KIO 2472/18 WYROK dnia 14 grudnia 2018 r.

WYROK 

z dnia 14 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 

2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2018  r.  przez  wykonawcę  ILF 

Consulting  Engineers  Polska  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie

,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Polskie  LNG  Spółkę 

Akcyjną z siedzibą w Świnoujściu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  Tractebel  Engineering  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Brukseli  i 

Tractebel  Engineering  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach,  zgłaszających  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  ILF  Consulting 

Engineers 

Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 

i: 

Zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

Z

asądza od odwołującego ILF Consulting Engineers Polska spółkę z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odw

oławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający,  Polskie  LNG  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Świnoujściu,  prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„Wybór  doradcy  technicznego  dla  inwestycji  rozbudowy  Terminalu  LNG  im.  Prezydenta 

Lecha Kaczyńskiego  w Świnoujściu”, znak postępowania: 

RZ/60/ZP/2018/PLNG. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 22 sierpnia 2018 r., pod numerem 2018/S 160-367433. 

W  dniu  30  listopada  2018  r.  wykonawca  ILF  Consulting  Engineers  Polska  Sp

ółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego  wskazanych  poniżej  oraz  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  niżej 

wskazanych przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 7 

ust 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego 

nieprawidłowego badania i oceny ofert, co miało wpływ na wynik Postępowania; 

2.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  poprawienie  w  ofercie  konsorcjum  Tractebel 

Engineering S.A. z siedzibą w Brukseli oraz Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w 

Katowicach  (dalej:  „Konsorcjum”  lub  „Konsorcjum  Tractebel”)  rzekomej  oczywistej 

omyłki  rachunkowej,  podczas  gdy  oferta  Konsorcjum  Tractebel  powinna  zostać 

odrzucona, zaś to Konsorcjum wykluczone z Postępowania; 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  nieuprawnionej  zmiany  treści  oferty 

Konsorcjum  polegającej  na  zmianie  ceny  jednostkowej  za  jeden  (1)  tydzień 

zawieszenia realizacji Usług; 

4.  art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie Konsorcjum Tractebel 

rzekomej oczywistej omyłki rachunkowej, mimo że błąd w ofercie Konsorcjum nie jest 

oczywistą  omyłką  rachunkową  i  nie  może  zostać  konwalidowany  przez 

Zamawiającego; 

5.  art.  82  ust.  3,  art.  89  ust.  1  pkt  2)  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  6)  ustawy  Pzp  poprzez 

nieodrzucenie oferty Konsorcjum, mimo że podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z 

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz zawiera błąd 

w obliczeniu ceny; 

6.  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp  poprzez  niewykluczenie  Konsorcjum  z 

Postępowania,  mimo  że  Konsorcjum  nie  spełnia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

wskazanego w Sekcji III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziału IX Punkt 3 d) 

SIWZ; 

7.  art.  24  ust.  1  pkt  16)  ustawy  Pzp  poprzez  niewykluczenie  Konsorcjum  Tractebel  z 

Postępowania,  mimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego  niedbalstwa  lub 

rażącego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, 

że nie podlega wykluczeniu w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu 

wskazanego w Se

kcji Ili. 1 3) 1 d) ogłoszenia ó zamówieniu i Rozdziału IX Punkt 3 d) 

SIWZ;  ewentualnie  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  Pzp  poprzez  niewykluczenie 

Konsorcjum  Tractebel  z  Postępowania,  mimo  że  Konsorcjum  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawiło  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  które  to  informacje  miały  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego  o 

wyborze oferty Konsorcjum Tractebel jako oferty najkorzystniejszej; 

8.  ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Konsorcjum Tractebel do 

uz

upełnienia  oferty  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  wskazanego  w  Sekcji  III.  1  3)  1  d)  ogłoszenia  o  zamówieniu  i 

Rozdziału IX Punkt 3 d) SIWZ. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  unieważnienie 

czy

nności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu,  

odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2) oraz 

art. 89 u

st. 1 pkt 6) ustawy Pzp, jak również wykluczenie Konsorcjum z Postępowania 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp  i  art.  24  ust.  1  pkt  16)  ustawy  Pzp, 

ewentualnie wykluczenie Konsorcjum z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12) ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, 

3.  dokonanie wyboru oferty ILF jako oferty najkorzystniejszej, 

ewentualnie,  na  wypadek,  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  nie 

potwierdziły  się  żadne  inne  podniesione  w  odwołaniu  zarzuty,  poza  zarzutem 

niespełnienia  przez  Konsorcjum  warunku  udziału  w  Postępowaniu  wskazanego  w 

Sekcji  III.  1  3)  1  d)  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  Rozdziału  IX  Punkt  3  d)  SIWZ,  i 

możliwe jest  wezwanie Konsorcjum  do  uzupełnienia dokumentów  w  celu wykazania 

spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienie  oceny  badania  ofert  oraz  wezwanie  Konsorcjum 

Tractebel  do  uzupełnienia  wykazania  spełnienia  ww.  warunku  udziału  w 

Postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

O

dwołujący  wskazał,  że  zaskarżone  czynności  Zamawiającego  naruszają  interes 

Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  bowiem  Zamawiający  w  sposób  sprzeczny  z 

przepisami prawa dokonał wyboru oferty Konsorcjum Tractebel jako oferty najkorzystniejszej 

w  p

ostępowaniu,  a  w  konsekwencji  uniemożliwił  wybór  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. 

Zdaniem  Odwołującego  oferta  Konsorcjum  Tractebel  powinna  zostać  odrzucona 

przez  Zamawiającego  jako  oferta,  która  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  i  której  treść  nie 

odpowiada treści SIWZ. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  XIX  SIWZ  cena  stanowiła  w  Postępowaniu  jedyne  kryterium 

oceny ofert (100 %). W punkcie 5 Formularza „Oferta”, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ, 

Zamawiający wymagał od wykonawców podania następujących kwot: 

Ceny realizacji przedmiotu zamówienia netto / brutto (A1), oraz 

Ceny netto jednostkowej zawieszenia Usług na 1 tydzień, oraz 

Ceny netto/brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1), oraz 

Ceny całkowitej brutto oferty (C). 

Cena brutto  za 52 tygodnie zawieszenia Usług  (B1)  nie mogła wynosić  mniej  niż  5 %  i  nie 

więcej niż 10 % ceny realizacji przedmiotu zamówienia brutto (A1). 

Cena całkowita brutto oferty (C) miała zostać wyliczona jako suma ceny realizacji przedmiotu 

zamówienia brutto (A1) oraz ceny brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1). 

Dodatkowo  z  treści  Wzoru  Umowy  -  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  -  wynikał  sposób 

zapłaty  wykonawcy  wynagrodzenia  w  przypadku  zawieszenia  i  ponownego  podjęcia 

wykonywania U

sług. 

