KIO 317/18 WYROK dnia 28 lutego 2018 roku

Sygn. akt: KIO 317/18 

WYROK 

z dnia 28 lutego 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  28  lutego  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2018 roku 

przez  wykonawc

ę  2  Sun  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Gdańsku  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Zespół  Szkół  Centrum  Kształcenia  Rolniczego  

im. Stan

isława Staszica w Swarożynie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  

w  składzie:  HYDROCHEM  DGE  SA  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Podlaskie 

Przedsiębiorstwo Sanitarne E.T. z siedzibą w Suwałkach, zgłaszających przystąpienie po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę 2 Sun Sp. z o.o. sp. k. 

z  siedzibą  w  Gdańsku  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  10  000,00 zł  (słownie: dziesięciu  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Odwołującego 2 Sun Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gdańsku na rzecz 

Zamawiającego 

Zespół 

Szkół 

Centrum 

Kształcenia 

Rolniczego  

im.  Stanisława  Staszica w  Swarożynie  kwotę  3  600,00  zł  (słownie:  trzech  tysięcy 

sześciuset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa procesowego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  z

amówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku 

Przewodniczący:       

………………………….. 

sygn. akt KIO 317/18 

UZASADNIENIE 

Dnia  21  lutego  2018  roku  do  Prezesa 

Krajowej Izby  Odwoławczej  w Warszawie,  na 

podstawie 

art.  180  ust.  1,  ust.  2  pkt  4  i  6)  w  związku  z  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia 

29.01.2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zmianami), 

zwanej dalej 

„ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca 2 Sun Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą  

w Gdańsku, dalej jako „Odwołujący”. 

P

ostępowanie  na  roboty  budowlane  o  wartości  poniżej  kwot,  o  których  mowa 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  1

1  ust.  8  ustawy  Pzp  pn.  „Głęboka 

termomodernizacja  Zespołu  Szkół  Centrum  Kształcenia  Rolniczego  w  Swarożynie  przy  

ul.  Szkoln

ej  2”  prowadzi  Zamawiający:  Zespół  Szkół  Centrum  Kształcenia  Rolniczego  

im.  Stanisława  Staszica  w  Swarożynie.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  BZP 

pod nr 506895-N-2018 dnia 18 stycznia 2018. 

Odwołanie  wniesiono  wobec  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  

w 

postępowaniu, polegających na: 

niezgodnym  z  przepisami  ustawy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

wykona

wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - HYDROCHEM DGE SA 

oraz  Podlaskie  Przedsiębiorstwo  Sanitarne  E.T.,  pomimo,  że  oferta  tego  Wykonawcy 

powinna zostać sklasyfikowana przy prawidłowej ocenie na drugim miejscu, wobec czego nie 

powinna zost

ać wybrana do realizacji, 

zaniechaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  - 

Odwołującego,  pomimo,  że  ta  oferta 

spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  kryteriów 

oceny ofert i uzyskałaby w przypadku prawidłowej oceny maksimum przyznanych punktów; 

niezgodnym z przepisami ustawy Pzp 

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, 

pomimo że w świetle dokumentacji postępowania, 

oraz przepisów podatkowych wartość podatku w ofercie została naliczona prawidłowo. 

Interes  prawny  i  faktyczny  we  wniesieniu  odwołania  związany  jest  z  okolicznością 

faktyczną,  iż  Odwołujący  złożył  w  postępowaniu  ważną  i  niepodlegającą  odrzuceniu ofertę,  

a  jednocześnie  oferta  ta,  przedstawiając  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia,  była  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu ofertą najkorzystniejszą. 

I

nformację o wyborze najkorzystniejszej oferty  Odwołujący uzyskał w dniu 16 lutego 

2018  roku,  kiedy  to  Zamaw

iający  przesłał  mu  zawiadomienie  o  wyniku  postępowania  

i  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej  wyniki  postępowania.  Odwołanie  wniesione 

zosta

ło  z  zachowaniem  5  -  dniowego  terminu  przysługującego  Odwołującemu.  Odwołujący 

przekazał  kopię  odwołania  Zamawiającemu  i  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na 

rachunek UZP. 

Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów: 

art.  7  ust  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  niezachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców,  przejawiające  się  subiektywną  oceną  ofert  

w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

uwzględnienie  przy  ocenie  ofert,  oferty  która  według  kryteriów  ustalonych  w  postępowaniu 

prezentuje niższą sumę punktów niż oferta Odwołującego, 

art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego 

do  wyjaśnienia  sposobu  obliczenia  ceny  w  postępowaniu  co  doprowadziło  do  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  na  podstawie  subiektywnej  oceny  dokonania  kwalifikacji  podatkowej 

w

zględem drugiej oferty w postępowaniu uzyskanej dopiero na etapie oceny ofert, 

art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione zastosowanie tej przesłanki,  

a to w związku z brakiem błędu obliczenia ceny w ofercie Odwołującego, 

art. 91 ust. 1  ustawy  Pzp 

poprzez wybór oferty w postępowaniu, która na podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  nie  powinna  zostać  wybrana  jako  oferta  korzystniejsza  od  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący wnosił o: 

unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: HYDROCHEM 

DGE  SA  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Podlaskie  Przedsiębiorstwo  Sanitarne  E.T.  

z siedzibą w Suwałkach, 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  podlegającej  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  i  badania  ofert  z  udziałem 

oferty Odwołującego w celu jej wyboru jako oferty prawidłowej. 

