiązany jest uwzględnić w przedstawionym szczegółowym
Harmonogramie Inwestycyjnym Przedsięwzięcia (HIP). Powyższe oznacza, że wszelkie
czynności, do wykonania których zobowiązany jest Partner Prywatny w Okresie
Inwestycyjnym zob
owiązany jest on wykonać do 30 czerwca 2020 roku z zastrzeżeniem
postanowień szczególnych Umowy, w szczególności § 38 Umowy”.
Odnośnie zarzutu, iż ewentualne okoliczności związane z koniecznością uzyskania
przez partnera p
rywatnego nowej decyzji środowiskowej, winny być przez zamawiającego
przewidziane w projekcie umowy o PPP jako ewentualna przesłanka dla przedłużenia czasu
trwania Okresu Przygotowawczego, zamiast Okresu Inwestycyjnego, Izba stwierdza,
co
następuje.
Tak jak wskazywał odwołujący zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 3
października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1405, z późn. zm.) wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach następuje przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, decyzji
o
zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót
budowlanych - wydawanych na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
Z kolei z § 1 pkt 42 projektu umowy o PPP wynika, że w Okresie Przygotowawczym
Partner Prywatny uzyskuje niezbędne decyzje. Okres ten kończy się w dniu uzyskania
ostatecznej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na
budowę lub dokonania zgłoszenia budowy obiektu.
Niem
niej jednak istotą zarzutu jest to, że zamawiający nie przewidział możliwości
wydłużenia Okresu Przygotowawczego w przypadku konieczności uzyskania przez partnera
prywatnego nowej decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację
przedsięwzięcia albo konieczności wystąpienia o zmianę istniejącej decyzji.
Zarzut jest niezasadny.
Odwołujący bowiem w żaden sposób nie wykazał, że czas trwania Okresu
Przygotowawczego
przewidziany przez zamawiającego w projekcie umowy o PPP (tj. do
dnia 31
marca 2019 roku) jest zbyt krótki na dokonanie czynności przewidzianych do
realizacji w tym
Okresie, finalnie kończących się uzyskaniem pozwolenia na budowę, w
szczególności z uwzględnieniem konieczności uzyskania nowej lub zmiany istniejącej decyzji
środowiskowej. A tylko w takim przypadku, tj. wykazania braku możliwości realizacji
zamówienia przy założeniach wskazanych przez zamawiającego, bądź znaczących i przy
tym nieuzasadnionych przeszkodach,
wynikłych z naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, można byłoby stwierdzić, że zarzut się potwierdził. Natomiast samo
wskazywanie na brak racjonalności uregulowania jednego z postanowień umowy w
kontekście brzmienia innego, bez próby wykazania wpływu na rzeczywistą sytuację
wykonawcy w tym postępowaniu jest bezprzedmiotowe.
Ponadto,
jak zauważył zamawiający, Okres Przygotowawczy został wydłużony
przez
zamawiającego w stosunku do pierwotnie określonego o 3 miesiące, tj. do dnia 31
m
arca 2019 roku, przy czym, co wskazano powyżej, odwołujący nie udowodnił, że jest to
termin zbyt krótki na realizację czynności, które winny być dokonane w ramach Okresu
Przygotowawczego. Co więcej, odwołujący nie podjął nawet próby takiego wykazania.
Odn
ośnie zarzutu nieuzasadnionego zawężenia możliwości dokonania przedłużenia
czasu trwania Okresu Inwestycyjnego
do sytuacji, w której wykonawca musi uzyskać nową
decyzję środowiskową, bez jednoczesnego uwzględnienia takiej możliwości w przypadku
konieczności uzyskania zmiany istniejącej już decyzji środowiskowej, Izba stwierdza,
co
następuje.
