Sygn. akt: KIO 1370/18
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Monika Szymanowska
Aneta Mlącka
Protoko
lant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2018
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2018 r. przez
wykonawcę Airbus Helicopters société par actions sipmlifiée z siedzibą w Marignane
Cedex (Francja), w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w
Warszawie
przy
udziale
wykonawcy
Polskie Zakłady Lotnicze Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
Oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Airbus Helicopters société par
actions sipmlifiée z siedzibą w Marignane Cedex (Francja) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Airbus Helicopters société par actions sipmlifiée z siedzibą
w Marignane Cedex (Francja)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1370/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – udzielił zamówienia z wolnej
ręki na dostawę dwóch sztuk śmigłowców transportowych dla Policji.
W postępowaniu zastosowanie mają przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwaną dalej ustawą P.z.p.
Stanowisko odwołującego:
W dniu 10 lipca 2018 roku wykonawca
Airbus Helicopters société par actions
sipmlifiée z siedzibą w Marignane Cedex, Francja (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec następujących czynności zamawiającego:
(i)
wybór trybu zamówienia z wolnej ręki i przeprowadzenie postępowania w tym trybie,
(ii)
sposób określenia wymagań zamawiającego odnośnie do przedmiotu zamówienia,
(iii)
udzielenie zamówienia Polskim Zakładom Lotniczym Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez:
wybór trybu zamówienia z wolnej ręki i przeprowadzenie postępowania w tym trybie,
udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z Polskimi Zakładami Lotniczymi Sp. z o.o. z
siedzibą w Mielcu, mimo iż:
•
ustawowe przestanki udzielenia
zamówienia z wolnej ręki nie zostały spełnione, w
szczególności nie istnieją żadne przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, ze
względu na które zamówienie mogłoby zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę,
a ponadto:
•
Odwołujący posiada wszelkie niezbędne środki i możliwość realizacji zamówienia
oraz wyraża gotowość do jego wykonania, o czym poinformował zamawiającego;
z ostrożności, także naruszenie art. 131h ust. 6 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p., poprzez:
wybór trybu zamówienia z wolnej ręki i przeprowadzenie postępowania w tym
udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z Polskimi Zakładami Lotniczymi Sp. z o.o.
z siedzibą w Mielcu, mimo iż:
nie ma miejsca sytuacja kryzysowa, ze względu na którą wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów
skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, a także
nie ma miejsca wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ze względu na którą wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów
skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;
z ostrożności, także naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe
opisanie przedmiotu zamówienia, tj..
•
uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia, jako decydujących dla wyboru oferty
Polskich Zakładów Lotniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu okoliczności nieistotnych z
perspektywy potrzeb operacyjnych jednostek Policji,
w szczególności jednostek
antyterrorystycznych (Biura Operacji Antyterrorystycznych), lub
•
opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, by wymaganiom zamawiającego nie
mogły sprostać oferty innych wykonawców, lecz wyłącznie oferta jednego wykonawcy —
Polskich Zakładów Lotniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, co stanowiło celowe zawężenie
parametrów zamówienia oraz rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania oraz:
unieważnienie umowy na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a w zw. z art. 146 ust. 1
pkt 1 ustawy P.z.p.;
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, od zamawiającego na rzecz odwołującego, według norm przepisanych.
Ponadto, na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jedn.
Dz. U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.), od
wołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do
przedstawienia wsz
elkiej dokumentacji dotyczącej postępowania, w szczególności:
protokołu postępowania w rozumieniu art. 96 ust. 1 ustawy P.z.p., wraz z
załącznikami;
szczegółowego harmonogramu postępowania wskazującego daty poszczególnych
czynności podjętych przez zamawiającego;
zawiadomienia o wszczęciu postępowania skierowanego do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych;
dokumentów lub innych dowodów, na podstawie których zamawiający podjął decyzję
o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym dokumentacji z dialogu technicznego
(jeśli został przeprowadzony);
dokumentów lub innych dowodów wskazujących wymogi odnoszące się do
przedmiotu zamówienia (w tym wymagań jednostek antyterrorystycznych Policji, w oparciu o
które zostały określone parametry techniczne śmigłowców oraz samych parametrów), które
w przekonaniu z
amawiającego mogły zostać spełnione wyłącznie przez śmigłowce S-70i
Black Hawk wyprodukowane przez Polskie Zakłady Lotnicze Sp. z o.o., a tym samym nie
mogły zostać spełnione przez produkty Airbus lub innych potencjalnych wykonawców;
umowy zawartej przez z
amawiającego z Polskimi Zakładami Lotniczymi Sp. z o.o. z
siedzibą w Mielcu w dniu 30 maja 2018 r., w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie z wolnej ręki na dostawę 2 szt.
śmigłowców transportowych dla Policji, nr 78/Cut/18/MP.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z:
zeznań świadków — W.K., B.M. d. G. oraz M. P. , na okoliczność braku podstaw do
oceny ofert producentów śmigłowców przeznaczonych na potrzeby Policji i innych służb
bezpieczeństwa poprzez zapoznanie się z informacjami zawartymi na stronach
internetowych poszczególnych producentów, bez ustalenia zakresu możliwości
dostosowania oferty (m.in-
w zakresie parametrów technicznych) do indywidualnych potrzeb
nabywcy, a także na okoliczność sposobu przygotowywania przez producentów ofert
dostawy śmigłowców oraz na okoliczność współpracy odwołującego ze służbami policyjnymi
wielu krajów poprzez dostawy śmigłowców;
dokumentów i wydruków oraz innych materiałów załączonych do odwołania:
•
na okoliczność braku podstaw do oceny ofert producentów śmigłowców
przeznaczonych na potrzeby policji i innych służb bezpieczeństwa poprzez zapoznanie się z
informacjami zawartymi na stronach internetowych poszczególnych producentów, bez
ustalenia zakresu możliwości dostosowania oferty (m.in- w zakresie parametrów
technicznych) do indywidualnych potrzeb nabywcy, a także na okoliczność sposobu
przygotowywania przez producentów ofert dostawy śmigłowców,
•
na inne okoliczności szczegółowo wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podniósł, że naruszenie przepisów ustawy P.z.p., którego dopuścił się
z
amawiający, miało rażący charakter. Świadczy o tym choćby fakt, że twierdzenie o
możliwości dostarczenia śmigłowców transportowych dla Policji tylko przez jednego
wykonawcę zamawiający miał oprzeć na wynikach internetowej kwerendy. Oznacza to, że
kluczowe dla przebiegu p
ostępowania ustalenie (decydujące o odstąpieniu od stosowania
trybu konkurencyjnego) miało zostać poczynione na podstawie lektury stron internetowych
producentów śmigłowców, mimo że na stronach tych dostępne są jedynie ogólne informacje
na temat produkowanego sprzętu, w dużej mierze mające charakter marketingowy.
Powszechną praktyką na rynku produkcji tego typu maszyn jest natomiast daleko idąca
indywidualizacja oferty, tj. dostosowywanie parametrów technicznych śmigłowca do potrzeb
konkretnego odbio
rcy. Co więcej, zamawiający całkowicie pominął przekazane mu na piśmie
stanowisko o
dwołującego, który wyraźnie wskazał na ograniczoną użyteczność danych
dostępnych w internecie i zapewnił o możliwości spełnienia przez Airbus najwyższych
wymogów w zakresie produkcji sprzętu dla służb policyjnych. W ocenie odwołującego, ocena
właściwości śmigłowców na podstawie lektury treści stron internetowych z całą pewnością
nie może uzasadniać twierdzenia o spełnieniu wymagań zamawiającego wyłącznie przez
śmigłowiec S-70i Black Hawk.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie dokonał publikacji ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy przewidzianego w art. 66 ust. 2 ustawy P.z
.p. Odwołujący o postępowaniu
dowiedział się z prasy, w tym z wypowiedzi rzecznika prasowego zamawiającego z dnia 27
kwietnia 2018 r. zamieszczonego
na łamach portalu InfoSecurity24 oraz z wypowiedzi
Komendanta Głównego Policji z dnia 9 maja 2018 roku.
Odwołujący wskazał, że z wypowiedzi Komendanta Głównego Policji wynika, że:
Zamawiający sformułował sześć wymogów, które powinny spełniać śmigłowce objęte
zamówieniem,
(ii)
wymogi te ustalono na podstawie taktyki operacyjnej jednostek antyterrorystycznych
(iii)
śmigłowce
objęte
zamówieniem
powinny
w
szczególności
umożliwiać
przeprowadzenie szybkiego desantu i ewakuacji;
(iv)
istotnym kryterium udzielenia
zamówienia był czas dostawy — zamawiający przyjął, iż
śmigłowce muszą zostać dostarczone do końca 2018 r.; dla zamawiającego ważne jest
również, by wykonawca był w stanie zapewnić serwis śmigłowców na terenie Polski;
(vi)
z
amawiający prowadził także rozmowy z innym producentem wielozadaniowych
śmigłowców — Wytwórnią Sprzętu Komunikacyjnego „PZL-Świdnik” S.A. z siedzibą w
Świdniku;
(vii)
z
amawiający ustalił, że sformułowane przezeń wymogi spełnia wyłącznie jeden model
śmigłowca — Black Hawk S70 produkowany przez Polskie Zakłady Lotnicze Sp. z o.o. z
siedzibą w Mielcu;
(viii)
powyższe ustalenie zostało dokonane przez zamawiającego na podstawie
ogólnodostępnych informacji zamieszczonych na stronach internetowych producentów
śmigłowców;
(ix)
w związku z powyższym, zamawiający przyjął, że została spełniona przesłanka
udzielenia zamówienia z wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a P.z.p.
