KIO 373/17 WYROK dnia 14 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 373/17

WYROK

z dnia 14 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę A. sp. j.

B. W. z siedzibą w J., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb

Państwa – 41 Baza Lotnictwa Szkolnego w D., przy udziale Przystępującego – wykonawcy

Z. S. W. J. J. M. (..) sp. z o. o. z siedzibą w G., zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w części I zamówienia:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2. odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia i że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji,

1.3. ponowne badanie i ocenę ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze z,) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 373/17

Uzasadnienie

Skarb Państwa – 41 Baza Lotnictwa Szkolnego w D. (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.),

zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na

części na świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości budynków i terenów

zewnętrznych w kompleksach wojskowych administrowanych przez 41 Bazę Lotnictwa

Szkolnego w D. (nr sprawy 26/16/N), zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 25 listopada 2016 r., pod nr 2016/S 228-416420.

15 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia o wyborze, w części I zamówienia (kompleksowe utrzymanie

porządku i czystości pomieszczeń terenów zewnętrznych utwardzonych, terenów zielonych,

pasów p.poż. i pasów ochronnych w kompleksach wojskowych administrowanych przez

41 Bazę Lotnictwa Szkolnego w D.: D. – Lotnisko, D. – Twierdza, G., S., R. koszarowy, R. –

posterunek, R. JW 4929 i w Wojskowej Komendzie Uzupełnień w B.), oferty wykonawcy

Z. S. W. M. (…) J. J. sp. z o. o. z siedzibą w G. (dalej „M.”).

W dniu 27 lutego 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)

wpłynęło odwołanie wykonawcy A. sp. j. B. W. z siedzibą w J. (dalej „Odwołujący”) od ww.

czynności, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty M.

w zakresie zadania I, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, co dodatkowo potwierdzają wyjaśnienia, których ww.

udzielił w dniu 19 stycznia 2017 r.,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),

zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty M. złożonej na realizację

zadania I, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie zaniżył cenę za

sprzątanie powierzchni wewnętrznych (stanowiących ok. 58% całości przedmiotu

zamówienia) z uwagi na konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej

stawki VAT.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty M. w zakresie zadania I,

2. odrzucenia oferty M. w zakresie zadania I,

3. dokonania ponownej oceny ofert w zakresie zadania I,

Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Oferta Odwołującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako druga w rankingu

ofert w zakresie zadania I, natomiast niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego

pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia. W sytuacji gdyby Zamawiający zachował

się zgodnie z Pzp odrzuciłby ofertę M., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów Znk. Wówczas oferta Odwołującego na zadanie I zostałaby

sklasyfikowana jako pierwsza w rankingu ofert, natomiast on sam uzyskałby

przedmiotowe zamówienie.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) Zamawiający, na podstawie art. 29

ust. 3a Pzp, wymagał, aby w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca lub

podwykonawca skierował do realizacji umowy w zakresie bieżącego utrzymania czystości

budynków i terenów zewnętrznych pracowników zatrudnionych na umowę o pracę.

W treści załącznika nr 1a do SIWZ (dalej „OPZ”) Zamawiający szczegółowo opisał

zakres czynności, które będą świadczone przez wybranego wykonawcę w ramach zadania I.

Zamawiający dokonał podziału czynności na utrzymanie czystości powierzchni

wewnętrznych i terenów zewnętrznych. Wskazał które z nich będą wykonywane codziennie,

a które w innej częstotliwości, oraz podał planowane godziny realizacji usług

w poszczególnych obiektach. Zamawiający określił również minimalną liczbę wszystkich

osób przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia – 50 osób, w tym:

1. minimum 28 pracowników do bezpośredniego świadczenia usług na

powierzchniach wewnętrznych,

2. minimum 21 pracowników do bezpośredniego świadczenia przedmiotowych usług

na terenach zewnętrznych,

3. 1 osobę pełniącą nadzór nad wykonywaniem usług.

Zamawiający wskazał, że określenie maksymalnej liczby osób, która gwarantuje

nieprzerwaną realizację usług niezbędnych do wykonania zamówienia, leży w gestii

wykonawcy. Wymagał, by 9 spośród 50 pracowników (minimum), którzy zostaną zatrudnieni

przez wykonawcę w celu realizacji umowy, było zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu

pracy. Z treści OPZ wynika, że Zamawiający nie wymagał, aby wszyscy pracownicy

wykonawcy, którzy będą realizować usługę, zostali zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu

pracy. Kalkulacja czasu pracy była uzależniona od określonego przez wykonawcę sposobu

realizacji usługi, w tym od zakresu zastosowania specjalistycznego sprzętu. Innymi słowy,

wymiar czasu pracy pozostałych pracowników należał do uznania wykonawcy,

który w oparciu o postanowienia SIWZ (OPZ) powinien był oszacować niezbędną liczbę

roboczogodzin do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał również,

ż

e dopuszcza możliwość dodatkowego świadczenia usług przez wykonawcę w ramach

zawartej umowy także w dni wolne od pracy, bądź też w godzinach nadliczbowych

z przyczyn np. świąt wojskowych, oficjalnych wizyt. Za realizację przedmiotu zamówienia

w godzinach innych niż wynikające z OPZ wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe

wynagrodzenie.

Zamawiający zawarł również informacje mające na celu umożliwienie oszacowanie

przez wykonawcę kosztów dostarczania środków czystości, papieru toaletowego,

ręczników papierowych,

mydła,

odświeżaczy

powietrza

oraz

innych

ś

rodków,

których dostarczanie będzie wchodziło w zakres realizacji przedmiotu zamówienia –

podał wielkości poszczególnych powierzchni oraz szacunkową liczbę osób, która z nich

korzysta. Z treści OPZ wynikało również, że wykonawca będzie miał obowiązek ponoszenia

kosztów użycia środków chwastobójczych (opryski), nasion kwiatów, nawozów i innych,

których użycie będzie konieczne w celu wykonywania usług w zakresie utrzymania

powierzchni zewnętrznych. Ostateczna ilość środków, które będą konieczne do

wykonywania umowy (zarówno w zakresie powierzchni wewnętrznych, jak i terenów

zewnętrznych) miała zostać określona przez wykonawcę na podstawie załączonych do OPZ

tabel 1a-5a (powierzchnie wewnętrzne) oraz 1b-8b (tereny zewnętrzne).