Punkt  10.4.4  pierwotnej 

wersji  Wzoru  Umowy  stanowił,  że:  „Zamawiający  zwróci 

Doradcy  Technicznemu  uzasadnione  i  należycie  udokumentowane  koszty  wynikające  z 

zawieszenia  i  ponownego  podjęcia  wykonywania  Usług,  zestawienie  ww.  kosztów  wymaga 

akceptacji  Zamawiającego,  z  tym  zastrzeżeniem,  że  ich  wysokość  nie  przekroczy  [1  Oj  % 

Wynagrodzenia.” 

Punkt  10.4.4.  Wzoru  Umowy  został  zmieniony  przez  Zamawiającego  w  dniu  4 

października 2018 r., w ten sposób, że jego treść stała się spójna z Formularzem „Oferta”, w 

którym  Zamawiający  oczekiwał  podania  ceny  jednostkowej  zawieszenia  realizacji  Usług  za 

jeden (1) tydzień. 

Punkt  10.4.4.  Wzoru  Umowy  otrzymał  następujące  brzmienie:  „Zamawiający  zwróci 

Doradcy  Technicznemu  zryczałtowane  koszty  wynikające  z  zawieszenia  i  ponownego 

podjęcia wykonywanych  Usług  za każdy  rozpoczęty  tydzień  według  stawki  netto  określonej 

formularzu  ofertowym  (Załącznik  2  do  SIWZ  pozycja  „B”)  powiększonej  o  należny  podatek 

VAT,  na  podstawie  należycie  wystawionej  przez  Doradcę  Technicznego  faktury  VAT 

doręczonej  Zamawiającemu  z  terminem  płatności  takim  jak  przewidziany  w  Umowie  dla 

płatności każdej z części Wynagrodzenia.” 

Mając  na  uwadze  zarówno  treść  Formularza  „Oferta”,  jak  i  treść  Wzoru  Umowy, 

Odwołujący wskazał, że było dla niego oczywiste, że cena za 52 tygodnie zawieszenia Usług 

powinna stanowić iloczyn ceny jednostkowej zawieszenia Usług za jeden (1) tydzień i liczby 

52,  która  stanowi  maksymalny  możliwy  termin  zawieszenia  realizacji  Usług.  W  przypadku 

zawieszenia  realizacji  Usług  Wykonawcy  będzie  przysługiwała  taka  sama  kwota 

wynagrodzenia za każdy tydzień zawieszenia. 

Zdaniem  Odwołującego  każdy  inny  sposób  wyliczenia  ceny  za  52  tygodnie 

zawieszenia Usług musi zostać uznany za niezgodny z treścią SIWZ, w tym podanie stawki 

za  1  tydzień  zawieszenia  realizacji  Usług,  której  iloczyn  nie  stanowi  ceny  za  52  tygodnie 

zawieszenia realizacji Usług, podanej w punkcie B1 Formularza „Oferta”. Pomimo określenia 

w  sposób  precyzyjny  zasad  wyliczenia  ceny,  zawartych  w  SIWZ,  Konsorcjum  w  złożonej 

przez  siebie  ofercie  podało  następujące  ceny  (przy  czym  ceny  brutto  i  netto  były  w  ofercie 

Konsorcjum takie same z uwagi na 0 % podatek VAT - 

mechanizm odwrotnego obciążenia): 

Cena za realizację przedmiotu zamówienia brutto (A1) - 6 548 900,00 PLN 

Cena netto jednostkowa zawieszenia Usług na jeden (1) tydzień - 81 860,00 PLN 

Cena netto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1) - 327 450,00 PLN 

Cena całkowita brutto oferty (C) - suma A1 + B1- 6 876 350,00 PLN 

Zaoferowana przez Konsorcjum Tractebel cena jednostkowa zawieszenia Usług za 1 tydzień 

zawieszenia nie odpowiadała cenie za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usług. 

Po przemnożeniu ceny jednostkowej zawieszenia Usług przez tygodnie zawieszenia okazuje 

się,  że  już  cena  za  5  tygodni  zawieszenia  realizacji  Usług  wynosi  409  300  PLN,  czyli 

pr

zekracza cenę  wskazaną przez  Konsorcjum  za 52  tygodnie zawieszenia realizacji  Usług, 

która  wynosi  327 450,00  PLN.  Cena za 51 tygodni  zawieszenia Usług,  to  aż  4 174  860,00 

PLN. 

Taki sposób wyliczenia ceny ofertowej stoi, zdaniem Odwołującego, w sprzeczności z 

wymogami  SIWZ.  Oferty  miały  konkurować  ceną  całkowitą  brutto  oferty,  która  to  cena  jest 

ceną maksymalną, w przypadku gdyby Zamawiający skorzystał z opcji zawieszenia Usług na 

maksymalny  okres  przewidziany  Umową.  Zgodnie  ze  wskazanym  w  SIWZ  sposobem 

wyli

czenia  ceny  i  ceną  jednostkową  zawieszenia  Usług  za  1  tydzień  podaną  przez 

Konsorcjum,  cenę  całkowitą,  tj.  6  876  350,00  PLN  należałoby  powiększyć  dodatkowo  o 
kwotę 3 929 270,00 PLN, co w sumie daje cenę ofertową w wysokości 10 805 620,00 PLN. 

W  takim  przypadku  złożone  w  postępowaniu  oferty  przestają  być  porównywalne,  tj.  oferta 

Konsorcjum  Tractebel  nie  może  zostać  porównana  z  innymi  ofertami  złożonymi  w 

Postępowaniu, oferta Konsorcjum przestaje być ofertą najkorzystniejszą i przekracza budżet 

Z

amawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  być  może,  uwadze  Konsorcjum  umknęła  zmiana  Punktu 

10.4.4.  Wzoru  Umowy,  zgodnie  z  którą  Zamawiający  zwróci  Doradcy  Technicznemu 

zryczałtowane koszty wynikające z zawieszenia i ponownego podjęcia wykonywanych Usług 

za każdy rozpoczęty tydzień według stawki netto określonej formularzu ofertowym (Załącznik 

2 do SIWZ pozycja B1 

powiększonej o należny podatek VAT(...).” 

Ze  zmienionej  treści  Punktu  10.4.4  jasno  wynika,  że  stawka  za  każdy  tydzień 

opóźnienia  musi  być  taka  sama.  Nie  sposób  bowiem  przyjąć,  aby  racjonalnie  działający 

Zamawiający  zamierzał  zapłacić  wykonawcy  realizującemu  zamówienie  o  wiele  większą 

kwotę  za  51  tygodni  zawieszenia  realizacji  Usług  (tj.  4  174  860  PLN  -  zgodnie  z  ofertą 

Konsorcjum), niż za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usług (tj. 327 450,00 PLN - zgodnie z 

ofertą Konsorcjum). 