Odwołujący podniósł, że w dniu 30 maja 2017 r. pomiędzy zamawiającym a Polskimi
Zakładami Lotniczymi Sp. z o.o.. z siedzibą w Mielcu została zawarta umowa, a informacja
na ten temat pojawiła się m.in. w portalu internetowym www.hej.mielec.pl, a także na stronie
internetowej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji. Ogłoszenie o udzieleniu
za
mówienia ukazało się natomiast w dniu 3 lipca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (S 125) 1.
W ogłoszeniu tym kryteria udzielenia zamówienia nie zostały
ujawnione. Zamawiający zadeklarował, iż „wybrana konstrukcja posiada unikatowe
rozwiązania techniczne, konstrukcyjne i funkcjonalne”. Nie wyjaśnił jednak, o jakie unikatowe
rozwiązania chodzi, powołując się na poufność tych danych.
Odwołujący poinformował, że w dniu 12 kwietnia 2018 r. oraz w dniu 11 maja 2018
roku
skierował do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pisma z propozycją
przedstawieni
a własnej oferty. W pismach tych odwołujący zapewnił o możliwości
zaoferowania polskiej Policji kompletnych rozwiązań w zakresie dostawy śmigłowców
dostosowanych do potrzeb jednostek antyterrorysty
cznych, jak również obsługi technicznej
dostarczonych maszyn. Analogiczne in
formacje znalazły się w piśmie odwołującego z dnia
20 kwietnia 2018 r. skierowanym do Komendanta Głównego Policji. Na żadne z ww. pism
odwołujący nie otrzymał odpowiedzi.
W
dniu 7 maja 2018 r. złożył odwołanie do KIO, wskazując na brak podstaw do
zastosowania trybu
z wolnej ręki dla udzielenia zamówienia publicznego. W dniu 28 maja
2018 r. odwołanie to zostało odrzucone przez KIO jako przedwczesne.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia na dostawę takich
maszyn dla polskiej Policji. Wobec tego, zarzucane w niniejszym odwołaniu naruszenia
przepisów Pzp, skutkujące udzieleniem zamówienia publicznego Polskim Zakładom
Lotniczym Sp. z o.o.
z siedzibą w Mielcu, narażają odwołującego na poniesienie szkody w
postaci utraty zysku, jaki osiągnąłby ze sprzedaży dwóch śmigłowców wielozadaniowych
zamawiającemu. W tej sytuacji, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący jest uprawniony do
wniesienia odwołania.
W zakresie zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z arf. 131h ust. 6 pkt 1
oraz aft. 7 ust. 1 ustawy P.z.p
., odwołujący podniósł, że zamawiający nie wykazał. że
wyłącznie śmigłowce S-70i Black Hawk, wytwarzane przez Polskie Zakłady Lotnicze Sp. z
o.o. z siedzibą w Mielcu, spełniają określone przez niego wymagania.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający, który powołuje się na przesłanki
zastosowania trybu z wolnej ręki przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p.,
powinien
udowodnić, że inny wykonawca nie byłby w stanie w ogóle tego zamówienia
wykonać, a dodatkowo wykazać, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub
rozwiązanie zastępcze, a na odwołującym spoczywa jedynie ciężar uprawdopodobnienia, że
przesłanki, które podał zamawiający jako podstawę wyboru trybu postepowania nie istnieją
lub zamawiający nieprawidłowo ustalił ich istnienie. Wskazał, że skuteczne powołanie się na
art 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p.
wymaga od zamawiającego spełnienia bardzo
restrykcyjnego standardu, tj. ustalenia w sposób rzetelny i obiektywny, iż ponad wszelką
wątpliwość zamówienie może zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy
czym brak jest rozsądnych rozwiązań alternatywnych lub zastępczych, a stan ten ma
charakter trwały. Wszystkie posiadane przez odwołującego informacje na temat przebiegu
p
ostepowania wskazują, że w okolicznościach niniejszej sprawy przedmiotowy standard nie
został spełniony.
Odwołujący stwierdził, że kwerenda w internecie nie stanowi trafnej i rzetelnej metody
ustalenia rzeczywistej możliwości realizacji zamówienia przez poszczególnych producentów
śmigłowców wielozadaniowych. Na rynku produkcji tego typu maszyn powszechną praktyką
jest bowiem umies
zczanie na stronach internetowych producentów jedynie niewielkiej części
informacji na temat oferowanego sprzętu. Są to przy tym informacje całkowicie podstawowe:
wymiary śmigłowców, udźwig, prędkości maksymalne lub przelotowe, prędkość wznoszenia,
czy zas
ięg. Informacje na temat poszczególnych śmigłowców mają charakter przede
wszystkim marketingowy-
Szczegółowe dane techniczne, świadczące o rzeczywistych
walorach danego produktu, nie są z reguły publikowane, co jest uzasadnione m.in.
względami ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa producenta. Potwierdzeniem powyższego
jest choćby treść strony internetowej Polskich Zakładów Lotniczych Sp. z o.o. z siedzibą w
Mielcu
opisującej
parametry
śmigłowców
S—70i
Black
Hawk:
http://www.pzlmielec.pl/oferta/produkty/black-hawk/dane-
techniczne/.
Oprócz
wymiarów
śmigłowca, jego wagi i mocy silników, podane są parametry maksymalnych: prędkości
wznoszenia, prędkości, prędkości przelotowej, a także zasięg. Są to zatem informacje, które
pozwalają co najwyżej ogólnie scharakteryzować śmigłowiec (a więc określić go jako duży,
średni, ciężki czy lekki), ale nie są tymi, które pozwalają określić go jako posiadający
„unikatowe rozwiązania techniczne, konstrukcyjne i funkcjonalne”, a jednocześnie kluczowe
dla realizacji potrzeb jednostek operacyjnych Policji. Podobne
uwagi można odnieść do
strony o
dwołującego, choć zawiera ona więcej informacji niż strona internetowa śmigłowca
S-70i Black Hawk.
Co więcej, zakres informacji publikowanych przez poszczególnych
producentów jest różny, a ponadto podawane parametry są często nieporównywalne. Na
przykład, producent śmigłowców S-70i Black Hawk podaje maksymalny zasięg śmigłowca
(600 km), nie wskazując jednak, czy jest on podany dla śmigłowca w pełnym obciążeniu, ani
też przy jakiej prędkości przelotowej. Z kolei odwołujący zasięg jego śmigłowca AirbusH225
(909 km) podaje przy rekomendowanej prędkości przelotowej i typowym zbiorniku (Maximum
range without reserve at Recommended Cruise Speed standard tank). Parametru
rekomendowanej prędkości przelotowej producent śmigłowca S-70i Black Hawk w ogóle nie
wskazuje.
Odwołujący stwierdził, że publikacja szczegółowych danych technicznych nie jest
zresztą potrzebna z uwagi na sposób, w jaki oferty dostawy śmigłowców są
przygotowywane.
Podkreślił, że nie jest to towar standardowy, wybierany wyłącznie w
oparciu o katalog dostępnych modeli. Przeciwnie, parametry techniczne zamawianego
śmigłowca są w znacznym stopniu dostosowywane do indywidualnych potrzeb odbiorcy.
Ostatecznie zatem rozwiązania zastosowane w sprzedawanym produkcie mogą istotnie
odbiegać od przedstawionych w specyfikacji technicznej modelu katalogowego. Stąd też, w
przypadku zamówień o podobnym charakterze praktyką stosowaną powszechnie przez
zamawiających jest zwracanie się do potencjalnych wykonawców o przedstawienie
zindywidualizowanej specyfikacji technicznej
, a także prowadzenie dialogu technicznego z
producentami.