Odwołujący zauważył, że z uwagi na to, że zasadniczą część przedmiotu zamówienia

stanowić będzie świadczenie usług sprzątania (bieżącego utrzymania czystości),

główny koszt związany z wykonywaniem umowy będą stanowić koszty osobowe –

zatrudnienia pracowników. Pozostałe koszty – dostarczania środków czystości,

higienicznych oraz związanych z pielęgnacją terenów zewnętrznych, użycia sprzętu,

ubezpieczenia działalności, którego wymaga Zamawiający i inne niezbędne do wykonywania

zadania, jakkolwiek istotne, mają charakter uboczny. Dodatkowo, wysokość tych kosztów

rozkłada się proporcjonalnie na koszt świadczenia usług wewnątrz budynków i na

terenach zewnętrznych. Tym samym, biorąc pod uwagę minimalne ilości pracowników,

które zostały przez Zamawiającego wskazane w treści OPZ dla poszczególnych rodzajów

powierzchni (28 osób dla powierzchni wewnętrznych oraz 21 osób dla terenów

zewnętrznych), Odwołujący wskazał, że co do zasady ok. 58 % kosztów wykonania

zamówienia (netto) stanowić będzie świadczenie usług na powierzchniach wewnętrznych,

zaś ok. 42 % kosztów będzie związana z utrzymaniem czystości terenów zewnętrznych.

Odwołujący dodał, że zgodnie z treścią SIWZ obowiązującą formą wynagrodzenia za

wykonanie zamówienia jest wynagrodzenie ryczałtowe. Cena ofertowa jest całkowitym

miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym wykonawcy (obejmującym swym zakresem

ś

wiadczenie usług w obszarze powierzchni wewnętrznych oraz terenów zewnętrznych).

Zamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania w formularzu ofertowym całkowitej

miesięcznej ceny za świadczenie usług wraz z podaniem jaka część ceny przypada na

powierzchnie wewnętrzne, a jaka na tereny zewnętrzne.

Żą

danie przez Zamawiającego rozbicia w formularzu ofertowym ceny na część

przypadającą na utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych oraz na tą, która przypada

na tereny zewnętrzne, było związane m.in. z faktem, że przedmiotowe usługi są

opodatkowane różnymi stawkami VAT. Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2016.710 j.t. ze zm.), zwanej dalej

„Ustawą o VAT”, usługi związanie z zagospodarowanie terenów zieleni (poz. 176) oraz usługi

związane z zamiataniem śmieci i usuwaniem śniegu (poz. 174) są opodatkowane stawką

VAT w wysokości 8 % (art. 41 ust 2 w zw. z art. 146a pkt 2 Ustawy o VAT).

Przedstawienie w formularzu ofertowym osobnych cen za utrzymanie czystości

powierzchni wewnętrznych oraz terenów zewnętrznych było również istotne z uwagi na fakt,

ż

e załączony do SIWZ wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, w treści § 6

odnoszącego się do zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, wymaga podania osobnych

cen za te usługi.

Odwołujący stwierdził, że jakkolwiek Zamawiający wymagał od wykonawców podania

w formularzu ofertowym osobnych cen za świadczenie usług na powierzchniach

wewnętrznych oraz na terenach zewnętrznych, to w rozdziale XVI SIWZ odnoszącym się do

kryteriów oceny ofert wskazał, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie kierował się

kryterium ceny o wadze 100 %. Wyjaśnił jednocześnie, że przez cenę oferty należy rozumieć

całkowite miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe brutto wykonawcy przypadające za

ś

wiadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych.

Tym

samym,

niezależnie

od

faktu,

ż

e

wykonawcy

byli

zobligowani

podać

w formularzu ofertowym również osobne ceny za te usługi, to istotną dla kryteriów oceny

ofert była wyłącznie cena całej oferty. To wysokość tej ceny decydowała o tym, która oferta

zostanie najwyżej oceniona, a w konsekwencji który z wykonawców uzyska zamówienia.

Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty

(na realizację zadania 1):

Lp.

Wykonawca

Cena całkowita

Cena za powierzchnie wewnętrzne

Cena za tereny zewnętrzne

S. sp. z o.o.

netto – 381.999,25 zł

brutto – 541.522,77 zł

netto – 259.757,15 zł

brutto – 319.501,30 zł

netto – 122.242,10 zł

brutto – 132.021,47 zł

Odwołujący

netto – 274.894,90 zł

brutto – 320.448,91 zł

netto – 157.082,80 zł

brutto – 193.211,84 zł

netto – 117.812,10 zł

brutto – 127.237,07 zł

S. sp. z o.o.

netto – 6.267.478,55 zł

brutto – 7.187.950,00 zł

netto – 2.793.821,14 zł

brutto – 3.436.400,00 zł

netto – 3.473.657,41 zł

brutto – 3.751.550,00 zł

M.

netto – 224.937,50 zł

brutto – 253.578,29 zł

netto – 70.971,90 zł

brutto – 87.295,44 zł

netto – 153.965,60 zł

brutto – 166.282,65 zł

Z zestawienia ofert wynika, że ofertę z najniższą ceną złożył M. Charakterystyczne

dla tej oferty jest jednak to, że M., w zamian za realizację usług w zakresie terenów

zewnętrznych, zaoferował wycenę netto ponad dwukrotnie wyższą niż ta, która dotyczy

powierzchni wewnętrznych (153.965,60 zł wobec 70.971,90 zł). Takie rozbicie ceny oferty

jest całkowicie nieuzasadnione ujawnionym przez Zamawiającego w OPZ zakresem

przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym (uwzględniając koszty pracy) ok. 58 % wartości

zamówienia stanowi koszt wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych, zaś ok.

42 % to koszty związane z utrzymaniem terenów zewnętrznych. Jednocześnie, nawet gdyby

przyjąć, że faktyczny rozkład kosztów netto zamówienia przedstawia się inaczej niż

przedstawiono powyżej, to z całą pewnością koszty te nie kształtują się w sposób, który

wynika z oferty M. Zgodnie z nią jedynie ok. 32 % kosztów netto to koszty usług w zakresie

wnętrz budynków, zaś pozostałe koszty (68 %) są związane z terenami zewnętrznymi. Taki

rozkład ceny stoi w całkowitej sprzeczności z treścią OPZ, w szczególności zaś

przedstawionym tam zakresem obowiązków oraz wskazaną przez Zamawiającego

minimalną ilością pracowników, którzy mają realizować umowę na poszczególnych

rodzajach powierzchni. Wskutek tego działania, polegającego na „przesunięciu” większości

kosztów realizacji zamówienia na tę część ceny, która jest związana z utrzymaniem terenów

zewnętrznych (opodatkowanym 8-procentową stawką VAT), M. był w stanie zaoferować

cenę brutto, która była o 66.870,62 zł niższa od ceny brutto Odwołującego, podczas gdy

rzeczywista różnica między cenami netto tych ofert wynosiła 49.957,40 zł. Tym samym

należy wskazać, że tylko dzięki zastosowanemu sposobowi kalkulacji ceny M. uzyskał

względem Odwołującego dodatkową przewagę cenową w zakresie kwoty 16.913,22 zł.