P
ostanowienie § 38 ust. 2 projektu umowy o PPP przewiduje możliwość wydłużenia
Okresu Inwestycyjnego do 36 miesięcy od daty zawarcia umowy jeśli partner prywatny
będzie musiał uzyskać nową decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia albo jeśli wystąpi inny szczególny przypadek. Tak jak podnosił
zamawiający, pojęcie „innego szczególnego przypadku” może obejmować również sytuację,
w której zaistnieje konieczność uzyskania zmiany istniejącej już decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. W ocenie Izby, wobec
tak
ukształtowanego postanowienia § 38 ust. 2 projektu umowy o PPP, zbędne i nielogiczne
byłoby nakazywanie zamawiającemu uwzględnianie dodatkowo okoliczności związanych
z
samą zmianą decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach poprzez doprecyzowanie
postanowienia umowy, skoro
taka okoliczność jest w istocie uwzględniona w obecnym
brzmieniu
tego postanowienia. Stwierdzić należy, że jeśli zamawiający dopuścił możliwość
wydłużenia Okresu Inwestycyjnego w przypadku konieczności wystąpienia o wydanie nowej
decyzji, to nie jest zasadne wnioskowanie,
że nie dopuścił również takiej możliwości
w przypadku
konieczności wystąpienia jedynie o zmianę decyzji (skoro dopuścił więcej,
to
dopuścił i mniej). Podkreślić też należy, iż w obu przypadkach konieczna jest zgoda
Podmiotu Publicznego, a zatem brak jest automatyzmu w wydłużeniu Okresu
Inwestyc
yjnego, niezależnie od tego w oparciu o jaką przesłankę miałoby to nastąpić.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, zarówno zarzut wskazany w pkt 4.4.,
jak i w
pkt 4.5. odwołania za nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 4.6
. odwołania –
zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 27 ustawy o koncesji w zw. z art. 353
k.c.
w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o
PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji
– dotyczący budowy hali myjni szczotkowej -
z
arzut uwzględniony przez zamawiającego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 4.7
. odwołania, tj.:
zarzut naruszenia art. 353
, art. 5 k.c. w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy
o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji
w zw. z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o PPP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy o PPP
poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej zamawiającego jako podmiotu wszczynającego
postępowanie i uprzywilejowanej pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające
na
określeniu w § 30 ust. 10 pkt 3 projektu umowy o PPP rażąco zaniżonej i niewspółmiernej
do rozmiaru szkody kary
umownej, przy jednoczesnym wyłączeniu przez zamawiającego
prawa partnera prywatnego do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość
kary umownej
– zarzut niezasadny.
Odwołujący w podstawie prawnej zarzutu powoływał się m.in. na:
Przepis art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji
, który stanowi, iż do czynności
podejmowanych przez
zamawiającego oraz odpowiednio wykonawcę i koncesjonariusza w
postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2016 r. poz. 380, 585 i 1579),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Przepis art. 353
k.c.
stanowiący, że strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Przepis art. 5 k.c.
, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zas
adami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Przepis art. 1 ust. 2 ustawy o PPP,
zgodnie z którym przedmiotem partnerstwa
publiczno-
prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań
i
ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.
Przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy o PPP stanowiącym, iż:
1. Przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się
do reali
zacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części
wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny
zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności
poprzez wniesienie wkładu własnego
3. Umowa o partnerstwie publiczno-
prywatnym określa skutki nienależytego wykonania
i
niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia
partnera prywatnego lub spółki, o której mowa w art. 14 ust. 1.
Ponadto, powołał się na przepisy art. 12 ust. 1, art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji i art. 4
ust. 1 ustawy o PPP, które były wymieniane również przy wcześniejszych zarzutach.
W ocenie Izby zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów
ustawowych.
Zgodnie z § 30 ust. 10 pkt 3 projektu Umowy o PPP: „Podmiot publiczny
jest
zobowiązany do zapłaty na rzecz Partnera Prywatnego kar umownych w przypadku: (…)
3) przekazania do
Naprawy P4 w danym roku niniejszej liczby Pojazdów KM niż 25
(dwadzieścia pięć) - karę umowną w wysokości 50.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy)
za jeden Pojazd KM nieprzekazany do Naprawy P4 w danym roku zgodnie z par. 19 ust. 4
Umowy.
