KIO 618/17 WYROK dnia 13 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 618/17

WYROK

z dnia 13 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:

Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2017 r. przez Energia

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energia Polska S.A. i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 618/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający − Gmina Mińsk Mazowiecki − prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa

termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w Gminie Mińsk Mazowiecki

w systemie zaprojektuj i wybuduj.

W dniu 20 marca 2017 r. wykonawca Energia Polska S.A. wniósł odwołanie wobec

czynności wykluczenia go z postępowania i zaniechania wezwania do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podał, że jako podstawę swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 24 ust.

1 pkt 16 ustawy Pzp, stwierdzając – bez wskazania, jak dokładnie uzasadnia wykluczenie

z postępowania – że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który

zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Wniosek

o zaistnieniu przesłanki wykluczenia Zamawiający powziął na podstawie odpowiedzi

Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących jednej z referencji, a także

niezależnych informacji pozyskanych od Zamawiającego Gminy Skawina, będącej

inwestorem w inwestycji, z którą związana była referencja. Zamawiający zarzucił

Odwołującemu wprowadzenie go w błąd poprzez wskazanie, że firma Caldoris Polska Sp.

z o.o. była zamawiającym w zadaniu pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu zarządzania

energią elektryczną, cieplną oraz systemem fotowoltaicznym dla zadania: "Instalacja

systemów energii odnawialnej w Gminach: Niepołomice, Wieliczka, Skawina oraz Miechów

na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych – Zadanie nr 2, gdyż

zamawiającym była Gmina Skawina. Taki sam zarzut pojawił się w odniesieniu do wskazania

Caldoris Polska Sp. z o.o. jako zamawiającego w referencjach.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że nie ulega wątpliwości, iż

spółka Caldoris Polska była podwykonawcą Odwołującego Energia Polska S.A. w ramach

realizacji zadania na rzecz Gminy Skawina. Omyłkowo wystawiono referencje mylące

zamawiającego – spółkę Energia Polska S.A. jako podmiot zlecający realizację

podwykonawcy z Caldoris Polska sp. z o.o. (faktycznie podwykonawcą). Treść referencji

powinna być odwrotna – Energia Polska S.A. powinna była wystawić referencje na rzecz

spółki Caldoris Polska S.A. Dla tych spółek i w tej relacji podmiotowej zamawiającym

faktycznie była spółka Energia Polska SA, a wykonawcą Caldoris Polska. Podwykonawca

nie ma bezpośredniej relacji z zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a zatem

prawidłowym jest nazwanie wystawcy referencji "zamawiającym", bowiem wystawca

referencji zamawia wykonanie robót budowlanych na jego rzecz od podwykonawcy. W treści

wykazu robót budowlanych nie przedstawia się danych o inwestorze, ale o podmiotach na

rzecz których wykonywane były roboty budowlane. We wzorze wykazu Zamawiający

miejsce, gdzie należy wpisać dane tych podmiotów, nazwał: "nazwa i adres Zamawiającego",

jednakże dla podwykonawcy zamawiającym, a także podmiotem na rzecz którego

wykonywane były roboty, finalnie zaś również podmiotem wystawiającym referencje, był

wykonawca Energia Polska S.A. wybrany w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Skawina.

Odwołujący wskazał, że proces wystawiania referencji po zakończonych realizacjach

wygląda tak, że zazwyczaj referencje wystawiane są na drukach poprzednio wystawianych

referencji. Również tak samo wyglądało wystawienie referencji w ramach realizacji prac

przez spółkę Caldoris w inwestycji w Gminie Skawina. Z uwagi na fakt, że niejednokrotnie

Odwołujący współpracuje z tą spółką, przyjęto za wzór jedne z wcześniej wystawionych

referencji, w których podmiotem zlecającym była Caldoris Polska Sp. z o.o. Do tak ustalonej

treści referencji z odwróconymi podmiotami zamawiający-wykonawca, wstawiono prawidłowe

dane odnośnie realizacji zamówienia. Podano prawidłowo nazwę inwestycji oraz kwotę, na

którą wykonano realizację, a także zakres realizacji. Ten techniczny błąd pociągnął za sobą

błędy w dalszej części dokumentacji, polegający na wpisaniu Caldoris Polska sp. z o.o. jako

podmiotu na rzecz którego Energia Polska S.A. wykonywała roboty budowlane, a nie

odwrotnie. Osoba przygotowująca treść oferty pobiera referencje z katalogu referencji

posiadanych przez spółkę, nie weryfikując sposobu jej wystawienia. Dana referencja jest

następnie wykorzystywana do składania kolejnych ofert w postępowaniach przetargowych,

o ile jej zakres przedmiotowy oraz kwotowy jest zgodny ze stawianymi wymaganiami. Jest to

praktyka powszechna w spółkach, w których składa się nawet kilka ofert dziennie.