Następnie Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 stycznia 2017 r. Zamawiający,

działając na podstawie art. 90 ust 1 Pzp, wezwał M. do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia

dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zamawiający wskazał, że cena, która została

zaoferowana przez M. za wykonanie zadania I i II, wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ, a takie jest

niższa o ponad 30 % od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Zamawiający,

oprócz udzielenia wyjaśnień, żądał złożenia konkretnych dowodów dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W ślad za treścią art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający wskazał, że udzielone wyjaśnienia

mają dotyczyć w szczególności takich elementów ceny jak: oszczędności metody wykonania

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę (Dz.U.2015.2008 j.t. ze zm.), pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych

przepisów. Zamawiający podkreślił również, że zgodnie z SIWZ wymaga, aby w całym

okresie realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca lub podwykonawca skierował do

realizacji umowy w zakresie bieżącego utrzymania czystości budynków i terenów

zewnętrznych pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, oraz że w zakresie zadania I

wymaga zatrudnienia przez wykonawcę co najmniej 50 pracowników, którzy będą realizować

usługę.

Zamawiający zwrócił się również do M. o wskazanie powodów zaoferowania przez

tego wykonawcę niższego niż w poprzednim przetargu (obejmującego świadczenie usług w

2016 r.) miesięcznego wynagrodzenia za wykonywanie usług objętych zadaniem I, pomimo

ż

e w aktualnym postępowaniu Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę

większej ilości pracowników (o 11) w stosunku do ilości określonej w roku ubiegłym,

zwiększenia wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę i wprowadzenia minimalnej

stawki godzinowej dla zleceniobiorców. Zamawiający zaznaczył również, że zwiększeniu

w stosunku do poprzedniego roku uległy: całkowita powierzchnia objętych świadczeniem

usług budynków (o 4 %), zewnętrznych terenów utwardzonych (o 4 %) i terenów zielonych

(o 9 %). Zgodnie z treścią wezwania: „Koszty pracy wykazane przez wykonawcę muszę

odnosić się do niniejszego postępowania i jego uwarunkowań zawartych w Specyfikacji

istotnych Warunków Zamówienia, a więc muszą odnosić się do wymaganej przez

zamawiającego Uczty pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, wymiaru czasu

ich pracy, form ich zatrudnienia jak i powierzchni określonej przez zamawiającego”.

Zamawiający wskazał również, że w zakresie kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny

wykonawca powinien był przyjąć wartość nie niższą od minimalnego wynagrodzenia za

pracę.

Zamawiający wymagał również przedstawienia następujących elementów mających

wpływ na wysokość ceny oferty:

1. kosztu roboczogodziny (na powierzchniach wewnętrznych oraz na terenach

zewnętrznych),

2. czasu wykonania poszczególnych czynności wymienionych w OPZ –

wartościowo w ujęciu miesięcznym,

3. kosztu zużycia specjalistycznego sprzętu przyjętego przez wykonawcę do

ś

wiadczenia usług.

M., zgodnie z treścią wezwania, miał obowiązek przedstawić kalkulację cenową

uwzględniającą:

1. koszty zakupu i dostawy materiałów (środków czystości, detergentów)

niezbędnych do świadczenia usług w zakresie powierzchni wewnętrznych,

2. koszty zakupu drobnego sprzętu gospodarczego niezbędnego do świadczenia

usług w zakresie powierzchni wewnętrznych,

3. koszty zakupu orz utrzymania sprzętu do utrzymania terenów zewnętrznych,

uwzględniające zakres czynności i częstotliwość prac wynikających z OPZ,

4. koszty zakupu i dostawy nawozów i oprysków, piasku lub środków chemicznych

do posypywania oblodzonych dróg, chodników, uwzględniające zakres czynności

i częstotliwość prac wynikających z OPZ,

5. koszty sprzątania różnych rodzajów powierzchni, uwzględniające zakres czynności

i częstotliwość prac wynikających z OPZ,

6. koszty zapewnienia pracownikom jednolitych ubrań ochronnych z oznakami

przynależności do podmiotu zatrudniającego oraz identyfikatorów z danymi

osobowymi pracownika,

7. koszty średniomiesięcznego składowania i wywozu odpadów określonych w OPZ,

8. koszty zawarcia umów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnego w zakresie

prowadzonej działalności,

9. koszty związane z odległością kompleksów wchodzących w zakres zadania oraz

związanych z tym niezbędnych nakładów,

10. koszty związane z uwzględnieniem niezbędnego ryzyka związanego z realizacją

przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 stycznia 2017 r. M., w dniu 19 stycznia 2017 r.,

udzielił wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Na ośmiu stronach pisma, które zostało złożone

Zamawiającemu, pierwsze dwie stanowią zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie tego zastrzeżenia (uznane za nieskuteczne przez

Zamawiającego), natomiast pozostałe sześć stron stanowią wyjaśnienia elementów ceny za

wykonanie zadania I (trzy strony) i zadania lI (trzy strony).

Poprzedzając szczegółową kalkulację ceny oferty M. złożył ogólne zapewnienie, że

cena za realizację zamówienia jest ceną rynkową i nie odbiega od cen podawanych przez

innych wykonawców w podobnych przetargach, mających podobny zakres i złożoność

wykonania oraz czas realizacji. Co istotne, nie wskazał jednak – choć miał taką możliwość –

ż

adnych konkretnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których

wykonawcy zaoferowaliby zbliżoną cenę za podobny zakres usług. M. powołał się również

na doświadczenie, które zostało przez niego nabyte przy realizacji na rzecz Zamawiającego

poprzedniego zamówienia obejmującego ten sam zakres usług oraz na fakt, że świadczy

usługi prawie 34 lata. Podobnie jak w przypadku odwołania się do cen oferowanych przez

innych wykonawców za realizację podobnych zamówień, także w tym zakresie twierdzenia

M. pozostały całkowicie gołosłowne – nie wskazał w jaki sposób posiadane przez niego

doświadczenie wpłynęło na wysokość ceny.

W dalszej części wyjaśnień M. zamieścił kalkulację ceny na realizację zadania I

sporządzoną z uwzględnieniem elementów wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu

z dnia 17 stycznia 2017 r. Wbrew żądaniu Zamawiającego nie przedstawił jednak

w wyjaśnieniach kosztów roboczogodziny (na powierzchniach wewnętrznych oraz na

terenach zewnętrznych) oraz czasu wykonania poszczególnych czynności wymienionych

w OPZ, które pozwoliłyby na zweryfikowanie przez Zamawiającego ujawnionej w kalkulacji

wysokości kosztów pracy. Z uwagi na fakt, że zasadniczą część kosztów realizacji

zamówienia stanowią koszty pracy, brak podania przez M. wymaganych przez

Zamawiającego w wezwaniu kosztów roboczogodziny na poszczególnych powierzchniach

oraz przewidywanego czasu wykonania poszczególnych czynności świadczy w istocie o tym,

ż

e M. nie wykonał wezwania Zamawiającego – nie złożył kompletnych, odpowiadających

wezwaniu wyjaśnień, które mogłyby być następnie podstawą uznania przez Zamawiającego,

ż

e cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że treść wyjaśnień udzielonych

przez M., w szczególności treść kalkulacji, która została zawarta na str. 3-4 pisma

potwierdza, że oferta złożona przez M. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia i jako taka powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

M. wskazał, że w ramach zaoferowanej ceny netto (za cały przedmiot zamówienia –

utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych oraz terenów zewnętrznych) przewidział

poniesienie kosztów zatrudnienia 50 pracowników w wysokości 100.000,00 zł (poz. 1) oraz

koszty opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne w wysokości 20.010,00 zł (poz. 2).