Odwołujący stwierdził, że o braku zachowania przez zamawiającego należytej
staranności przy ustalaniu, czy zachodzą podstawy do zastosowania trybu z wolnej ręki
świadczy także okoliczność, iż zamawiający nie odpowiedział na informacje przekazane mu
przez o
dwołującego w kolejnych pismach. Odwołujący poinformował zamawiającego, że
produkuje
różne modele śmigłowców, które mogą być wykorzystywane w działaniach
antyterrorystycznych, a z jego oferty skorzystały już służby policyjne wielu krajów. Co więcej,
odwołujący podkreślił, że na swojej stronie internetowej nie publikuje wszystkich danych
technic
znych oferowanych maszyn. Wskazał także wyraźnie, iż jest w stanie spełnić dwa
istotne dla z
amawiającego kryteria wspomniane w czasie sejmowej Komisji Administracji i
Spraw Wewnętrznych w dniu 9 maja 2018 r., tj. dostarczyć maszyny do końca 2018 r. oraz
za
pewnić obsługę techniczną śmigłowców na terenie Polski. Uzyskawszy powyższe
informacje, z
amawiający powinien był zatem co najmniej powziąć wątpliwość, czy faktycznie
zamówienie może zostać zrealizowane wyłącznie przez jednego wykonawcę. Tymczasem
z
amawiający w żaden sposób nie zareagował na pisma odwołującego, mimo iż w toku
p
ostępowania kontaktował się z innymi producentami śmigłowców — Polskimi Zakładami
Lotniczymi Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Wytwórnią Sprzętu Komunikacyjnego „PZL-
Świdnik” S A. z siedzibą w Świdniku.
Odwołujący podniósł, że w chwili składania odwołania nie były znane kryteria
udziel
enia zamówienia, jakie przyjął zamawiający, poza ujawnionymi przez Komendanta
Głównego Policji na posiedzeniu komisji sejmowej w dniu 9 maja 2018 r. W szczególności
o
dwołujący nie zna sześciu głównych wymogów technicznych, jakie winny spełniać
zamówione śmigłowce. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można jednak
stwierdzić, że odwołujący jest w stanie zapewnić polskiej Policji produkty odpowiadające
wszelkim uzasadnionym potrzebom operacyjnym jej jednostek, w tym
także oddziałów
antyterrorystycznych.
Przemawiają za tym następujące okoliczności:
Fakt, że produkowane przez odwołującego śmigłowce są z powodzeniem
wykorzystywane
przez służby policyjne w krajach Europy Zachodniej, Chinach i USA. Trudno
byłoby przy tym znaleźć uzasadnienie dla twierdzenia, że działania operacyjne Policji w
Polsce cechują się tak daleko posuniętą specyfiką (nawet w zakresie działań
antyterrorystycznych), i
ż wymagają rozwiązań, które dostarczyć może wyłącznie jeden
producent śmigłowców. Dodatkowo odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie wyjaśnił, które
modele śmigłowców oferowanych przez producentów innych niż Polskie Zakłady Lotnicze
Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (w tym przez Airbus) uwzględnił w swojej kwerendzie
internetowej i uznał za niespełniające przyjętych wymogów technicznych.
Fakt,
iż zamawiający prowadził wcześniej w trybie konkurencyjnym postępowanie w
sprawie zamówienia publicznego na dostawę trzech śmigłowców jednosilnikowych (nr
sprawy 230/Cut/17/MP/PMP).
Fakt, że w trybie konkurencyjnym było także prowadzone postępowanie w sprawie
dostawy śmigłowców wielozadaniowych dla Sił Zbrojnych RP (nr referencyjny postępowania:
IU/36/lX-
30/UZ/PRüDOS/S/2012).
Fakt, iż w ww. postępowaniu do etapu testów został zakwalifikowany śmigłowiec
produkowany przez o
dwołującego (H225M/EC725 Caracal) także świadczy o możliwości
spełniania przez odwołującego bardzo wysokich wymogów w zakresie produkcji sprzętu
wykorzystywanego dla potr
zeb bezpieczeństwa i obronności.
W ocenie o
dwołującego, nie można również wykluczyć, że ze względu na
ograniczoną ilość informacji w zamieszczonych na jego internetowej materiałach
marketingowych, weryfikacja poprzez kwerendę internetową wszystkich sześciu wymagań,
które musiałby spełniać śmigłowiec wielozadaniowy dla polskiej Policji, nie była możliwa,
ponieważ o niektórych z takich kryteriów po prostu nie ma tam mowy.
Odwołujący stwierdził, że powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że co najmniej
uprawdopodobnił, iż ustanowione w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. przesłanki
zastosowania trybu z wolnej ręki nie zostały spełnione.
Odwołujący stwierdził, że prowadząc postępowanie w takim trybie i udzielając
zamówienia Polskim Zakładom Lotniczym Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, zamawiający
naruszył jednocześnie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p..
W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 131h ust. 6 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.,
odwołujący stwierdził, że jego wiedza o przebiegu postępowania, w tym w szczególności o
przyjętym przez zamawiającego uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki, pochodzi
zasadniczo z publikacji prasowych, a zwłaszcza z transmisji posiedzenia sejmowej Komisji
Administracji i Spraw Wewnętrznych, które odbyło się 9 maja 2018 r. oraz z treści ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia. Zważywszy na ograniczony zakres informacji, jakie posiada na ten
temat, an
i nie ograniczać kognicji KIO, odwołujący z ostrożności podniósł także zarzut
naruszenia art. 131h ust. 6 pkt. 2 i 3 ustawy P.z.p. W okoli
cznościach niniejszej sprawy nie
wystąpiła bowiem sytuacja kryzysowa ani inna wyjątkowa sytuacja, ze względu na którą
wymagane byłoby natychmiastowe wykonanie zamówienia. Jednocześnie wyjaśnił, że
asumpt do podniesienia tego zarzutu dała wypowiedź Komendanta Głównego Policji, który
wskazał, iż dla zamawiającego istotnym kryterium był m.in. czas dostawy śmigłowców.
Odwołujący zauważył, iż nie zachodzą ww. okoliczności uzasadniające udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki. Nie sposób w szczególności przyjąć, że potrzeba zakupu
dwóch śmigłowców przez zamawiającego ma charakter nagły, skoro wymianę floty
śmigłowców policyjnych planowano od dawna i plany te zostały upublicznione już w roku
2016. Przykładowo, w przedstawionej w dniu 1 grudnia 2016 r. odpowiedzi na interpelację
poselską nr 7056, Jarosław Zieliński, sekretarz stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i
Administracji, poinformował, że „w projekcie ustawy o ustanowieniu "'Programu modernizacji
Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach
2020«, zabezpieczono środki finansowe na zakup 4 śmigłowców, w tym 2 śmigłowców
wielozadaniowych oraz 2 śmigłowców operacyjnopatrolowych w miejsce sukcesywnie
wycofywanych śmigłowców kończących resursy techniczne.
Odwo
łujący podniósł, że gdyby postępowanie odbywało się na zasadach ogólnych
ustawy P.z.p.
, tym bardziej nie znalazłby zastosowania przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.
p. Przesłanki jego zastosowania są bowiem bardziej rygorystyczne niż przesłanki
określone w art. 131h ust. 6 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p., i również w sprawie nie zachodzą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
, odwołujący wskazał, że
w or
zecznictwie KIO podkreśla się, że zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w
jego uzasadnionych potrzebach lub przez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia spełniają inne produkty w sposób zapewniający konkurencję.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia musi mieć na uwadze, że jest uprawniony do
zakupu dóbr, które są niezbędne do zrealizowania powierzonych mu zadań, ale winien mieć
także na względzie umożliwienie jak najszerszemu kręgu wykonawców złożenie oferty.
Zamawiający winien więc przy opisie wymagań rozważyć, gdzie jest granica pomiędzy
istotnymi a nieistotnymi cechami, parametrami, funkcjonalnościami zakupywanych
produktów, tak aby mieć pewność, że potrzeby zamawiającego zostaną zrealizowane, przy
jednoczesnym zagwarantowaniu uczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że posiada odpowiednie zasoby techniczne i organizacyjne, by
do końca 2018 r. dostarczyć zamawiającemu dwa śmigłowce wielozadaniowe
przystosow
ane do zadań podejmowanych przez jednostki Policji, w tym w szczególności
oddziały antyterrorystyczne. Jeśli jednak po przedstawieniu stosownej dokumentacji
okazałoby się, że zamawiający sformułował w postępowaniu wymogi, które są w stanie
spełnić wyłącznie Polskie Zakłady Lotnicze Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, to mogłoby to
świadczyć m.in. o tym, że sposób opisu przedmiotu zamówienia zakładał spełnienie
wymagań nieistotnych dla osiągnięcia celów operacyjnych jednostek polskiej Policji. Airbus
dostarcza śmigłowce służbom policyjnym na całym świecie, m.in.: Policji w Los Angeles w
USA, francuskiej Żandarmerii Narodowej, niemieckiej Policji Federalnej, Policji hiszpańskiej,
brytyjskiej oraz chińskiej. W każdym przypadku, parametry śmigłowców Airbus zostały
u
znane za wystarczające dla realizacji celów operacyjnych tych jednostek. Zważywszy na
wielość schematów operacyjnych realizowanych przez służby policyjne różnych krajów, i to o
zagrożeniu terrorystycznym znacznie wyższym niż w Polsce, odwołujący stwierdził, że jego
śmigłowce odpowiadają wszelkim, a zarazem najbardziej wygórowanym wymaganiom, o ile
tylko zostały one sformułowane w sposób racjonalny. Po zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania odwołujący jest gotowy wykazać, iż jeżeli w istocie opis przedmiotu
zamówienia zakładał spełnienie wymagań nieistotnych dla osiągnięcia celów operacyjnych
jednostek polskiej Policji, to wymagania te nie znajdują obiektywnego uzasadnienia
potrzebami
z
amawiającego
(rzeczywistymi
potrzebami
operacyjnymi,
względnie
technicznymi).
