KIO 1728/18 WYROK dnia 10 września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1728/18 

WYROK 

z dnia 

10 września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  wr

ześnia  2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  Cedima  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Kryształowa  42/74;  01-356  Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25; 03-808 Warszawa,  

przy  udziale  wykonawcy  M.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

ELEKTROMECHANIKA M. S.

, ul. Górska 3, 05-270 Marki - zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Cedima Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa 

42/74; 01-356 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Cedima 

Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Kryształowa  42/74;  01-356  Warszawa,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od wykonawcy Cedima Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa 42/74; 01-356 

Warszawa  na  rzecz 

zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25; 03-808 Warszawa 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1728/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział 

w  Warszawie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Zakup  i  dostawa  urządzeń  laboratoryjnych  dla  WT-LD  GDDKiA 

O/Warszawa,  WT-LD  GDDKiA  O/Opole,  WT-LD  GDDKiA  O/Lublin,  WT-LD  GDDKiA 

O/Bydgoszcz, WT-

LD GDDKiA O/Gdańsk, WT-LD O/Szczecin w podziale na 3 zadania”. 

Dnia  22  sierpnia  2018 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  27  sierpnia  2018  roku  wykonawca  Cedima  Polska  sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący”) 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami 

ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu – w zakresie zadania nr 1, tj.: 

1)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  M.  S.

,  pomimo  iż:  (i)  treść  oferty  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dla  postępowania 

(„s.i.w.z.”), (ii)  oferta  zawiera  rażąco  niską cenę,  (iii)  oferta stanowi  czyn nieuczciwej 

konkurencji, p

odnosząc naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 1 a, 2 i 3 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  M.  S. 

do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uznanie, iż cena nie jest rażąco niska, a 

w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty  M.  S.

,  jako  zawierającej  rażąco  niską 

cenę  pomimo,  iż  oferta  ta  zawiera  cenę  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  pomimo  tego,  że  wykonawca  nie  udowodnił,  iż  zaoferowana  przez 

niego cena nie jest rażąco niska (tj. nie złożył wyjaśnień, które dowodziłyby uznania, iż 

zaoferowana cena nie jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), a tym 

samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

2)  zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  M.  S.  z  p

ostępowania,  mimo  że  M.  S.  nie 

wykazał,  iż  spełnia warunek  udziału w  postępowaniu w  postaci  posiadania zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  tj. 

Wykonawca  musi  wykazać  się  doświadczeniem  w 

wy

konaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie: co najmniej 

1 dostawy urządzeń laboratoryjnych o wartości nie mniejszej niż 20 000,00 zł brutto, a 

w  konsekwencji  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

w  związku z  art.  22  ust.  1 pkt  1 i  2 

ustawy 

Pzp 

oraz 

art. 

ustawy 

z 

dnia 

kwietnia 

r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.2018.419) 

(dalej „Ustawy”) w zw. z art. 

7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 

3)  zaniechaniu  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu  oferty  złożonej  przez 

o

dwołującego, pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami 

określonymi w s.i.w.z., stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, 

brak 

jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  s.i.w.z.  i/lub 

rażąco  niską  cenę  i/lub  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  stanowi  naruszenie  art.  91 

ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 

4)  dokonaniu  wyboru  oferty  M.  S.  jako  oferty  najkorzystniejszej  mimo, 

że  oferta  M.  S. 

podlega  odrzuceniu,  a  M.  S.  podlega  wykluczeniu  z  p

ostępowania  z  uwagi  na 

niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  stanowi  naruszenie 

art.  24  ust.  4  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  związku  z  art.  22  ust.  1  pkt  1  i  2 

ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 

5)  wadliwej 

ocenie ofert złożonych w postępowaniu i następczym - wskutek zaniechania 

odrzucenia oferty M. S. - wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

M. S., co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 

ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy w zw. z art. 

7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegających  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej w p

ostępowaniu oferty wykonawcy M. S.; 

3)  nakazanie z

amawiającemu ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz: 

a)  nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy M. S.; 

b)  nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o

dwołującego. 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych i wymienionych w  odwołaniu 

na okoliczności w nim wskazane; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  rzeczoznawcy  w  maszyn 

drogowy

ch na okoliczność ustalenia: 

a) 

czy  zaoferowana  cena  przez  wykonawcę  M.  S.  zapewnia  należyte  wykonanie 

przedmiotu zamówienia, czy są to ceny rynkowe i czy nie odbiegają one znacząco 

od poziomu rynkowego (cena rażąco niska), 

b)  czy  zaoferowana  cena 

obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego 

wykonania zamówienia w zakresie opisanym w s.i.w.z., w wysokości pozwalającej 

co najmniej na nieponiesienie przez M. S. straty,  

c) 

jaka jest przewidywana wysokość zysku lub straty dla oferty M. S.,  

d)  jaki  jest  rynkowy  koszt  wykonania  wiertnicy  drogowej 

wraz  z  urządzeniami 

dodatkowym, 

e) 

jaka  jest  ilość  jednostek  nakładu  czasu  pracy  godzinowej  dla  wykonania 

niniejszego przedmiotu zamówienia, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego poniesionych przez odwołującego. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  prawny  w  uzyskaniu  zamówienia,  którego  dotyczy 

post

ępowanie, gdyż złożył ofertę w postępowaniu, która została oceniona na drugim miejscu 

przez  z

amawiającego.  Uwzględnienie  zarzutów  odwołania  skutkować  będzie  ponowną 

oceną  ofert  i  odrzuceniem  oferty  M.  S.  i  tym  samym  uzyskaniem  przedmiotowego 

zamówienia przez odwołującego. 