Jednocześnie w treści wyjaśnień oświadczył, że pracownicy, którzy zostaną przez niego

zatrudnieni w celu realizacji zamówienia, będą świadczyć usługę w pełnym zakresie czasu

pracy („na pełnych etatach”). M. podkreślił, że takie założenia zostały przyjęte do kalkulacji

ceny oferty, pomimo że Zamawiający wymagał zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy

jedynie 9 pracowników (byłych pracowników Zamawiającego, którzy zgłosiliby chęć

zatrudnienia u wybranego wykonawcy).

Sumując podane przez wykonawcę koszty pracy należy wskazać, że łącznie na

poczet kosztów zatrudnienia pracowników przewidział (miesięcznie) kwotę 120.010 zł,

co w przeliczeniu na jednego pracownika stanowi kwotę 2.400,20 zł. Wskazana kwota nie

obejmuje jednak całości kosztów, które będą konieczne do poniesienia przez M. w celu

zgodnego z prawem zatrudnienia jednego pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy.

Jakkolwiek kwota 2.400,20 zł obejmuje wynagrodzenie brutto pracownika oraz

wysokość składek na ubezpieczenie społeczne, to jej wysokość nie uwzględnia kosztów

zastępstw pracowników w czasie urlopów wypoczynkowych. Przyjmując, w ślad za M., kwotę

2.400,20 zł jako koszt zatrudnienia jednego pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy,

należy wskazać na następujące okoliczności:

1. koszt

godziny

pracy

jednego

pracownika

stanowi

kwotę

zł

(2.400,20 zł/167 godzin),

2. przyjmując, że każdemu z pracowników wykonawcy będzie przysługiwało średnio

21 dni urlopu wypoczynkowego w roku kalendarzowym, zaś umowa (stan na dzień

składania

wyjaśnień)

będzie

realizowana

przez

okres

miesięcy,

należy wskazać, że każdy z pracowników będzie uprawniony do tego urlopu

w liczbie 19,25 dni ([21/12] x 11),

3. uwzględniając koszt jednej roboczogodziny pracownika (14,37 zł), 8-godzinny

dzień pracy, wymiar urlopu, który będzie mu przysługiwał w czasie trwania umowy

(19,25 dni), liczbę pracowników, których zatrudnienie przyjął wykonawca jako

podstawę kalkulacji ceny (50) oraz przyjętą do kalkulacji ceny liczbę miesięcy

ś

wiadczenia usługi (11), należy stwierdzić, że łączny miesięczny koszt zastępstw

w czasie urlopów wypoczynkowych pracowników stanowi 10.059,00 zł,

co w przeliczeniu na jednego pracownika daje kwotę 201,18 zł.

Mając to na uwadze Odwołujący wskazał, że łączny miesięczny koszt zatrudnienia

jednego pracownika, który powinien był zostać uwzględniony przez M. na etapie kalkulacji

ceny oferty, to 2.601,38 zł (2.400,20 zł + 201,18 zł). Uwzględnienie w kalkulacji ceny oferty

kosztów nieobejmujących konieczności zapewnienia ciągłości wykonywania usług przez cały

okres realizacji umowy, w tym w czasie nieobecności pracowników podczas urlopów

wypoczynkowych, stanowi o tym, że wykonawca nie przewidział w cenie oferty minimalnych

kosztów pracy, których poniesienie będzie konieczne w sytuacji świadczenia usług przez 50

pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy. W tym miejscu należy zauważyć, że

wykonawca w poz. 11 kalkulacji, zatytułowanej „inne koszty”, która odnosi się przede

wszystkim (zgodnie z treścią tej pozycji) do kosztów świadczenia usług w zakresie terenów

zewnętrznych, zawarł informację, że wskazana w niej kwota 16.631,48 zł/miesiąc obejmuje

również „koszty zastępstw pracowniczych”. Wysokość tej kwoty, która zgodnie

z informacjami zawartymi w kalkulacji obejmuje także miesięczne „koszty paliwa związane

z dojazdem do miejsc realizacji usług, koszty ogólne biura, koszty nadzoru,

odśnieżania dachów itp., zakup nasion traw, kwiatów, środków chwastobójczych, piasku,

pojemników na odpady i worków na odpady”, nie pozwala na uznanie, że M. w realnym

stopniu uwzględnił koszt zapewnienia ciągłości świadczonych usług przez 50 pracowników

w pełnym wymiarze czasu pracy. Szeroki zakres kosztów, który został uwzględniony przez

wykonawcę w poz. 11 kalkulacji, nie pozwala w rzeczywistości na jakiekolwiek,

choćby w przybliżeniu, ustalenie jaka część kwoty ujętej w tej pozycji odnosi się do kosztów

zastępstw pracowniczych. Okoliczności tej nie można również wywieść z „opisowej” treści

udzielonych wyjaśnień, gdyż M. nie przedstawił takich informacji. M., uwzględniając tak wiele

różnych i niepowiązanych ze sobą kosztów w jednej pozycji kalkulacji, w istocie uniemożliwił

Zamawiającemu oraz pozostałym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości tego

elementu wyceny. Nie przedstawił żadnych dowodów, które zobrazowałyby wysokość

kosztów, których poniesienie przewiduje w związku z nabyciem nasion traw, kwiatów,

ś

rodków chwastobójczych, piasku, pojemników i worków na odpady. Nie podał kosztów

nabycia paliwa, odległości między swoją siedzibą lub inną bazą, z której będzie korzystał

podczas wykonywania umowy, a poszczególnymi kompleksami budynków oraz

szacunkowego spalania samochodów, których będzie używał do dowożenia dostaw, sprzętu

i pracowników. Nie wskazał również konkretnych kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa,

które włączył do poz. 11 kalkulacji, oraz kosztów nadzoru nad świadczeniem usług.

Wskazane braki uniemożliwiają weryfikację treści wyjaśnień. Powodują, że są one w tej

części niekompletne, gdyż poszczególne koszty nie mogą zostać przyporządkowane do

konkretnych wartości, których M. nie ujawnił, choć miał taki obowiązek. Omawiane

wyjaśnienia zostały ograniczone jedynie do rozbicia globalnej ceny oferty na poszczególne

składniki cenowe bez jakiegokolwiek, mającego charakter konkretny, wyjaśnienia podstaw

ustalenia poszczególnych wartości.

W ocenie Odwołującego nie ulega również wątpliwości, że kwota 6.572,48 zł,

która pozostaje po odjęciu kwoty 10.059,00 zł, stanowiącej koszt zastępstw w czasie urlopów

wypoczynkowych pracowników, od kwoty 16.631,48 zł, która została wskazana w poz. 11

kalkulacji, nie pozwoli na pokrycie miesięcznych kosztów paliwa związanych z dojazdem do

miejsc realizacji usług, kosztów ogólnych biura, kosztów nadzoru, odśnieżania dachów itp.,

zakupu nasion traw, kwiatów, środków chwastobójczych, piasku, pojemników na odpady

i worków na odpady.