Z danych zawartych w kwestionowanej przez Zamawiającego referencji nie sposób

było wnioskować wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż niemożliwe byłoby, aby

zamawiającym był podmiot prawa niebędący jednostką publiczną. To powoduje, że zarzut

wprowadzania Zamawiającego w błąd przez Odwołującego zdaje się być nieracjonalny

i pozbawiony uzasadnienia. Nie ma i nie było możliwości, by Caldoris Polska Sp. z o.o. była

inwestorem takiej inwestycji. Przy braku

wystąpienia omyłki we wpisywaniu podmiotu

wystawiającego referencje, podmiotem nazwanym w nich „zamawiającym” byłaby Energia

Polska SA – a nie Gmina Skawina.

Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że wprowadzenie w błąd polegało na

wskazaniu w referencji, że prace objęte referencją były wykonane należycie, Odwołujący

podniósł, że referencja była wystawiana na rzecz podwykonawcy spółki Energia Polska S.A.

i to jego praca była objęta oceną na wydanej referencji. Do pracy tej nie było zastrzeżeń ze

strony Energia Polska SA, tak samo jednak, jak nie było zastrzeżeń do pracy spółki Energia

Polska S.A. W dniu 10 stycznia 2017 r. Gmina Skawina wystawiła bowiem referencje na

rzecz Energii Polska SA, w których wskazała wykonanie prac zgodnie ze sztuką budowlaną.

Na referencji nie znalazły się żadne informacje, z których wynikałoby niezadowolenie

Zamawiającego z realizacji zadania. Nawet naliczenie kar umownych za nieterminowe

wykonanie inwestycji nie musi oznaczać nienależytego wykonania inwestycji, sposób

wykonania i finalne skuteczne wykonanie inwestycji należy bowiem do oceny

Zamawiającego. Wystawiając referencje Gmina potwierdziła prawidłowość realizacji, nie

wskazując zastrzeżeń do pracy Odwołującego. Bez wątpienia jednak nie było

wprowadzaniem w błąd poświadczenie (przez Energia Polska S.A. na rzecz Caldoris Polska

Sp. z o.o.), że roboty wykonane przez tę spółkę były wykonywane należycie.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający podał, że został wprowadzony w błąd

w związku z faktem, że Energia Polska S.A. nie zgłosiła spółki Caldoris jako podwykonawcy

w Gminie Skawina. Zdaniem Odwołującego jest to okoliczność irrelewantna dla podstawy

wykluczenia Odwołującego z postępowania. Niezgłoszenie podwykonawcy do wykonania

pewnych elementów zamówienia nie stanowi o tym, że dany podmiot nie jest

podwykonawcą, jest to jedynie podstawa do zaniechania rozliczeń Zamawiającego z takim

podwykonawcą. Przyczyny, dla których nie doszło do zgłoszenia spółki Caldoris jako

podwykonawcy, również nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Mając

na względzie dokumentację dotyczącą współpracy Odwołującego z tą spółką nie ulega

wątpliwości, że Caldoris Polska Sp. z o.o. była podwykonawcą na wskazanej w referencjach

inwestycji. Z przyczyn zaistniałych podczas realizacji Energia Polska S.A. została

postawiona w sytuacji, w której nie było możliwości samodzielnej realizacji zamówienia na

rzecz Gminy Skawina i niezbędne było posłużenie się podwykonawcą.

Odwołujący podniósł, że nie wprowadził on w błąd Zamawiającego ani przez rażące

niedbalstwo, ani w sposób zamierzony i celowy. Omyłkowe odwrotne ustalenie stron

załączonych referencji wywołało dalsze konsekwencje w postępowaniu, jednakże w żadnej

mierze tych konsekwencji nie można utożsamiać z wprowadzaniem Zamawiającego w błąd.

