Sygn. akt: KIO 1414/18
WYROK
z dnia 31 lipca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Paweł Trojan
Protokolant:
Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia W. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą TLS W. M., ul. Słowicza 10, 43-190 Mikołów oraz D. W. i B. W. prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą ELEKTROSERWIS s.c. D. W. i
B.W.
, ul. Powstańców 15B, 41-400 Mysłowice w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gmina Miasta Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa
Górnicza w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Bieżące utrzymanie sygnalizacji
świetlnych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza” (znak ZP.WKD.271.4.27.2018),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
SYNCHROGOP M.C.
Spółka jawna, ul. Fabryczna 15, 40-611 Katowice oraz SPRINT
S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszających przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia W. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TLS W. M., ul.
Słowicza 10, 43-190 Mikołów oraz D. W. i B. W. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą ELEKTROSERWIS s.c. D. W. i B. W., ul. Powstańców 15B,
400 Mysłowice i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysi
ęcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia W. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą TLS W. M., ul. Słowicza 10, 43-190 Mikołów oraz D. W. i
B. W. prow
adzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą
ELEKTROSERWIS s.c. D. W. i B. W.
, ul. Powstańców 15B, 41-400 Mysłowice
tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.
U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 31 lipca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1414/18
Zamawiający – Gmina Miasta Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa
Górnicza prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie sygnalizacji świetlnych na terenie gminy
Dąbrowa Górnicza” (znak ZP.WKD.271.4.27.2018).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 26.04.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 550893-N-2018.
W dniu 12.07.2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.07.2018 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. M. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą TLS W. M., ul. Słowicza 10, 43-190 Mikołów oraz D. W. i
B. W.
prowadzących działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą
ELEKTROSERWIS s.c. D. W. i B. W.
, ul. Powstańców 15B, 41-400 Mysłowice wobec
czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Bieżące
utrzymanie sygnalizacji świetlnych na terenie gminy Dąbrową Górnicza” polegające na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w tym postępowaniu.
Odwołujący zaskarżonej czynności wykluczenia zarzucił naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione
przyjęcie, iż Odwołujący w złożonej ofercie oraz w następczych pismach kierowanych do
Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. legitymowania
się osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie dysponowania:
a) osoby posiadające autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i przeglądów sterowników
zainstalowanych na terenie gm
iny Dąbrowa Górnicza tj. A S R, MSR, PEEK, ASTER, MSR-
SYNCHRO 2 -
minimum 2 osoby na każdy sterownik, dopuszczalne jest posiadanie przez
jedną osobę więcej niż jednej autoryzacji, podczas gdy z treści zarówno samego załącznika
„wykaz osób” jak i późniejszych wyjaśnień wynika, iż Odwołujący się dysponuje wymaganymi
osobami zdolnymi wykonać to zamówienie zgodnie z warunkami postawionymi przez
Zamawiającego.
Jednocześnie, z uwagi na nieprecyzyjność treści dokumentu wykluczenia, zarzut ten z
ostrożności procesowej dotyczy również czynności wykluczenia z uwagi na brak wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania min. 2 osobami
posiadającymi autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i programowania systemów
wideo detekcji Autoscope, Trafficon -
na wypadek gdyby okazało się że Odwołujący również i
tego warunku nie spełnia.
2. w konsekwencji naruszenia wskazanego w pkt 1 powyżej - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
• dokonania ponownej oceny jego oferty przy uwzględnieniu zastrzeżeń wskazanych w
niniejszym odwołaniu przez odwołującego się Wykonawcę;
Uzasadnienie
Kierując niniejsze odwołanie Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności to, iż ma interes
prawny w domaganiu się uwzględnienia odwołania albowiem (przy uwzględnieniu
argumentacji zaprezentowanej poniżej) jego oferta na to zadanie jest najkorzystniejsza biorąc
pod uwagę zastosowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, a przez to - w razie
uwzględnienia odwołania - Odwołujący mógłby zawrzeć ważną umowę na realizację
zleconego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 12 lipca 2018 r. Zamawiający powiadomił
Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania obejmującego realizację zadania pn.
„Bieżące utrzymanie sygnalizacji świetlnych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza”, jako
podstawę swojej decyzji przywołując art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, stwierdzając tym
samym iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, iż w pkt 8.2.3.2.5. SIWZ postawił warunek dysponowania przez
Wykonawcę osobami posiadającymi autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i
przeglądów sterowników zainstalowanych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza tj. ASR, MSR,
PEEK, ASTER, MSR-SYNCHRO 2 - minimum 2 osoby na k
ażdy sterownik, przy czym
dopuszczalne było posiadanie przez jedną osobę więcej niż jednej autoryzacji. Zdaniem
Zamawiającego, przedłożony przez Odwołującego (którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza) wykaz osób, jak również wyjaśnienia w toku wymiany korespondencji nie
potwierdziły, iż Wykonawca ten dysponuje osobami posiadającymi wymagane autoryzacje.
Według posiadanej wiedzy Zamawiającego, „firmy produkujące sterowniki wystawiają w
formie pisemnych certyfikatów dokumenty ‘autoryzacji serwisowej', które standardowo są
ważne przez określony czas, po którym należy je odnawiać”. W opinii Zamawiającego
doświadczenie, na które powołuje się Odwołujący, nie jest tożsame z posiadaniem pisemnej
„autoryzacji producenta/dystrybutora sterownika”, co w konsekwencji skutkowało
wykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku
określonego w pkt 8.2.3.2.5 SIWZ,
Odwołujący nie zgadzając się z dokonaną czynnością wykluczenia, zauważa następujące
wady występujące po stronie Zamawiającego, które powinny skutkować unieważnieniem
dokonanej czynności i przywróceniem Odwołującego do tego postępowania.