Nie sposób również uznać, że koszty zastępstw pracowników zostały uwzględnione

przez wykonawcę w poz. 15 kalkulacji zatytułowanej „Rezerwa finansowa na

niespodziewane wydatki”. Po pierwsze dlatego, że już sama treść tej pozycji wskazuje na to,

ż

e wydatki, które zostały do niej zakwalifikowane, mają charakter niemożliwych do

przewidzenia na dzień sporządzenia kalkulacji (urlopy wypoczynkowe pracowników mają

charakter cykliczny i przewidywalny – wynikają z przepisów prawa pracy), po drugie zaś

dlatego, że M. literalnie wskazał w kalkulacji, że koszty zastępstw uwzględnił w poz. 11

(niezależnie od tego, że jest to kwota nierealna, całkowicie oderwana od realiów przedmiotu

zamówienia).

Okolicznością która uniemożliwia uznanie, że M. należycie wywiązał się z wykonania

wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest również to, że do

złożonych wyjaśnień nie załączył żadnych dowodów, które potwierdzałyby wyliczenia

zawarte w kalkulacji, przede wszystkim zaś koszty zakupu środków czystości (poz. 3),

sprzętu gospodarczego (poz. 4), zakupu nasion traw, kwiatów, środków chwastobójczych,

nawozów, piasku pojemników na odpady i worków (poz. 11). Zamawiający w treści

wezwania z dnia 17 stycznia 2017 r. wprost wskazał, że oprócz przedstawienia szczegółowej

kalkulacji ceny oczekuje przedstawienia konkretnych dowodów, które potwierdzą wysokość

poszczególnych stawek. Tym samym należy uznać, że choć M. nie miał obowiązku

składania dowodów na potwierdzenie tej części kalkulacji, która dotyczyła kosztów pracy,

gdyż ich wysokość wynika z przepisów prawa, to miał jednak obowiązek wykazania

Zamawiającemu, że pozostałe koszty, które złożyły się na ostateczną cenę oferty, mają

charakter rzeczywisty i zostały skalkulowane na podstawie realnych, rynkowych stawek. M.

powinien był poprzeć odpowiednimi dowodami: koszty zakupu środków czystości, koszty

zakupu sprzętu gospodarczego, koszty zakupu nasion traw, kwiatów, środków

chwastobójczych, nawozów, piasku pojemników na odpady i worków, koszty zapewnienia

pracownikom ubrań ochronnych i identyfikatorów, koszty składowania i wywozu pokosu, liści

i śniegu, koszty zawarcia umów ubezpieczeniowych. Powinien był również przedstawić

Zamawiającemu, o co ten wnosił jednoznacznie w treści wezwania z dnia 17 stycznia 2017

r., koszt roboczogodziny jednego pracownika oraz czas wykonania poszczególnych

czynności wymienionych w OPZ, gdyż dopiero w oparciu o te wyliczenia Zamawiający (oraz

inni wykonawcy) mogliby zbadać prawidłowość kosztów wykonywania poszczególnych usług

składających się na przedmiot zamówienia (poz. 6-10 kalkulacji).

Odwołujący wskazał, że M., choć w poz. 5 wykazu podał przewidywany przez siebie

koszt zakupu i amortyzacji (zużycia) sprzętu, który będzie mu służył to utrzymania porządku

na terenach zewnętrznych, to nie wskazał jednak jaki to będzie sprzęt, w jakiej ilości go

nabędzie, a przede wszystkim zaś nie złożył żadnego dowodu, który potwierdziłby, że

wskazana przez niego kwota 7.350,00 zł została skalkulowana na podstawie realnych

założeń. Oświadczył jedynie, że sprzęt zostanie nabyty „z częściowym dof. z PFRON”.

Nie ujawnił jednak jaki będzie zakres tego dofinansowania.

Odwołujący zauważył, że M. powoływał się na możliwe do uzyskania dofinansowanie

z PFRON także w zakresie kosztów pracy. Do treści wyjaśnień złożył podpisane przez siebie

oświadczenie co do ilości zatrudnionych pracowników niepełnosprawnych oraz oświadczenie

co do wysokości dofinansowania, które uzyskał z PFRON w listopadzie 2016 r. Wskazał

jednak wprost, że możliwe do uzyskania dofinansowanie ma jedynie charakter „potencjalny”

oraz że opracowana przez niego kalkulacja ceny oferty nie uwzględnia możliwości

ewentualnego obniżenia kosztów zatrudnienia pracowników. Kwota o którą mógłby obniżyć

koszty pracy z uwagi na otrzymane dofinansowanie, również nie miała charakteru

konkretnego – „potencjalnie możemy uzyskać dopłaty w wysokości od 10.000 do 28.000 zł

miesięcznie”. M. nie podjął nawet próby skonkretyzowania lub wyjaśnienia sposobu

wyliczenia wysokości dopłat. Tym samym należy stwierdzić, że ewentualne uzyskanie

dofinansowania z PFRON, które nawet dla M. miało charakter hipotetyczny, pozostaje w

rzeczywistości bez znaczenia dla wyjaśnień, które miały na celu obalenie domniemania, że

zaoferowana przez tego wykonawcę cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że przepis art. 90 ust. 1

pkt 2 Pzp stanowi o udzielonej pomocy publicznej, a nie tej, która ma jedynie charakter

potencjalny i której wykonawca nie wliczył do kalkulacji ceny oferty.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że treść złożonych wyjaśnień nie

daje podstaw uznania, że M. wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Niezależnie od powyższego odrębną okolicznością stanowiącą podstawę odrzucenia

oferty M. na podstawie przepisu art 89 ust 1 pkt 4 oraz art 90 ust 3 Pzp jest to, że treść

kalkulacji, która została zawarta w wyjaśnieniach, stoi w całkowitej sprzeczności

z przedstawionymi w formularzu ofertowym cenami za wykonanie usług na powierzchniach

wewnętrznych oraz na terenach zewnętrznych w zakresie zadania I.

M. podał w formularzu ofertowym następujące ceny za wykonanie usług: 70.971,90 zł

za powierzchnie wewnętrzne oraz 153.965,60 zł za tereny zewnętrzne. Nie ulega

wątpliwości, że treść wyjaśnień, które zostały złożone przez M. w dniu 19 stycznia 2017 r.,

powinna była odpowiadać cenom wynikającym z formularza ofertowego. Z treści kalkulacji

wynika, że miesięczny koszt netto świadczenia usług na powierzchniach wewnętrznych, bez

kosztów pracy, stanowi kwotę nie mniejszą niż 33.478,74 zł (suma pozycji odnoszących się

wyłącznie do wykonywania usług wewnątrz budynków – 3-4, 6-10). Powyższa kwota nie

zawiera również proporcjonalnej części pozostałych kosztów, które będą ponoszone przez

wykonawcę w związku z realizacją całego kontraktu: kosztów ogólnych biura, kosztów

nadzoru, kosztów zapewnienia pracownikom ubrań ochronnych i identyfikatorów, kosztów

zawarcia umów ubezpieczeniowych, rezerwy finansowej na niespodziewane wydatki i zysku.