W  uzasadnieniu  podniesiono,  że  Zamawiający  błędnie  przyjął  podstawy  odrzucenia 

o

ferty Odwołującego, że określony w Programie Funkcjonalno-użytkowym budynek internatu 

podlega  zaliczeniu  do  obiektów  objętych  społecznym  programem  mieszkaniowym  

w rozumieniu art. 41 ust. 12 u.p.t.u. jako budynek zbiorowego zamieszkania sklasyfikowany 

w  Pa

ństwowej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  w  dziale  11,  w  którym  wymieniane  są 

m.in. internaty, a w konsekwencji, że do części robót termomodernizacyjnych, które miałyby 

zostać  wykonane  w  tym  obiekcie  zastosowanie  miałaby  8%  stawka  podatku  VAT.  Takich 

info

rmacji  nie  zawiera  bowiem  dokumentacja  postępowania,  a  sam  Zamawiającym  nie 

dokonał  klasyfikacji  obiektu  na  etapie  przed  terminem  składania  ofert,  lecz  zrobił  to  bez 

potwierdzenia  tego  faktu  dokumentem  urzędowym  (GUS)  na  etapie  rozstrzygnięcia 

postępowania, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego.  

Przyjętym przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu tezom przeczą także: 

kompleksowy charakter przedmiotu zamówienia oraz żądanie czynności  niemożliwej 

do wykonania, tj. podania zakresu robót przed sporządzeniem dokumentacji projektowej; 

fakt, iż wbrew stanowisku Zamawiającego formularz oferty nie przewiduje wskazania 

zadań cząstkowych oraz różnych stawek VAT; 

jako kryterium oceny ofert wskazano w SIWZ całkowitą cenę brutto; 

brak miejsca w formularzu o

ferty na podanie więcej niż jedna stawka VAT. 

Zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Głęboka termomodernizacja Zespołu 

Szkół  Centrum  Kształcenia  Rolniczego  przy  ul.  Szkolnej  2  w  Swarożynie”.  Zamawiający 

udzielił  zamówienia  publicznego  w  zakresie  sporządzenia  dokumentacji  projektowej  oraz 

wykonania  robót  budowlanych.  Zgodnie  z  Warunkami  Umowy  określonymi  w  SIWZ 

przedmiot  umowy  został  podzielony  na  etapy,  w  ramach  których  przedmiotem  wykonania 

było: 

Etap I 

Pozyskanie dofinansowania i wykonanie dokumentacji projektowej, 

Pozyskanie wymaganych przepisami prawa pozwoleń. 

Etap II 

Sfinansowanie zamówienia, 

Wykonanie robót budowlanych i modernizacyjnych, 

Rozliczenie dofinansowania. 

Zamówienie  zostało  określone  jako  zadanie  kompleksowe,  w  ramach  którego 

Wykonawca  miał  nie  tylko  wykonać  określone  roboty,  ale  także  pozyskać  finansowanie, 

wykonać dokumentację projektową, sfinansować zamówienie i rozliczyć dofinansowanie. Jak 

wynika  z  SIWZ  oraz  PFU,  planowane  prace  termomodernizacyjne  stanowiące  wycinek 

zamówienia miały dotyczyć trzech obiektów budowlanych: 

budynek szkoły wraz z łącznikiem oraz salą gimnastyczną,  

budynek warsztatu; 

budynek internatu wraz ze stołówką, kuchnią i kotłownią. 

Budynki  stanowią  jeden  kompleks  zasilany  wspólną  kotłownią  gazową  przeznaczoną  do 

wymiany.  

Szczególnie istotnym z punktu widzenia rozstrzygnięcia Zamawiającego jest budynek 

internatu, składający się z 4 części połączonych ze sobą łącznikami: 

budynek  A1  - 

czterokondygnacyjny,  dwutraktowy  człon  główny  o  układzie 

konstrukcyjnym podłużnym, będący częścią mieszkalną dla wychowanków; 

budynek  A2  - 

dwukondygnacyjny,  niepodpiwniczony,  dwutraktowy  człon  o  układzie 

konstrukcyjnym  podłużnym,  mieszczący  trzy  służbowe  lokale  mieszkalne  (z  niezależnym 

wejściem  z  zewnątrz  i  niezależną  klatką  schodową),  jeden  lokal  na  parterze  (wg  projektu 

pierwotnego zespół pomieszczeń służby zdrowia, dwa na piętrze) oraz zespół pomieszczeń 

pralni; 

budynek B - 

zespół żywienia; 

budynek C - 

kotłownia z pomieszczeniami socjalnymi dla palaczy. 