Z
§ 30 ust. 11 projektu Umowy o PPP wynika, że: „Partner Prywatny zastrzega sobie
prawo do dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania uzupełniającego w przypadku,
jeżeli szkoda przewyższy wysokość kary umownej. Nie dotyczy kary, o której mowa
w ust. 10 pkt 3 pow
yżej”.
Tym samym, zamawiający wyłączył możliwość dochodzenia odszkodowania
na
zasadach ogólnych, jeżeli szkoda za przekazanie do naprawy P4 w danym roku niniejszej
liczby po
jazdów KM niż 25 przewyższałaby wysokość kary umownej.
Na podstawie § 19 ust. 1 projektu umowy o PPP: „Od rozpoczęcia Okresu
Eksploatacyjnego
Podmiot Publiczny zobowiązany jest przekazywać wszystkie Pojazdy KM
określone w Załączniku nr 4 do Umowy Partnerowi Prywatnemu w celu świadczenia Usług
na rzecz KM zgodnie z harmonog
ramem Napraw Pojazdów KM (HNP).”.
Po pierwsze,
Izba zauważa, że postanowienie § 30 ust. 10 pkt 3 zostało
wprowadzone do projektu umowy na
wniosek wykonawców, zgłoszony w toku negocjacji i to
w brzmieniu proponowanym pierwotnie przez
wykonawców, w tym z uwzględnieniem
wysokości kary umownej proponowanej przez wykonawców.
Po drugie
, zasadna też jest argumentacja zamawiającego, iż w ramach
przedmiotowego post
anowienia zamawiający ustanowił sui generis odpowiedzialność
gwarancyjną w postaci kary umownej wyłącznej w wysokości 50.000 zł za jeden pojazd KM
nieprzekazany do
naprawy P4 w danym roku, w przypadku nie osiągnięcia gwarantowanej
liczby 25 pojazdów w danym roku, zaś odpowiedzialność zamawiającego w tym zakresie
będzie skutkiem wystąpienia okoliczności, na które zamawiający nie będzie mieć w istocie
wpływu.
Kara umowna została uregulowana w art. 484 k.c., z którego wynika, że:
§ 1 W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy
się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej
kary nie
jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
§ 2 Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać
zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana.
Należy wskazać, że powszechnie przyjmuje się w doktrynie i w orzecznictwie,
iż obowiązek zapłaty kary umownej powstaje w przypadku niewykonania lub nienależytego
wykonania
zobowiązania, które jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność.
Tymczasem, § 30 ust. 10 pkt 3 projektu umowy nakłada na zamawiającego
obowiązek zapłaty kary umownej wyłącznie w sytuacji nieprzekazania w danym roku
oznaczonej
liczby pojazdów do napraw P4, niezależnie od zaistnienia dodatkowych
okoliczności.
W wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. II CSK 331/12
Sąd Najwyższy stwierdził,
że: „Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze
gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie
niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej.
Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu”,
„bez względu na przyczynę niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania” (…)
obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie
zo
bowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność
(…) Kara umowna co do zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej
zatem, stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za niewykonanie (niewłaściwe wykonanie)
zobow
iązania, nie powinna być oderwana od przesłanek odpowiedzialności kontraktowej.
Dłużnik może się zwolnić od obowiązku jej zapłaty wykazując, że niewykonanie
zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.”.
Izba uznała, że postanowienie § 30 ust. 10 pkt 3 projektu umowy o PPP w istocie
stanowi zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, albowiem statuuje obowiązek zapłaty
oznaczonej sumy pieniężnej w przypadku nieprzekazania do napraw w danym roku 25 sztuk
pojazdów KM, niezależnie od tego czy niewykonanie zobowiązania wynikałoby z przyczyn,
za
które zamawiający ponosi odpowiedzialność. W istocie zamawiający gwarantuje
przekazanie do napraw w danym roku konkretną liczbę pojazdów, niezależnie od tego
czy
będzie to wynikać z rzeczywistego zapotrzebowania na usługi naprawcze/utrzymaniowe,
czy też nie.