Nie  sposób  oprzeć  się  wrażeniu,  że  cena  za  zawieszenie  realizacji  Usługi  została 

wyliczona  w  taki  sposób  celowo,  aby  oferta  Konsorcjum  Tractebel  była  jak  najbardziej 

konkurencyjna  w  zakresie  zawieszenia  realizacji  Usługi  na  52  tygodnie,  gdyż  cena  za  52 

tygodnie zawieszenia była składową ceny całkowitej brutto oferty. Jednocześnie Konsorcjum 

podało inną, bardzo wysoką jednostkową stawkę za 1 tydzień zawieszenia, aby otrzymać od 

Zamawiającego  jak  najwyższe  wynagrodzenie  w  przypadku  krótszego  okresu  zawieszenia 

realizacji Usług. 

Bez  względu  jednak  na  motywy  działania  Konsorcjum  Tractebel  wyliczona  przez 

Konsorcjum cena zawiera 

zdaniem Odwołującego błąd, którego nie można poprawić i który 

stanowi  podstawę  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  okt  6)  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  przywołał  w  tym  zakresie  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  w 

następujących wyrokach: w wyroku z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18, w wyroku 

z dnia 9 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 2957/13, w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. 

akt KIO 2647/12, w wyroku z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt KIO 990/13

, zgodnie z którym 

błąd w obliczeniu powstaje m.in. wówczas, gdy cena została obliczona w sposób niezgodny 

ze  sposobem  obliczenia  ceny  określonym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  W  ocenie 

Odwołującego  taka  sytuacja  ma  miejsce  w  przedmiotowej  sprawie.  W  konsekwencji,  mimo 

konieczności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Tractebel  jako  niezgodnej  z  treścią  SiWZ  i 

zawierającej  błąd  w  obliczeniu  ceny  Zamawiający  pismem  z  dnia  8  listopada  2018  r.  nr 

PLNG/PO/AK/1139/2018  poinformował  Konsorcjum  Tractebel  o  poprawieniu  w  jego  ofercie 

oczywistej omyłki rachunkowej. 

Zamawiający  poprawił  ofertę  Konsorcjum  w  ten  sposób,  że  podzielił  podaną  przez 

Konsorcjum  Tractebel  cenę  brutto  za  52  tygodnie  zawieszenia  Usług  przez  52  tygodnie 

zawieszenia i otrzymaną w ten sposób zupełnie nową cenę jednostkową zawieszenia Usług 

za 

1 tydzień w wysokości 6 297,12 PLN wpisał do oferty Konsorcjum Tractebel. Poprzednia 

cena jednostkowa za 1 tydzień zawieszenia Usług wynosiła 81 860,00 PLN. 

Działanie  Zamawiającego  jest  zdaniem  Odwołującego  nieuprawnioną  próbą 

konwalidacji  oferty  Konsorcj

um.  Niemożliwe  jest  przyjęcie,  że  sposób  wyliczenia  ceny 

zawieszenia  realizacji  Usług  przez  Konsorcjum  stanowi  oczywistą  omyłkę  rachunkową,  o 

której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. 

Po  pierwsze,  za  omyłkę  może  zostać  uznana  jedynie  drobna  wada,  niedokładność, 

która nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty. Omyłka nie może stanowić świadomego 

działania wykonawcy co do sposobu przygotowania oferty i jej treści. 

Po  drugie,  omyłka  musi  być  oczywista  -  czyli  nie  może  istnieć  wątpliwość  co  do 

sposobu, 

w jaki należy ją poprawić. 

Po  trzecie,  żeby  możliwe  było  rozważanie,  czy  wada  w  ofercie  Konsorcjum  jest 

omyłką  rachunkową  musiałaby  występować  w  ofercie  Konsorcjum  błędna  operacja 

rachunkowa na liczbach. 

Błędowi  w  ofercie  Konsorcjum  Tractebel  nie  można  przypisać  żadnej  z  trzech 

wymienionych  wyżej  cech  omyłki.  Nie  można  uznać  za  oczywistą  omyłkę  błędu 

popełnionego przez Konsorcjum w ofercie, gdyż nie istnieje jeden oczywisty i automatyczny 

sposób  poprawienia  tego  błędu.  Skoro  Zamawiający  wymagał  w  SIWZ  podania  ceny 

jednostkowej  za  1  tydzień  zawieszenia  realizacji  Usług  i  Konsorcjum  Tractebel  taką  cenę 

jednostkową  podało,  a  cena  za  52  tygodnie  zawieszenia  realizacji  Usługi  nie  stanowi 

iloczynu  ceny  jednostkowej  i  52  tygodni  zawieszenia  to  wydawałoby  się,  że  oczywistym 

sposobem  poprawy  rzekomej  oczywistej  omyłki  rachunkowej  będzie  ponowne  pomnożenie 

ceny jednostkowej i liczby 52. 

Tymczasem  Zamawiający  poprawiając  ofertę  Konsorcjum  Tractebei  dokonał  działania 

odwrotnego. Zamiast mnożenia Zamawiający podzielił podaną przez Konsorcjum cenę brutto 

za  52  tygodnie  zawieszenia  Usług,  tj.  kwotę  327  450,00  PLN  podzielił  przez  52  tygodnie 

zawieszenia i otrzymaną w ten sposób cenę jednostkową zawieszenia Usług za 1 tydzień w 

wysokości  6  297,12  PLN  wpisał  do  oferty  Konsorcjum  Tractebel.  Zamawiający  dokonał 

takiego  działania  celowo,  aby  konwalidować  ofertę  złożoną  przez  Konsorcjum,  bowiem 

zgodnie  z  wytycznymi  SI

WZ,  cena  brutto  za  52  tygodnie  zawieszenia  Usług  nie  mogła 

wynosić  mniej  niż  5  %  i  nie  więcej  niż  10  %  ceny  realizacji  przedmiotu  zamówienia  brutto. 

Gdyby Zamawiający pomnożył podaną przez Konsorcjum stawkę jednostkową wskazaną za 

1  tydzień  zawieszenia  przez  52  tygodnie,  osiągnięty  wynik  -  kwota  4  256  720  PLN 

dys

kwalifikowałaby  ofertę  Tractebel  (dając  prawie  65  %  ceny  realizacji  przedmiotu 

zamówienia), czego Zamawiający chciał uniknąć. 

Nie  ma  więc  pewności,  zdaniem  Odwołującego,  jakie  „oczywiste”  działanie 

matematyczne  należałoby  wykonać,  aby  poprawić  rzekomą  omyłkę  rachunkową  w  ofercie 

Konsorcjum. A, jak orzekła KIO w wyroku z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn.. akt KIO 1331/13 

„(...)  skoro  nie  można  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  ustalić  jednego  sposobu 

poprawienia omyłki, to nie można uznać jej za nieistotną zmianę treści oferty. (...) Możliwość 

otrzymania  różnych  wyników  dyskwalifikuje  możliwość  poprawienia  oferty  przystępującego 

wykonawcy." 