Odwołujący,  odnośnie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  M.  S.  z  uwagi  na  rażąco 

niską  cenę  podniósł,  iż  maszyna  o  parametrach  wskazanych  w  przedmiotowym 

postępowaniu stanowi wysoko wyspecjalizowaną maszynę, której nie produkuje żaden polski 

producent,  zajmują  się  tym  jedynie  3  zagraniczni  producenci:  Cedima  GmbH,  Strassentest 

oHG,  Infratest.  Odwołujący  podał,  iż  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

wielokrotnie 

dokonywała 

zamówienia 

wiertnic. 

Każdorazowo 

cena 

oferowana  

w  postępowaniach  była  znacznie  wyższa  od  zaoferowanej  przez  M.  S.,  na  dowód  czego 

przywołał  postępowania  z  lat  2011,  2014  oraz  z  2017  roku.  Odwołujący  wskazał,  iż  M.  S. 

złożył  ofertę  na  wykonanie  zadania  1  na  kwotę  453  870  zł,  a  zatem  znacznie  poniżej 

szacunkowej  wartości  zamówienia,  a  także  poniżej  wartości  rynkowej  maszyn  będących 

przedmiotem dostawy (powołując się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2373/17). 

Odwołujący  podniósł  również,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  zamawiający  na 

realizację postępowania zamierza przeznaczyć kwotę brutto 548.999,97 zł.  

W  swojej  argumentacji  odwołujący  przywołał  również  składniki  cenotwórcze  dotyczące 

tego zadania, a wskazane przez zamawiającego w OPZ. Reasumując odwołujący stwierdził, 

że  przedstawiona  przez  wykonawcę  –  M.  S.  oferta  nie  została  przygotowana  rzetelnie. 

Podniósł,  iż  na  ofertę  składa  się  cena  nie  tylko  maszyny,  ale  również  i  wierteł  oraz  kosztu 

udzielenia  gwarancji  na  zadeklarowany  okres.  Dla  porównania  odwołujący  podał  wartości 

przyjęte  przez  niego  (w  sumie:  koszt  maszyny,  wierteł  i  gwarancji  skalkulowany  został  na 

000  zł  netto).  Natomiast  z  oferty  wykonawcy  M.  S.  nie  sposób  wywieźć  wartości 

poszczególnych  pozycji,  niemniej  jednak  już  pobieżna  analiza  prowadzi  do  wniosku,  iż  już 

samo podzielenie kwoty netto, tj. 368.000 zł przez liczbę maszyn daje kwotę 122.666,66 zł 

netto  za  maszynę,  wiertła  oraz  gwarancję  na  wszystkie  zadeklarowane  lata  gwarancji,  a 

zatem jest to kwota nierealna. 

Odwołujący  podniósł,  iż  M.  S.  nie  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie elementów kalkulacyjnych oferty. W ocenie odwołującego, mając na uwadze fakt, 

iż  w  przeszłości  nie  wykonał  w  sposób  należyty  zamówienia  na  rzecz  zamawiającego, 

powinien złożyć wyjaśnienia odnośnie wszystkich w/w elementów kalkulacyjnych oferty oraz 

udowodnić  rzetelność  kalkulacji  stosownymi  dowodami.  Brak  takich  wyjaśnień  nakłada  na 

zamawiającego  obowiązek  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niskiej.  Nie  ulega 

wątpliwości,  iż  poziom  ceny  zaoferowanej  przez  M.  S.  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia oraz mając na uwadze wysokość cen oferowanych za wykonanie analogicznych 

zamówień, a także problemy z wykonaniem podobnych zamówień na rzecz zamawiającego - 

po

zwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż cena ta jest nierealna, nierynkowa oraz nie może 

zapewnić  realizacji  zamówienia  w  sposób  należyty.  Podsumowując  powyższe  odwołujący 

wskazał,  iż  zaproponowana  przez  M.  S.  cena  nie  jest  ceną  rynkową  i  nie  daje  gwarancji 

prawidłowego  wykonania  umowy.  Brak  szczegółowych  wyjaśnień  oraz  dowodów  powinien 

skutkować  odrzuceniem  oferty  M.  S.  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Odmienne 

rozstrzygnięcie  zamawiającego  prowadzi  do  wniosku,  iż  zamawiający  w  sposób 

nieprawidłowy i nierzetelny ocenił ofertę M. S., wyjaśnienia tego wykonawcy, naruszając tym 

samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący,  odnośnie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  M.  S.  z  uwagi  na 

niezgodność  z  s.i.w.z.  wskazał,  iż  oferta  wykonawcy  –  M.  S.  nie  jest  zgodna  

z  treścią  s.i.w.z.  Zgodnie  bowiem  z  punktem  5.4.  s.i.w.z.  PODWYKONAWSTWO  

I KLUCZOWE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA: 

Zamawiający  nie  zastrzega  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych części zamówienia. 