W ocenie odwołującego, nie można również wykluczyć, że przedmiot zamówienia
został opisany w sposób wyłączający uczciwą konkurencję między producentami
śmigłowców wielozadaniowych, a więc tak, aby spełniał go wyłącznie śmigłowiec S-70i Black
Hawk
oferowany przez Polskie Zakłady Lotnicze Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, pomimo, że
również śmigłowce produkowane przez odwołującego odpowiadają wymaganiom taktycznym
Odwołujący zażądał unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego oraz
Polskie Zakłady Lotnicze Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu w wyniku przeprowadzenia
p
ostępowania. Stwierdził, że podjęcie decyzji o zastosowaniu trybu z wolnej ręki w oparciu o
ustalenia poczynione na podstawie przeglądu stron internetowych producentów śmigłowców
stanowi ra
żące naruszenie przepisów ustawy P.z.p. Zwrócił uwagę, że zamawiający nie
podjął żadnych działań minimalizujących ryzyko następczego kwestionowania ważności
umowy jako sprzecznej z przepisami ustawy P.z.p
., mimo iż musiał sobie zdawać sprawę z
kontrowersji, jakie będzie budzić udzielenie przedmiotowego zamówienia z pominięciem
trybu konkurencyjnego. Zamawiający nie zdecydował się na publikację ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy przewidzianego w art. 66 ust. 2 ustawy P.z.
p. Następnie w żaden
sposób nie zareagował na pisma odwołującego, choć na ich podstawie powinien był co
najmniej powziąć wątpliwość, czy zamówienie faktycznie może zostać zrealizowane tylko
przez jednego wykonawcę, a tym samym, czy zachodzą podstawy do zastosowania trybu z
wolnej ręki. Wreszcie, mimo złożenia odwołania, które zostało oddalone jako przedwczesne,
a więc bez dokonania oceny merytorycznej sformułowanych w nim zarzutów, zamawiający
postanowił zawrzeć umowę, niewątpliwie licząc się z tym, że udzielenie zamówienia w trybie
z wolnej ręki zostanie po raz kolejny zakwestionowane przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że odstąpienie od unieważnienia umowy — np. z powołaniem
się na jej znaczenie dla bezpieczeństwa publicznego, czy też z uwagi na wydatki już
poniesione w związku z jej realizacją byłoby rozwiązaniem niemożliwym do zaakceptowania
w świetle zasad, na których opiera się system zamówień publicznych. Takie rozstrzygnięcie
oznaczałoby bowiem, że zamawiający (zwłaszcza ci, których przedmiotem działalności jest
porządek i bezpieczeństwo publiczne) mogą bezpodstawnie pomijać tryby konkurencyjne i
udzielać zamówień preferowanym wykonawcom, by następnie w stosunkowo prosty sposób
(np. powołując się na względy interesu publicznego, w tym obronności i bezpieczeństwa)
zapobiegać unieważnieniu umów zawartych z ewidentnym naruszeniem przepisów ustawy
P.z.p.
W ocenie odwołującego, przyjęcie, że umowa nie może zostać unieważniona,
prowadziłoby ponadto do o pozbawienia odwołującego skutecznej ochrony prawnej.
Odwołujący formalnie zakwestionował bowiem działania zamawiającego jeszcze przed
zawarciem umowy. W
ówczas KIO stwierdziła jednak, że odwołanie złożone przez
odwołującego jest przedwczesne. Uznanie, że wniesienie odwołania nie może skutkować
uniewa
żnieniem umowy oznaczałoby zatem, iż odwołujący na żadnym etapie postępowania
— ani przed podpisaniem umowy ani po jej podpisaniu — nie dysponował efektywnym
środkiem prawnym, który pozwoliłby zapobiec udzieleniu zamówienia innemu wykonawcy w
sposób sprzeczny z przepisami ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że na przeszkodzie unieważnieniu umowy nie stoi również art.
192 ust. 3 pkt 3 ustawy P.z.p.
, który nie znajdzie zastosowanie w niniejszej sprawie,
albowiem umowa nie została bowiem zawarta „w okolicznościach dopuszczonych w
ustawie”. W szczególności nie usprawiedliwia zamawiającego fakt zawarcia jej już po
oddaleniu odwołania złożonego przez odwołującego, albowiem KIO nie przesądziła
zgodności z prawem postępowania zamawiającego, a jedynie uznała odwołanie za
przedwczesne.
Stanowisko zamawiającego:
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 sierpnia 2018 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
Zamawiający zaprzeczył wszelkim twierdzeniom, argumentom oraz faktom
przedstawionym przez o
dwołującego. Wskazuje, iż odwołanie nie zawiera jakichkolwiek
dowodów czy materiałów popierających twierdzenia odwołania.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 131h ust. 6 pkt 1, 2 i 3 ustawy
P.z.p
., zamawiający wyjaśnił, że podstawą jakichkolwiek działań lub czynności
z
amawiającego nie były przepisy art. 131h ust. 6 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. Zamawiający nie
wskazał tych przepisów jako podstawy do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki. Zamawiający nie był także zobowiązany do zastosowania przedmiotowych
przepisów, które stanowią odrębne przesłanki uprawniające do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki.
Zamawiający stwierdził, że zamieścił ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdzie w sposób jednoznaczny, jako podstawę
prawną udzielonego zamówienia, wskazano wyłącznie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p.
W ocenie zamawiającego, przepisy niestanowiące podstawy dokonanych przez
z
amawiającego czynności, nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
W zakresie zarzut
u dotyczącego naruszenia art. 7 ustawy P.z.p., zamawiający
stwierdził, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, naruszenie
art. 7 ustawy P.z.p.
nie może stanowić samodzielnej podstawy uwzględnienia odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p
., zamawiający stwierdził,
że nie ma możliwości naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. w przypadku postępowania
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. W pierwszej kolejności zamawiający ustala
istnienie przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 ustawy P.z.p., uprawniających do
stosowania przedmiotowego trybu zamówienia. Następnie zamawiający opracowuje
zaproszenie do negocjacji, które – zgodnie z art. 68 ust. 1 ustawy P.z.p. – zawiera co
najmniej: informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy,
Ponadto, art. 68 ust. 1 ustawy P.z.p.
wskazuje, że w przypadku zamówienia z wolnej
ręki (zaproszenie do negocjacji) nie mają zastosowania przepisy dotyczące obligatoryjnych
elementów s.i.w.z., w tym opisu przedmiotu zamówienia.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w opinii Prezesa UZP.
Zamawiający stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia jest suwerenną
decyzją zamawiającego i to w gestii zamawiającego leży ustalenie niezbędnych cech i
funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma spełniać. Swoboda zamawiającego w
kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia nie może jednak prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.
W sytuacji określenia wymagań odnoszących się do potrzeb zamawiającego,
mogących ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, zamawiający winien wykazać, że
wyłącznie produkt o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizację celu
założonego w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Zamawiający wskazał, że w dokumentacji niejawnej wskazano na uzasadnione
potrzeby z
amawiającego w szczególności wnikające ze specyfiki działań bojowych
kontrterrorystycznych.
Podkreślił, że uzasadnienie wskazuje na dokumenty niejawne
p
otwierdzające realność potrzeb zamawiającego. co stanowi również potwierdzenie, iż są to
wymagania
obiektywne, niezależne od przedmiotowego zamówienia. Analiza dostępnych na
rynku rozwiązań. wraz ze wskazaniem istotnych dla zamawiającego parametrów
technicznych i
funkcjonalności, z uwagi na powiązanie zawartych tam informacji z
elementami prac operacyjnych,
została objęta klauzulą „poufne" i — zgodnie z ustawą o
ochronie informacji niejawnych
– znajduje się w dokumentacji niejawnej postepowania.
Analiza ta w sposób jednoznaczny wykazała. że jedynie wybrana konstrukcja spełnia
wszystkie wymogi z
amawiającego. Istnienie tylko jednego dostawcy zdolnego do realizacji
zamówienia jest oczywiste i wynika z obiektywnych, niebudzących. wątpliwości faktów, nie
zaś tylko z subiektywnego przekonania zamawiającego. Wybrany śmigłowiec posiada
unikatowe rozwiązania konstrukcyjne, techniczne oraz funkcjonalne niedostępne dla innych
obecnie produkowan
ych śmigłowców. Informacje te zostały w sposób szczegółowy
przedstawione w
części niejawnej uzasadnienia. Nie istnieje rozsądne rozwiązanie
alternatywne lu
b rozwiązanie zastępcze, co również zostało opisane w części niejawnej
dokumentacji.