Co więcej, słusznie podnosił zamawiający, iż podstawowe zobowiązanie
zamawiającego to przekazanie wszystkich pojazdów określonych w załączniku nr 4 do
umowy do na
praw, zgodnie z § 19 ust. 1 projektu umowy, przy czym co również podnieść
należy, pierwotnie zamawiający nie gwarantował liczby sztuk przekazywanych do napraw w
danym roku,
a którą to minimalną liczbę wprowadził do postanowień umowy w odpowiedzi
na oczekiw
ania wykonawców zgłaszane podczas negocjacji.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut za niezasadny. Ze względów, o
których mowa była powyżej, niezasadny jest również zarzut odwołującego w zakresie
wyłączenia przez zamawiającego prawa partnera prywatnego do dochodzenia
odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej, o której mowa w § 30 ust. 10
pkt 3 projektu umowy.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 4.8
. odwołania, tj.:
zarzutu naruszenia art. 31 ust. 1 i 2 w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4
ust. 1 ustawy o PPP w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez ustalenie przez
zamawiającego terminu składania ofert w postępowaniu w sposób nieuwzględniający i
niedostosowany oraz nieproporcjonalny do stopnia skomplikowania
przedsięwzięcia
objętego postępowaniem oraz wymogów zamawiającego – zarzut nieuzasadniony.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy o koncesji, które to przepisy zostały powołane
przez
odwołującego jako podstawa prawna podniesionego zarzutu:
1. Zamawiający ustala termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, uwzględniając w szczególności złożoność
umowy koncesji oraz czas wymagany do sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w
tym postępowaniu lub oferty.
2. W przypadku gdy oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
zawarcie umowy koncesji mogą być złożone jedynie po odbyciu wizyty na miejscu albo po
dokonaniu sprawdzenia dokumentów potwierdzających dokumenty koncesji, zamawiający
wyznacza termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
zawarcie umowy koncesji, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez
wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty lub wniosku o
dopusz
czenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, z uwzględnieniem ust.
3 i 4.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż termin określony przez zamawiającego
jest
terminem niewystarczającym do przygotowania i złożenia oferty, w tym do dokonania
wszelkich czynności niezbędnych dla złożenia rzetelnej oferty. Twierdzenia odwołującego
w
tym zakresie są gołosłowne. Odwołujący zwracał m.in. uwagę na znaczący stopień
skomplikowania przed
sięwzięcia objętego postępowaniem, konieczność przedłożenia
dokume
ntów
w
postaci
szczegółowych
wykazów
osób,
sporządzenia
„Koncepcji Przedsięwzięcia”,
kosztorysu
inwestorskiego
oraz na
konieczność
przeprowadzenia wizji lokalnej i inwentaryzacji.
Odnośnie stanowiska odwołującego wskazać należy przede wszystkim, że
o
dwołujący nie udowodnił, iż obiektywnie nie jest w stanie przedsięwziąć wymaganych
czynności oraz przygotować i złożyć oferty w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
Dodatkowo,
stwierdzić należy, że wykonawcy w toku negocjacji stopniowo zapoznawali się z
poziomem
skomplikowania przedsięwzięcia. W kolejnych etapach negocjacji negocjowane
były poszczególne aspekty przedsięwzięcia, w tym aspekty techniczne, finansowe i prawne.
Oczywistym jest, iż zostały one finalnie ukształtowane dopiero po zakończeniu negocjacji,
jednakże nie można powiedzieć, iż stopień skomplikowania przedsięwzięcia w takim
przypadku, sam w sobie,
może mieć decydujący wpływ na niemożność złożenia oferty
w wyznaczonym terminie, tym
bardziej, że odwołujący tego w żaden sposób nie udowodnił.