Zamawiający swoją decyzję oparł na domysłach, kwestionując udział spółki Caldoris jako

podwykonawcy w zadaniu wskazanym w referencjach. To kwestionowanie pokazuje

natomiast, że Zamawiający badał udział Caldoris Polska Sp. z o.o. jako podwykonawcy

w tamtym postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że nie miał żadnych podstaw faktycznych by wprowadzać

Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by potwierdził spełnianie warunku

udziału w postępowaniu innymi referencjami. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu taką

możliwość poprzez przedstawienie kolejnych referencji i drugi wykaz wykonanych robót

budowlanych, z których jednoznacznie wynikało spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Działanie Odwołującego można było potraktować co najwyżej jako przedstawienie

dokumentów niepotwierdzających spełniania warunku doświadczenia, konsekwencją czego

winno być wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego

Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu zaniechał. Wezwanie

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy ze złożonych dokumentów nie

wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jest działaniem obligatoryjnym.

Odwołujący składając wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego postanowił przedstawić

dokumenty, które jednoznacznie potwierdzą spełnienie warunku doświadczenia, nie

pochylając się na wyjaśnieniu omyłkowo wystawionych referencji. Takie działanie – zdaniem

Odwołującego – było prawidłowe i nie powinno budzić wątpliwości Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwania Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz kontynuowanie badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 stycznia 2017 r., zatem do

przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych

z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),

która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że w punkcie V.1.c SIWZ Zamawiający postanowił, że warunek udziału

w postępowaniu dotyczący doświadczenia spełni wykonawca który:

−

Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie

minimum trzech robót budowlanych polegających na wykonaniu termomodernizacji

budynku obejmującej wykonanie ocieplenia ścian i stropów, wymianę stolarki, wymianę

lub modernizację instalacji centralnego ogrzewania w tym minimum jedna robota

obejmująca termomodernizację budynku (w zakresie opisanym powyżej) oraz wymianę

oświetlenia wewnętrznego i montaż instalacji fotowoltaicznej o wartości robót nie

mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto każda;

−

Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie

minimum trzech robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej

o mocy min. 40 kW oraz wartości nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto każda oraz

o łącznej wartości min. 1 050 000,00 zł brutto,

−

Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie

minimum jednej roboty budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”

Systemu Zarządzania Energią obejmującego monitoring kluczowych elementów

systemu grzewczego, instalacji elektrycznej oraz układu fotowoltaicznego o wartości

minimum 100 000,00 brutto.

Zgodnie z punktem VI.5.b ppkt c SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żądał złożenia wykazu

wykonanych robót budowlanych zrealizowanych w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, potwierdzający wykonanie robót budowlanych określonych w Rozdziale V ust. 1 lit. c

SIWZ z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, podmiotów na rzecz

których zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty te zostały

wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący 8 robót. W poz.

8 wykazu, na potwierdzenie warunku dotyczącego wykonania minimum jednej roboty

budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarządzania Energią

obejmującego monitoring kluczowych elementów systemu grzewczego, instalacji

elektrycznej oraz układu fotowoltaicznego o wartości minimum 100 000,00 brutto, podał

zadanie pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej w Gminach: Niepołomice, Wieliczka,

Skawina oraz Miechów ów na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych.

Zadanie nr 2 Zwiększenie efektywności energetycznej Zespołu Szkół Publicznych

w Radziszowie w zakresie modernizacji kotłowni, instalacji pompy ciepła, montażu instalacji

fotowoltaicznej, budowy wentylacji nawiewno-wywiewnej w segmencie sportowym oraz

instalacji i wdrożenia systemu monitoringu i zarządzania zużyciem energii z usługą

eksploatacji”. Wartości zadania została określona na 100.44000 zł brutto, a data wykonania

– 24.052016 r.-04.112016 r. W kolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego” Odwołujący wpisał

„Caldoris Polska Sp. z o.o., Al. Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała”. Do wykazu

Odwołujący załączył referencje z 14 grudnia 2016 r., wystawione przez Caldoris Polska Sp.

z o.o. W treści referencji spółka Caldoris potwierdziła, że wykonawca Energia Polska S.A.

zrealizował opisane wyżej zadanie, określił jego zakres oraz podał, że: współpraca z firmą

Energia Polska S.A. przebiegała w sposób profesjonalny, a zespół realizujący zlecenie

wykazał się dużym zaangażowaniem i doświadczeniem. Całość prac została wykonana

z należytą starannością zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona.

W związku z czym rekomendujemy Energię Polska S.A. jako godnego zaufania partnera.

Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Skawina o udzielenie

informacji, czy Energia Polska S.A. wykonała roboty w sposób należyty, zgodnie

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo je ukończyła. Ponadto Zamawiający poprosił

o informacje, czy w zadaniu tym wykonywane były prace polegające na wykonaniu roboty

budowlanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarządzania Energią obejmującego

monitoring kluczowych elementów systemu grzewczego, instalacji elektrycznej oraz układu

fotowoltaicznego o wartości minimum 100.000,00 zł brutto oraz czy firma Energia Polska

S.A. miała zgłoszonego podwykonawcę firmę Caldoris Polska Sp. z o.o. Jeżeli taka sytuacja

miała miejsce to proszę o wskazanie wartości robót wykonywanych przez ww.

podwykonawcę. W odpowiedzi Gmina Skawina poinformowała, że zadanie zostało

wykonane przez wykonawcę Energia Polska S.A., zakończenie zadania nastąpiło

z opóźnieniem 35 dni, w związku z czym naliczono wykonawcy karę umowną. Burmistrz

Skawiny potwierdził zakres robót i ich wartość oraz poinformował, że Energia Polska S.A. nie

zgłosiła do realizacji zadania podwykonawcy Caldoris Polska Sp. z o.o.

Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia

wyjaśnień dotyczących poz. 8 wykazu i dotyczących jej referencji, wskazując, że z informacji

uzyskanych ze strony internetowej Gminy Skawina wynika, że Caldoris Polska Sp. z o.o. nie

złożyła oferty w postępowaniu na to zadanie, a Zamawiającym była Gmina Skawina, a nie

Caldoris Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że: omyłkowo

zostały pomylone nazwy podmiotów (dotyczących inwestycji w Skawinie). To Caldoris Polska

Sp. z o.o. była podwykonawcą Energia Polska S.A., i to na ich zasoby chcieliśmy się

powołać. Niemniej jednak podwykonawca Caldoris Polska Sp. z o.o. z nieprzewidzianych

przyczyn wycofał się ze współpracy. W związku z powyższym Odwołujący poinformował, że

warunek udziału w postępowaniu spełnia polegając na zasobach podmiotu ML System S.A.

i przedstawił w załączeniu zobowiązanie tego podmiotu, nowy wykaz robót budowlanych

z referencją dotyczącą zadania, na które się powołał oraz inne dokumenty dotyczące tego

podmiotu.

W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym

tej czynności Zamawiający podał, że na podstawie analizy wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę oraz informacji niezależnie uzyskanych przez Zamawiającego od Gminy

Skawina ustalił, że:

−

wbrew oświadczeniom wykonawcy to nie firma Caldoris Polska Sp. z o.o. była

zamawiającym w zadaniu wskazanym w poz. 8 wykazu robót, zamawiającym była

Gmina Skawina,

−

wbrew oświadczeniom wynikającym z referencji zakończenie zadania nastąpiło

z opóźnieniem 35 i skutkowało naliczeniem kary umownej,

−

wbrew oświadczeniom wynikającym z referencji to nie firma Caldoris Polska Sp. z o.o.

była zamawiającym w tym zadaniu,

−

Energia Polska S.A. nie zgłosiła do realizacji przedmiotowego zadania podwykonawcy

Caldoris Polska Sp. z o.o.,

−

wykonawcą bezpośrednim realizującym zadanie na rzecz Gminy Skawina była Energia

Polska S.A.

Zamawiający stwierdził, że są to okoliczności, o których wykonawca powinien mieć

wiedzę i że ich pominięcie w wyjaśnieniach nie mogło być omyłkowe. Wskazał, że

wykonawca ogranicza wyjaśnienia do tego, że podwykonawca Caldoris Polska Sp. z o.o.

z nieprzewidzianych przyczyn wycofał się ze współpracy, co dodatkowo wzmacnia

wątpliwości w zakresie rzeczywistego charakteru informacji potwierdzonych w referencji

i wykorzystanych w przedmiotowym postępowaniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów.