W pierwszej kolejności, zdaniem Odwołującego, dostrzec trzeba, iż czynność wykluczenia
powiązana została przez Zamawiającego wyłącznie z brakiem spełnienia warunku
określonego w pkt 8.2.3.2.S SIWZ, co wprost wynika z końcowego fragmentu pisma z dnia
12 lipca 2018 r. Również w początkowej części podstawy faktycznej wykluczenia
Zamawiający wskazał, iż w SIWZ postawiony został warunek dotyczący dysponowania
osobami posiadającymi autoryzację do obsługi i przeglądów wyszczególnionych
sterowników.
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 8.2.3.2.) w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający
wymagał m.in. dysponowania „następującymi osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia publicznego:
5. osoby posiadające autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i przeglądów sterowników
zainstalowanych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza tj. ASR, MSR, PEEK, ASTER, MSR-
SYNCHRO 2 -
minimum 2 osoby na każdy sterownik, dopuszczalne jest posiadanie przez
jedną osobę więcej niż jednej autoryzacji,
6. min. 2 osoby posiadające autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i programowania
systemów wideo detekcji Autoscope, Trafficon,”
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący złożył za pismem z dnia 29 maja 2018 r. na
wezwanie Zamawiającego wykaz osób, zgodnie ze wzorem przewidzianym w SIWZ,
wskazując 5 osób do obsługi i przeglądów wymaganych sterowników oraz 2 osoby do obsługi
i programowania systemów wideo detekcji Autoscope, Trafficon (w kolumnie „kwalifikacje
zawodowe/rodzaj uprawnień/doświadczenie/wykształcenie”), które jego zdaniem spełniają
ww. wymogi.
W toku badania tych dokumentów Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
czy konkretne osoby wskazane w pkt 5 i 6 wykazu, tj. Pan K. W. i Pan S. W.
posiadają
autoryzacje wymienione w SIWZ. Już w tym miejscu może dziwić decyzja Zamawiającego,
samodzielnie wybierającego osoby spośród personelu Wykonawcy mające legitymować się
określonymi wymaganiami, skoro Wykonawca podał identyczne informacje również
względem innych osób. Kwalifikacje te w zakresie obsługi i przeglądów sterowników
posiadają bowiem także: Pan Ł. P. (pkt 2 wykazu nr 6), Pan P. P. (pkt 3), Pan P. W. (np. 4),
zaś w zakresie obsługi i programowania systemów wideo detekcji - Pan P. W. (pkt 4).
W ocenie Odwołującego kompletnie kuriozalne było domaganie się wskazania autoryzacji w
zakresie systemów wideo detekcji odnośnie Pana K. W., skoro sam Odwołujący w wykazie
wskazał, iż osoba ta posiada kwalifikacje do obsługi i przeglądów sterowników, a nie
systemów wideo detekcji (te bowiem zostały wymienione przy osobie Pana P. W.).
Można, zatem założyć, zdaniem Odwołującego, iż skoro zapytanie dotyczyło wyłącznie osób
wskazanych w pkt 5 i 6 wykazu, i jedynie w stosunku do tych
osób Zamawiający domagał się
wyjaśnień, w pozostałym zakresie (tj. pozostałych osób wymienionych w wykazie) tych
wątpliwości Zamawiający nie miał. W żadnym innym dokumencie nie wyraził bowiem
Zamawiający swoich wątpliwości co do posiadanych kwalifikacji względem tych osób.
Pismem z dnia 28 czerwca 2018 r. Odwołujący potwierdził posiadanie przez wymienione
osoby w wykazie doświadczeń w obsłudze zarówno sterowników, jak i systemów wideo
detekcji.
W nawiązaniu do otrzymanej odpowiedzi, Zamawiający stwierdził, iż w stosunku do
wybranych przez niego osób, co do których zwrócił się o wyjaśnienia, nie zostało wykazane
ażeby posiadały:
a) autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i przeglądów sterowników zainstalowanych
na terenie gminy Dąbrowa Górnicza tj. ASR, MSR, PEEK, ASTER, MSR-SYNCHRO 2, oraz
b) autoryzację do obsługi i programowania systemów wideo detekcji Autoscope, Trafficon
i wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób potwierdzającego wymagania postawione
w pkt 8.2.3.2. SIWZ. W wymaganym terminie Odwo
łujący raz jeszcze przedstawił informacje,
iż jego zdaniem przedłożony na wezwanie Zamawiającego wykaz osób potwierdza
wymagania stawiane w SIWZ. Odwołujący się podkreślił jednocześnie, iż pojęcie
„autoryzacji” interpretuje w kategoriach doświadczenia, albowiem w branży związanej z
utrzymaniem sygnalizacji świetlnych nie funkcjonują dokumenty autoryzacyjne.
Jak wskazał Odwołujący podkreślić trzeba, iż w żadnym akcie normatywnym nie zostało
zdefiniowane pojęcie „autoryzacji”. Również sam Zamawiający nie sprecyzował, czym dla
niego owa „autoryzacja” jest (dopiero w dokumencie wykluczającym Odwołującego z
postępowania wskazano, iż według wiedzy Zamawiającego na rynku funkcjonują dokumenty
w postaci certyfikatów „autoryzacji serwisowej”, których zakresu też jednak nie
uszczegółowiono i nie wiadomo z czym miano by je wiązać, czego dotyczą).
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że sięgając do Słownika PWN przez
autoryzację rozumie się „wyrażenie zgody przez producenta na prowadzenie działalności w
jego
imieniu”. Ujmując pojęcie autoryzacji przez pryzmat tej definicji zauważyć należy, w
ocenie Odwołującego, iż znajduje ona zastosowanie na linii producent - wykonawca, a nie
producent -
personel wykonawcy. Skoro jest mowa o „prowadzeniu działalności w imieniu
producenta”, to taka działalność podejmowana jest przez wykonawcę, a nie jego
pracowników. Dostrzec to można, w ocenie Odwołującego, choćby w najprostszych
przykładach serwisu ASO (Autoryzowany Serwis Obsługi) pojazdów, gdzie pojęcie
autoryzacji jest po
wiązane z wykonywaniem serwisu przez daną stację obsługi, a nie przez
jej pracowników.