Zgodnie  z  PFU  łączna  powierzchnia  użytkowa  budynku  internatu  wynosi  2429,1  m2.  Brak 

jest  wyszczególnienia,  jaki  procent  tej  powierzchni  jest  wykorzystywany  do  celów 

mieszkalnych. 

W  punkcie  19.7.1  SIWZ  wskazano,  że  ocena  punktowa  poszczególnych  ofert  

w  pierwszym  kryterium  dotyczącym  ceny  zostanie  dokonana  w  odniesieniu  do  „Całkowitej 

ceny  brutto”.  Z  podanym  w  SIWZ  wzorze  oceny  punktowej  oferty  porównaniu  podlegały 

wyłącznie całkowite ceny brutto badanych ofert. 

Do przetargu zgłosiły się dwa podmioty: 

2 Sun Sp. z o.o. Sp. k. - 

Odwołujący; 

Konsorcjum: 

Hydrochem DGE S.A. oraz Podlaskie Przedsiębiorstwo Sanitarne E.T. 

- Konsorcjum. 

W  dniu 

16  lutego  2018  r.  Zamawiający  poinformował,  że  za  najkorzystniejszą  ze 

złożonych ofert uznana została Konsorcjum. Zamawiający poinformował ponadto, że w trybie 

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp

,  z  uwagi  na  błędy  w  obliczeniu  ceny  oferty,  odrzucił  ofertę 

Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego zawierała błąd polegający na 

zastosowaniu  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  w  odniesieniu  do  części  zamówienia 

dotyczącej budynku internatu, gdyż zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. 

o  podatku  od  towarów  i  usług  (u.p.t.u.)  dla  obiektów  budownictwa  mieszkaniowego 

(rozumianego  jako  budynek  zbiorowego  zamieszkania  sklasyfikowany  w  Państwowej 

Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  w  dziale  11,  obejmującym  m.  in.  internaty)  obowiązuje 

opodatkowanie wg preferencyjnej stawki VAT 8

%, nie zaś wg podstawowej stawki 23%, jaka 

została zawarta w ofercie. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  zastosowanie  przez  niego  stawki  podatku  VAT 

23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia jest prawidłowe: 

Zgodnie z art. 41 ust. 12 u.p.t.u., prefe

rencyjna stawka podatku w wysokości 8% ma 

zastosowanie wyłącznie do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub 

przebudowy  obiektów  budowlanych  lub  ich  części  zaliczonych  do  budownictwa  objętego 

społecznym  programem  mieszkaniowym.  Przez  „budownictwo  objęte  społecznym 

programem mieszkaniowym” rozumie się: 

obiekty  budownictwa  mieszkaniowego  lub  ich  części,  z  wyłączeniem  lokali 

użytkowych, oraz 

lokale  mieszkalne  w  budynkach  niemieszkalnych  sklasyfikowanych  w  Polskiej 

Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także 

obiekty  sklasyfikowane  w  Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  w  klasie  ex 

wyłącznie  budynki  instytucji  ochrony  zdrowia  świadczących  usługi  zakwaterowania  

z  opieką  lekarską  i  pielęgniarską,  zwłaszcza  dla  ludzi  starszych  i  niepełnosprawnych,  

z zastrzeżeniem ust. 12b ww. ustawy. 

Ponadto  przez 

„obiekty  budownictwa  mieszkaniowego”  rozumie  się  budynki 

mieszkalne  stałego  zamieszkania  sklasyfikowane  w  Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów 

Budowlanych w dziale 11 (art. 2 pkt 12 u.p.t.u.). 

Z przytoczonych przepisów u.p.t.u. wynika wyraźnie zakres stosowania preferencyjnej 

stawki podatku VAT, która ma zastosowanie jako wyjątek i dotyczy precyzyjnie określonych 

w  ustawie  rodzajów  obiektów.  Tymczasem  w  dokumentacji  przetargowej  brak  jest  danych 

dotyczących klasyfikacji PKOB budynku internatu, a z danych zawartych w SIWZ nie wynika 

jednoznacznie, aby w przypadku budynku internatu w Swarożynie budynek ten mógł zostać 

sklasyfikowany  w  dziale  11  PKOB.  Zamawiający  nie  przedstawił  szczegółowych  informacji 

wskazujących na to, że taka klasyfikacja jest zasadna. O klasyfikacji budynku nie rozstrzyga 

nazwa  np.  internat,  ale  rzeczywiste  wykorzystanie  powierzchni  użytkowej  budynku  na  cele 

mieszkalne,  gdzie  zakres  przeznaczenia  poszczególnych  części  obiektu  rozstrzyga  według 

metodologii  określonej  w  PKOB  o  właściwej  klasyfikacji  obiektu.  Zamawiający  nie  wskazał 

jak  jaka  jest  klasyfikacja  obiektu  określanego  jako  obiekt  internatu.  Danych  takich  nie 

zawiera  ani  SIWZ,  ani  PFU.  Z  informacji  udostępnionych  przez  Zamawiającego  wynika 

jedynie, że budynek internatu składa się w istocie z czterech budynków (złączonych ze sobą 

łącznikami),  z  których  tylko  część  ma  charakter  mieszkalny,  a  pozostałe  mają  inne 

przeznaczenie  (kotłownia,  zespół  żywienia,  pomieszczenia  użytkowe  części  mieszkalnych). 