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  Wykonawcę  firm  podwykonawców, 

zgodnie z pkt 10.8 IDW. 

Pozostałe wymagania dotyczące podwykonawstwa zostały określone w Tomie II s.i.w.z.  

Zdaniem  odwołującego,  oferta  wykonawcy  M.  S.  w  tym  zakresie  nie  została  w  ogóle 

wypełniona,  zaś  zamawiający  nie  wezwał  wykonawcy  do  jej  uzupełnienia.  Przyjąć  zatem 

należy,  iż  oferta  wykonawcy  nie  jest  niezgodna  z  s.i.w.z.  w  tym  zakresie  

i winna ulec odrzuceniu. 

Odwołujący,  odnośnie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  M.  S.  z  postępowania  wobec 

nies

pełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż zgodnie z pkt 7.2. Instrukcji dla 

Wykonawców  („IDW")  stanowiącej  Tom  I  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(„s.i.w.z.”), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki 

dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zgodnie  zaś  z  treścią  pkt  7.2.3)  IDW 

Wykonawca  musi  wykazać  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy to w tym okresie: co najmniej 1 dostawy urządzeń laboratoryjnych o 

wartości nie mniejszej niż 20 000,00 zł brutto. 

Na żądanie zamawiającego wykonawca – M. S. przedłożył wykaz usług obejmujący: 

a) 

Dostawę  na  rzecz  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie,  Dostawa  automatycznej 

przecinarki do prób betonowych wraz z wyposażeniem na kwotę 113.160 zł brutto, 

b) 

Dostawę  na  rzecz  Instytutu  Techniki  Budowlanej,  dostarczenie  stanowiska  do 

nawiercania próbek do badania przyczepności. 

Do  wykazu  zostały  załączone  referencje  potwierdzające  wykonanie  dostawy  z  punktu  1 

powyżej  oraz  faktura  VAT  do  dostawy  z  poz.  Nr  2.  W  tym  miejscu  odwołujący  podniósł,  

iż  faktury  są  jedynie  dokumentami  księgowymi  pochodzącymi  od  wykonawcy.  Także  samo 

potwierdzenie  przelewu,  w  świetle  §1  ust.  2  rozporządzenia  z  19  lutego  2013  r.,  nie  może 

być  uznane  za  dowód  należytego  wykonania  usługi  (analogicznie  orzekła  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z 25 września 2014 r., KIO 1879/14 i w wyroku z 24 czerwca 2013 r., 

KIO 1348/13). 

Zgodnie z § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów wykazu dostaw lub usług 

wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  

w  okresie  ostatnich  3  lat  p

rzed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  

i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były  wykonywane,  

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy.  A  zatem  faktura  VAT  nie  stanowi  dokumentu 

potwierdzającego należyte wykonanie umowy. 

W kwestii referencji wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad 

Oddział  w  Warszawie  z  dnia  6  stycznia  2017  roku  odwołujący  wskazał,  iż  referencje  nie 

odzwierciedlają rzeczywistego stanu rzeczy. Oferta wykonawcy – M. S. została wybrana jako 

najkorzystniejsza  w  postępowaniu  przetargowym  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w  Warszawie  na  „Dostawę  automatycznej  przecinarki 

do  próbek  betonowych  wraz  z  wyposażeniem  do  Wydziału  technologii  Laboratorium 

Drogowego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z siedzibą 

w m. Opacz Kolonia ul. Środkowa 35 C”, znak: GDDKiA.O.WA.D-3.241.54.2016. Zauważyć 

jednakże  należy,  iż  w  dniu  16  maja  2017  roku  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad, Oddział w Warszawie, opublikowała ogłoszenie o zamówieniu wyłączonym spod 

stosowania  przepisów  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych,  pod  nazwą: 

„Przegląd/naprawa/kalibracja/rozbudowa 

urządzeń 

laboratoryjnych 

będących 

na 

wyposażeniu  GDDKiA  O/Warszawa.  Wydział  Technologii  -  Laboratorium  Drogowe  w 

podziale  na  9  zadań”.  Z  treści  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  wynika  jednoznacznie,  iż 

dostarczona  maszyna  w  ramach  postępowania  GDDKiA.O.WA.D-  3.241.54.2016  zawiera 

szereg  wad,  które  zamawiający  zamierzał  usunąć  poprzez  udzielenie  nowego  zamówienia. 

W OPZ na stronie 4 zawarto szczegółowy opis zmian i poprawek. 

Zdaniem  odwołującego,  powyższe  potwierdza,  iż  załączone  przez  wykonawcę  –  M.  S. 

referencje nie mogą stanowić dowodu na to, iż usługa została należycie wykonana. Wobec 

powyższego,  M.  S.  nie  spełnił  warunku  w  zakresie  posiadania  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  odwołującego 

odwołujący  podniósł,  iż  konsekwencją  w/w  uchybień  był  następczy  wadliwy  przez 

zamawiającego  wybór  oferty  M.  S.  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Jednocześnie 

zamawiający  zaniechał  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  odwołującego 

pomimo,  iż  oferta  została  przygotowana  i  złożona  zgodnie  z  warunkami  określonymi  w 

s.i.w.z., stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do 

odrzucenia  oferty,  co  stanowi  naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  

z art. 3 Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Zamawiający podniósł, iż zarzuty odwołującego są niezasadne i powinny zostać 

oddalone  w  całości.  Odnosząc  się  do  pierwszego  z  zarzutów,  zamawiający  wskazał,  