Zdaniem Odwołującego tę różnicę zdaje się również dostrzegać w końcu i sam Zamawiający,
skoro w piśmie z dnia 12 lipca 2018 r. powołuje się na dostępne na rynku certyfikaty, a nie
autoryzacje. Zgodzić się można, iż certyfikaty uprawniające do wykonywania określonych
czynności są udzielane dla personelu wykonawcy, ale to nie jest to samo co autoryzacja - co
sam Zamawiający także rozróżnia. Niemniej jednak Odwołujący stwierdza - w
przeciwieństwie do Zamawiającego - iż na rynku związanym z serwisowaniem infrastruktury
sygnalizacyjnej nie występują dokumenty autoryzacyjne dla personelu wykonawców
realizujących te zadania, a przeprowadzane są co najwyżej szkolenia dla takich osób
zakończone wystawieniem świadectwa kwalifikacji. Posiadanie odpowiednich kwalifikacji
zostało jednakowoż wprost przez Odwołującego w wykazie wskazane.
Dowód:
- informacja z firmy Dynniq Poland Sp. z o.o, z dnia 5 lipca 2018 r.
oświadczenie firmy Global Traffic Systems Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2018 r.
Na podstawie przywołanych informacji widać wyraźnie, w ocenie Odwołującego, iż z
interpretacją pojęcia „autoryzacji” trudność ma sam Zamawiający. Przedstawienie tejże, jako
pisemnych certyfikatów dla personelu wykonawcy, wystawionych przez producentów nie
sposób pogodzić z językową wykładnią tego zwrotu, przyjmując definicję wyrażoną w
Słowniku PWN. Okazuje się zatem, że sam Zamawiający nie do końca wie dokładnie,
spełnienia jakich warunków od wykonawców się domaga. Niezrozumiałe jest również to, że
owe certyfikaty winny przyjąć formę pisemną, skoro warunek określony w pkt 8.2.3.2.5 i
8.2.3.2.6 SIWZ takiego wymagania nie stawiał.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie wypowiadała się w kwestii precyzyjnego ujmowania zapisów SIWZ, czego celem
jest obiektywne i jednakowe traktowanie wykonawców. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2618/17): „Warunki udziału w
postępowaniu odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy. Od ich spełnienia
uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności do należytego wykonania zamówienia oraz określa środki
dowodowe, jakimi winni wykazać się wykonawcy, w celu wykazania spełnienia owych
warunków. Warunki muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać
oceną zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zatem ich precyzyjne
sformułowanie jest niezmiernie ważne z punktu widzenia wykonawcy, który ubiega się lub
zamierza ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem na ich podstawie
wykonawca ocen
ia swoją zdolność do realizacji zamówienia”.
W ocenie Odwołującego nieprecyzyjne określenie warunków obarcza Zamawiającego
nienależytym, nieprawidłowym przygotowaniem dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wskazał Odwołujący w zakresie pojęcia „autoryzacji” również wypowiadała się Krajowa
Izba Odwoławcza w innym postępowaniu, stwierdzając, iż „Izba podzieliła w tym zakresie
argumentację
Odwołującego
wskazującą
na
brak
jednoznacznego
określenia,
uszczegółowienia pojęcia "autoryzacja", które odnosi się w określonych przez
Zamawiającego wymaganiach zarówno do dostawy, instalacji jak również do montażu. W
zasadzie taki sposób zdefiniowania określonych wymagań przez Zamawiającego nie pozwala
na stwierdzenie na czym owa autoryzacja ma
polegać. Odnoszenie się do potocznego
rozumienia nie może stanowić uzasadnienia czy też zdefiniowania tego określenia, bowiem w
każdym przypadku może być ono rozumiane zupełnie inaczej tub choćby w niedużym
fragmencie znaczenie tego pojęcia może być różne dla Stron. Izba wskazuje, według
Słownika PWN przez autoryzację rozumie się wyrażenie zgody przez producenta na
prowadzenie działalności w jego imieniu, co uwidacznia jak bardzo wąsko można rozumieć
postanowienie SWIZ, które nie zostało wyartykułowane w dokumentacji postępowania.
Podkreślić bowiem należy, co potwierdził również sam Zamawiający, że nie ma definicji
legalnej określenia "autoryzacja" do której można byłoby się odwołać i co pozwalałoby na
ocenę jednoznaczności tego pojęcia” (wyrok z dnia z dnia 9 maja 2017 r. sygn. KIO 812/17).
Skoro brak jest legalnej definicji autoryzacji, w ocenie Odwołującego obowiązkiem
Zamawiającego było sprecyzowanie co rozumie pod tym pojęciem - pod rygorem narażenia
się na niejednoznaczności w wykładni i wynikających z tego konsekwencji.
Koniecznym jest również zwrócić uwagę na fakt, iż w piśmie informującym o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania znalazła się argumentacja dotycząca wyłącznie braku
spełnienia warunku określonego w pkt 8.2.3.2.5 SIWZ. Natomiast Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia formułowała dwa niezależne od siebie wymagania posiadania
autoryzacji producenta/dostawcy:
a) w zakresie obsługi i przeglądów sterowników zainstalowanych na terenie gminy Dąbrowa
Górnicza tj. ASR, MSR, PEEK, ASTER, MSR-SYNCHRO 2 (pkt 8.23.2.5 SIWZ), oraz
b) w zakresie obsługi i programowania systemów wideo detekcji Autoscope, Trafficon (pkt
8.23.2.6 SIWZ).
Podstawa faktyczna wykluczenia przywołuje jedynie brak spełnienia warunku z pkt 8.2.3.2.5
(dotyczącego sterowników), natomiast próżno szukać stanowiska w zakresie wymogu
dotyczącego obsługi i programowania systemów wideo detekcji (z pkt 8.2.3.2.6 SIWZ), a do
wyjaśnień których również Zamawiający Odwołującego wzywał. O ile racjonalnie oceniać
działania i czynności Zamawiającego, powyższe stanowić może o uznaniu złożonych
wyjaśnień przez Odwołującego w zakresie kwalifikacji dotyczących autoryzacji przy obsłudze
i programowaniu tych systemów. A skoro tak, to wyjaśnienia te w niczym nie różniły się od
wyjaśnień składanych względem personelu legitymującego się doświadczeniem i
posiadaniem stosownych kwalifikacji przy obsłudze i przeglądach wymaganych sterowników.