Brak  szczegółowych  powierzchni  poszczególnych  części  nie  pozwalają  ustalić  zakresu 

wykorzystania  obiektu  do  celów  mieszkalnych,  a  w  konsekwencji  dokonać  precyzyjnej 

kwalifikacji  w  świetle  PKOB.  W  ślad  za  tym  zaś  ocenić,  czy  8%  stawka  VAT  miała 

potencjalnie  w  omawianym  zamówieniu  zastosowanie.  Z  uwagi  na  brak  precyzyjnych 

informacji  w  dokumentacji  przetargowej  dotyczących  właściwej  klasyfikacji  PKOB  budynku 

internatu  oraz  całkowitej  powierzchni  użytkowej  wykorzystywanej  do  celów  mieszkalnych, 

brak jest  podstaw  do  przyjęcia,  że stosownie do  art.  41  ust.  12  u.p.t.u. w  sprawie mogłaby 

znaleźć zastosowanie preferencyjna stawka VAT. 

Warunki zamówienia wskazują, że jest ono oparte na formule „zaprojektuj i wybuduj”. 

Taka  for

muła  powoduje,  że  zamówienie  ma  charakter  kompleksowy  i  na  dzień  składania 

oferty  z  uwagi  na  brak  szczegółowego  przedmiaru  prac  czy  kosztorysu  robót  brak  jest 

możliwości  wyróżnienia  poszczególnych  elementów  składowych  robót  budowlanych  

i termomodernizacyj

nych wchodzących w zakres zadania Wykonawcy. Elementy te zostaną 

dopiero  sprecyzowane  wraz  z  opracowaniem  dokumentacji  projektowej,  która  zostanie 

wykonana  przez  Wykonawcę  w  ramach  zamówienia.  Niezależnie  zatem  od  braku  danych 

pozwalających  na  sklasyfikowanie  obiektu  internatu  w  świetle  PKOB,  oparcie  przetargu  na 

formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  wyklucza  określenie  zakresu  zastosowania  preferencyjnej 

stawki  VAT  w  odniesieniu  do  przyszłych  prac,  które  hipotetycznie  mogłyby  zostać 

opodatkowane wg preferencyjne

j stawki VAT z uwagi na charakter obiektu, w którym miałyby 

zostać  wykonane.  Na  etapie  składania  oferty  w  dokumentacji  przetargowej  brak  jest  takich 

dokumentów  jak:  kosztorysy,  projekty  techniczne,  obmiary,  itp.,  które  mogłyby  wskazywać 

jakie prace o jakie

j wartości mogłyby zostać wykonane w obiektach zaliczanych do obiektów, 

o  których  mowa  w  art.  41  ust.  12  u.p.t.u.  W  związku  z  powyższym  w  momencie 

przystępowania  do  przetargu  nie  wiadomo,  jakie  prace  oraz  w  jakim  zakresie  będą  mogły 

być  przypisane  do  konkretnych  obiektów,  w  związku  z  czym  na  dzień  złożenia  oferty 

Odwołujący  nie  był  w  stanie  precyzyjnie  wyliczyć  wartości  robót,  które  można  czysto 

hipotetycznie objąć obniżoną stawką VAT. Żądanie podania wartości takich prac w sytuacji, 

gdy  sporządzenie  szczegółowego  kosztorysu  robót  wchodziło  w  zakres  zamówienia 

oznaczałoby,  że  Zamawiający  żąda  wykonania  świadczenia  niemożliwego  do  realizacji  na 

dzień  składania  oferty.  Jednocześnie  oznaczałoby  żądanie  wykonana  zadania,  które 

Zamawiający dopiero zleca do wykonania w ramach zamówienia. 

Dodatkowo 

Odwołujący  zaznaczył,  że  zakres  robót  objętych  zamówieniem  jest 

bardzo  szeroki  i  znacząco  szerszy  w  stosunku  do  prac  termomodernizacyjnych,  które 

hipotetycznie  z  uwagi  na  klasyfikację  obiektu  mogłyby  zostać  objęte  preferencyjną  stawką 

VAT.  Zgodnie  z  PFU  całe  zadanie  miało  zostać  wykonane  w  trzech  odrębnych  obiektach,  

a  więc  tylko  w  pewnym  zakresie  mogło  objąć  budynek  internatu.  Ponadto  zakres  objętych 

zamówieniem prac obejmuje również czynności i dostawy takie jak: wprowadzenie Systemu 

Zarządzania  Energią  wraz  z  opłatami  licencyjnymi,  opieką  serwisową,  infrastrukturą  IT, 

opaska betonowa wokół budynków itp. Bez szczegółowego projektu oraz kosztorysu prac ich 

zakwalifikowanie  do  robót  objętych  obniżoną  stawką  VAT  nie  znajdowałoby  żadnego 

uzasadnienia. 