Przyjmując na podstawie wynikającego z OPZ stosunku minimalnej liczby pracowników

wymaganych do sprzątania określonego rodzaju powierzchni, że wykonywanie usług

wewnątrz budynków stanowi ok. 58 % wartości umowy, należy uznać, że do powyższej

kwoty 33.478,74 zł należy doliczyć kwotę w wysokości 34.016,28 zł (suma pozycji

odnoszących się do wspólnych dla obydwu rodzajów powierzchni kosztów – 11-12 i 14-16 –

pomnożona przez 58 %; w tym miejscu należy ponownie wskazać, że szczegółowe ustalenie

zakresu kosztów jest niemożliwe ze względu na ograniczony i ogólny charakter wyjaśnień).

Suma powyższych kwot – 67.495,02 zł – nie zawiera kosztów pracy, które zgodnie z treścią

OPZ (minimum 28 pracowników zatrudnionych do utrzymania czystości powierzchni

wewnętrznych) oraz zawartą przez wykonawcę w wyjaśnieniach informacją, że wszyscy

pracownicy zostaną przez niego zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy, stanowi kwotę

nie mniejszą niż 67.205,60 zł (28 pracowników x 2.400,20zł, którą to kwotę przyjął

wykonawca jako koszt zatrudnienia jednego pracownika; Odwołujący pomija w tym zakresie

brak uwzględnienia w kosztach zatrudnienia konieczności zapewnienia zastępstw w czasie

urlopów wypoczynkowych). Tym samym należy stwierdzić, że koszt realizacji usługi

wewnątrz budynków, który wynika z treści zamieszczonej w wyjaśnieniach kalkulacji, stanowi

kwotę 134.700.62 zł (67.205.60 zł + 67.495.02 zł), podczas gdy cena oferty za ten zakres

usług stanowi kwotę 70.971.90 zł. a wiec wartość prawie dwukrotnie niższa od kosztów

przedstawionych w wyjaśnieniach.

Analogicznie należy wskazać, że wskazana w ofercie kwota netto za utrzymanie

czystości terenów zewnętrznych – 153.965.60 zł – także nie odpowiada treści kalkulacji,

gdyż zgodnie z nią oszacowane przez M. koszty świadczenia tego zakresu usług stanowią

jedynie kwotę 90.236.88 zł (224.937.50 zł – 134.700.62 zł). Powyższe, niezależnie od

wskazywanych we wcześniejszej części uzasadnienia braków oraz sprzeczności zawartych

w wyjaśnieniach, stanowi samoistną podstawę do uznania, że wykonawca M. nie wykazał,

ż

e cena jego oferty nie ma charakteru rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

M. złożył wyjaśnienia innej ceny niż ta, która wynika z jego oferty.

Przedstawione wyżej okoliczności, polegające na takim rozbiciu przez M.

w formularzu ofertowym całkowitej ceny oferty netto, w wyniku której większość kosztów

realizacji usługi została zakwalifikowana jako związane ze świadczeniem opodatkowanych

niższą (8 %) stawką VAT usług na terenach zewnętrznych, podczas gdy większość kosztów

ś

wiadczenia usług jest w rzeczywistości związana ze sprzątaniem powierzchni

wewnętrznych (23 % VAT), należy uznać za wypełniające dyspozycję art. 3 ust. 1 Znk.

Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Nie ulega wątpliwości, że opisane wyżej działanie wykonawcy M. – sztuczne,

oderwane od rzeczywistych kosztów realizacji poszczególnych usług, a nawet własnej

kalkulacji, operowanie cenami za utrzymanie czystości tylko w tym celu, by jak najmniej

kosztów zakwalifikować do opodatkowanego wyższym VAT sprzątania powierzchni

budynków oraz, w konsekwencji, zaoferować niższą cenę brutto (mającą znaczenie jako

jedyne kryterium oceny ofert), jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami oraz

narusza interes innych przedsiębiorców, w szczególności zaś wykonawców, którzy złożyli

swoje oferty w Postępowaniu.

Do odwołania załączone zostały dokumenty w postaci:

1. zestawienia zużycia i kosztu wybranych środków czystości itp.,

2. zestawienia zużycia i kosztów paliw itp.,

3. dwóch ofert kontrahenta Odwołującego na zakup środków czystości itp.,

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści na

okoliczność nieprawidłowości kalkulacji ceny oferty M.

Pismem z dnia 1 marca 2017 r. do postępowania odwoławczego, po stronie

Zamawiającego, przystąpienie zgłosił M. wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec

spełniania przez ww. przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp postanowiła o dopuszczeniu M. (dalej

również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

przystępującego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 7 marca 2017 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu.

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec wskazanej powyżej czynności Zamawiającego,

w konsekwencji czego, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 4 Pzp, sprawa podlegała

rozpoznaniu na rozprawie.

Uzasadniając swoje stanowisko M. podniósł, co następuje.

Na wstępie Przystępujący podkreślił, że postanowienia SIWZ świadczą

o kompleksowym

charakterze

wynagrodzenia

(ceny)

za

całą,

jedną

usługę.

Przedmiot zamówienia składa się z jednego niepodzielnego zadania. Rozbicie ceny

zastosowane przez Zamawiającego jest związane ze sposobem rozliczeń, gdyż występują

prace objęte różnymi stawkami VAT (8% i 23%). W przypadku braku wyodrębnienia stawek

ceny, nie byłoby możliwe prawidłowe wystawienie faktury przez wykonawcę.

Kryterium oceny ofert była cena całkowita (100% wagi) za wykonanie usługi kompleksowej,

tj. dotyczącej utrzymania zarówno czystości budynków, jak też terenów zewnętrznych,

wynagrodzenie zostało zaś ustalone ryczałtowo. Zamawiający nie uczynił kryterium oceny

elementów składowych ceny, czy też ceny za wyodrębnione usługi – usługę utrzymania

czystości w budynkach oraz usługę utrzymania czystości na terenach zewnętrznych.

Skoro zatem kalkulacja poszczególnych jej elementów nie miała wpływu na ocenę punktową

– w kierunku sprzecznego z prawem eliminowania konkurentów – nie można mówić

o jakimkolwiek utrudnieniu dostępu do rynku innym podmiotom z uwagi na dysproporcję

w zakresie wyceny składowych ceny (odnoszących się do terenów zewnętrznych i terenów

wewnętrznych).

Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie wymagał podania cen jednostkowych

odnoszących się do poszczególnych zakresów usług przyjmując, że z jego perspektywy

przedmiotem transakcji będzie rozliczane w układzie miesięcznym świadczenie

zagregowanej usługi, łączącej w sobie poszczególne kategorie usług, określonej jako

„świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości budynków i terenów

zewnętrznych.”. Rozbicie wynagrodzenia na dwie pozycje – odnoszące się do terenów

zewnętrznych i wewnętrznych zostało dokonane jedynie na potrzeby rozliczeń. Kwoty objęte

tymi pozycjami nie stanowią ceny, lecz są jej elementami składowymi, kalkulacyjnymi.