że odwołujący w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana przez M. S. cena wykonania tej 

części  zamówienia  jest  ceną  nierealną,  która  uniemożliwia  prawidłowe  wykonanie 

zamówienia.  „Wykonawca  kwestionujący  inną  ofertę  nie  może  poprzestać  na  gołosłownym 

zanegowaniu  prawidłowości  ceny  tej  oferty,  bez  choćby  uprawdopodobnienia  własnych 

twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi i obliczeniami” (wyrok z 3 kwietnia 2017 

r., 

sygn. 

akt 

KIO 

Wywody 

o

dwołującego 

w 

zakresie 

różnic  

w  zaoferowanych  cenach  oparte  są  bowiem  wyłącznie  na  manipulacji  polegającej  na 

porównaniu  cen  brutto  zaoferowanych  w  innych  postępowaniach  przetargowych,  

w  odniesieniu  do 

cen  netto  zaoferowanych  przez  wykonawców  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Nawet w oparciu o przedstawione przez odwołującego dowody dostrzegalna 

jest  różnica  w  cenach  tych  samych  modeli  wiertnic  zaoferowanych  przykładowo  przez 

VIATECO Sp. z o.o. w odrębnych postępowaniach tj.: 

• 

158.419,08 zł brutto postępowanie GDDKiA Zielona Góra 

• 

145.140,00 zł brutto postępowanie GDDKiA Oddział w Łodzi. 

Bezspornym  jest  zatem,  że  zaoferowana  cena  tej  samej  wiertnicy,  przez  tego  samego 

dostawcę, uzależniona jest od wielu czynników, w tym m.in. wysokości narzutu wykonawcy, 

fluktuacji  wartości  walut  lub  chociażby  okresu  składania  oferty.  Nie  sposób  zatem  w  ten 

sposób  wywodzić  o  nierealności  ceny  zaoferowanej  przez  M.  S.  na  podstawie  ofert 

złożonych w zupełnie innych uwarunkowaniach. 

Korespondując  jednak  z  powyższym,  aby  precyzyjniej  przedstawić  istotę  niniejszego 

odwołania,  zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  jako  dystrybutor  Cedima  GmbH  oferuje 

tego typu wiertnice w cenie 188.199,00 zł (przetarg organizowany przez Miasto Bydgoszcz) 

lub 199.260,00 zł brutto (niniejszy przetarg). 

W świetle powyższych rozbieżności,  w zakresie oferowanych cen przez  poszczególnych 

dystrybutorów wiertnic, bezspornym jest, że oferta M. S. opiewająca na kwotę 151.290,00 zł 

bru

tto za wiertnicę (przedmiotowe zamówienie dotyczy 3 sztuk), jawi się jako cena rynkowa. 

Co  więcej,  w  świetle  przedstawionych  przez  odwołującego  dowodów,  to  cena  oferowana 

przez  o

dwołującego  jawi  się  jako  cena  wygórowana.  Zauważyć  zatem  należy,  

że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1  ustawy Pzp, zamawiający  zwraca się do wykonawcy  

o udzielenie wyjaśnień,  jeżeli  zaoferowana cena lub koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawia

jącego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego.  Z  tego  względu  zamawiającemu  musi 

wydawać się, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość 

z

amawiającego,  co  do  możliwość  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  tą  zaoferowaną 

cenę. Zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, 

w zakresie zaoferowanej ceny oferty możliwe jest więc dopiero w sytuacji gdy zaoferowana 

cena jawi się zamawiającemu jako rażąco niska, a przy tym jednocześnie budzi wątpliwości 

z

amawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  jego 

wymaganiami.  Te  zaś  wątpliwości  mogłyby  wystąpić  dopiero  gdyby  istniało  zagrożenie,  

że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym 

w  s.i.w.z. 

lub,  że  zamówienie  nie  zostanie  wykonane  zgodnie  z  bezwzględnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa,  jak  również  że  zamówienie  nie  zostanie  wykonane 

zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: p

rzy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, 

osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów (por. wyrok KIO z dnia 27 

lutego 2017 r. KIO 293/17). 

Obowiązek żądania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest więc w pełni zależny 

od zamaw

iającego i występuje w przypadku, gdy zamawiający oceniając oferty wykonawców 

poweźmie  wątpliwości,  co  do  ceny  całej  oferty  lub  kosztu  oferty,  lub  ich  istotnych  części 

składowych.  Na  gruncie  jednak  niniejszego  postępowania  zamawiający  nie  miał  żadnych 

wątpliwości, co do realności ceny zaoferowanej przez M. S. . W ocenie zamawiającego, nie 

zachodzą  również  przesłanki  zobowiązujące  zamawiającego  do  zwrócenia  się  do 

wykonawcy o wyjaśnienia, określone w art. 90 ust 1a ustawy Pzp, bowiem podkreślić należy, 

że  zamawiający  określił  wartość  zamówienia  w  zakresie  zadania  nr  1  na  kwotę  brutto 

548.999,97 zł. W tym względzie odwołujący złożył ofertę o wartości 597.780,00 zł, natomiast 

M. S. 

złożył ofertę wykonania zamówienia za cenę brutto 453.870,00 zł. Oznacza to li tylko, 

że zaoferowana przez M. S. cena, była ceną o: 

• 

13%  niższą  od  średniej  arytmetycznej  cen  ofert  złożonych  w  ramach  tej  części 

zamówienia, 

• 

18%  niższą  od  ceny,  jaką  przeznaczył  zamawiający  na  realizacje  tej  części 

zamówienia. 