Uwzględnienie jednych wyjaśnień przy braku uwzględnienia drugich, tożsamych z
pierwszymi, stanowi o niekonsekwencj
i Zamawiającego i pozwala stwierdzić, iż działania te
były nie do końca przemyślane i prawidłowe.
Reasumując, zdaniem Odwołującego, czynność Zamawiającego dotycząca wykluczenia go z
postępowania była wadliwa z powodu nieprecyzyjnego ujęcia sformułowania autoryzacji, z
którym to pojęciem trudności interpretacyjne ma również Zamawiający, a dowolność
wzywania do złożenia wyjaśnień w stosunku do wybranych osób, zwłaszcza w stosunku do
osób, które już na wstępie nie zostały wymienione przez Odwołującego jako legitymujące się
określonymi cechami, stanowi o dowolnym traktowaniu Wykonawcy, co uzasadnia
postawienie zarzutów wymienionych na wstępie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 25.07.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie
kwestionując zarówno skuteczność, jak i zasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Powyższe stanowisko zostało poparte przez Przystępującego w piśmie procesowym z
dnia 27.07.2018 r., w ramach którego ten ostatni wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
War
unków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. Zamawiający pismem z dnia 12.07.2018 r. wykluczył
Odwołująceg0 z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. We
wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zakwestionował prawidłowość dokonanej
czynności i w przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmioto
wego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła i przeprowadziła również następujące dowody z dokumentów:
1. Dowody z dokumentów w postaci pism dołączonych przez Odwołującego do odwołania, z
których wynika, że producenci i dystrybutorzy po przeprowadzeniu szkoleń dla personelu
wystawiają świadectwa kwalifikacji (pismo Dynniq Poland Spółka z o.o. z dnia 05.07.2018 r.
oraz Global Traffic Systems Spółka z o.o. z dnia 05.07.2018 r.);
Dowody z dokumentów dołączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w
postaci zapytania z dnia 19.07.2018 r. i odpowiedzi
Zakładu Systemów Sterowania Ruchem
Drogowym Spółka z o.o. z dnia 20.07.2018 r., jak również zapytania z dnia 19.07.2018 r.
skierowanego do A-Ster s.c. oraz odpowiedzi mailowej z dnia 20.07.2018 r.;
3. Dowody z dokumentów przedłożone na rozprawie przez Przystępującego w postaci
autoryzacji serwisowej Synchrogop M. C.
Spółka jawna, autoryzacji serwisowej Zakładu
Systemów Sterowania Ruchem Drogowym Spółka z o.o. z dnia 14.02.2018 r. oraz
autoryzacji serwisowej Zakładu Elektroniki i Automatyki Przemysłowej A-Ster Nr 71/E/2016;
4. Dowody z dok
umentów przedłożone na rozprawie przez Przystępującego w postaci
fragmentu Specyfikacji technicznej (załącznik nr 10 do SIWZ) postępowania prowadzonego
przez Miasto Suwałki na „Bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń sygnalizacji świetlnej
oraz kanałów technologicznych na eternie miast Suwałki”, ogłoszenia o zamówieniu (BZP nr
621317-N-
2017) z postępowania prowadzonego przez Miasto Ostrołęka na „Bieżąca
konserwację i utrzymanie sygnalizacji świetlnych oraz oznakowania aktywnego na ulicach
miasta Ostrołęki”, ogłoszenia o zamówieniu (TED Dz. U. UE 2018/S 121-275720) w
postępowaniu prowadzonym przez Gdański Zarząd Dróg i Zieleni na „Utrzymanie systemu
TRISTAR na terenie Gminy Miasta Gdańska”.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczo
nego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest bieżące utrzymanie sygnalizacji
świetlnych na terenie gminy Dabrowa Górnicza. W zakres prac związanych z utrzymaniem i
konserwacją sygnalizacji ujętych do wykonywania w cenie ryczałtowej wchodzą:
a) Utrzymanie sygnalizacji.
b)
Konserwacja utrzymywanych sygnalizacji świetlnych.
c)
Utrzymanie całodobowego pogotowia sygnalizacji, rejestrującego w książce zgłoszeń
zaistniałej nieprawidłowości w pracy sygnalizacji świetlnej, rodzaj usterki oraz godzinę ich
usunięcia. Kopia zapisów dokonanych w książce zgłoszeń winna być przekazywana
Zamawiającemu przynajmniej raz w miesiącu.
d)
Prowadzenie dzienników eksploatacji sygnalizacji - oddzielnie dla każdej sygnalizacji.
Dzienniki należy prowadzić zgodnie z wymogami określonymi Rozporządzeniem Ministra
infrastruktury z dnia 03 lipca 2003r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla
znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków
ich umieszczania na drogach (D.z, U. z 2003r.
nr 220, poz. 2181 z późn. zm.). Kserokopia
dziennika winna być przekazywana zamawiającemu raz w miesiącu.
e)
Wprowadzenie w ramach potrzeb aktualizacji plików obrazu skrzyżowań w bazie danych
Systemu zdalnej kontroli i Zbierania danych SNS/ASR (w sterowni
kach wyposażonych w
system).
f)
Wnioskowanie o przeprowadzenie ewentualnego remontu na podstawie bieżącej oceny
stanu technicznego urządzeń sygnalizacji.
g) Sprawowanie nadzoru technicznego z ramienia
Zamawiającego w przypadku
prowadzenia przez inne podmio
ty robót w sąsiedztwie urządzeń sygnalizacyjnych, w celu
uniknięcia uszkodzeń lub zniszczeń.