Mając  zatem  na  uwadze,  że  przedmiotowe  zamówienie  dotyczy  wykonania 

kompleksowej  usługi  obejmującej  całe  spektrum  czynności,  począwszy  od  wykonania 

dokumentacji  projektowej,  poprzez  uzyskanie  wszelkich  wymaganych  prawem  pozwoleń, 

zapewnieniu finansowania oraz na wykonaniu robót budowlanych i termo modernizacyjnych 

skończywszy,  do  tak  określonego  zamówienia  zastosować  należy  wyłącznie  stawkę  23%. 

Brak  jest  przesłanek  oraz  danych  pozwalających  na  wydzielanie  części  świadczenia  

w  ramach  zadania  i  zastosowania  w  tym  zakresie  preferencyjnej  stawi  VAT  (8%). 

Wykonawca, który przy braku danych wskazałby na możliwość zastosowania 8% stawki VAT 

popełniłby błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p. 

Formularz  Ofertowy  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  nie  przewiduje  możliwości  podziału 

zadania na zadania cząstkowe. Wprowadzony przez Formularz Ofertowy w pkt 4 podział na 

wykonanie 

dokumentacji 

p

rojektowej, 

wykonanie 

zakresu 

objętego 

pracami 

termomodernizacyjnymi  oraz  wykonanie  zakresu  objętego  robotami  pozostałymi  jest 

podziałem  niewystarczającym  z  punktu  widzenia  oczekiwanego  przez  Zamawiającego 

podziału na zastosowanie stawek 23% i 8%. Zastosowany w Formularzu Ofertowym podział 

nie  uwzględnia  oczekiwanego  przez  Zamawiającego  na  etapie  oceny  ofert  podziału 

odnoszącego  się  do  przeznaczenia  części  obiektów  (mieszkalny/niemieszkalny).  

Z zestawienia argumentacji Zamawiającego z treścią Formularza Ofertowego wynikałoby, że 

uwzględnienie  wpływu  charakteru  prac  w  obiektach  kwalifikowanych  przez  Zamawiającego 

jako mieszkalne na wysokość należnego podatku VAT powinno znaleźć odzwierciedlenie w 

zbiorczej  kwocie  stanowiącej  podatek  VAT  wpisanej  w  jednej  z  rubryk  Formularza 

Ofertowego.  Z  tak  podanej  zbiorczej  kwoty  VAT  miałoby  wynikać,  że  dany  oferent 

przewidział w jakimś zakresie zastosowanie preferencyjnej stawki VAT. Mając na uwadze, że 

jednocześnie  ani  Formularz  Ofertowy,  ani  jakikolwiek  inny  element  dokumentacji 

przetargowej  nie  zawiera  danych  precyzujących  w  przypadku  jakich  prac  oraz  o  jakiej 

wartości ma zastosowanie stawka 8% uznać należy, że podanie innej kwoty podatku VAT niż 

kwota  odpowiadająca  kwocie  23%  wartości  netto  z  oferty  nie  mogłaby  zostać  w  żaden 

sposób  zweryfikowana,  zarówno  co  do  poprawności  obliczenia  jak  i  co  do  poprawności 

przypisania  stawki  8%  do  danego  rodzaju  prac  (nieznany  zakres  robót,  które  mają  być 

wykonane,  z  uwagi  na  brak  dokumentacji  projektowej).  W  takim  stanie  rzezy  należy 

s

twierdzić, że podanie w ofercie innej kwoty podatku niż kwota odpowiadająca kwocie 23% 

wartości  netto  z  oferty  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  6 

u.p.z.p. 

O

rzecznictwo  Krajowej  izby  Odwoławczej  z  ostatnich  lat  (po  uchwałach  SN  III  CZP 

52/11  I  53/11)  wskazuje,  że  występuje  wyraźna  różnica  pomiędzy  zastosowaniem  stawki 

podstawowej, 

gdy nie są jasne okoliczności zastosowania preferencji, niż wskazana w wyżej 

określonych  orzeczeniach  zasada,  według  której  wskazanie  stawki  preferencyjnej, 

niezgodnej  z  przepisami  podatkowymi  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny  ze  względu  na  brak 

porównywalności ofert. 

W  tym  postępowaniu  pomimo  zastosowania  stawki  podstawowej  23%  na  cały 

przedmiot  zamówienia,  a  to  w  braku  jednoznacznych  kwalifikacji  i  podziałów,  Odwołujący 

gdyby  nie  odrzucono  jego  oferty  uzyskałaby  najwyższą  ilość  punktów.  Wskazanie  więc 

jedynego możliwego  wyjścia  -  stawki  podstawowej  nie miało  wypływu  w  tym  przypadku  na 

konk

urencję  w  postępowaniu  i  nie  miałoby  wpływu  na  jego  wynik.  Co  oczywiste  jednak, 

stawka  podstawowa  jest  stawką,  za  zastosowanie  której  ani  Zamawiającemu,  ani  też 

Odwołującemu nie grożą żadne konsekwencje podatkowe. 