Zamawiający stwierdził, że dostosowanie innych śmigłowców do spełnienia wymogów
stawianych przez Policję wymagałoby zmian konstrukcyjnych w strukturach siłowych
konstrukcji. Zatwierdzenie takich zmian wymaga przedstawienia do władzy lotniczej:
programu prób, z którego wynika, że są mogą one potwierdzić spełnienie przepisów budowy
(CS-
29), przeprowadzenie prób z wynikiem pozytywnym, zatwierdzenie zmian przez władzę
lotniczą. W przypadku zmian w strukturach siłowych proces może trwać od 2 do 10 lat. W
praktyce zmiany w strukturach siłowych prowadzą do zaliczenia śmigłowca jako nowego
typu. Przykład: H 175 po przedłużeniu kadłuba stał się 1-1225. Z pewnością nie są to
rozsądne rozwiązania alternatywne. Należy pamiętać, iż każda poważna zmiana wymusza
kolejne, przykładowo: wzmocnienie (ingerencja w strukturę siłową) powoduje wzrost masy
śmigłowca, co wymaga mocniejszego silnika, aby unieść statek powietrzny. Nowy
mocniejszy silnik powoduje kolejny wzrost masy.
Ten prosty przykład pokazuje, że w
przypadku poważnych zmian projektowych, optymalnym rozwiązaniem jest skonstruowanie
nowego śmigłowca
Zamawiający wskazał na motyw 50 dyrektywy 2014/24/UE, z którego wynika: gdy
sytuacja wyłączności spowodowana jest względami technicznymi, powinny one być
rygorystycznie określone i uzasadnione w każdym indywidualnym przypadku. Mogą one
obejmować na przykład techniczną niemożliwość osiągnięcia przez innego wykonawcę
wymaganej wyd
ajności lub konieczność skorzystania ze specjalistycznej wiedzy, narzędzi
lub środków, którymi dysponuje wyłącznie jeden wykonawca. Względy techniczne mogą być
także spowodowane szczególnymi wymogami z zakresu interoperacyjności, które należy
spełnić, by zapewnić funkcjonowanie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług.
W zakresie zarzut
u dotyczącego naruszenia art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p.,
zamawiający w pierwszej kolejności uznał z błędne stwierdzenie odwołującego, iż ciężar
dowodu
leży po stronie zamawiającego. Jest to twierdzenie całkowicie błędne i sprzeczne z
podstawowymi zasadami
postępowania odwoławczego. To odwołujący podnosi zarzuty i to
na nim spoczywa obowiązek udowodnienia ich zasadności. Ciężar udowodnienia takiego
twier
dzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o
istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza. Negatywne
skutki nieudowodnienia prawdziwości twierdzeń spoczywają na tym, kto wywodzi z nich
skutki prawne.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie tylko nie udowodnił, lecz nawet nie
uprawdopodobnił, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. lub art. 67 ust. 1
pkt 1 ppkt a ustawy P.z.p.
Odwołanie nie zawiera jakichkolwiek dowodów czy materiałów
popierających twierdzenia odwołania.
Zamawiający stwierdził, że – jak wynika z treści art. 190 ust. 1a ustawy P.z.p. –
odwrócony rozkład ciężar dowodu ustawodawca przewidział wtedy, gdy spór pomiędzy
stronami dotyczy tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jest to jedyna sytuacja, w której racjonalny prawodawca uznał za konieczne
odwrócenie ciężaru dowodu.
Zamawiający podniósł, że odwołujący nie wykazał, że:
brak konkurencji jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia
potrzeby z
amawiający są nieuzasadnione
udzielenie zamówienia innemu niż wskazany przez zamawiającego
wykonawcy było możliwe
nie istnieją szczególne przyczyny techniczne przedmiotu zamówienia
istnieją rozsądne rozwiązanie alternatywne
szczegółowe uzasadnienie zastosowanego trybu zawiera nieprawdziwe
informacje
Zamawiający stwierdził, że służby policyjne w innych krajach dokonywały zamówienia
śmigłowców w trybach niekonkurencyjnych i dostawcą śmigłowców był częstokroć
odwołujący. Na tę okoliczność przedstawił szereg dowodów w postaci ogłoszeń o
zamówieniu.
Zamawiający stwierdził, że nieuprawnione i nieprawdziwe są twierdzenia, że analiza
rynku została oparta wyłącznie o informacje internetowe.
Zamawiający wskazał, że analiza została oparta o m.in.:
dane pozyskane z oficjalnych stron europejskiej władzy lotniczej (EASA)
certyfikatów typu dla danego śmigłowca (Type Certificate Data Sheet TCDC) -
Świadectwo typu oznacza zdatność do lotu określonej kategorii statku powietrznego, zgodnie
z jego projektem produkcyjnym ("typ”). Potwierdza, że statek powietrzny jest wytwarzany
zgodnie z zatwierdzoną konstrukcją i że konstrukcja zapewnia zgodność z wymogami
zdatności do lotu.
pozyskanych od producentów danych na temat śmigłowca
udziału przedstawicieli zamawiającego na pokazach, prezentacjach
producentów śmigłowców katalogów i innych informacji przekazywanych od producentów lub
zamieszczonych na stronach internetowych
wieloletnim doświadczeniu członków zespołu opracowującego wymagania
minimalne, zdobytemu m.in. na zagranicznych misjach wojskowych i cywilnych
Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zakup został poprzedzony analizą zadań i
taktyki działania Policji, w szczególności jednostek kontrterrorystycznych. Analiza powyższa
u
możliwiła sformułowanie wymagań, jakie śmigłowiec musi spełniać, by stanowić skuteczne
narzędzie pracy. Określenie dostępności śmigłowca wymagało przeprowadzenia badania
rynku, w tym kontaktów z producentami śmigłowców (lub ich przedstawicielami). W tym celu
przedstawic
iele Policji kontaktowali się z firmą WSK „PZL-Świdnik”, należącą do włoskiej
grupy Leonardo Helicopters, firm
ą Bell Textron Helicopter, odwołującym, firmą Helilnvest,
przedst
awiciela firmy Airbus w Polsce, firmą PZL Mielec.
Zamawiający stwierdził, że w otrzymanej odpowiedzi odwołujący wskazał na właściwe
modele w danej klasie, zostały wskazane także szacunkowe ceny, natomiast co do
katalogów/konfiguratorów stwierdzono, że firma nie posiada innych materiałów niż
prezentowane na stronach intern
etowych. Niezbędne dane dotyczące śmigłowców tej firmy
pozyskano z oficjalnych stron europejskiej władzy lotniczej (EASA), certyfikatów typu dla
danego śmigłowca (Type Certificate Data Sheet TCDC), oficjalnych stron producenta, wiedzy
technicznej dotyczącej modeli tego wykonawcy.
Zamawiający podkreślił, że dokonana szczegółowa analiza rynku obejmuje wszystkie
modele śmigłowców w klasie odpowiadające przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący w odwołaniu poza bardzo szerokim
cytowaniem
orzecznictwa, przedstawieniem stanu faktycznego, postawił jednie zarzuty
oparte o własne twierdzenia i rozumienie informacji medialnych znajdujących się w
przestrzeni publicznej. Przy tak wysokim stopniu ogólności praktycznie niemożliwe jest
przedstawienie
logicznej polemiki, wystarczające wydaje się samo zaprzeczenie ze strony
zamawiającego. Niemniej jednak, zamawiający wskazał, iż w dokumentacji niejawnej
znajduje się szczegółowe uzasadnienie możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki. Odnosi się ono do wszelkich okoliczności, które w orzecznictwie sądów powszechnych
jak i Krajowej Izby
Odwoławczej uznawane są za istotne dla oceny prawidłowości udzielenia
zamówienia z wolnej ręki.
Zamawiający stwierdził, że okoliczności wskazane przez odwołującego w zakresie
terminu realizacji zamówienia oraz możliwej obsługi serwisowej na terenie polski,
pozostawały bez wpływu na wybór trybu postępowania i nie stanowią podstawy
uzasadnienia.
Zamawiający podniósł, że nie ma możliwości nakazania zamawiającemu
prz
eprowadzenia danego postępowania w konkretnym trybie, w szczególności wyłącznie w
trybach podstawowych.
Stanowisko przystępującego:
W piśmie procesowym z dnia 7 sierpnia 2018 roku wykonawca Polskie Zakłady
Lotnicze Sp. z o.o
. z siedzibą w Mielcu (przystępujący) stwierdził, że odwołanie winno zostać
oddalone w całości.