W  konsekwencji,  nie  można  zdaniem  Odwołującego  stwierdzić  błędnej  operacji 

rachunkowej na liczbach - 

co jest immanentną cechą omyłki rachunkowej. Zgodnie z opinią 

Urzędu Zamówień Publicznych  „Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której 

przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących 

tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu". W stanie faktycznym w 

nin

iejszym  Postępowaniu  ofertę  Konsorcjum  można  „poprawiać”  na  różne  sposoby  -  np. 

dokonując wskazanego wyżej mnożenia albo dzielenia. Skoro nie wiadomo, które działanie 

miałoby zostać przeprowadzone, nie jest możliwe prześledzenie, czy zostało ono wykonane 

p

oprawnie i tym samym nie ma możliwości poprawienia oferty złożonej przez Konsorcjum. 

Nieuprawniona  byłaby  argumentacja  Zamawiającego,  że  konieczne  stało  się  podzielenie 

ceny  za  52  tygodnie  zawieszenia  Usług  przez  52,  bo  cena  za  52  tygodnie  zawieszenia 

real

izacji Usług była zgodna z SIWZ (stanowiła nie mniej niż 5 % i nie więcej niż 10 % ceny 

realizacji przedmiotu zamówienia brutto). 

Zgodnie z Sekcją III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziałem IX Punkt 3 d) 

SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia 

w okresie ostatnich dziesięciu (10) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizowali  co  najmniej  jedno  (1) 

zamówienie, polegające na świadczeniu usług projektowych lub doradztwa technicznego dla 

przedsięwzięcia  obejmującego  rozbudowę  lub  remont  działającego  terminalu  LNG 

(skraplającego  lub  regazyfikacyjnego),  wymagający  zasadniczej  ingerencji  w  urządzenia 

kluczowe,  przez  co  Zamawiający  rozumie  demontaż  lub  montaż  pomp  LNG,  montaż  lub 

demontaż  regazyfikatorów  lub  wykonanie  nowych  włączeń  w  działające  rurociągi 

kriogeniczne o średnicy co najmniej DN 200, przy czym zamówienie to musiało obejmować 

co  najmniej  przygotowanie  dokumentacji  FEED  lub  specyfikacji  technicznej  wykonania  i 

odbioru  robót  budowlano  -  montażowych  lub  projektu  wykonawczego,  przy  czym 

przedsięwzięcie  rozbudowy  lub  remontu  zostało  zakończone,  tj.  odebrane  przez 

zamawiającego (dalej „Warunek”). 

Podmioty  wchodzące  w  skład  Konsorcjum  są  profesjonalistami,  od  których  należy 

wymagać  podwyższonego  standardu  wykonywania  działalności  gospodarczej.  Konsorcjum 

powinno  więc  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  jego  oferta  była  prawidłowo  złożona,  w  tym 

zawierała  prawidłowo  dokonaną  kalkulację  ceny  (wyrok  KIO  z  28  lutego  2018  r.,  sygn.  akt 

KIO 317/18). 

Ponadto, jak wskazała Izba w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 

2753/12  „Zamawiający  nie  może  poprawiać  wszelkich  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ, 

powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z 

treścią SIWZ i związaniu jej postanowieniami. (...) możliwość poprawienia omyłek w ofercie 

nie może być utożsamiana z dostosowaniem w każdym zakresie oferty do wymogów SIWZ' - 

a  z  taką  sytuacją  mamy  w  ocenie  Odwołującego  do  czynienia  w  przedmiotowym 

p

ostępowaniu. 

Oferty  Konsorcjum  nie można  więc  w  świetle  ustawy  Pzp  konwalidować.  Dokonana 

przez  Zamawiającego  korekta  nie  ma  też  drobnego  charakteru,  wprost  przeciwnie,  jest 

istotna  i  prowadzi  do  powstania  no

wego  oświadczenia  woli  Konsorcjum,  co  jest 

niedopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych - np. wyrok KIO z dnia 24 czerwca 

2013 r., sygn. akt KIO 1341/13, Wyrok TSUE z 11 maja 2017 r. C-131/16. 

Podjęta  przez  Zamawiającego  próba  polegająca  na  poprawie  rzekomej  oczywistej 

omyłki  rachunkowej  prowadzi  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców  oraz  narusza  zasadę 

przejrzystości Postępowania.  

Ponadto  Konsorcjum  Tractebel 

powinno zostać  wykluczone przez  Zamawiającego  z 

Postępowania z uwagi na niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 

Sekcja III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdział IX Punkt 3 d) SIWZ oraz z uwagi na 

fakt,  że  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadziło 

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wskazany wyżej warunek 

udziału  w  Postępowaniu.  W  dniu  28  września  2018  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

pytanie  jednego  z  wykonawców  (pytanie  94),  który  wnioskował  o  złagodzenie  Warunku,  w 

ten sposób, aby wystarczające było aby na podstawie przygotowanej dokumentacji FEED co 

najmniej  przystąpiono  do  realizacji  inwestycji.  Zamawiający  nie  wyraził  jednak  zgody  na 

zmianę  Warunku.  W  ocenie  Zamawiającego  Warunek  był  adekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia, zaś wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem dotyczącym rozbudowy 

terminali  LNG. 

Na  potwierdzenie  Warunku  Konsorcjum  Tractebel  złożyło  na  wezwanie 

Zamawiającego  wykaz  zawierający  doświadczenie  zawodowe  (dalej:  „Wykaz”),  w  którym 

potwierdziło  spełnienie  Warunku  również  w  zakresie,  że  przedsięwzięcie  rozbudowy  lub 

remontu,  dla  którego  realizował  studium  wykonalności  i  dokumentację  FEED  zostało 

zakończone, tj. odebrane przez Zamawiającego. Inwestycja, którą Konsorcjum wskazało na 

potwierdzenie  spełnienia  Warunku  miała  zostać  zrealizowana  na  rzecz  tureckiej  spółki 

skarbu  państwa  Botaę  Petroleum  Pipeline  Corporation  z  siedzibą  w  Ankarze  i  dotyczyła 

rozbudowy  terminalu  Marmara  Ereglisi  LNG  Terminal  o  czwarty  naziemny  zbiornik 

magazynowy  gazu  LNG  oraz  zwiększenie  możliwości  regazyfikacyinych  terminalu. 

Wykonanie  zamówienia  zostało  potwierdzone  załączoną  do  oferty  referencją  wystawioną 

przez  Botaę,  z  której  wynika  m.in.  wykonanie  studium  wykonalności  oraz  dokumentacji 

FEED.  Członek  Konsorcjum  Tractebel  Engineering  S.A.  z  siedzibą  w  Brukseli  zakończył 

prace nad opracowywaniem dokumentacji w lutym 2014 r. Referencja nie potwierdza jednak, 

czy przedsi

ęwzięcie, którego dotyczyło studium wykonalności i dokumentacja FEED zostało 

zakończone, tj. odebrane przez Zamawiającego, jak wymagał tego Zamawiający w Warunku. 