M. podkreślił, że skalkulował koszty i nakłady adekwatne do własnych możliwości

sprzętowych, organizacyjnych i cen materiałów. Cena usługi została określona w sposób

uwzględniający ceny rynkowe, a więc uwzględniając wszystkie elementy kosztotwórcze,

które są konieczne do jej wykonania. Podał, że dysponuje częściowo sprzętem niezbędnym

do wykonania zamówienia, a zatem kalkulacja w tym zakresie nie obejmuje kosztu zakupu

tego sprzętu, lecz jedynie koszt jego amortyzacji. W tym wyraża się „przewaga” M. w

zakresie

konkurencyjności

–

stanowi

to

czynnik,

o

którym

mowa

w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy. W związku z długoletnim doświadczeniem i funkcjonowaniem na

rynku od ponad 30 lat Przystępujący jest w stanie optymalizować koszty wykonania usług,

m.in. ze względu na wiedzę w zakresie specyfiki tego rodzaju usług, a także wypracowane

kontakty handlowe, w tym przysługujące upusty na nabywane towary.

M. podał ponadto, że jest zakładem pracy chronionej i korzysta z dofinansowania ze

ś

rodków PFRON (o czym informował w wyjaśnieniach dotyczących „rażąco niskiej ceny”).

Niższa

cena

realizacji

usługi

stanowi

czynnik,

o

którym

mowa

w art. 90 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. pomoc publiczną.

Przystępujący wyjaśnił, że do realizacji zadania zatrudni 17 osób z II stopniem

niepełnosprawności i 10 osób z III stopniem niepełnosprawności. Wartość refundacji za te

osoby wyniesie miesięcznie 27.010,04 zł. M. miał również możliwość zoptymalizowania

kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia ze względu na swoje doświadczenie

w wykonaniu analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego, z tą różnicą, że umowa

została zawarta na okres o połowę krótszy (6 a nie 11 miesięcy). Pozyskał zatem wiedzę

umożliwiającą mu przewidzenie i optymalne rozłożenie kosztów.

W tym kontekście poprawność dokonanej przez Zamawiającego oceny złożonych

wyjaśnień nie może budzić wątpliwości – miały one charakter kompleksowy, przedstawiono

w nich zestawienie głównych kosztów składających się na kalkulację ceny. Zamawiający nie

wymagał wyjaśnienia z rozbiciem na składowe ceny (odnośnie terenów zewnętrznych

i wewnętrznych). Przystępujący podkreślił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp składane w wyniku

wezwania wyjaśnienia dotyczą elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a nie

wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny, czy ogólnie ceny. M. nie był

zatem zobowiązany do szczegółowego wyliczenia wszystkich elementów ceny, lecz do

wskazania, skąd wynika niski jej poziom.

Przystępujący zwrócił uwagę, że cena oferty Odwołującego jest niższa o 30% od

wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego (Zamawiający przeznaczył na

sfinansowanie zamówienia kwotę 4.969.927,23 zł). Cena ofertowa M. jest niższa od tej

wartości o 44%. Prawidłową konkluzją jest zatem stwierdzenie, że to Zamawiający

nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia, skoro aż dwa podmioty były w stanie

zaoferować cenę znacznie niższą. Nawet w tej sytuacji art. 90 ust. 1a Pzp nie wymaga

zwrócenia

się

przez

Zamawiającego

do

wykonawców

o

złożenie

wyjaśnień,

skoro rozbieżność ta wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia ~

oczywiste jest, że Zamawiający źle oszacował wartość zamówienia oraz nie ulega

wątpliwości, iż Zamawiający ma świadomość, że M. wykonał już analogiczne zamówienie na

jego rzecz, a zatem ma wiedzę pozwalającą na maksymalną optymalizację kosztów i

dysponuje odpowiednim sprzętem. Niedopuszczalne jest ponadto twierdzenie, że cena M.

jest ceną rażąco niską w sytuacji, gdy cena Odwołującego jest niższa od wartości

zamówienia o 30%.

Przystępujący oświadczył, że błędne jest założenie, z którego wyszedł Odwołujący

przedstawiając dalszą argumentację odwołania na uzasadnienie swych zarzutów.

W konsekwencji zarzuty zostały sformułowane instrumentalnie, bez wykazania realnych

podstaw do ich podniesienia.

Jakkolwiek dopuszczalne jest uznanie, że głównym kosztem usługi są koszty

osobowe (zatrudnienia), to jednak jest to jeden z kilku głównych czynników decydujących

o kalkulacji ceny. Odwołujący przyjął, że skoro Zamawiający w OPZ przewidział minimalną

ilość pracowników dla poszczególnych rodzajów powierzchni – 28 osób dla powierzchni

wewnętrznych i 21 osób dla terenów zewnętrznych, to co do zasady 58% kosztów

wykonania zamówienia (netto) stanowić będzie świadczenie usług na powierzchniach

wewnętrznych, zaś ok. 42% kosztów będzie związana z utrzymaniem czystości terenów

zewnętrznych. Założenie takie jest absurdalne i błędne, co prowadzi do błędnych wniosków.

Ww. stosunkowe rozdzielenie kosztów w zależności od rodzaju powierzchni jest prawidłowe

jeśli liczymy jedynie udział kosztów osobowych dla danego rodzaju powierzchni. Niemniej,

nie tylko tego rodzaju koszt ma znaczenie w przypadku kalkulacji ceny usługi.

M. stwierdził, ze równie dobrze dopuszczalne byłoby założenie, że głównym czynnikiem

decydującym o skali kosztów wykonania usługi w budynkach oraz na obszarach

zewnętrznych jest powierzchnia objęta usługą. W tym kontekście należy zauważyć, iż łączna

powierzchnia budynków objętych usługa (we wszystkich kompleksach wojskowych których

dotyczy zadanie I) wynosi 70.971,90 m

, zaś łączna powierzchnia terenów zewnętrznych –

ok. 1.290.464.81 m

. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego możliwe byłoby również

wyjście z założenia, że 5% kosztów wykonania zamówienia (netto) stanowić będzie

ś

wiadczenie usług na powierzchniach wewnętrznych, zaś 95% związana będzie

z utrzymaniem czystości terenów zewnętrznych. W związku z powyższym należy podkreślić,

iż kalkulacja ceny w przedmiotowym wypadku jest wypadkową kilku lub nawet kilkunastu

rodzajów kosztów oraz planowanego przez wykonawcę zysku. Kalkulując cenę M. brał pod

uwagę nie tylko koszty osobowe, ale wszelkie pozostałe czynniki, o których mowa

w wyjaśnieniach, tj. koszty zakupu środków czystości i drobnego sprzętu, zakup lub

amortyzację sprzętu do utrzymania porządku, inne koszty, rezerwę finansową oraz zysk.