Przystępujący stwierdził, że w niniejszej sprawie specyficzne potrzeby
z
amawiającego i wynikający stąd opis przedmiotu zamówienia zadecydowały o tym, że
z
amawiający uznał się uprawnionym do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o
którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. Dokonany opis przedmiotu
zamówienia (OPZ), który wynikał z potrzeb zamawiającego, zdeterminował najwyraźniej -
chociaż przystępujący nie zna tekstu tegoż uzasadnienia że z przyczyn technicznych o
obie
ktywnym charakterze, wyłącznie przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie
opisane w OPZ. Odwołujący postawił tezę, że jeśli przedmiot zamówienia został przez
z
amawiającego opisany w taki sposób, że wymaganiom zamawiającego jest w stanie
sprostać tylko produkt przystępującego to taki opis przedmiotu narusza art. 29 ust. 2 i 3
ustawy P.z.p.. Wbrew twierdzeniom o
dwołującego, nie jest jednak tak, że gdy wyłącznie
jeden produkt, z przyczyn technic
znych o obiektywnym charakterze spełnia wymagania OPZ,
to tak dokonany opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy P.z.p. i zamawiający
jest zobowiązany zmniejszyć swoje wymagania w celu umożliwienia innym wykonawcom
ubieganie się o udzielenie zamówienia. Jeżeli bowiem potrzeby zamawiającego stojące za
sformułowanym OPZ są uzasadnione, to nie dochodzi do naruszenia uczciwej konkurencji i
wówczas zamawiający uprawniony jest do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z
wolnej ręki.
Przystępujący stwierdził, że zamawiający ukształtował treść OPZ, w tym wymagania
techniczne na podstawie analizy pracy taktyki pracy operacyjnej Biura Operacji
Antyterrorystycznych Policji. Zatem przyjął słusznie, jako punkt wyjścia własne obiektywne
potrzeby i następnie uwzględniając je określił funkcjonalności, które muszą zapewnić
nabywane helikoptery. Określone funkcjonalności przekładają się w oczywisty sposób na
wymagane parametry tech
niczne helikopterów. Trudno też oczekiwać, jak stara się
sugerować odwołujący, że zamawiający, w celu dopuszczenia odwołującego do
konkurowania w ramach
postępowania zmodyfikuje ustaloną „taktykę oddziałów
pododdziałów antyterrorystycznych" BOA, aby była ona dostosowana do charakterystyki i
parametrów technicznych oferowanych przez odwołującego helikopterów.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący nie wykazał w jakimkolwiek stopniu
naruszenia przepisu
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. przez zamawiającego, a
argumentacja o
dwołującego wydaje się sprowadzać do stwierdzenia, iż odwołujący
dysponuje wieloma modelam
i helikopterów i, że działania zamawiającego w celu ustalenia
przyczyn technicznych sprowadziły się do analizy stron internetowych producentów.
Wskazał, że tak sformułowany zarzut w odwołaniu wydaje się być gołosłownym, a co więcej,
że tak sformułowane odwołanie nie spełnia wymogów artykułu 187 ustawy P.z.p. Na
istotność dla zastosowania niekonkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia wskazuje
wprost motyw 52 dyrektywy 2009/81/ WE.
Przystępujący stwierdził, że również termin, w jakim zamawiający może być
zmuszony do zrealizowania zamówienia, chociażby z uwagi na konieczność zapewnienia
niezakłóconej ciągłości działań jednostek antyterrorystycznych oraz wydatkowania
przyznanych na ten cel
środków, powoduje, że jedynie przystępujący jest w stanie
wyprodukować i dostarczyć przedmiot zamówienia, bez konieczności wprowadzania zmian
technologicznych w oferowanych helikopterach, do końca 2018 roku. Ewentualne
twierdzenie konkurentów przystępującego, iż są w stanie przystosować produkowane przez
siebie helikoptery do wymagań zamawiającego nie uwzględniają okoliczności, iż proces
zmiany parametrów technicznych helikopterów jest procesem długotrwałym i wymagającym
przeprowadzenia całego procesu projektowania zmian, przeprowadzenie testów
zmodyfikowanej wersji helikoptera, otrzymania wymaganych prawem zatwierdzeń i dopiero
następnie wdrożenie produkcji seryjnej na potrzeby dostawy. Proces taki może trwać co
najmniej kilka lat przed rozpoczęciem produkcji dostaw na rzecz klienta.
Przystępujący wskazał, że w rozważanej sprawie, nie istnieją także rozsądne
rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem
celowego zawężenia parametrów zamówienia, wręcz przeciwnie wynika z przyjętej strategii
zwalczania
terroryzmu. Rozwiązania takie nie są w żadnym wypadku rozsądne, albo wiążą
się ze znacznym opóźnieniem realizacji zamówienia i niepewnością możliwości zmiany
parametrów helikopterów odwołującego. Z całą pewnością przepisy UZP nie wymagają
dostosowywania m
etod działania jednostek antyterrorystycznych do możliwości produktów
o
dwołującego. Także zawężenie parametrów określonych w OPZ z pewnością nie jest
wynikiem celowego działania zamawiającego. Kuriozalny jest zarzut odwołującego, iż
z
amawiający rzekomo ustala „taktykę oddziałów, pododdziałów antyterrorystycznych” BOA w
oparciu o par
ametry techniczne helikopterów przystępującego.
Przystępujący podniósł, że odwołujący sam szeroko korzysta z możliwości
otrzymywania zamówień od Armii Francuskiej na 190 helikopterów i broni w sądach
możliwości udzielania mu zamówień bez konkurencyjnego postępowania, a obecnie,
kwestionuje prawo z
amawiającego do samodzielnego określania własnego zapotrzebowania
wynikającego z założeń „taktyki oddziałów, pododdziałów antyterrorystycznych” i
zaspokajania ich w drodze zakupu oferowanych przez p
rzystępującego helikopterów, gdy
jedynie te zapewniają możliwości realizacji przyjętych przez zamawiającego założeń
operacyjnych. Takie działanie odwołującego nie powinno znaleźć ochrony prawnej i stanowi
przykład nadużywania swoich uprawnień przez Airbus, jedynie w celu blokowania
działalności zamawiającego.
Odnosząc się do żądania unieważnienia zawartej umowy, przystępujący wskazał, że
zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p.,
nawet jeżeli Izba uwzględni odwołanie, a
umowa w sprawie zamówienia została zawarta, Izba może nałożyć na zamawiającego karę
finansową i odstąpić od unieważnienia umowy, jeżeli utrzymanie umowy leży w ważnym
interesie publicznym. Nadto, zgodnie z art. 192 ust. 5 ustawy P.z.p., interes gospodarczy w
utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny w przypadku, gdy
unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje. Zdaniem przystępującego,
w niniejszej sprawie istnieje ważny interes publiczny w utrzymaniu umowy w mocy,
polegający zarówno na tym, że unieważnienie umowy będzie skutkować zagrożeniem dla
bezpieczeństwa publicznego i utrzymywanie się zagrożenia bezpieczeństwa publicznego, jak
i polegający na tym, że unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje
gospodarcze zarówno dla zamawiającego, jak i dla przystępującego. Przystępujący
stwierdził, że nie zna szczegółowego uzasadnienia udzielenia zamówienia z wolnej ręki w
tym postępowaniu także i przystępujący nie posiada dostępu do informacji sklasyfikowanych,
jako poufne w tym
postępowaniu - jednakże zawarł umowę w dobrej wierze i nie jest
odpowiedzialny za ewentualny nieprawidłowy wybór trybu udzielenia zamówienia przez
z
amawiającego. Według zaś art. 192 ust. 6a ustawy P.z.p., Izba nie może unieważnić
umowy, jeżeli mogłoby to stanowić istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i
bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na interesy związane z bezpieczeństwem
Rzeczypospolitej Polskiej.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 10
kwietnia 2018 roku zamawiający przesłał przystępującemu zaproszenie do
negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania.
W dniu 13 kwietnia 2018 roku zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień
publicznych o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie wyboru trybu
zostało opatrzone klauzulą „poufne”, zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił wybór trybu postępowania:
Podstawa prawna: art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p.
Uzasadnienie faktyczne:
„Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
zachodzą przesłanki obligujące do udzielenia Wykonawcy Polskie Zakłady Lotnicze Sp. z o.
o., ul. Wojska Polskiego 3, 39-
300 Mielec zamówienia publicznego w trybie zamówienia z
wolnej ręki na dostawę 2 szt. śmigłowców transportowych dla Policji.
Niniejszy zakup wynika z przeprowadzonej analizy potrzeb i jest uwarunkowany
charakterem zadań realizowanych przez Policję. Produkowany przez firmę Polskie Zakłady
Lotnicze Sp. z o. o. śmigłowiec S-70i Black Hawk jako jedyny spełnia wszystkie parametry,
niezbędne w pracy operacyjnej jednostki, na potrzeby której dokonywany jest zakup (BOA).
Analiza dostępnych na rynku rozwiązań, wraz ze wskazaniem istotnych dla Zamawiającego
parametrów technicznych i funkcjonalności, z uwagi na powiązanie zawartych tam informacji
z elementami pracy operacyjnej, została objęta klauzulą „poufne” — zgodnie z ustawą o
ochronie informacji niejawnych.