Zamawiający  podkreślił, że nie sposób  zakwestionować  wartości  szacunkowej tej  części 

z

amówienia, bowiem jak słusznie dostrzega odwołujący w wywiedzionym środku ochronnych 

prawnej,  z

amawiający  jest  częstym  beneficjentem  świadczeń  objętych  przedmiotowym 

zamówieniem i ma rozeznanie w zakresie wartości tego typu urządzeń. 

Korespondując z przedmiotowym zarzutem, nie należy również pomijać, że przedmiotem 

zamówienia w zakresie zadania I był zakup i dostawa 3 sztuk wiertnic. Natomiast podstawę 

zarzutów  odwołującego  stanowią  ceny  zaoferowane  w  postępowaniach,  w  których 

przedmiotem zamówienia były wyłącznie pojedyncze wiertnice. Oznacza to, że w niniejszym 

postępowaniu możliwe było zmodyfikowanie wysokości narzutu każdej z wiertnic, a przy tym 

uzy

skanie  zysku  przewyższającego  zyski  uzyskane  w  przywoływanych  postępowaniach. 

Niewątpliwie  świadczy  to  o  nieadekwatności  porównań  dokonanych  przez  odwołującego,  

a  w  konsekwencji  o  wadliwości  wywiedzionych  przez  niego  wniosków.  Jeżeli  zatem  nie 

sposób  dostrzec  zarówno  przesłanek  arytmetycznych  w  odniesieniu  do  ceny  zaoferowanej 

przez  M.  S.

,  jak  również  zagrożeń  uniemożliwiających  wykonanie  umowy  za  zaoferowaną 

cenę, to w żadnym wypadku nie powstał po stronie zamawiającego obowiązek uruchomienia 

procedury, o której stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Tylko  w  świetle  przedstawionych  powyżej  wyjaśnień  za  zupełnie  chybiony  należy  uznać 

zarzut  o

dwołującego,  dotyczący  naruszenia art. 89  ust.  1 pkt  4 oraz  90 ust.  3  ustawy  Pzp, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M. S. . 

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  M.  S.  z  postępowania  z 

uwagi na niespełnienie wymogu doświadczenia, zamawiający wskazał, iż w pkt 7.2.3 Tomu I 

s.i.w.z.  zamawiający  określił,  że  wykonawca  musi  wykazać  doświadczeniem  w  wykonaniu 

(zakończeniu)  w  okresie  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jednej dostawy urządzeń 

laboratoryjnych o wartości nie mniejszej niż 20.000.00 zł brutto. 

Wykonawca na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, złożył wykaz 

wykonanych  dostaw  w  którym  wykazał  dostawę  na  rzecz  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie 

automatycznej przecinarki do prób betonowych wraz z wyposażeniem na kwotę 113.160,00 

zł.  Do  wykazu  zostały  dołączone  referencje  wystawione  przez  zamawiającego,  które 

potwierdzają  należyte  wykonanie  tej  dostawy.  Jeżeli  zatem  spełnienie  warunku  udziału  

w postępowaniu określonego w pkt 7.2.3 Tomu I s.i.w.z. zostało potwierdzone w/w zadaniem 

którego  należyte  wykonanie  potwierdzono  w  przedłożonych  referencjach,  to  nie  sposób 

wywodzić  o  konieczności  wzywania  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających 

wymagane doświadczenie w realizacji dostaw. 

W  świetle  powyższego,  wywody  odwołującego  kwestionujące  posiadanie  przez  M.  S. 

wymaganego  doświadczenie  uznać  należy  za  przejaw  kreowania  alternatywnej 

rzeczywistości.  Zauważyć  bowiem  należy,  że  przetarg  ogłoszony  przez  zamawiającego  

w dniu 17.05.2017 r. dotyczył rozbudowy należycie dostarczonej przez M. S. przecinarki do 

prób betonowych,  a nie jak  zdaje się wywodzić  odwołujący  usunięcia wad  tego sprzętu. W 

tym  względzie  wywody  odwołującego  uznać  należy  za  konfabulację,  gdyż  

w  żadnej  części  OPZ do przywołanego przetargu nie wynika,  aby  dostarczony  przez  M.  S. 

sprzęt  laboratoryjny  „zawierał  szereg  wad,  które  zamawiający  zamierzał  usunąć  poprzez 

udzi

elenie  nowego  zamówienia”.  Zamawiający  podkreślił,  że  w  postępowaniu,  którego 

dotyczą  przedłożone  przez  M.  S.  referencje,  przedmiotem  zamówienia  była  przecinarka, 

która m.in. umożliwia ciecie próbek: 150mm - sześciany oraz 300 mm - wysokość walca, a 

także  zawiera  ściernice  diamentowa  do  ciecia  elementów  betonowych  i  mineralnych. 