Referencja  nie  potwierdza  również,  czy  realizacja  takiego  przedsięwzięcia  w  ogóle  się 

rozpocz

ęła. W dostępnych materiałach i artykułach internetowych znaleźć można informacje, 

że zamawiający Botaę od 2014 r. zmieniał planowany zakres rozbudowy terminalu Marmara 

Ereglisi  LNG  Terminal.  W  2016  r.  Botaę  ogłosił  przetarg  na  generalnego  wykonawcę 

inwest

ycji  ograniczając  zakres  prac  jedynie  do  zwiększenia  zdolności  regazyfikacyjnych  i 

decydując  jednocześnie  o  zaniechaniu  budowy  czwartego  zbiornika  magazynowego. 

Dokumentacja  przetargowa  z  2016  roku  na  rozbudowę  terminalu,  mówi  o  jego  ówczesnej 

przepustowości (możliwości regazyfiakcji) na poziomie 6 mld m3 gazu rocznie. Aktualnie na 

oficjalnej  stronie  firmy  Bota§,  dotyczącej  terminalu  Marmara  Ereglisi  LNG  Terminal 

(https://lnqebt.botas.gov.tr/) widnieje również informacja o jego przepustowości wynoszącej 6 

m

ld  m3  gazu  na  rok.  Wynika  z  tego,  że  od  czasu  ogłoszenia  przetargu  do  dzisiaj 

przepustowość  ta  nie  została  zwiększona,  a  tym  samym  prace  nie  zostały  wykonane  i  tym 

odebrane. 

Niezależnie  od  tego,  że  prace  nie  zostały  zakończone,  mając  jednocześnie  na 

uwadze 

zmianę zakresu rozbudowy przedmiotowego terminalu, można mieć wątpliwość, czy 

prace  (nawet jeśli  są realizowane),  bazują  na  dokumentacji  przygotowanej  wcześniej  przez 

Konsorcjum. 

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Tractebel 

z  Postępowania  z  uwagi  na  niespełnianie  Warunku  udziału  w  Postępowaniu  na  podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, gdyż w 

ocenie  Odwołującego  Tractebel,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa,  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia 

wskazany  wyżej  Warunek.  Nie  sposób  bowiem  przyjąć,  aby  Konsorcjum,  w  skład  którego 

wchodzą  profesjonalne  podmioty  prowadzące  działalność  gospodarczą,  nie  posiadało 

wied

zy,  że  inwestycja  dla  której  jeden  z  członków  Konsorcjum  przygotowywał  studium 

wykonalności i dokumentację FEED nie została zrealizowana. Gdyby jednak nawet przyjąć, 

że  Konsorcjum  Tractebel  nie  posiadało  takiej  wiedzy,  nie  ulega  wątpliwości,  że  jako 

profes

jonalista  był  w  obowiązku  zweryfikować,  czy  na  pewno  spełnia  Warunek  udziału  w 

Postępowaniu. Brak takiej weryfikacji przed złożeniem oferty stanowi rażące niedbalstwo ze 

strony tego wykonawcy. 

W  tym  zakresie  wypowiedziała  się  KIO,  m.in.  w  wyroku  z  dnia  12  kwietnia  2017  r., 

sygn.  akt  KIO  618/17:  „Nie  można  inaczej  niż  co  najmniej  jako  rażące  niedbalstwo 

wykonawcy  ocenić  sytuacji,  w której  osoby  działające  w  imieniu dwóch  spółek  podpisują w 

ich  imieniu  oświadczenia  bez  ich  jakiejkolwiek  weryfikacji,  a  wręcz  wbrew  podstawowej 

wiedzy,  którą  powinny  posiadać  reprezentując  spółkę.  Należy  to  uznać  co  najmniej  za 

kwalifikowaną  postać  niedbalstwa,  znacznie  dalej  idącą  niż  zwykły  brak  staranności." 

Podobnie  KIO  w  wyroku  z  dnia  14  czerwca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO1085/17: 

„Okres 

przeznaczony  na  opracowanie  oferty,  czyli  okres  od  opublikowania  lub  zamieszczenia 

ogłoszenia  o  postępowaniu  do  upływu  terminu  składania  ofert  powinien  być  wykorzystany 

przez wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy 

podane  w  ofercie  informacje  odpowiadają  prawdzie  i  nie  będą  mogły  wprowadzić 

zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  mogącym  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

Potwierdzając  spełnianie  Warunku  bez  dogłębnej  weryfikacji,  Konsorcjum  dopuściło 

się  więc  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  (jeśli  nie  było  to  działanie  celowe),  czyli  nie 

zachowało minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego działania w danej sytuacji. 

Zgodnie z wyrokiem KIO z dn

ia 9 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 161/18: „(...) w stosunku do 

profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  k.c.  precyzuje,  że 

należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej 

określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego 

profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na 

wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił 

się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy  odpowiada  rzeczywistości.  Podkreślić  należy,  że 

pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, 

jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego." Podobnie wyrok KIO z 

dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17. 

Na skutek potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania Warunku Zamawiający został 

wprowadzony w błąd, gdyż oferta Konsorcjum została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. 

Nie może być więc wątpliwości, że udostępniona przez Konsorcjum informacja miała istotny 

wpływ  na  wynik  Postępowania. W konsekwencji  Konsorcjum  powinno zostać  wykluczone z 

Postępowania,  gdyż  „Przepisy  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.  stanowią  sankcję  dla 

nieuczciwych  bądź  niedbałych  wykonawców.  Celem  tej  regulacji  jest  zmuszanie 

wykonawców  do  zachowywania  należytej  staranności  i  uczciwego  postępowania  wobec 

zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania” - tak wyrok KIO z dnia 2 lutego 

2018 r., sygn. akt KIO 113/18. 

Ewentualnie,  gdyby  KIO  uznała,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  zostały 

spełnione  kwalifikowane  przesłanki  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  wskazane  w  art. 

24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, Odwołujący wnosi o wykluczenie Konsorcjum z Postępowania 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że Konsorcjum Tractebel 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawiło  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd  (tj.  załączone  do  oferty  informacje  dotyczące  spełnienia  przez 

Konsorcjum  Warunku  udziału  w  Postępowaniu),  które  miały  istotny  wpływ  na  decyzje 

Zamawiającego  w  Postępowaniu,  gdyż  oferta  Konsorcjum  została  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą. 