Odwołujący przedstawił na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia

informacje, co do których nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Po

pierwsze wykonawca złożył oświadczenie (poz. 8 wykazu robót), że zrealizował zadanie

o zakresie i wartości wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto – przedstawił dokument,

w którym spółka Caldoris stwierdza, że Odwołujący taką robotę na jej rzecz wykonał i że

zrobił to należycie. W świetle ustaleń Zamawiającego oraz udzielonych przez Odwołującego

wyjaśnień nie ma jednak żadnych wątpliwości, że takie zadanie nigdy nie zostało przez

Odwołującego na rzecz spółki Caldoris wykonane, informacje przedstawione w ofercie są

więc w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. Jednocześnie treść tych

informacji jest taka, że ich odbiorca mógłby dojść do wniosku, że warunek udziału

w postępowaniu został spełniony, wskazane przez Odwołującego zadanie odpowiada

bowiem co do zakresu i wartości sformułowanym przez Zamawiającego wymaganiom.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że są to informacje wprowadzające Zamawiającego

w błąd, czego nie zmienia fakt, że Zamawiający w wyniku przeprowadzonej przez siebie

weryfikacji ustalił niezgodność tych informacji ze stanem faktycznym. Wprowadzenie

Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie może być

rozumiane w ten sposób, że Zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych

mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku

udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, Zamawiający nie miałby możliwości

wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że

Zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych

informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że

warunek udziału w postępowaniu został spełniony.

Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, zgodnie z którym

Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, gdyż byłoby niemożliwe, aby zamawiającym

w przedmiotowym zadaniu był podmiot prawa niebędący jednostką publiczną. Odnosząc się

do powyższego należy zauważyć, że „zamawiający”, którego należało wskazać w wykazie

robót, to niekonieczne zamawiający w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, ale odbiorca robót,

podmiot na zlecenie którego wykonawca roboty wykonał – co zresztą sam Odwołujący

podkreślał w treści odwołania. Zatem fakt figurowania w rubryce „zamawiający” podmiotu

niepublicznego w żadnej mierze nie świadczy o niemożliwości wprowadzenia w błąd.

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że nie miał podstaw

faktycznych by wprowadzać Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by

potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu innymi referencjami. Odnosząc się

do tego stanowiska należy wskazać, że Zamawiający – podejmując decyzję w przedmiocie

zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – nie ma obowiązku dociekania, czy

wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane, czy też jest to

jego jedyne doświadczenie i nie ma możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału

w postępowaniu w inny sposób. Dodatkowo teza o braku problemów w przedstawieniu innej

roboty

na

potwierdzenie

posiadania

wymaganego

doświadczenia

jest

jedynie

niezweryfikowaną na dzień orzekania deklaracją Odwołującego – nowy wykaz i referencje

nie zostały ocenione pod kątem z wymaganiami Zamawiającego.

W ocenie Izby, mimo braku konkretnych dowodów, istnieją podstawy do oceny, że

przedstawienie informacji, których dotyczy spór było wynikiem zamierzonego działania

wykonawcy. W przeciwnym razie należałoby założyć, że osoby podpisujące referencje

w imieniu spółki Caldoris, podpisały ten dokument nie wiedząc, że to ta spółka, a nie

Odwołujący, wykonała roboty, których należyte wykonanie stwierdzały. Co więcej, należałoby

przyjąć, że pełnomocnik Odwołującego podpisujący wykaz usług nie wiedział, kto był

zlecającym, a kto realizował roboty, które objął swoim oświadczeniem, ewentualnie – że

osoby składające oświadczenia podpisały ich treść bez zapoznania się z nią. Oceniając

sytuację racjonalnie, takie założenia są trudne do przyjęcia. Z całą pewnością jednak

przedłożenie Zamawiającemu przedmiotowych informacji było co najmniej rażącym

niedbalstwem wykonawcy, nie można bowiem inaczej ocenić sytuacji, w której osoby

działające w imieniu dwóch spółek (Odwołującego i Caldoris) podpisują w ich imieniu

oświadczenia bez ich jakiejkolwiek weryfikacji, a wręcz wbrew podstawowej wiedzy, którą

powinny posiadać reprezentując spółkę – bo tylko w taki sposób, jeśli nie celowo, mogły

powstać dokumenty zawierające tak oczywistą niezgodność ze stanem faktycznym. Należy

to uznać co najmniej za kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły

brak staranności, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Odwołujący działa jako profesjonalista,

obowiązują go więc standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez

niego działalności. Ocena zachowania wykonawcy musi zatem uwzględniać podwyższone

wymagania dotyczące staranności, dokładności, przewidywania konsekwencji faktycznych

i prawnych swych działań. Biorąc to pod uwagę, nawet najłagodniejsza ocena działań

Odwołującego prowadzi do wniosku, że nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego

działania profesjonalisty.