Niemniej jednak należy wyjaśnić, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał
analizy wszelkich okoliczności, które w orzecznictwie sądów powszechnych jak i Krajowej
Izby Odwoławczej uznawane są za istotne dla oceny prawidłowości udzielenia zamówienia z
wolnej ręki. Stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie wyżej wymienionego
przepisu jest uzależnione od kumulatywnego spełnienia następujących przesłanek, a
mianowicie istnienia szczególnych przyczyn technicznych przedmiotu zamówienia oraz tego,
aby ze względu na szczególne przyczyny techniczne udzielenie zamówienia innemu niż
wskazany przez zamawiającego wykonawcy było obiektywnie niemożliwe, pod warunkiem że
nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
Brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia
W części niejawnej wskazano na uzasadnione potrzeby Zamawiającego, w
szczególności wynikające ze specyfiki działań bojowych kontr terrorystycznych. Należy
podkreślić, że uzasadnienie wskazuje na dokumenty niejawne potwierdzające realność
potrzeb Zamawiającego, co stanowi również potwierdzenie, iż są to wymagania obiektywne,
niezależne od przedmiotowego zamówienia.
Udzielenie zamówienia innemu niż wskazany przez zamawiającego wykonawca było
obiektywnie niemożliwe
Należy wyjaśnić, iż na rynku międzynarodowym istnieje ograniczona liczba
producentów, ponadto w wymaganej przez Zamawiającego klasie śmigłowców dostępna jest
wskazana w części niejawnej uzasadnienia ograniczona liczba modeli. Tym samym,
ustalenie katalogu dostępnych produktów nie jest problematyczne. Zamawiający dokonał
szczegółowej analizy dostępności śmigłowców, spełniających wymagania w zakresie
podstawowym. Analiza ta w sposób jednoznaczny wykazała, że jedynie wybrana konstrukcja
spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego. Istnienie tylko jednego dostawcy zdolnego do
realizacji zamówienia jest oczywista i wynika z obiektywnych, niebudzących wątpliwości
faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania Zamawiającego.
Istnienie szczególnych przyczyn technicznych przedmiotu zamówienia
Wybrana konstrukcja posiada unikatowe rozwiązania techniczne, niedostępne dla
innych obecnie produkowanych śmigłowców. Informacje te zostały w sposób szczegółowy
przedstawione w części niejawnej uzasadnienia. Wybrany wykonawca, zgodnie ze złożonym
oświadczeniem, jest jedynym producentem śmigłowca S-70i.
Nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze
Wybrana konstrukcja spełnia wymagania Zamawiającego dzięki posiadaniu
unikatowych rozwiązań technicznych. Pozostałe dostępne na rynku rozwiązania posiadają
rozwiązania standardowe, które nie są wystarczające dla specyficznego charakteru
działalności Zamawiającego. Rozwiązania standardowe w sposób znaczny ograniczałby
możliwości użytkowe zamawianego śmigłowca, co uniemożliwiałoby realizowanie zadań
ustawowych przez Policję. Z uwagi na termin realizacji zamówienia, powiązany z Programem
Modernizacji P
olicji nie jest możliwe również przeprowadzenie przez innych producentów
zmian technicznych śmigłowców dostępnych na rynku, nie jest również możliwe stworzenie
nowego śmigłowca, który spełniałby wszystkie wymagania Zamawiającego. Zmiany
techniczne śmigłowca dotyczyłyby bowiem jego konstrukcji, co jest powiązane zarówno z
długotrwałymi pracami projektowymi, doświadczalnymi, jak i z koniecznością uzyskania
odpowiednich dokumentów lotniczych.”
Odwołujący w dniu 7 maja 2018 r. złożył odwołanie do KIO, wskazując na brak
podstaw do zastosowania
przez zamawiającego trybu z wolnej ręki. W dniu 28 maja 2018 r.
odwołanie to zostało odrzucone przez KIO jako przedwczesne (sygn. akt: KIO 905/18).
W dniu 30 maja 2017 r. pomiędzy zamawiającym a przystępującym została zawarta
umowa na dostawę dwóch sztuk śmigłowców transportowych S-70i Black Hawk dla Policji.
Zamówienie zostało udzielone na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy P.z.p.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia ukazało się w dniu 3 lipca 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 125-284828.
W dniu 10 lipca 2018 roku
odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących
czynności zamawiającego:
(i)
wybór trybu zamówienia z wolnej ręki i przeprowadzenie postępowania w tym trybie,
(ii)
sposób określenia wymagań zamawiającego odnośnie do przedmiotu zamówienia,
(iii)
udzielenie zamówienia Polskim Zakładom Lotniczym Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Polskie Zakłady Lotnicze Sp. z o.o. w Mielcu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się na wstępie do stanowiska zamawiającego w kwestii podniesionych
przez odwołującego zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.,
których zamawiający nie stosował przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, Izba
stwierdza
, że tego rodzaju argumentacja pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie
odwołania.
Izba wskazuje, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych
wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez
zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe.
Prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu,
którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo
tibi ius
(podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo), wystarczy, że odwołujący zarzut swój
sformułuje w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego
sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga
110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu,
nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę.
W przeważającej mierze stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw.
z art. 131h ust. 6 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. opierało się
na wykazywaniu braku przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., czyli tej podstawy prawnej, na której zamawiający oparł się
udzielając zamówienia. Zarzut ten został przez Izbę rozpoznany w zakresie zastosowania
przez zamawiającego właśnie tego przepisu.
Izba wskazuje, że zgodnie z wyrażoną w art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p. zasadą prymatu
trybów konkurencyjnych wobec niekonkurencyjnych, podstawowymi trybami udzielania
zamówienia są przetarg ograniczony i nieograniczony. Zasada ta koreluje z inną zasadą
udzielania zamówień publicznych, a mianowicie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
zasadą przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Oczywistym jest,
że zapewnienie przeprowadzenia postępowania w sposób wskazany w art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p. urzeczywistnia się najpełniej poprzez zastosowanie takiego trybu o udzielenie
zamówienia publicznego, który zapewni pełną konkurencyjność tego postępowania.
Wyrażona w art. 10 ust. 1 zasada nie ma jednak charakteru bezwzględnego.
Zamawiający może odstąpić od zastosowania trybów konkurencyjnych na rzecz
któregokolwiek z innych trybów przewidzianych w ustawie, jednakże wyłącznie w
przypadkach w ustawie tej określonych. Uprawnia go do tego art. 10 ust. 2 ustawy P.z.p.,
zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o
cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Przepis ten, będący odstępstwem od wyrażonej w ustępie
poprzedzającym zasady, należy traktować jako wyjątek i tym samym nie może być on
interpretowany w sposób rozszerzający.
Brak możliwości interpretowania przepisu prawnego w sposób rozszerzający
oznacza, że nie można mu nadać szerszego znaczenia niż wynikałoby to z interpretacji
językowej (literalnej). W przypadku art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. chodzi o to, by
możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki zachodziła zawsze, gdy zaistnieje
okoliczność odpowiadająca dyspozycji wskazanego artykułu, tj. w sytuacji, gdy dostawy,
usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z
przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,
jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie
alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego
zawężenia parametrów zamówienia.
Podstawą wskazanej regulacji jest art. 32 ust. 2 lit. b(ii) Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym procedurę negocjacyjną bez
uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi jeżeli roboty budowlane, dostawy lub usługi mogą zostać zrealizowane
wyłącznie przez określonego wykonawcę z powodu braku konkurencji ze względów
technicznych.
Wyjątek zawarty w ppkt (ii) ma zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy nie
istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest
wynikiem sztucznego zawężenia parametrów zamówienia.
A zatem,
przesłanki zawarte w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. powinny być
interpretowane
w świetle postanowień art. 32 ust. 2 lit. b(ii) Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie
z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, powstałym co prawda na
podstawie uchylonej dyrektywy 2004/18/WE, ale zachowującym aktualność również pod
rządami dyrektywy aktualnie obowiązującej, przepisy dotyczące możliwości stosowania
procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji,
jako odstępstwo od zasad służących
zapewnieniu praw, jakie Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przyznaje w zakresie
zamówień publicznych, muszą być przedmiotem ścisłej wykładni, a ponadto na
korzystającym z powyższej możliwości spoczywa obowiązek udowodnienia, że rzeczywiście
zaistniały wyjątkowe okoliczności umożliwiające odstępstwo (tak np. wyrok z dnia 18
listopada 2004 roku, Komisja przeciwko Niemcom, C-126/03, Rec. str. I-11197, punkt 23).
Wobec powyższego, Izba co do zasady zgadza się z odwołującym, że to na
zamawiającym ciążył obowiązek udowodnienia, że w rozpoznawanej sprawie zaszły
przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. Wynika to również z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym przytoczonego przez odwołującego w treści
odwołania (np. wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2017 roku, sygn. akt KIO 514/17, KIO 525/17,
KIO 546.17)
, z którym to orzecznictwem skład orzekający w niniejszej sprawie się w pełni
identyfikuje.
Izba podziela również wyrażony we wskazanych orzeczeniach pogląd, iż na
o
dwołującym spoczywa jedynie ciężar uprawdopodobnienia, że przesłanki, które podał
zamawiający jako podstawę wyboru trybu postępowania nie istnieją lub zamawiający
nieprawidłowo ustalił ich istnienie.