W  niniejszej  sprawie  brak  jest  podstaw  do  wzywania  Konsorcjum  Tractebel  do 

uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  Warunku  poprzez  wykazanie  się 

innym  doświadczeniem.  Po  pierwsze  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  obejmuje  swoim 

zakresem  przypadków  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)  ustawy  Pzp.  Po  drugie, 

nawet  gdyby  Izba  uznała,  że  w  stosunku  do  Konsorcjum  nie  zachodzą  przesłanki 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  16)  albo  pkt  17)  ustawy  Pzp,  Odwołujący  wskazuje,  że 

Konsorcjum Tractebel było już wzywane przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów 

na  potwierdzenie  spełnienia  Warunku.  Pismem  z  dnia  8  listopada  2018  r.  nr 

PLNG/PO/AK/1140/2018  Zamawiający,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  wezwał 

Konsorcjum  do  uzupełnienia  informacji  w  Wykazie,  gdyż  Konsorcjum  nie  oświadczyło,  czy 

zamówienie  wskazane  na  potwierdzenie  spełniania  Warunku  dotyczyło  przedsięwzięcia 

obejmującego  rozbudowę  (należało  zakreślić  TAK/NIE)  lub  remont  (należało  zakreślić 

TAK/NIE)  działającego  terminalu  LNG  (skraplającego  lub  regazyfikacyjnego)  (należało 

za

kreślić  TAK/NIE).  Oprócz  wezwania  do  uzupełnienia  Wykazu  Zamawiający  wezwał 

Konsorcjum  do  wykazania  innego  doświadczenia  w  zakresie  spełniania  Warunku  oraz  do 

przedstawienia  dowodów  potwierdzających,  że  usługa  została  wykonana  należycie,  w 

przypadku  gdyby 

zadanie  wskazane  w  Wykazie  nie  obejmowało  rozbudowy  lub  remontu 

działającego  terminalu  LNG  (skraplającego  lub  regazyfikacyjnego).  Mając  na  uwadze 

powyższe, Odwołujący ewentualnie wnosi o unieważnienie oceny i badania ofert i nakazanie 

Zamawiającemu  wezwanie  Konsorcjum  Tractebel  do  uzupełnienia  wykazania  spełnienia 

Warunku.  Odwołujący  wnosi  o  powyższe  jedynie  z  daleko  posuniętej  ostrożności,  na 

wypadek,  gdyby  KIO  uznała,  że  nie  potwierdziły  się  żadne  inne  podniesione  w  niniejszym 

odwołaniu zarzuty, poza zarzutem niespełnienia przez Konsorcjum Warunku, i jednocześnie 

w  ocenie  KIO  możliwe  byłoby  wezwanie  Konsorcjum  do  uzupełnienia  dokumentów  na 

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  10  grudnia 

2018  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie, 

domagając się oddalenia odwołania w całości.  

Przystępujący  złożył  pismo  procesowe  z  dnia  10  grudnia  2018  r.  domagając  się 

oddalenia odwołania w całości.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejno

ści  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem  zainteresowanym  o  ubieganie  się  o  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia publicznego.  

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Tractebel  Engineering  Spółkę  Akcyjną  z  siedzibą  w  Brukseli  i 

Tractebel  Engineering  Spółkę  Akcyjną  z  siedzibą  w  Katowicach,  przystąpienia  do 

przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  w  charakterze  uczestnika  postępowania,  po 

stronie Zamawiającego. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.  

Jak  wynika  z  treści  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia  mogli  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  wykazali,  że  w  okresie  ostatnich  10  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, 

w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na świadczeniu usług 

projektowych lub doradztwa technicznego  

dla przedsięwzięcia obejmującego rozbudowę lub 

remont  działającego  terminalu  LNG  (skraplającego  lub  regazyfikacyjnego),  wymagający 

zasadniczej ingerencji w urządzenia kluczowe, przez co Zamawiający rozumie demontaż lub 

montaż pomp LNG, montaż lub demontaż regazyfikatorów lub wykonanie nowych włączeń w 

działające rurociągi kriogeniczne o średnicy co najmniej DN 200, przy czym  zamówienie to 

musiało  obejmować  co  najmniej  przygotowanie  dokumentacji  FEED  lub  specyfikacji 

technicznej wykonania i 

odbioru robót budowlano-montażowych lub projektu wykonawczego, 

przy  czym 

przedsięwzięcie rozbudowy  lub  remontu zostało zakończone,  tj.  odebrane przez 

zamawiającego (vide: rozdział IX pkt 3 d) SIWZ, str. 9)  

W  treści  SIWZ  Zamawiający  wyjaśnił  ponadto  co  rozumie  pod  pojęciem  FEED,  tj.:  

„Przez FEED (Front End Engineering Design) Zamawiający rozumie bazową  dokumentację 

techniczną wykonaną po zakończeniu fazy koncepcyjnej lub studium wykonalności inwestycji 

w  celu  określenia  wytycznych  funkcjonalnych  i  technicznych  dla  kontrahenta  EPC 

(Engineering  Procurement 

and  Construction),  zawierającą  niezbędne  analizy  techniczne, 

dzięki  którym  określane  są  rozwiązania  techniczne  i  wytyczne  do  projektowania  oraz 

określany jest szacunkowy budżet inwestycji.” 

Ponadto jak wynika z treści rozdziału XIX pkt 1 SIWZ (str. 22) kryterium oceny ofert 

była: „C – „cena całkowita brutto oferty” – 100%”. 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  SIWZ  „Formularz  oferta”,  cena  za  wykonanie 

przedmiotu zamówienia miała zostać zaprezentowana w następujący sposób: 

„5. 

OFERUJEMY wykonanie przedmiotu Zamówienia za łączną cenę:  

A. 

Cena  realizacji  przedmiotu  zamówienia  netto  ...................................................................... 

PLN  powiększona  o  podatek  VAT  w  wysokości  ustawowej  na  dzień  powstania  obowiązku 

podatkowego, podatek ten na dzień składania ofert wynosi ....... %. 

(A1)  Cena  realizacji  przedmiotu  zamówienia  brutto,  z  uwzględnieniem  stawki  podatku  VAT 

obowiązującej na dzień składania oferty, wynosi ...................................................................... 

PLN. 

OŚWIADCZAMY, że na całkowitą cenę netto wskazaną powyżej składają się usługa objęta 

przedmiotem z

amówienia, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia zatytułowanym „Opis Przedmiotu Zamówienia - Zakres oraz warunki techniczne 

usługi” na warunkach określonych Załączniku nr 3 SIWZ (Wzór umowy). 

B. 

OŚWIADCZAMY, iż za jeden (1) tydzień (7 dni kalendarzowych) zawieszenia Usług zgodnie 

z pkt. 10 Wzoru umowy (Załącznik nr 3 SIWZ) Usług, cena wynosi: 

Cena 

netto 

jednostkowa 

zawieszenia 

Usług 

na 

jeden 

tydzień  

............................................... PLN  

Cena netto za 5

2 tygodnie zawieszenia Usług ……………………………………….. PLN 

powiększona  o  podatek  VAT  w  wysokości  ustawowej  na  dzień  powstania  obowiązku 

podatkowego, podatek ten na dzień składania ofert wynosi ....... %. 