h)
Udzielanie Zamawiającemu informacji umożliwiających udzielenie odpowiedzi na
zapytania dot. działania sygnalizacji świetlnych objętym niniejszym zamówieniem,
sk
ierowane przez Policję, Prokuraturę, Sąd lub inne podmioty w tym także użytkowników
dróg.
i)
W przypadku zaistnienia konieczności czasowego wyłączenia sygnalizacji (prowadzone
roboty, imprezy, uroczystości) Wykonawca zobowiązany jest na żądanie zamawiającego do
dokonania wyłączenia oraz ponownego załączenia przedmiotowej sygnalizacji,
j)
w zakresie bieżącego utrzymanie i konserwacji sygnalizacji świetlnych Wykonawca
zapewni medium transmisji danych ze sterownikiem sygnalizatora wraz z jego utrzymaniem
prze
z cały okres trwania umowy.
Izba ustaliła, że w treści SIWZ Zamawiający w następujący sposób określił warunki udziału w
postępowaniu odnoszące się do personelu przewidzianego do realizacji przedmiotu
zamówienia:
8.2.3.2. dysponuje następującymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia
publicznego:
1. min. 1 osoba do nadzoru posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
energetycznych, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013r.
poz. 1409 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane,
min. 4 osoby posiadające świadectwo kwalifikacji uprawniające do eksploatacji urządzeń,
instalacji i sieci energetycznych,
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i
Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania
posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.
U nr 89, poz
. 828) lub odpowiadające im ważne kwalifikacje,
3. min. 2 osoby posiadające świadectwo kwalifikacji uprawniające do dozoru oraz
eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych
zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń,
instalacji i sieci (Dz. U. z 2003r. , Nr 89, poz. 828 późn. zm) lub odpowiadające im ważne
kwalifikacje,
min. 1 osoba kadry technicznej z dyplomem inżyniera o specjalności „inżynieria ruchu”,
5. osoby posiadające autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i przeglądów
sterowników zainstalowanych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza tj. ASR, MSR,
PEEK, ASTER, MSR-SYNCHRO 2
– minimum 2 osoby na każdy sterownik,
dopuszczalne jest posiadanie przez jedną osobę więcej niż jednej autoryzacji,
6. min. 2 osoby posiadające autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i
programowania systemów wideo detekcji Autoscope, Trafficon,
7. min. 2 osoby posiadające uprawnienia do kierowania ruchem drogowym, zgodnie z
Rozporządzeniem MSWIA w sprawie kierowania ruchem drogowym z dnia 6 lipca 2010 r. ( tj.
Dz. U 2016, poz. 143 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia,
8. min.
1 osoba przeszkolona w zakresie projektowania systemów wideo detekcji,
9. min. 2 osoby posiadające uprawnienia do pracy pod napięciem w sieciach do 1 kV,
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r.
w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez
osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. z 2003r., Nr 89, poz. 828
z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia,
min. 2 osoby posiadające min. 1 roczne doświadczenie każda, w obsłudze i konserwacji
systemów DSM (Drogowych Stacji Meteorologicznych) i osprzętu firmy LUFT lub
równoważnych,
min. 2 osoby posiadające min. 1 roczne doświadczenie każda, w obsłudze i konserwacji
znaków VMS (zmiennej treści), zainstalowanych dla stacji DSM firmy Swarco Futurit lub
równoważnych,
min. 2 osoby posiadające min. 1 roczne doświadczenie każda, w obsłudze i konserwacji
drogowych stacji ważenia pojazdów WIM działających na bazie czujników piezoelektrycznych
i osprzętu Hitrack lub równoważnych.
lub odpowiadające im ważne uprawnienia obowiązujących na terenie kraju, z którego
pochodzi Wykonawca. Zamawiający dopuszcza łączenie ww. funkcji przez jedną osobę.\
Do SIWZ został jako załącznik nr 6 dołączony wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia sporządzony w formie tabeli zawierającej następujące kolumny:
imię i nazwisko;
informacja o podstawie wykonawcy do dysponowania osobą;
kwalifikacje zawodowe/rodzaj uprawnień/doświadczenie/wykształcenie;
zakres wykonywanych czynności.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
cena ofertową wynoszącą 656.820,00 złotych brutto.
Zamawiający pismem z dnia 24.05.2018 r. wezwał Odwołującego, w związku z
faktem,
że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wraz z pismem z dnia 29.05.2018 r. przedłożył żądane dokumenty, w tym
wykaz osób sporządzony w oparciu o załącznik nr 6 do SIWZ. W wykazie osób zostało
wskazanych łącznie osiem osób z przypisanymi dla tych osób czynnościami oraz
wskazaniem
świadectw
kwalifikacji,
uprawnień
budowlanych,
doświadczeniem,
uprawnieniami SEP i podstawami dysponowania tymi osobami.
W zakresie zakwestionowanym przez Zamawiającego (poz. 5 i 6 wykazu) w tabeli
przekazanej przez Odwołującego wskazano na posiadanie świadectwa kwalifikacji
uprawniające do eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, jak również obsługę
i przeglądy sterowników zainstalowanych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza, tj. ASR, MSR,
PEEK, ASTER, MSR-
SYNCHRO 2. Dodatkowo dla osoby z poz. 6 wskazano na obsługę i
programow
anie systemów wideo – detekcji Autoscope i Trafficon.
Zamawiający pismem z dnia 22.06.2018 r. w pkt II wezwał Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy osoby wskazane w pkt 5 i 6
wykazu osób posiadają, zgodnie z pkt 8.2.3.2. SIWZ autoryzację producenta/dostawcy do
obsługi i przeglądów sterowników zainstalowanych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza oraz
do obsługi i programowania systemów wideo - detekcji Autoscope i Trafficon, ze względu na
brak w wykazie informacji o
tym, czy podstawą do obsługi i przeglądów ww. sterowników
oraz obsługi i programowania tych systemów przez wskazane w wykazie osoby jest
autoryzacja producenta/dostawcy.