Odnośnie argumentacji związanej z koniecznością przeprowadzenia wizji lokalnej,
to jak
podnosił zamawiający, jej odbycie było możliwe przez cały okres od ogłoszenia
od
wszczęcia postępowania, a sam odwołujący odbył ją dwukrotnie.
Wiodącym argumentem odwołującego dla uzasadnienia powyższego zarzutu było to,
że nie może on w terminie wyznaczonym na składanie ofert, tj. w terminie 46 dni, pozyskać
dokumentów z banku potwierdzających sytuację ekonomiczną i finansową, stanowiącą
kryterium kwalifikacji.
W
załączniku nr 4 do Zaproszenia do składania oferty – Opis postępowania o
zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym
– zamawiający podał, iż: „do oferty
wykonawca zobowiązany jest załączyć dokumenty, datowane nie wcześniej niż 30 dni przed
złożeniem oferty, potwierdzające spełnienie kryteriów kwalifikacji dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, tj.:
a) pochodzący od instytucji kredytowej do której mają zastosowanie przepisy
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013
r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych,
zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz. Urz. UE. L Nr 176, str. 1 zdefiniowanej
w art. 4 ust. 1 pkt
1 tego rozporządzenia), dokumentu potwierdzającego dysponowanie w
dacie wystawienia tego dokumentu aktywami finansowymi albo prawem do ich
natychmiastowego uzyskania (bez dodatkowych
warunków i zastrzeżeń) w wysokości
przynajmniej 33% zakładanych kosztów inwestycji,
(b) pochodzący od instytucji, o której mowa ad. (a) dokument potwierdzający zdolność
pozyskania pozostałych środków inwestycyjnych gwarantujących planową realizację
inwestycji, istn
iejącą w dacie wystawienia tego dokumentu, przy czym bez obowiązku
zwiększenia aktywów wykonawcy bądź podjęcia innych działań zwiększających taką
zdolność,
dokument, o którym mowa powyżej może być zastąpiony dokumentem pochodzącym
od
podmiotu, który w rozumieniu przepisów o przejęciu kontroli zgodnie z ustawą o ochronie
konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (…),
(c) pochodzący od instytucji, o której mowa ad. (a) dokument potwierdzający dysponowanie
w dacie wystawienia tego dokumentu aktywami finansowymi albo prawem do ich uzyskania
(bez dodatkowych warunków i zastrzeżeń), środków służących finansowaniu rozruchu
Zakładu w Sochaczewie oraz kapitału obrotowego w łącznej wysokości o łącznej wysokości
co najmniej 15,6 min zł (słownie: piętnaście milionów sześćset tysięcy złotych).”.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający dopuścił wykazanie spełnienia kryteriów
kwalifikacji dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej zarówno poprzez powołanie się
wykonawców na własne środki finansowe, jak poprzez powołanie się na posiadaną zdolność
kredytową. Jednakże, pomimo formalnego dopuszczenia możliwości powoływania się
na
zdolność kredytową, w ocenie odwołującego, zamawiający poprzez ukształtowanie
terminu składania ofert, uniemożliwił wykonawcom skorzystanie z tej możliwości.
Jednocześnie zauważył, że przeprowadzenie stosownej procedury przez zewnętrzne
instytucje finansowe, dotyczącej oceny zdolności finansowej wykonawcy trwa minimum 3
miesiące, a nawet około 6 miesięcy.
Na dowód powyższego odwołujący przedłożył wydruki korespondencji mailowej
prowadzonej z bankami w tym zakresie.