Podkreślenia wymaga, że w rozpoznawanej sprawie udowodnienie podnoszonych
przez odwołującego zarzutów nie byłoby możliwe również z tego powodu, że szczegółowa
specyfikacja zamawianych śmigłowców oraz wynikające z niej przesłanki do udzielenia
zamówienia z wolnej ręki zostały objęte klauzulą „poufne”, zgodnie z przepisami ustawy o
ochronie informacji niejawnych.
Informacje te nie zostały odwołującemu ujawnione.
Zamawiający przesłanki uzasadniające udzielenia zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. zawarł w dokumentacji niejawnej
postępowania. Poinformował też o nich Prezesa UZP w dniu 13 kwietnia 2018 roku. Wskazał
na swoje uzasadnione potrzeby,
w szczególności wnikające ze specyfiki działań bojowych
kontrterrorystycznych.
Podkreślił, że uzasadnienie wskazuje na dokumenty niejawne
p
otwierdzające realność potrzeb zamawiającego, co stanowi również potwierdzenie, iż są to
wymagania
obiektywne, niezależne od przedmiotowego zamówienia. Stwierdził, że analiza
dostępnych na rynku rozwiązań wykazała. że jedynie wybrana konstrukcja spełnia wszystkie
wymogi z
amawiającego. Istnienie tylko jednego dostawcy zdolnego do realizacji zamówienia
jest oczywiste i wynika z obiektywnych,
niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z
subiektywnego przekonania z
amawiającego. Wybrany śmigłowiec posiada unikatowe
rozwiązania konstrukcyjne, techniczne oraz funkcjonalne niedostępne dla innych obecnie
produkowan
ych śmigłowców. Informacje te zostały w sposób szczegółowy przedstawione w
części niejawnej uzasadnienia. Nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub
rozwiązanie zastępcze, co również zostało opisane w części niejawnej dokumentacji.
A zatem, jak to już wyżej wskazano, odwołujący winien był jedynie uprawdopodobnić
podniesione zarzuty.
Izba stwierdziła wszakże, iż odwołujący w istocie obowiązkowi temu nie
sprostał. Uprawdopodobnienie zarzutów nie może bowiem polegać wyłącznie na
stwierd
zeniu, że odwołujący jest producentem śmigłowców, w tym również śmigłowców dla
jednostek antyterrorystycznych, i posiada stosowne doświadczenie.
W postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą dowód jest regułą. Odstępstwo od
niej polega na posłużeniu się z zasady łatwiejszymi i w znacznym stopniu
odformalizowanymi
środkami zmierzającymi do wykazania wiarygodności. Nie oznacza to
jednak, że uprawdopodobnienie można utożsamiać z powołaniem samych twierdzeń przez
stronę. Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2005 r., sygn.
akt: I CNP 37/2005, w celu uprawdopodobnienia "skarżący może powoływać i przedstawiać
zarówno dowody, w tym tzw. dowody niedające pewności, jak i inne środki, nieuznawane
przez kodeks za dowody, np. pisemne oświadczenia, surogaty dokumentów". Strona musi
zatem przedstawić coś, co pozwoli na zweryfikowanie przytaczanych przez nią twierdzeń, z
tym, że materiał ten nie musi dawać całkowitej pewności. Mogą to być np. notatki,
ogłoszenia, artykuły z prasy, czy projekty umów, jak również pisemne lub ustne
oświadczenie osoby trzeciej, a czasem nawet samej strony. Niemniej jednak środki te muszą
zawierać pewną treść, na podstawie której stanowisko strony będzie można uznać za
wiarygodne.
Jak już wyżej wskazano, argumentacja odwołującego sprowadziła się do
stwierdzenia, że jest on w stanie dostarczyć śmigłowce najwyższej klasy i dostosowane do
wymagań jednostki antyterrorystycznej. Odwołujący nie podał żadnej natomiast informacji
pozwalającej na ustalenie, że jego maszyny mogą spełniać potrzeby zamawiającego. W
ocenie Izby, odwołujący mógł podać takie informacje, mimo braku dostępu do dokumentu
niejawnego zawierającego dane zamawianych śmigłowców.
Z samej treści odwołania wynika, że odwołujący posiadał następujące informacje na
temat zamawianych śmigłowców: mają to być śmigłowce przeznaczone dla jednostki
antyterrorystycznej i dostosowane do taktyki operacyjnej tego rodzaju jednostek, powinny
one w
szczególności umożliwiać przeprowadzenie szybkiego desantu i ewakuacji,
zamówiono śmigłowce Black Hawk S70i produkowane przez przystępującego. Na podstawie
informacji zawartych na stronie internetowej przystępującego, odwołujący (o czym również
informuje w
odwołaniu) uzyskał dane techniczne śmigłowca, w tym w zakresie wymiarów
śmigłowca, jego wagi i mocy silników, maksymalnych prędkości wznoszenia, prędkości,
prędkości przelotowej, a także zasięgu. Nawet, jeżeli – w ocenie odwołującego – nie są to
unikatowe
rozwiązania techniczne, konstrukcyjne i funkcjonalne, a jednocześnie kluczowe
dla realizacji potrzeb jednostek operacyjnych Policji
, to nie wykazał on nawet, że jego
śmigłowce je spełniają. Nie podał żadnych danych pozwalających na porównanie
dostępnych na stronie internetowej parametrów śmigłowca Black Hawk S70i z parametrami
śmigłowców, które produkuje.
Jedynym
konkretnym parametrem, wskazywanym przez odwołującego jest
maksymalny zasięg śmigłowca S-70i Black Hawk (600 km) przy jednoczesnym wskazaniu
zasi
ęgu śmigłowca AirbusH225, produkowanego przez odwołującego (909 km). Odwołujący
wskazał jednak, iż w przypadku śmigłowca S-70i Black Hawk nie wiadomo, czy zasięg jest
podany dl
a śmigłowca w pełnym obciążeniu ani też przy jakiej prędkości przelotowej.
Odwołujący stwierdził, że zasięg jego śmigłowca podaje przy rekomendowanej prędkości
przelotowej i typowym zbiorniku
. Nie wiadomo zatem, czy wskazane wielkości są
porównywalne. Odwołujący nie wykazał, że próbował ustalić powyższe, np. poprzez
zwrócenie się do przystępującego o podanie bardziej konkretnych danych. Podkreślić
należy, że odwołujący od kwietnia br. wiedział o zamiarze zawarcia umowy pomiędzy
zamawiającym i przystępującym i w tym czasie mógł poczynić starania w celu uzyskania
informacji chociażby w zakresie pełniejszych danych technicznych. Odwołujący nie wykazał,
że jakiekolwiek starania w tym zakresie podjął.
Ponadto odwołujący mógł pozyskać podstawowe dane dotyczące śmigłowca Black
Hawk S-70i
z oficjalnych stron europejskiej władzy lotniczej (EASA) oraz certyfikatów dla
danego typu śmigłowca. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie przykładowy
certyfikat Airbus Helicopters EC 157B. Wynika z niego, że certyfikat zawiera takie informacje,
jak wyposażenie, wymiary, prędkość, ilość miejsc pasażerskich itp. Są to informacje
ogólnodostępne i na ich podstawie można było sformułować argumentację
uprawdopodabniającą podniesione zarzuty.
Wobec powyższego, uznając, że odwołujący nie uprawdopodobnił zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., Izba zarzut ten oddaliła.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 131h ust. 6 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.,
poprzez
wybór trybu zamówienia z wolnej ręki i przeprowadzenie postępowania, , w tym
udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z Polskimi Zakładami Lotniczymi Sp. z o.o. z
siedzibą w Mielcu, mimo iż nie zaszły przesłanki do jego zastosowania, ponieważ
zamawiający nie zastosował tych przepisów udzielając zamówienia przystępującemu ani nie
powoływał się na nie w postępowaniu odwoławczym.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, tj..
•
uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia, jako decydujących dla wyboru oferty
Polskich Zakładów Lotniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu okoliczności nieistotnych z
perspektywy potrzeb operacyjnych jednostek Policji,
w szczególności jednostek
antyterrorystycznych (Biura Operacji Antyterrorystycznych), lub
•
opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, by wymaganiom zamawiającego nie
mogły sprostać oferty innych wykonawców, lecz wyłącznie oferta jednego wykonawcy —
Polskich Zakładów Lotniczych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, co stanowiło celowe zawężenie
parametrów zamówienia oraz rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Izba podkreśla, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób
uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania
określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza
osiągnąć.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia,
który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia
w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać
sytuacji, w
której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że
w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego
funkcjonalności.
A zatem nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontr
olującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania. Powyższe potwierdza
orzecznictwo Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok ZA z dnia 28
czerwca 2000 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-602/00 oraz wyrok KIO z 30 lipca 2012 roku sygn. akt
KIO 1516/12, zgodnie z którymi wskazanie w s.i.w.z. wymogów technicznych dotyczących
przedmiotu zamówienia trudnych lub niemożliwych do spełnienia przez odwołującego lub
innego
oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia
określony został w sposób naruszający zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"