Nie sposób przyjąć tłumaczeń Odwołującego, dotyczących sposobu wystawiania

referencji i przygotowywania dokumentacji przetargowej, mających usprawiedliwić

przedstawienie informacji objętych sporem. Odwołujący wskazał, że referencje są

wystawiane na drukach poprzednio wystawianych poświadczeń, a że wykonawca często

współpracuje ze spółką Caldoris, przyjęto za wzór wcześniejsze referencje, z odwróconymi

podmiotami zamawiający-wykonawca. Odwołujący powołał się podczas rozprawy na

okoliczność, że bierze udział w licznych postępowaniach przetargowych, w związku z czym

na początkowym etapie weryfikacji podlegają dokumenty niepodlegające uzupełnieniu,

a pozostałe – dopiero w sytuacji wezwania do uzupełnienia. Wyjaśnienia takie w żadnej

mierze nie usprawiedliwiają składania oświadczeń o wykonaniu zadania, które

w rzeczywistości wykonane nie zostało, Odwołujący bowiem nigdy nie wykonał na rzecz

spółki Caldoris robót wskazanych w poz. 8 wykazu. Dodatkowo zauważyć należy, że oferta

została złożona 21 lutego 2017 r., referencje natomiast zostały wystawione z datą 14 grudnia

2016 r., nie sposób więc tłumaczyć działań wykonawcy pośpiechem, czas pomiędzy

wystawienie referencji a złożeniem oferty był wystarczający, aby dostrzec błąd

w referencjach – o ile faktycznie był to błąd, a nie zamierzone działanie w celu wywołania

u Zamawiającego przekonania, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało

wykazane.

Biorąc powyższe pod uwagę, zaistniały przesłanki wykluczenia Odwołującego na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ze względu na fakt, że wbrew przedstawionym

informacjom spółka Caldoris nie była podmiotem zlecającym wykonanie robót wskazanych

w poz. 8 wykazu, a roboty te nie były zrealizowane przez Odwołującego na jej rzecz.

Odwołujący przedstawił więc nieprawdziwe informacje co do samego faktu wykonania robót,

a dodatkowo potwierdzające należyte wykonanie robót, których nie było. W tej sytuacji bez

znaczenia są okoliczności podniesione w uzasadnieniu czynności wykluczenia, a dotyczące

kwestii dopuszczenia spółki Caldoris jako podwykonawcy w realizacji zadania na rzecz

Gminy Skawina, opóźnień w realizacji tego zadania i naliczenia kar umownych, gdyż

zadanie, które w rzeczywistości zostało wykonane (przez Caldoris jako podwykonawcę

Odwołującego) nie zostało Zamawiającemu przedstawione, jak również spółka Caldoris

nigdy nie została wskazana, jako podmiot, na doświadczenie którego Odwołujący się

powołuje. Informacje o tym, że w rzeczywistości wykonawca miał zamiar przedstawić na

potwierdzenie spełniania warunku zadanie wykonane przez Caldoris (jako podwykonawcę)

na rzecz Odwołującego (jako wykonawcy), z powołaniem się na doświadczenie Caldoris na

zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zostały zaprezentowane dopiero po

dostrzeżeniu przez Zamawiającego, że robota z poz. 8 wykazu nie została w takiej relacji

podmiotowej, jak to przedstawił Odwołujący, wykonana. W związku z tym odnoszenie się

przez Zamawiającego do zadania, które faktycznie było wykonane, a które nie wynikało ze

złożonych dokumentów, jest zbędne, podobnie jak zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej

sprawy są złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody na potwierdzenie, że spółka

Caldoris była podwykonawcą Odwołującego.

Na marginesie warto zwrócić uwagę na to, czym Odwołujący tłumaczył rzekomy

zamiar polegania na zasobach spółki Caldoris w zakresie zadania, w którym on sam był

wykonawcą. Odwołujący wyjaśnił w tym zakresie, że sam nie mógł legitymować się

wykonaniem tego zadania, gdyż nie miało ono wymaganej przez Zamawiającego wartości.

Jak się okazało w toku rozprawy, wynagrodzenie uzyskane przez Odwołującego od Gminy

Skawina z tytułu realizacji robót było prawie 4-krotnie niższe, niż wynagrodzenie za

realizację tychże robót, zapłacone przez Odwołującego swojemu podwykonawcy – spółce

Caldoris, co wywołuje dodatkowe wątpliwości i mogło być powodem nieujawnienia

Zamawiającemu rzetelnych informacji na temat robót w Zespole Szkół Publicznych

w Radziszowie, w celu uniknięcia ich zakwestionowania przez Zamawiającego lub przez

innych wykonawców.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238 z późn. zm.).

Przewodniczący: ……………….