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o orzeczenie zgodnie z żądaniem odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  wybór  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej  oznacza 

że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie 

przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (którego oferta była korzystniejsza cenowo), 

m

ożliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

oraz  wykonywania  zamówienia. Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do 

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie,  konsorcjum  w  składzie: 

HYDROCHEM  DGE  SA  z  sied

zibą  w  Warszawie  oraz  Podlaskie  Przedsiębiorstwo 

Sanitarne E.T. 

z siedzibą w Suwałkach. Izba uznała przystąpienie za skuteczne.  

Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ, w tym opisu przedmiotu 

zamówienia, PFU, wzoru umowy, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.  

Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  zamieszczonym  w  ogłoszeniu  

o  zamówieniu  zamówienie  obejmowało  swoim  zakresem: 



  Przygotowanie  dokumentacji 

aplikacyjnej  wraz  ze  wszystkimi  niezbędnymi  załącznikami  zgodnie  z  wymogami  instytucji 

dofinansowującej  i  pozyskanie  dofinansowania  zadania  na  zasadach  określonych  w  SIWZ 

oraz  Umowie  Głównej. 



  Wykonanie  dokumentacji  projektowej  oraz 



  Po  pozyskaniu 

dofinansowania  wykonanie  robót  budowlanych  na  zasadach  określonych  w  dalszej  części 

programu. 



Rozliczenie dofinansowania z instytucją finansującą. Zamawiający określił także 

zakres robót budowlanych do wykonania.  

Według  rozdziału  13.1  SIWZ  podana  w  ofercie  cena  ofertowa  brutto  musiała 

uwzględniać  wszystkie  wymagania  SIWZ  oraz  obejmować  wszystkie  koszty  bezpośrednie  

i  pośrednie,  jakie  poniesie  Wykonawca  z  tytułu  terminowego  i  prawidłowego  wykonania 

całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców 

zagranicznych,  którzy  nie  są  płatnikami  podatku  VAT  w  Polsce).  Łączną  cena  brutto  

z formularza ofertowego 

– załącznik nr 1 do SIWZ stanowić miała ryczałtowe wynagrodzenie 

Wykonawcy  i  traktowana 

była jako cena oferty oraz służyć miała do oceny i porównywania 

złożonych  ofert  w  ramach  kryterium  „Cena  oferty”.  Formularz  ofertowy  nie  zawierał 

rozróżnienia na kilka stawek podatku VAT.  

W opisie założeń ujętych w PFU Zamawiający podał wielkość całkowitej powierzchni 

użytkowej w rozbiciu na poszczególne budynki, a także określił, że dodatkowa dokumentacja 

dotycząca  budynków,  w  tym  dokumentacja  budowlana,  znajduje  się  w  siedzibie 

Zamawiającego i wykonawcy zainteresowani złożeniem oferty mogą się z nią zapoznać.  

Zawiadamiając  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  Zamawiający  przywołał  zapisy 

rozdziału 13.1 SIWZ. Nadto zwrócił uwagę, że część obiektu objętego zamówieniem, którego 

dotyczy zadanie zawiązane z termomodernizacją stanowi budynek internatu. Do obowiązków 

zainteresowanych  wykonawców  należy  dokładne  i  rzetelne  zapoznanie  się  z  warunkami 

przyszłej umowy, w tym opisem programu funkcjonalno-użytkowego. Mając na uwadze treść 

art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług dla obiektu internatu rozumianego jako 

obiekt 

budownictwa 

mieszkaniowego 

(rozumianego 

jako 

budynek 

zamieszkania 

sklasyfikowany w PKOB w dziale 1

1, obejmującego – oprócz internatów – takie obiekty jak; 

domy  studenckie,  bursy,  domy  dziecka)  obowiązuje  opodatkowanie  stawką  VAT  

w wysokości 8%, a nie jak przyjął Odwołujący 23%. Z uwagi na nieprawidłowe zastosowanie 

podatku  VAT  przy  obliczeniu  ryczałtowej  ceny  ofertowej  dla  potrzeb  sporządzania  oferty 

przetargowej,  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO,  nie  podlega  poprawie  w  trybie  art.  87  ust.  2 

ustawy Pzp.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  musiało  zostać 

oddalone.  

Zapisy  SIWZ 

nie  pozostawiały  wątpliwości,  że  pracami  termomodernizacji  objęty 

będzie budynek internatu. Budynek ten został w PFU szczegółowo opisany, z podaniem jego 

przeznaczenia,  z  określeniem  ilości  osób,  które  mogą  znaleźć  zakwaterowanie  oraz 

wskazaniem pomieszcz

eń dodatkowych, między innymi: kuchni, stołówki i kotłowni.  