Dostawa  tego 

sprzętu  laboratoryjnego  została  wykonana  w  sposób  należyty,  dostarczony 

sprzęt  był  zgodny  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  co  potwierdza  bezspornie  wystawiona 

przez z

amawiającego referencja.  

Natomiast  przedmiotem  postępowania  wyłączonego  spod  stosowania  przepisów  ustawy 

Pzp

,  który  zamawiający  ogłosił  w  dniu  17.05.2017  r.  była  rozbudowa  przedmiotowej 

przecinarki  d

o  parametrów  umożliwiających  cięcie  próbek  o  wymiarach:  400x300x100, 

400x60x100, 400x50x100, 500x180x100 z dokładnością do 1 mm. W tym też postępowaniu 

wykonawca zobowiązany był dostarczyć 2 tarcze do ciecia elementów bitumicznych. 

W ocenie zamawiającego, zawarte w odwołaniu wywody, dotyczące przedłożonych przez 

M.  S. 

referencji,  nie  mają  nic  wspólnego  z  rzeczywistością  i  nie  mogą  w  żaden  sposób 

deprecjonować sposobu wykonania dostawy przez tego wykonawcę. 

Kwestionując  wniosek  odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego, 

z

amawiający  wskazał,  że  to  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego,  o  którym 

stanowi  art.  190  ustawy  Pzp, 

są  zobowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  

z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie 

art.  6  k.c.  recypowany  do  postępowania  w  sprawach  dotyczących  zamówień  publicznych 

poprzez  art.  14  ustawy  Pzp. 

Ciężar  dowodu  spoczywa  zatem  w  zasadzie  na  odwołującym 

(por.  wyrok  SO  w  Łodzi  z  dnia  13  marca  2014  r.,  sygn.  akt  III  Ca  1772/13).  Na  gruncie 

przedmiotowej sprawy o

dwołujący nawet nie uprawdopodobnił aby zaoferowana przez M. S. 

cena,  była  ceną  rażąco  niską.  Wręcz  przeciwnie,  z  dowodów  przedstawionych  przez 

o

dwołującego  wynika  wprost,  że  cena  ta  jest  ceną  rynkową.  Na  względzie  mieć  zatem 

należy,  że  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  nie  może  stanowić  drogi  do 

uzupełnienia  przez  stronę materiału  dowodowego,  w  szczególności  w  sytuacji  gdy  materiał 

ten  jest  niekompletny  bądź  nieprzekonujący.  Ponadto,  opinia  biegłego  nie  może  stanowić 

jedynego  i  samodzielnego  źródła  dokonania  ustaleń  faktycznych,  a  tym  bardziej  nie  może 

zastępować  twierdzeń  strony,  na  której  spoczywa  ciężar  udowodnienia  okoliczności,  z 

których  wyprowadza  ona  swoje  roszczenie  (por.  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Gdańsku  z 

dnia 25.03.2015 r. sygn. I ACa 907/14). 

Przeprowadzenie zatem dowodu z opinii biegłego w 

świetle przedstawionych okoliczności jawi się jako oczywiście niecelowe dla rozstrzygnięcia 

sprawy, a przy tym niewątpliwie doprowadzi do zwłoki w rozpoznaniu sprawy przez Izbę. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca M. S. . 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika 

po

stępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy 

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  podzielając  stanowisko  zamawiającego  wyrażone  w  piśmie 

procesowym  „Odpowiedź  na  odwołanie”  oraz  te  prezentowane  ustnie  na  rozprawie, 

wskazuje co następuje. 

Odwołanie podlegało oddaleniu jako oczywiście bezzasadne. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  potwierdził  się  żaden  z  podniesionych  przez 

odwołującego zarzutów. 

Izba wskazuje, że na mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co 

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Natomiast  zgodnie  z  przepisem  art.  180 

ust.  3  ustawy  Pzp,  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności 

zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne 

uzasadniające wniesienie odwołania. 

Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie,  wskazał  na  naruszenie  przez 

zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  M.  S. 

do  złożenia wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny oraz uznanie, iż cena nie jest rażąco niska oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 

89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  wyboru  jako  oferty  odwołującego 

jako  oferty  najkorzystniejsze

j  pomimo,  że  została  ona  przygotowana  i  złożona  zgodnie  z 

warunkami  określonymi  w  s.i.w.z.,  stanowi  ona  ofertę  najkorzystniejszą,  zawiera  najniższą 

cenę, a przy tym brak jest podstaw do jej odrzucenia. 

Wskazując  na  okoliczności  faktyczne  odwołujący  powołał  się  na  fakt,  iż  przedmiot 

zamówienia  (wiertnica),  jest  urządzeniem  specjalistycznym,  produkowanym  jedynie  przez 

trzech  zagranicznych  producentów.  Dodatkowo  odwołujący  powołał  się  na  3  historyczne 

zamówienia obejmujące swoim zakresem dostawę wiertnic, tj. z 2014 (Zielona Góra), z 2011 

(Łódź), z 2017 (Bydgoszcz), podnosząc, iż ceny uzyskane w tych postępowaniach znacznie 

różniły  się  od  ceny  przystępującego  w  przedmiotowym  postępowaniu,  tj.  były  znacznie 

wyższe,  co  uzasadnia  twierdzenie  odwołującego,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przystępujący zaoferował cenę rażąco niską. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  iż  odwołujący  w  odwołaniu  wskazał  jedynie  na  ww. 

omówione okoliczności faktyczne stanowiące podstawę konstruowania zarzutów odwołania, 

a  Izba  na  podstawie  przepisu  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  uprawniona  jest  do  wydania 

rozstrzygnięcia  (orzekania)  tylko  w  granicach  podniesionych  zarzutów.  Wszelka  dodatkowa 

argumentacja wskazująca na nowe, wcześniej nieznane Izbie i zamawiającemu okoliczności 

należało uznać za uzupełnienie zarzutów odwołania, po terminie na ich wniesienie, dlatego 

też  Izba,  przy  wyrokowaniu,  nie  uwzględniła  wskazywanych  przez  odwołującego  na 

rozprawie dodatkowych okoliczności faktycznych. 