W odpowiedzi na powyższe pytanie Odwołujący pismem z dnia 28.06.2018 r.
wskaza
ł, że osoby wskazane w załączniku nr 6 posiadają doświadczenie w obsłudze,
konserwacji i budowie sterowników zainstalowanych na eternie gminy Dąbrowa Górnicza, tj.
ASR, MSR, PEEK, ASTER, MSR-
SYNCHRO 2 oraz doświadczenie w obsłudze i
programowaniu systemów wideodetekcji Autoscope i Trafficon.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 03.07.2018 r. wezwał Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał, że
ani wykaz załączony do oferty ani złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, że
osoby przedstawione w poz. 5 i 6 wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia
posiadają, zgodnie z pkt 8.2.3.2. SIWZ autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i
przeglądów sterowników zainstalowanych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza, tj. ASR,
MSR, PEEK, ASTER, MSR-
SYNCHRO 2 oraz doświadczenie w obsłudze i programowaniu
systemów wideodetekcji Autoscope i Trafficon. Tym samym Zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia oferty, o wymieniony w pkt 9.4.2. SIWZ, wykaz osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia pod rygorem wykluczenia z
postępowania i utraty wadium.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 06.07.2018 r.
wskazał w odpowiedzi na pismo z dnia 03.07.2018 r., że w dniu 2905.2018 r. na wezwanie
Zamawiającego i zgodnie z pkt 9.4.2. SIWZ złożył wypełniony załącznik nr 6 – wykaz osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie dysponowania.
Odwołujący wskazał także, że w czwartej kolumnie załącznika nr 6 zostały zawarte
informacje wg wskazanych tam kryteriów:
1. Kwalifikacje zawodowe/rodzaje uprawnień: uprawnienia budowlane do kierowania
robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
energetycznych; świadectwo kwalifikacji uprawniające do eksploatacji urządzeń, instalacji i
sieci energetycznych, uprawnienia do kierowania ruchem drogowym; uprawnienia do pracy
pod napięciem w sieciach do 1kV;
2. Doświadczenie: obsługa i przeglądy sterowników zainstalowanych na terenie gminy
Dabrowa Górnicza, tj. ASR, MSR, PEEK, ASTER, MSR-SYNCHRO 2; obsługa i
programowanie systemów wideo - detekcji Autoscope i Trafficon; przeszkolenie w zakresie
projektow
ania systemów wideo – detekcji; obsługa i konserwacja systemów DSM; obsługa i
konserwacja znaków VMS; obsługa i konserwacja drogowych stacji ważenia pojazdów WIM;
3. Wykształcenie: dyplom inżyniera o specjalności ”inżynieria ruchu”;.
Odwołujący w powyższym piśmie wskazał postawy prawne wydania poszczególnych
uprawnień, licencji i świadectw. Dodatkowo wskazał, że złożone przez niego oświadczenia i
dokumenty odpowiadają wymaganiom zawartym w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia
27 lipca 2016 roku (tj. Dz.
U. z 2016 r. poz. 1126) i tym samym potwierdzają spełnienie
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Na zakończenie powyższego pisma
Odwołujący dodał, że w tym również te dotyczące doświadczenia (w kontekście rozumienia
przez Wykonawcę autoryzacji, która nie funkcjonuje w tej branży) w obsłudze i przeglądach
wyszczególnionych sterowników oraz obsłudze i programowaniu wskazanych systemów
wideo detekcji.
Zamawiający pismem z dnia 12.07.2018 r. poinformował Odwołującego o jego
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jako podstawę
fakt
yczną Zamawiający wskazał, że w pkt8.2.3.2.5. SIWZ postawił warunek dysponowania
przez Wykonawcę osobami posiadającymi autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i
przeglądów sterowników zainstalowanych na terenie gminy Dąbrowa Górnicza tj. ASR, MSR,
PEEK, ASTER, MSR.SYNCHRO 2 minimum 2 osoby na każdy sterownik, przy czym
dopuszczalne było posiadanie przez jedną osobę więcej niż jednej autoryzacji, Żaden z
wykonawców nie wniósł zapytań dotyczących przedmiotowego warunku, nie był też w żaden
sposób kwestionowany przed otwarciem oferty. W związku z faktem, że jako
najkorzystniejszą oceniono ofertę złożoną przez Konsorcjum: Lider: T LS W. M., Konsorcjant:
ELEKTROSERWIS S.C. D. W., B. W. wykon
awca został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy PZP do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie m.in. warunku. W
odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca przedłożył Wykaz osób, jednak ani wykaz ani
Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP nie potwierdziły, że
osoby przedstawione w poz. 5 i 6 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia tj.
Pan K. W, oraz S. W.
posiadają wymaganą zgodnie z pkt, 8.2.3.2.5. SIWZ. autoryzację
producenta/dostawcy do obsługi i przeglądów sterowników zainstalowanych na terenie gminy
Dąbrowa Górnicza tj. ASR, MSR, PEEK, ASTER, MSRSYNCHRO 2 oraz do obsługi i
programowania systemów wideo detekcji Autoscope, Trafficon, W związku z powyższym,
Zamawiający wystosował wezwanie do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
co także nie odniosło skutku w postaci konwalidacji oferty. Wykonawca nie przedstawił
nowych osób posiadających wzmiankowaną autoryzację natomiast stwierdził, że złożone
oświadczenia i dokumenty odpowiadają wymaganiom zawartym w Rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 roku i tym samym potwierdzają spełnienie warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu. W tym również te dotyczące doświadczenia (w kontekście
rozumienia przez Wykonawcę autoryzacji. która nie funkcjonuje w tej branży) w obsłudze
przeglądach wyszczególnionych sterowników oraz w obsłudze i programowaniu wskazanych
systemów wideo detekcji Według wiedzy Zamawiającego firmy produkujące sterowniki
wystawiają W formie pisemnych certyfikatów dokumenty autoryzacji serwisowej, które
standardowo są ważne przez określony czas, po którym należy je odnawiać. Doświadczenie,
na które powołuje się w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust, 3 ustawy PZP Wykonawca
nie pst tożsame z posiadaniem pisemnej "autoryzacji producenta/dystrybutora sterownika”. W
związku powyższą argumentacją, w tym podniesionym brakiem kwestionowania
przedmiotowego wymogu na etapie wszczęcia postępowania, należy stwierdzić że warunek
określony w pkt 8.2.3.2.5. SIWZ nie został przez Wykonawcę spełniony co skutkuje
wykluczeniem z postępowania
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Poddając analizie sformułowane w treści odwołania zarzuty oraz stanowisko
przeciwników procesowych wskazać należy, że brak było pomiędzy nimi sporu, co do
samego przebiegu czynności Zamawiającego, w tym istotnych elementów stanu faktycznego.