Między  Stronami  postępowania  odwoławczego  nie  było  sporu,  że  zastosowanie 

obniżonej  stawki  podatku  VAT  jest  możliwe  w  przypadku  obiektów  budowlanych  lub  ich 

części  zaliczanych  do  budownictwa  objętego  społecznym  programem  mieszkaniowym. 

Sporna  była  kwestia,  czy  przy  obowiązujących  zapisach  SIWZ  można  było  zastosować 

obniżoną stawkę do prac związanych z budynkiem internatu.  

Zgodnie  z  art.  41  ust.  12  ustawy  o 

podatku  od  towarów  i  usług  -  stawkę  podatku,  

o której mowa w ust. 2 (czyli 8%), stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, 

termomodernizacji  lub  przebudowy  obiektów  budowlanych lub  ich  części  zaliczonych  do 

budownictwa 

objętego społecznym programem mieszkaniowym.  

Przez  budownictwo 

objęte społecznym programem mieszkaniowym -  zgodnie  z  art. 

41  ust.  12a ww.  ustawy  - 

rozumie  się  obiekty budownictwa  mieszkaniowego lub  ich  części,  

z  wyłączeniem lokali  użytkowych,  oraz  lokale  mieszkalne  w  budynkach  niemieszkalnych 

sklasyfikowanych w Pols

kiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty 

sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264  - wyłącznie 

budynki  instytucji  ochrony  zdrowia  świadczących  usługi  zakwaterowania  z  opieką  lekarską  

i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.  

Przepis art.  2  pkt  12  ustawy  o 

VAT  określa,  że  przez  obiekty budownictwa 

mieszkaniowego

,  rozumie  się  budynki  mieszkalne  stałego zamieszkania,  sklasyfikowane  

w  Polskiej  Klasyfikacji  Obiek

tów  Budowlanych  w  dziale  11,  który  obejmuje  budynki 

zbiorowego zamieszkania, w tym internaty.  

W  ocenie  Izby  dostrzeżenia  wymaga,  że  obowiązek  prawidłowego  zakwalifikowania 

budynku  do  właściwej  klasy  PKOB,  w  związku  z  koniecznością  zastosowania  prawidłowej 

stawki podatku od towarów i usług przy świadczeniu usług budowlanych związanych z jego 

budową,  remontem,  modernizacją,  termomodernizacją  czy  przebudową  ciąży  na 

wykonawcy.  Dla  prawidłowego  określenia  wysokości  podatku  VAT  konieczna  jest  zatem 

precyzyjna  identyfikacja  obiektu,  który  ma  być  efektem  inwestycji  zgodnie  z  zasadami 

klasyfikacji statystycznych, a także zdefiniowanie czynności, które będą wykonywane w tym 

obiekcie.  Jeżeli  zatem  w  wyniku  przebudowy  obiekt  budowlany  jej poddany  będzie  się 

kwalifikował  do budownictwa objętego społecznym programem  mieszkaniowym, to  do  robót 

wykonywanych w 

budynku będzie miała zastosowanie obniżona stawka podatku VAT.  

Zgodnie 

także  z  definicją  budynku  mieszkalnego  zawartą  w  pkt  2  załącznika  do 

rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  1999  r.  w  sprawie  Polskiej  Klasyfikacji 

Obiektów Budowlanych budynkiem mieszkalnym jest obiekt budowlany, którego co najmniej 

połowa  całkowitej  powierzchni  użytkowej  wykorzystywana  jest  na  cele  mieszkalne.  

W  przypadk

u,  gdy  mniej  niż  połowa  całkowitej  powierzchni  użytkowej  wykorzystywana  jest 

na  cele  mieszkalne,  budynek  taki  klasyfikowany  jest  jako  niemieszkalny,  zgodnie  

z  przeznaczeniem.  W  załączniku  tym  wskazano  również,  że  budynki  niemieszkalne  są  to 

obiekty budowl

ane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych. W przypadku, gdy 

co  najmniej  połowa  całkowitej  powierzchni  użytkowej  wykorzystywana  jest  do  celów 

mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest także jako budynek mieszkalny. Podano również, 

że  całkowita  powierzchnia  użytkowa  budynku  obejmuje  całą  powierzchnię  budynku  

z  wyjątkiem:  powierzchni  elementów  budowlanych  m.in.  podpór,  kolumn,  filarów,  szybów, 

kominów,  powierzchni  zajmowanych  przez  pomieszczenia  techniczne  instalacji 

ogólnobudowlanych oraz powierzchni komunikacji, np. klatki schodowe, dźwigi, przenośniki. 

Z  kolei  część  „mieszkaniowa”'  budynku  mieszkalnego  obejmuje  pomieszczenia 

mieszkalne (kuchnie,  pokoje  wypoczynkowe,  sypialnie),  pomieszczenia  pomocnicze,  takie 

jak  piwnice  oraz  pomieszczenia  ogólnego  użytkowania  (np.  wózkarnie,  suszarnie).  