N

ależy  wskazać,  że  dokonywana  kontrola  poprawności  działania  zamawiającego,  

w ramach środków ochrony prawnej ma miejsce w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów 

odwołania  i  dotyczy  ich  zgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp.  Zakres  rozstrzygnięcia  - 

zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  wyznacza  treść  odwołania  tj.  kwestionowana  w  nim 

czynność  a  przede  wszystkim  podniesione  przez  odwołującego  zarzuty.  Zgodnie  z  treścią 

tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Ponadto,  zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp  odwołanie  powinno  wskazywać 

czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  

z przepisami ustawy Pzp, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz 

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Określone 

w  tym  przepisie  wymogi  konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest 

ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  w  petitum  odwołania  ale  winna  również 

wskazywać  na  okoliczności  faktyczne  zawarte  w  dalszej  jego  treści.  Jest  to  o  tyle  istotne,  

że  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów 

powszechnych,  wskazuje  się  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutów,  w  tym 

przede  wszystkim  niedopuszczalność  wykraczania  poza  ich  treść  (tak  np.  w  Wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Rzeszowie  z  dnia  18  kwietnia  2012  r.  sygn.  akt  I  Ca  117/12).  

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również  ugruntowany  jest  pogląd,  

że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna 

zas

karżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby  należy  subsumpcja  stanu 

faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe  znaczenie  ma  podanie  

w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację 

pozwalającą  na  ocenę  poprawności  czynności  zamawiającego,  które  kwestionuje 

odwołujący.” (vide: wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1317/18). 

O

dnosząc  się  natomiast  do  zarzutów,  które  zostały  prawidłowo  podniesione  w  treści 

odwołania,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  udowodnił,  iż  zamawiający  dopuścił  się 

uchybienia (zaniechania) wyjaśnienia ceny oferty przystępującego, pod kątem badania, czy 

cena  ta  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Odwołujący  nie  udowodnił  również,  że  cena  oferty 

przystępującego przedstawia cenę rażąco niską. Samo poprzestanie, przez odwołującego na 

gołosłownych  twierdzeniach  nie  może  stanowić  podstawy  do  uwzględnienia  zarzutu 

odwołania.  Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  

z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Dowód,  na  który  powołał  się  odwołujący  na 

rozprawie  to  oferta  dystrybutora  urządzeń,  który  to  dowód  świadczy  jedynie  o  tym,  jaką 

ofertę  od  tego  dystrybutora  otrzymał  odwołujący.  Dowód  ten  nie  przesądza  jednoznacznie, 

czy  tylko  taką  ofertę  cenową  mógł  pozyskać  przystępujący,  składając  swoją  ofertę  w  tym 

postępowaniu. Tym  samym  dowód  ten  nie potwierdza okoliczności,  na które  powoływał  się 

odwołujący,  Izba  uznała  ten  dowód  za  pozostający  bez  wpływu  na  wynik  rozstrzygnięcia 

stawianego zarzutu. 

Odwołujący  nie  uzasadnił  również  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, dlatego też zarzut 

ten został przez Izbę oddalony. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  również  zarzut  dotyczący  zaniechania 

zamawiającego,  polegającego  na  nie  odrzuceniu  oferty  przystępującego,  jako  sprzecznej  

z  treścią  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia.  Odwołujący  w  zakresie tego  zarzutu 

wskazał,  że  przystępujący  nie  wypełnił  części  formularza  oferty  w  zakresie  wskazania 

podwykonawcy.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  uzasadnił,  poza  przytoczeniem 

postanowień s.i.w.z., dlaczego i w jaki sposób tak wypełniona przez przystępującego oferta 

jest  sprzeczna  z  s.i.w.z.  Już  tylko  ta  okoliczność  skutkuje  oddaleniem  zarzutu,  jako 

oczywiście  bezzasadnego.  Niemniej  Izba  wskazuje,  że  nie  wypełnienie  przez 

przystępującego  ust.  4  druku  formularza  Oferty,  w  sposób  jednoznaczny  potwierdza  fakt,  

iż  przystępujący  w  zakresie  realizacji  tego  zamówienia  nie  zamierza  korzystać  z  udziału 

podwykonawców, co jest dopuszczalne w myśl postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  Gdyby  bowiem  przystępujący  chciał  skorzystać  z  tego  rozwiązania,  to  

z pewnością wyraził by swoją wolę w ofercie. 

Jak  słusznie  podniosła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  ww  cytowanym  wyroku  „(…) 

postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest  postępowaniem  kontradyktoryjnym.  