Za główną oś sporu uznać należy rozumienie warunku wskazanego w treści pkt 8.2.3.2.5
SIWZ i fakt, czy doszło do potwierdzenia jego spełnienia przez Odwołującego. Powyższego
nie zmienia również stanowisko Zamawiającego i Przystępującego z którego wynika, że
uznają oni, iż przedmiotem zaskarżenia Odwołujący uczynił treść SIWZ. W tym bowiem
wypadku mamy do czynienia nie tyle z zaskarżeniem treści warunku, lecz jego rozumieniem
na etapie oceny i badania ofert, w tym ocenę jego jednoznaczności oraz sposobu i samego
faktu potwierdzenie
jego spełnienia przez Odwołującego.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że potoczne rozumienie pojęcia „autoryzacji”
nie powinno być ograniczane do reprezentacji przez określony podmiot producenta danych
wyrobów. Nie jest to jedyne znaczenie tego pojęcia i ogólnie przez autoryzację należy uznać
zezwolenie dysponenta jakiegoś dobra (zazwyczaj o charakterze prawnym) na
dysponowanie nim w określonym zakresie przez inna osobę, w tym m.in. posługiwanie się
przysługującymi uprawnionemu beneficjami (np. prawem do nazwy handlowej). Choć
Odwołujący odwołał się do tego pojęcia funkcjonującego w ramach słownika PWN to nie
sposób pominąć, przy dekodowaniu znaczenia tego pojęcia, konieczności odesłania do
branży, w ramach której to pojęcie występuje. Poddając analizie warunek określony w pkt
SIWZ obejmujący wymóg, aby wykonawca dysponował osobami posiadającymi
autoryzację producenta/dostawcy do obsługi i przeglądów sterowników zainstalowanych na
terenie gminy Dąbrowa Górnicza, w kontekście dowodów przedstawionych przez
Przystępującego wskazać należy, że wykonawcy nie powinni mieć wątpliwości, co do
rozumienia treści tego warunku. Jeżeli bowiem mamy do czynienia z profesjonalnymi
podmiotami funkcjonującymi w danej branży, zaś w obrocie występują powszechnie tzw.
„autoryzacje serwisowe” wystawiane przez producentów dla personelu obsługującego te
urządzenia to warunek zawarty w treści SIWZ należało rozumieć w taki sposób, jaki wynika z
praktyki (obrotu) w ramach tego typu usług. W tym wypadku, w ocenie Izby, stanowisko
Odwołującego, że taki rodzaj autoryzacji nie występuje w obrocie i warunek został de facto
dookreślony na etapie oceny nie zasługuje na aprobatę. Przystępujący przedstawionymi na
rozprawie dowodami z dokumentów wskazał nie tylko, że tego rodzaju dokumenty występują
powszechnie w obrocie (3 dokumenty
– autoryzacje serwisowe wystawione przez MSR
Traffic, A-
Ster s.c. oraz dla sterowników MSR Synchro), lecz co niezwykle istotne przedstawił
dowody, że analogiczne wymagania są formułowane w ramach postępowań obejmujących
bieżące utrzymanie sygnalizacji świetlnych. Tym samym, w ocenie Izby, w ramach
prowadzonego postępowania został sprecyzowany warunek pozwalający na ocenę jego
spełnienia na etapie badania i oceny kwalifikacji podmiotowych wykonawców (w tym
wypadku w zakresie doświadczenia i dysponowania personelem zdolnym do realizacji
przedmiotu zamówienia).
Nie sposób jednak uznać, jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący, że
sformułowane w treści odwołania zarzuty odnoszą się wprost do treści ogłoszenia o
zamówienia i treści SIWZ – a zatem uznać je należy za spóźnione. W każdy wypadku, gdy
mamy do czynienia z oceną podmiotową wykonawców, zastosowanie w ramach tej oceny
postanowień SIWZ może być zgodne z ich literalną treścią lub być od tej treści oderwane.