(B1) Cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług , z uwzględnieniem stawki podatku VAT 

obowiązującej na dzień składania oferty, wynosi ...................................................................... 

PLN. 

Cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia (B1) nie może wynosić mniej niż 5% i nie więcej niż 

10 % ce

ny realizacji przedmiotu zamówienia brutto (A1).  

C. 

Cena  całkowita  brutto  (C)  wynosi  (A1  +  B1)  ...................................................................... 

PLN.

” 

Stosownie  do  brzmienia  pkt  10.4.4.  Wzoru  umowy:  „ZAMAWIAJĄCY  zwróci 

DORADCY TECHN

ICZNEMU zryczałtowane koszty wynikające z zawieszenia i ponownego 

podj

ęcia wykonywania Usług za każdy rozpoczęty tydzień według stawki netto określonej w 

formularzu  ofertowym 

(Załącznik  2  do  SIWZ  pozycja  „B”)  powiększonej  o  należny  podatek 

VAT,  na  podstawi

e należycie wystawionej  przez  DORADCĘ TECHNICZNEGO faktury  VAT 

doręczonej  ZAMAWIAJĄCEMU  z  terminem  płatności  takim  jak  przewidziany  w  Umowie dla 

płatności każdej z części Wynagrodzenia. ZAMAWIAJĄCY jest  uprawniony do potrącenia z 

tych kwot swych na

leżności, w tym nierozliczonych części udzielonej zaliczki.” 

Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2018 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp  m.in.  do  wyjaśnienia,  czy  zadanie  wskazane  w  formularzu 

„Doświadczenie  zawodowe”,  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  w  postępowaniu 

opisanego  w  Rozdziale  IX  ust.  3  lid  d)  SIWZ 

dotyczyło  „przedsięwzięcia  obejmującego 

rozbudowę (TAK/NIE) lub remont (TAK/NIE) działającego terminalu LNG (Skraplającego lub 

regazyfikacyjnego)  (TAK/NIE)”.  W  przypadku,  gdyby  ww.  zadanie  nie  obejmowało 

rozbudowy  lub  remontu działającego terminalu  LNG  (skraplającego  lub  regazyfikacyjnego), 

zamawiający  wezwał  do  uzupełnienia  wykazu  usług  w  zakresie  warunku  wskazanego  w 

Rozdziale IX ust. 3 lid d) SIWZ. 

Z treści oferty Przystępującego (uwzględniając wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 

15  listopada  2018  r.,  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie)  wynika,  że  w  formularzu 

„Doświadczenie  zawodowe”,  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  w  postępowaniu 

opisanego w Rozdziale IX ust. 3 lid d) SIWZ 

wskazał on Rozbudowę istniejącego Terminalu 

LNG  o  dodatkową  pojemność/zwiększenie  wysyłki  gazu,  polegające  na:  świadczeniu  usług 

projektowych lub doradztwa technicznego dla przedsięwzięcia obejmującego rozbudowę lub 

remont  działającego  terminalu  LNG  (skraplającego  lub  regazyfikacyjnego),  wymagającej 

zasadniczej ingerencji w urządzenia kluczowe: demontaż lub montaż pomp LNG, montaż lub 

demontaż regazyfikatorów, wykonanie nowych włączeń w działające rurociągi kriogeniczne o 

średnicy  co  najmniej  DN  200,  przygotowanie  dokumentacji  FEED,  przygotowanie 

specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlano  -  montażowych,    bez 

przygotowania projektu wykonawczego oraz przedsięwzięcie rozbudowy lub remontu zostało 

zakończone tj. odebrane przez zamawiającego.  

W  celu  potwierdzenia,  że  powyższe  usługi  zostały  wykonane  należycie, 

Przystępujący  załączył  aktualne  świadectwo  ukończenia,  z  którego  wynika,  że  zakres  prac 

obejmował  dokumentację  FEED  i  studium  wykonalności,  wraz  z  podaniem  ich  zakresu. 

Zostały też wskazane główne nowe prace.   

Izba zważyła co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu, z następujących powodów.  

Jak  wynika  z  treści  SIWZ  w  rozdziale  XVIII  opis  sposobu  obliczenia  ceny, 

Zamawiający  nie  wskazał,  jak  należy  wyliczyć  cenę  oferty.  Natomiast  z  formularza  oferty 

wynika  sposób  zaprezentowania  ceny  oferty,  w  rozbiciu  na  poszczególne  ceny.  Mając  na 

uwadze ten sposób zaprezentowania ceny, nasuwa się wniosek, że wykonawcy w pierwszej 

kolejności  mieli  wycenić  cenę  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  następnie  wyliczyć  cenę 

za  52  tygodnie  zawieszenia  usług,  w  taki  sposób  aby  mieściła  się  ona  w  podanych  przez 

Zamawiającego widełkach. Zatem okoliczności wskazują, że w pierwszej kolejności należało 

ustalić  cenę  za  52  tygodnie  zawieszenia  usług,  w  taki  sposób,  aby  cena  ta  odpowiadała 

wymaganiom  Zamawiającego  wskazanym  w  treści  SIWZ.  Strony  nie  kwestionowały,  że 

podana przez Przystępującego cena za 52 tygodnie zawieszenia usług jest ceną podaną w 

sposób prawidłowy, gdyż wpisuje się w podany przez Zamawiającego przedział procentowy. 

Nie  budzi  też  wątpliwości,  że cena  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  została  podana  w 

sposób prawidłowy – Odwołujący tej ceny nie kwestionuje. Następnie nie ma zastrzeżeń co 

do tego

, że cena oferty, co do której Zamawiający przesądził, że ma stanowić sumę ceny za 

realizację przedmiotu umowy i ceny za 52 tygodnie zawieszenia, również została wyliczona 

prawidłowo – jest ona sumą ww. wskazanych cen. W ocenie Izby, mając na uwadze sposób, 

w  jaki  należało  zaprezentować  cenę  w  formularzu  oferty,  cena  za  1  tydzień  zawieszenia 

usług jest „efektem końcowym”, a nie „punktem wyjścia”.  

Ponadto należy mieć na uwadze, że celem poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy 

jest za każdym razem – w zależności od charakteru stwierdzonej omyłki – doprowadzenie do 

zgodności  treści  tej  oferty  z  treścią  SIWZ  albo  eliminacja  omyłek  rachunkowych  czy 

pisarskich, a nie doprowadzenie do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czy do błędu w 

obliczeniu  ceny  albo  innej  nieprawidłowości  dyskwalifikującej  ofertę  z  postępowania. 