Z  jego  istoty  wynika,  że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

przedstawiania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Ponadto,  zgodnie  

z  art.  14  ustawy  Pzp  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 

kwietnia  1964  roku  - 

Kodeks  cywilny  (dalej  „KC”),  jeżeli  przepisy  ustawy  Pzp  nie  stanowią 

inaczej.  Zgodnie  z  art.  6  KC  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu 

tego  wywodzi  skutki  prawne.  Przepis  ten  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie 

wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie 

określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie 

osoby,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  Reguła  ta  z  kolei  znajduje  swoje 

odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego 

przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą  tj.  w  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  

z  którym  to  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać 

dowody  dla stwierdzenia faktów,  z których wywodzą skutki  prawne.  Na  te zasady  zwracały 

również uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie V 

Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08) 

stwierdzając,  że  kontradyktoryjny  charakter  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową 

Izbą  Odwoławczą  pozostawia  inicjatywę  dowodową  stronom,  nie  nakładając  na  Izbę 

obowiązku  ustalenia  prawdy  materialnej,  podobnie  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  XIX 

Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) 

stwierdza, że  w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba 

winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń.”. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  również  zarzut  odwołującego  dotyczący  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp  oraz  art.  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  M.  S. 

pomimo,  że  wykonawca  nie  spełnił  warunku  wymaganego 

doświadczenia.  

Wskazać bowiem należy, iż odwołujący na rozprawie oświadczył, iż co do treści samych 

dokumentów  złożonych  przez  przystępującego  nie  zgłasza  zastrzeżeń,  natomiast  w  ocenie 

odwołującego przystępujący nie posiada stosownego doświadczenia, albowiem w przypadku 

roboty  re

ferencyjnej  wskazanej  przez  przystępującego  (dostawa  na  rzecz  GDDKiA  oddział  

w Warszawie) zamówienie to nie było zrealizowane w sposób prawidłowo, gdyż zamawiający 

do  tego  zamówienia  musiał  zamówić  (w  trybie  bezprzetargowym)  dodatkowe  elementy 

wyposażenia urządzenia podstawowego. 

Podnieść bowiem należy, iż zamawiający na rozprawie przedłożył dowody w postaci OPZ 

zamówienia referencyjnego (wskazanego przez przystępującego) oraz OPZ zamówienia na 

dodatkowe wyposażenie, z których to dowodów w sposób bezsprzeczny wynika odmienność 

zamawianych  urządzeń  i  wyposażenia.  Nadto  w  zakresie  zamówienia  referencyjnego 

przystępujący, na potwierdzenie prawidłowości zrealizowanej dostawy przedstawił referencję 

wystawioną przez zamawiającego oraz kopię faktury za realizację tego zamówienia. Zgodnie 

z  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r., poz. 1126), w celu potwierdzenia spełniania przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów:  wykazu 

dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska

ć 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  Izby,  już  sama  treść  referencji  potwierdza  prawidłowe  zrealizowanie 

referencyjnego  zamówienia,  albowiem  zamawiający  oświadczył,  iż  „Dostawa  została 

zrealizowana  w  sposób  należyty.  Jakość  dostarczanego  urządzenia  nie  budzi  zastrzeżeń. 

Urządzenie  zostało  wykonane  solidnie  z  zachowaniem  właściwej  staranności  oraz  zgodnie  

z  wymaganiami  zamawiającego,  co  pozwoliło  dokonać  odbioru  urządzenia  bez  uwag.”. 

Niemniej,  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  odwołujący  kwestionował  możliwość  posłużenia  się 

przez  przystępującego  kopią  faktury,  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  treścią  przywołanego 

rozporządzenia, dowodami na prawidłowe zrealizowanie zamówienia są referencje bądź inne 

dokumenty  wystawione  przez  podm

iot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane.  Zdaniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  faktura  wystawiona  przez  wykonawcę 

dla  zamawiającego,  jest  jednym  z  możliwych  do  przedstawienia  dokumentem,  albowiem 

potwierdza prawidłową realizację dostawy, gdyż zwyczajowo przyjęte jest, że dowód zakupu 

wystawiany  jest  po  dokonaniu  takowego,  z  uwzględnieniem  wszystkich  aspektów 

związanych  z  odbiorem  dostawy  i  sprawdzeniem  jej  prawidłowości,  zakresu,  wyposażenia, 

itp. 

Pozostałe zarzuty, jako wypadkowe wcześniej stawianych zarzutów, z których żaden się 

nie potwierdził, Izba oddaliła, jako bezzasadne. 

Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez odwołującego, polegający na powołaniu 

dowodu  z  opinii  biegłego  stwierdzając,  że  został  on  powołany  jedynie  dla  zwłoki 

pos

tępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp), a ponadto w ocenie Izby ustalenie okoliczności 

dotyczących  cen  obowiązujących  na  rynku  branżowym  w  tym  ustalenie  możliwej  marży  

i  zysku  przystępującego,  nie  wymaga  wiadomości  specjalnych,  w  szczególności  biegłego  

z dziedziny budowy maszyn drogowych. 

Rekapitulując,  Izba  stwierdziła,  iż  nie  potwierdził  się  żaden  ze  stawianych  zarzutów 

odwołania, a zatem biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.

),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………….