Stosowanie warunków na etapie oceny podmiotowej wykonawców niemal każdorazowo
będzie przebiegało i będzie oceniane niejako „na styku” etapu ich formułowania i etapu
stosowania tych postanowień. Każdy bowiem wykonawca może zaprezentować indywidualne
po
dejście do rozumienia postanowień SIWZ, co nie oznacza, że nie da się w takim wypadku
ustalić w sposób obiektywny ich zakresu pojęciowego. Rolą Izby w sporze, którego źródłem
jest rozumienie warunku, jest ocena i odkodowanie jego faktycznej
treści w ramach oceny
zarzutów skierowanych zazwyczaj wobec czynności podmiotu zamawiającego. W przypadku
uznania, że warunek został sformułowany nieprecyzyjnie lub wieloznacznie, pozwalając na
dowolną jego interpretację, w oparciu o jednolitą w tym wypadku linię orzeczniczą Izby uznać
należy, że każda wątpliwość winna zostać rozstrzygnięta na korzyść wykonawców. Wówczas
uznaje się bowiem warunek za spełniony nawet wtedy, gdy taka interpretacja może
doprowadzić do znacznego „zluzowania” wymagań podmiotu zamawiającego. W niniejszym
wypadku
, kierując się obiektywnymi wzorcami interpretacyjnymi w postaci występującej w
obrocie praktyki
(w tym występujących powszechnie autoryzacji serwisowych), Izba uznała,
że brak jest podstaw do uznania, że warunek jest niejednoznaczny i winien być rozumiany w
sposób bardziej liberalny od intencji, czy zamierzeń samego Zamawiającego – wyrażonych
choćby w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia dokumentów, czy wreszcie
informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Izba nie uwzględniła również
argumentacji Odwołującego z której wynikało, że dotychczasowe zachowania
zamawiającego pozwalały mu na przyjęcie odmiennej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu. Swoją argumentację w tym zakresie Odwołujący oparł jedynie na
twierdzeniach. Nie jest bowiem faktem powszechnie znanym, czy t
eż znanym Izbie z urzędy,
że w ramach dotychczasowej konserwacji sygnalizacji Odwołujący był podwykonawcą i
realizował usługi bez jakiejkolwiek autoryzacji przy jednoczesnym braku sprzeciwu
Zamawiaj
ącego. Jeżeli Odwołujący z powyższych faktów chciał wywieść dla siebie
jakiekolwiek skutki prawne winien okoliczności faktyczne leżące u podstaw przyjętych przez
Niego założeń udowodnić – stosownie do treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo to jednakże
Izb
a uznała treść warunku za jednoznaczną i umożliwiającą zdekodowanie wymogu wobec
personelu wykonawcy,
kierując się wykładnią funkcjonalną tego warunku, gdyż warunek ten,
jak każde oświadczenie woli, może i powinien podlegać tego typu wykładni.
Otóż w obecnie funkcjonującym otoczeniu prawnym znaczna część oceny spełnienia
kwalifikacji podmiotowych wykonawców i oceny braku podstaw do wykluczenia odbywa się
na podstawie oświadczeń własnych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe ma w szczególności miejsce w ramach postepowań o wartości
poniżej progów UE, jak również w ramach zastosowanej przez Zamawiającego w niniejszym
wypadku tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Dodatkowo analizując
postanowienia SIWZ wskazać należy, iż w ramach warunku określonego w treści punktu
8.8.2.3.2.5. SIWZ wykonawcy mieli obowiązek złożyć oświadczenie przy wykorzystaniu
wzorca w postaci załącznik nr 6 do SIWZ (wykaz osób – pkt 9.4.1. SIWZ). Odwołujący złożył
ten wykaz na wezwanie oparte o
treści art. 26 ust. 2 ustawy Pzp i w ramach postawionych w
treści SIWZ wymagań nie zawarł w jego treści informacji o posiadaniu przez którakolwiek z
wymienionych tam osób autoryzacji producenta. Stąd też Zamawiający wezwał
Odwołującego kolejno do złożenia wyjaśnień i następnie do uzupełnienia dokumentów.
Ocena korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym wskazuje, że
ten ostatni nie potwierdził wprost posiadania takiej autoryzacji kwestionując jedynie samą
treść warunku z jednoczesnym wskazaniem, że w obrocie nie funkcjonuje autoryzacja dla
personelu. Takie stanowisko Odwołujący prezentował również w ramach wniesionego środka
ochrony prawnej. Co niezwykle istotne dla samego faktu wykazania przez wykonawcę
dysponowania personelem w ilości minimum 2 osób posiadającego autoryzację producenta
do serwisowania sterowników oświetlenia ulicznego – jak wynika z dowodów
przedstawionych przez Przystępującego i Zamawiającego szkolenie umożliwiające uzyskanie
autoryzacji prowadzone jest przynajmniej raz
w miesiącu (z wyjątkiem okresu urlopowego),
trwa 1 dzień (vide autoryzacja serwisowa MSR Traffic z dnia 14.02.2017 r.) i jest ważne 24
miesiące. Oznacza to, że uzyskanie takiego dokumentu nie powinno nastręczać
wykonawcom większych problemów.
Dodatkowo, ja
k wynika z treści dowodu z dokumentu przedstawionego przez
Zamawiającego, w postaci odpowiedzi MSR Traffic z dnia 20.07.2018 r. obsługa sterowników
przez przeszkolonego konserwatora jest jednym z warunków gwarancji dla nowych
sterowników – co wskazuje, że taki wymóg Zamawiającego znajdował swoje racjonalne
uzasadnienie.
Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący winien literalnie w złożonym wykazie osób
przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia potwierdzić, że dysponuje minimum 2
osobami posiadającymi autoryzację do obsługi wskazanych w ramach warunku rodzajów
sterowników. Brak potwierdzenia dysponowania takimi osobami stanowiło podstawę do
wykluczenia Odwołującego z postępowania, co powoduje, że dokonana przez
Zamawiającego czynność była uzasadniona i znalazła potwierdzenie w ustalonym przez Izbę
stanie faktycznym.
Mając na uwadze powyższe wskazane w odwołaniu zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie znalazły potwierdzenia.
Jedynie na marginesie należy wskazać, że kwestionowane przez Odwołującego działanie
Zamawiającego obejmujące odniesienie się jedynie do dwóch osób z wykazu zostało
spowodowane zapewne tym, że to właśnie te osoby zostały dedykowane do obsługi
sterowników, co wynika z treści tabeli sporządzonej na załączniku nr 6 do SIWZ. W
przypadku pozostałych osób Odwołujący nie zamieścił w tabeli odniesienia do typów i
rodzajów sterowników – stąd Zamawiający przyjął, że to te dwie osoby winny się wykazać, że
posiadają autoryzację producenta do ich obsługi i konserwacji. Niezależnie jednak od
powyższego Odwołujący w ramach wezwania opartego o treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miał
pełną swobodę w prezentacji spełnienia tego warunku, w tym mógł wskazać dodatkowe
osoby
– nie wymienione wcześniej w pierwotnym wykazie (złożonym na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp).
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym
w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………