Dodatkowo  nie  ulega  wątpliwości,  że  każdy  wykonawca  składając  ofertę  w  postepowaniu 

kieruje  się  wytycznymi  zawartymi  w  SIWZ  i  również  nie  sposób  tego  odmówić 

Przystępującemu,  skoro  cena  za  52  tygodnie  zawieszenia  usług  jest  podana  prawidłowo, 

gdyż mieści się w przedziale procentowym ustanowionym przez Zamawiającego.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  oferta 

mogłaby  być  poprawiona  w  zaprezentowany  przez  niego  sposób,  skoro  wówczas  nie 

zostałby spełniony cel poprawienia zaistniałej omyłki, ponieważ jak sam Odwołujący wskazał 

– oferta musiałaby zostać odrzucona, czy to ze względu na błąd w obliczeniu ceny, czy też z 

uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.  

Dodatkową  okolicznością  potwierdzającą  prawidłowość  działań  Zamawiającego  jest 

również  fakt,  że  przed  poprawieniem  ceny  za  1  tydzień  oferta  Przystępującego  w  tym 

zakresie  znacząca  odbiegała  od  cen  zaprezentowanych  w  innych  ofertach,  podczas  gdy 

wszystkie i

nne ceny w porównaniu do cen z innych złożonych w tym postępowaniu ofert są 

na  podobnym  poziomie  cenowym. 

W  tym  również  przejawiała  się  oczywistość  tej  omyłki, 

widoczna  na  „pierwszy  rzut  oka”.  Ponadto  nie  sposób  pominąć,  że  cena  za  1  tydzień 

zawieszenia  mi

ała  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  niewielkie  znaczenie. 

Zamawiający odwołał się do tej ceny tylko w treści postanowienia 10.4.4. Wzoru umowy. Nie 

sposób również nie zgodzić się z tym, że w sytuacji gdyby Przystępujący w ogóle nie podał 

tej  ceny 

–  Zamawiający  miał  by  wszystkie  dane  do  jej  wyliczenia  i  taką  omyłkę  w  łatwy 

sposób  można  by  poprawić  poprzez  wykonanie  dokładnie  tego  samego  działania,  jakie  w 

tym postępowaniu wykonał Zamawiający. Zatem w ocenie Izby, skoro brak podania ceny za 

1  tydzień  nie  mógłby  negatywnie  obciążać  Przystępującego,  tym  bardziej  podanie  ceny 

oczywiście  błędnej  nie  może  przesądzać,  w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy,  o 

konieczności  odrzucenia  oferty  Przystępującego.  Ponadto  Izba  miała  na  uwadze  również 

okoliczność,  że  Zamawiający  nie  zawarł  w  treści  SIWZ  szczególnych  postanowień  w 

zakresie  obliczenia  ceny  i  doszła  do  przekonania,  że  okoliczność  ta  również  nie  może 

negatywnie obciążać Przystępującego.  

Z  tych  względów,  zdaniem  składu  orzekającego,  czynność  Zamawiającego 

polegająca za poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie ceny jednostkowej za 

1 tydzień zawieszenia usług, była prawidłowa. 

Nie  potwierdziła  się  również  grupa  zarzutów  dotycząca  niespełniania  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wskazanego w Rozdziale IX ust. 

3 lit. 

d) SIWZ oraz dotycząca wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zarzut w tym zakresie 

sprowadzał się do twierdzenia, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony bo 

prace  nie  zostały  zakończone  i  można  mieć  wątpliwość,  czy  bazują  na  dokumentacji 

przygotowanej  przez  Przystępującego.  Oceniając  przedmiotową  kwestię,  Izba  miała  na 

uwadze  treść  samego  warunku,  definicję  dokumentacji  FEED  zawartą  w  treści  SIWZ  oraz 

złożone  przez  Odwołującego,  Zamawiającego  i  Przystępującego  dowody  przy  pismach,  a 

także dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  odwołania,  jakoby  ze  złożonego  „aktualnego  świadectwa 

ukończenia”  nie  wynikało,  że  przedsięwzięcie  polegające  na  rozbudowie  terminala  w  Turcji 

zostało  zakończone  ani  czy  w  ogóle  się  rozpoczęło,  Izba  wskazuje,  że  w  świetle 

postanowień  SIWZ  nie  taki  był  cel  ww.  dokumentu.  Brzmienie  warunku  wskazuje,  że 

wykonawcy  mieli  legitymować  się  doświadczeniem  w  świadczeniu  usług  projektowych  lub 

doradztwa  technicznego  (…)  przy  czym  zamówienie  to  miało  obejmować  co  najmniej 

przygotowanie  dokumentacji  FEED  (…)  zatem  w  ocenie  Izby  załączone  dowody  musiały 

potwierdzać  prawidłowe  wykonanie  powyższej  usługi  i  taki  cel  został  przez  nie  spełniony. 

Okoliczność,  czy  prace  zostały  zakończone  i  odebrane  nie  mogła  wynikać  z  dokumentu 

przedstawionego  w  celu  prawidłowego  wykonania  usługi.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby 

złożone w tym zakresie oświadczenie Przystępującego było nieprawdziwe. Przeczy temu już 

samo  stanowisko  Odwołującego  wyrażone  w  odwołaniu,  gdzie  Odwołujący  twierdzi  wprost, 

że  w  2016  został  przez  Zamawiającego  Botas  ogłoszony  przetarg  na  generalnego 

wykonawcę  inwestycji  oraz    że  zakres  pracy  został  ograniczony  do  zwiększenia  zdolności 

regazyfikacyjnych. Ponadto złożony przez niego na rozprawie dowód również potwierdza, że 

rozbudowa  w  powyższym  zakresie  maiła  miejsce  oraz  że  wykorzystano  w  tym  zakresie 

dokumentację  projektową  pierwotnie  opracowaną  przez  Przystępującego.  Okoliczność,  że 

dokumentacja ta 

została następnie w sposób zasadniczy zmodyfikowana nie przeczy temu, 

że  była  wykorzystania  w  realizacji  tej  inwestycji.  Fakt  zakończenia  inwestycji  został  wprost 

potwierdzony dowodem złożonym przez Przystępującego przy piśmie z dnia 10 grudnia 2018 

r. 

– korespondencją e-mail, a Odwołujący nie podważył w żaden sposób tego dowodu. Izba 

przychyliła  się  również  do  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego,  że  rezygnacja  z 

budowy  czwartego  zbiornika  jest  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sporu,  ponieważ 

Przystępujący w złożonym wykazie nie powoływał się na budowę tego zbiornika.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  nie  zostało  zaliczone  w  poczet  materiału 

dowodowego pismo 

Przystępującego z dnia 13 grudnia 2018 r. , które zawierało zgłoszenie 

nowego  wniosku  dowodowego

. Wskazać należy,  iż  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  zdanie drugie 

Ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej 

strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia 

rozprawy.  Mając  na  uwadze,  iż  pismo  Odwołującego  zostało  wniesione  już  po  zamknięciu 

rozprawy,  jego  treść,  ani  treść  załączonego  dowodu  nie  mogła  zostać  wzięta  pod  uwagę 

przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp 

oraz  przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i  sposobu  ich rozliczania (Dz.U.  z  22  maja 2018 r. 

poz. 972.), stosow

nie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

……………………………….