Co oznacza,  że wbrew  twierdzeniom  Odwołującego, także pomieszczenia kuchni  i  stołówki 

należałoby  zaliczyć  do  powierzchni  mieszkalnej.  Oznacza  to  także,  że  nawet  jeżeli 

Odwołujący  nie  znał  dokładnej  powierzchni  mieszkalnej  budynku  internatu,  z  uwagi  na 

wskazanie  przez  Zamawiającego  w  PFU  ogólnych  danych  odnoszących  się  do  całkowitej 

powierzchni  użytkowej,  to  doświadczenie  życiowej  podpowiada,  że  powierzchnia  

ta  w  większej  części  wykorzystywana  jest  na  cele  mieszkalne  przeznaczone  dla 

wychowanków szkoły.  

Jak  słusznie  zauważył  w  swoim  piśmie  procesowym  Przystępujący,  wydawane 

interpretacje 

podatkowe 

w 

przypadku 

kompleksowego 

remontu 

budynku,  

bez  wyszczególnienia  powierzchni  mieszkalnej  i  niemieszkalnej  nakazują  stosować  stawkę 

odpowiednią do celu przypisanego dla takiego budynku. Bez wątpienia więc celem budynku 

internatu  jest  zaspokojenie  potrzeb  mieszkaniowych  wychowanków  szkoły,  zapewnienie 

warunków zbliżonych do domowych, z ułatwionym dostępem do zajęć dydaktycznych.  

Reasumując  tę  część  wywodów,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  nie  zachodziły 

okoliczności  utrudniające  Odwołującemu  prawidłową  klasyfikację  budynku  z  uwzględnieniem 

jego przeznaczenia. Dodatkowo Odwołujący mógł zapoznać się ze szczegółową dokumentacją 

techniczną  każdego  z  budynków,  czego  nie  uczynił.  Nie  można  zapominać,  że  wykonawca 

ubiegający się o zamówienie publiczne winien być profesjonalistą, od którego można wymagać 

podwyższonego  standardu  wykonywania  działalności  gospodarczej.  Winien  on  więc  dołożyć 

wszelkich  starań,  aby  jego  oferta  była  prawidłowo  złożona,  w  tym  zawierała  prawidłowo 

dokonaną  kalkulację  ceny. 

Dla  ustalenia  prawidłowej  stawki  VAT  istotne  znaczenie  miała 

zatem  klasyfikacja  modernizowanych  budynków,  a  ta  nie  została  przez  Odwołującego 

przeprowadzona  prawidłowo.  Zamawiający  podkreślał  także,  że  obowiązkiem  każdego 

wykonawcy  jest  zweryfikowanie  wartości  dotyczących  wielkości  prac,  w  tym  powierzchni, 

przed złożeniem oferty.  

Nie można uznać za słusznej argumentacji Odwołującego, że skoro Zamawiający nie 

wskazał  w  SIWZ  właściwej  stawki  podatku,  a  formularz  ofertowy  nie  przewidywał  formuły 

zastosowania  dwóch  stawek,  to  właściwa  była  stawka  podatku  23%.  Dobitnie  podkreślić 

należy,  iż  zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa,  to  na  wykonawcy  spoczywa 

obowiązek  ustalenia  prawidłowej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług.  Zamawiający  nie  jest 

zobowiązany  do  wskazywania  w  SIWZ  tej  stawki,  ma  jedynie  obowiązek  weryfikacji 

prawidłowości  stawki  określonej  przez  wykonawcę.  Obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

opisanie sposobu obliczenia ceny i wskazanie składowych ceny.  

Przechodząc  dalej  do  zarzutów  odwołania,  w  tym  czy  możliwe  było  zastosowanie  

w  postępowaniu  art.  87  ustawy  Pzp  i  poprawienie  omyłki  co  do  stawki  podatku,  

to  w  pierwszej  kolejności  uznać  należy,  że  w  ofercie  Odwołującego  nie  dopatrzono  się 

wątpliwości, które wymagały zastosowania trybu wyjaśnień. Treść oferty Odwołującego była 

klarowna, w tym także w zakresie zastosowanej stawki podatku. Natomiast sprawdzenie, czy 

zastosowana  stawk

a  jest  prawidłowa  nie  mieści  się  już,  w  ocenie  Izby,  w  procedurze 

wyjaśnień. Wszelkie bowiem dywagacje na ten temat prowadziłyby do istotnej zmiany treści 

oferty,  a  więc  zastosowanie  trybu  poprawy  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp  byłoby  wykluczone.  

W  takiej  sytu

acji  zastosowanie  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  uznać  należy  za  błąd  

w  obliczeniu  ceny,  który  obligatoryjnie  prowadzi  do  odrzucenia  oferty  takiego  wykonawcy. 

Zatem działania Zamawiającego dokonane w procesie badania i oceny ofert uznać należało 

za pra

widłowe.  

W konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się także naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy 

Pzp ani art. 7 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący:       

…………………………..