Izba dokonując oceny dokumentów przedłożonych przez odwołującego, uznała,
że są one niewystarczające do udowodnienia twierdzeń odwołującego. Dokumenty
te
wprawdzie wskazują na średni czas przebiegu procesu kredytowego przy projektach
inwestycyjnych na 8-12 tygodni,
uśredniony okres 3 miesięcy, czy w jednej z instytucji
finansowych wydłużenie procesu o dodatkowe 34 dni z uwagi na konieczność przedłożenia
oferty finansowania, jedn
akże z treści tych dokumentów wynika również to, że czas
procedowania wniosków w tym zakresie jest bardzo względny i zależy od wielu czynników.
Nie
jest wykluczone, że w danym projekcie, właśnie z uwagi na jego wartość, instytucje
kredytowe byłyby zainteresowane pozyskaniem takiego klienta i przyśpieszyłyby
czas procedowania.
Nie
zos
tało w żaden sposób udowodnione, że właśnie
dla tego konkr
etnego przedsięwzięcia, okres 46 dni byłby niewystarczający dla rozpatrzenia
wniosku wykonawcy w
tym zakresie. Należy wskazać, że choć banki mają określone
standardy działalności, to jednak istnieje duże zindywidualizowanie w sposobie oceny
wniosków, choćby z tytułu na doświadczenie we współpracy z danym klientem. Tym samym,
ogólne zapewnienia co do uśrednionego czasu potrzebnego na procedowanie wniosków,
z
jednoczesnym powoływaniem się na uzależnienie procesu od wielu czynników,
nie
przesądza, że nie jest możliwym uzyskanie w określonym przez zamawiającego terminie
dokumentów, pochodzących od instytucji kredytowej, potwierdzających spełnienie kryteriów
kwalifikacji odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Dodatkowo, Izba zauważa, że odwołujący jedynie udostępnił wydruki e-maili
p
ochodzące od banków, nie przedkładając jednocześnie wydruków pełnej korespondencji
mailowej, w tym wydruków e-maili skierowanych do banku z konkretnymi zapytaniami, tym
samym nie wiadomo w odpowiedzi na pytania
o jakiej treści banki wyrażały swoje
stanowiska.
Z
tych też względów Izba uznała złożone przez odwołującego dowody
za niemiar
odajne i nie potwierdzające zasadności podnoszonego przez niego zarzutu.
Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska zamawiającego,
iż wykonawcy mogli wszcząć stosowną procedurę jeszcze przed otrzymaniem zaproszenia
do
składania ofert. Oczywiście nie jest to wykluczone, ale nie można przerzucać
na
wykonawcę ciężaru w tym zakresie. Zamawiający wymaga tych dokumentów na etapie
składania ofert, co następuje po zaproszeniu do złożenia oferty.
Argumentacja dotycząca określonego przez zamawiającego harmonogramu
postępowania i przewidywanego przez zamawiającego terminu 3-miesięcznego na złożenie
ofert, liczonego od dnia wystosowania zaproszenia do składania ofert, jest niezasadna.
Po pierwsze, ter
min składania ofert został określony wiążąco dopiero na etapie zaproszenia
wykonawców do złożenia oferty. Po drugie, już na etapie negocjacji zamawiający
sygnalizował wykonawcom, że termin na złożenie ofert będzie wynosił 45 dni. Po trzecie, już
w trakcie
negocjacji wykonawcy mieli świadomość, że są przesunięcia w harmonogramie z
uwagi na
przedłużenie się kolejnych etapów, co wynikało m.in. z tego, że harmonogram w
tym przypadku
był jedynie pewną projekcją przewidywanych działań.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie należało oddalić w zakresie,
w
jakim nie zostało ono uwzględnione przez zamawiającego.
B
iorąc pod uwagę powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
na podstawie art. 54 ust. 2 i 3 ustawy o koncesji w zw. z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
–
stosownie do jego wyniku -
zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b)
oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Na
koszty
postępowania
odwoławczego
składał
się
wpis
uiszczony
przez
odwołującego w kwocie 20 000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów
postępowania odwoławczego, a także koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika
zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł.
W związku z powyższym Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 3 sentencji
wyroku.
Przewodniczący: …………………………….…….….
………………….………………..…
………………..……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"