Uzasadnieniem określenia wyższej składowej ceny całkowitej w zakresie utrzymania

czystości terenów zewnętrznych jest fakt, że jakkolwiek usługa ta wymaga pracy mniejszej

liczby personelu, to jednak wynika to z faktu, iż przy tak rozległych obszarach, pracę ludzi

(w zasadzie niemożliwą do wykonania samodzielnie przez ludzi w czasie wymaganym przez

Zamawiającego) zastępuje w istotnym zakresie praca maszyn, których udział w realizacji

zamówienia jest co do zasady kosztowniejszy (istotny koszt stanowi tutaj zakup

i amortyzacja maszyn). Uzasadnieniem oszacowania przez M. wyższej składowej ceny za

usługę sprzątania terenów zewnętrznych nie jest zamiar manipulacji cenami oraz przesunięć

w zakresie opodatkowania VAT. Należy pamiętać, że stawka VAT co do zasady nie wpływa

na wysokość ceny wykonania zamówienia – to wykonawca kształtuje wysokość ceny i

wskazuje w ofercie cenę brutto, zaś po stronie wykonawcy leży ciężar poniesienia kosztu

VAT.

Podkreślenia wymaga, że oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego mogą składać zarówno tzw. VAT-owcy, w tym korzystający z różnych form

opodatkowania i podmiotowych zwolnień, jak i podmioty nieprowadzące działalności

gospodarczej i nie opodatkowane VAT, organizacje typu non-profit, wykonawcy zagraniczni

(również spoza terytorium Unii Europejskiej), a nawet jednostki sektora finansów publicznych

– wykonawcy ci ponoszą różne rodzaje obciążeń podatkowych. Tym samym, argumentacja

Odwołującego mogłaby prowadzić do uznania, że w każdym wypadku wykonawca,

którego obciążają niższe zobowiązania podatkowe, składając najniższą cenowo ofertę działa

z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

Zarzut uzyskania przewagi konkurencyjnej w konsekwencji przesuwania VAT

pomiędzy dwoma usługami może mieć rację bytu tylko w sytuacji, gdy obie ceny podlegają

ocenie w ramach kryterium oceny ofert.

Ponadto, zdaniem Przystępującego, należy zwrócić uwagę, że nawet gdyby M.

zastosował stawkę 23% VAT do całego zamówienia, to i tak obliczona w ten sposób cena

brutto byłaby niższa od ceny ofertowej Odwołującego, a zatem nie sposób uznać,

ż

e działanie Przystępującego obliczone było na zdobycie „przewagi konkurencyjnej”.

W konsekwencji nie sposób uznać, że Odwołujący wykazał, jakoby działanie M.

stanowiło realne zagrożenie przekładające się w rzeczywistości na naruszenie uczciwej

konkurencji. Kalkulacja cenowa przedstawiona przez Przystępującego nie utrudniła

Odwołującemu (ani żadnemu innemu wykonawcy) dostępu do rynku. Odwołujący nie

wykazał na czym czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać – samo wskazanie, że cena

dotycząca sprzątania terenów wewnętrznych jest niższa, niż cena dotycząca terenów

zewnętrznych o niczym nie świadczy. W przypadku zadań lI i III cena oferty Odwołującego

(oraz M.) w zakresie dotyczącym utrzymania czystości na terenach wewnętrznych również

jest niższa niż w zakresie dotyczącym terenów zewnętrznych.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali

przedstawioną powyżej argumentację.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. zestawień kosztów zakupu wybranych środków czystości, ilościowego zużycia

wybranych środków czystości, porównania powierzchni, na której ma być

realizowane zamówienie z powierzchnią, na której realizowane było zamówienie

na rzecz innego zamawiającego (Skarbu Państwa – 1 Bazy Lotnictwa

Transportowego w W.),

2. faktur VAT i zamówień na zakup piachu, soli drogowej i środków czystości na

potrzeby realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego – Skarbu Państwa –

1 Bazy Lotnictwa Transportowego w W.,

3. oświadczenia dotyczącego średniomiesięcznego zużycia wybranych materiałów

w trakcie realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego – Skarbu Państwa –

1 Bazy Lotnictwa Transportowego w W.,

4. wyciągu z umowy z zamawiającym – Skarbem Państwa – 1 Bazą Lotnictwa

Transportowego w W.,

5. wykazu powierzchni wewnętrznych (zadanie nr 1) i zewnętrznych – D.,

6. szczegółowych zestawień powierzchni wewnętrznych i ilości osób z nich

korzystających (kompleksy wojskowe D. – Lotnisko, D. – Twierdza, R. –

koszarowy, R. – posterunek, S., WKU w B.,

7. szczegółowych zestawień powierzchni zewnętrznych (kompleksy wojskowe

D.

–

Lotnisko,

D.

–

Twierdza,

G.,

R.

–

koszarowy,

R.

–

S.,

R.

–

posterunek,

WKU

w

B.,

R. JW 4292,

8. wykazu powierzchni wewnętrznych (zadanie nr 1) i zewnętrznych –

JW (…),

na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.

M. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dwóch faktur VAT na

zakup środków czystości na potrzeby realizacji dla Zamawiającego tożsamego rodzajowo

zamówienia – na okoliczność prawidłowości skalkulowania ceny oferty w tym zakresie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska Odwołującego i Przystępującego zawarte w przytoczonych

powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane

w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład

orzekający

stwierdził,

ż

e

Odwołujący

jest

legitymowany,

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty M.,

wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień (pismo Zamawiającego z 17 stycznia 2017

r.), wyjaśnień M. z 19 stycznia 2017 r. wraz z załącznikami, zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej w części I zamówienia (pismo Zamawiającego z 15 lutego 2017 r.),

dokumentów załączonych do odwołania i złożonych przez Odwołującego i Przystępującego

do akt postępowania odwoławczego na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający uznał,

ż

e okoliczności stanu faktycznego zostały przytoczone adekwatnie i wymagają uzupełnienia

jedynie o wskazanie, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału V ust. 2 oraz Rozdziału XIV

ust. 6 SIWZ obowiązkiem wykonawcy było podanie w formularzu ofertowym ceny

z wyszczególnieniem ceny przypadającej za świadczenie usług objętych przedmiotem

zamówienia w zakresie powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych i w ten sam sposób

wykonawca miał następnie wystawiać faktury za realizację umowy w każdym miesiącu.

W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

Na wstępie, nie wdając się w analizę pojęcia rażąco niskiej ceny, którego rozumienie

jest ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie i tamże wielokrotnie omówione,

należy zauważyć, że wbrew zapatrywaniom Przystępującego, możliwość analizy oferty pod

kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formuły rozliczenia

się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe).

Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet przy ryczałcie

badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez

zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.

Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym

nie broni się nie tylko na gruncie przepisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt –

pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji

przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632

§ 1 K.c.) – nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco

niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując

cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu,

co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą

oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać,

ż

e wykonawca

będący

profesjonalnym

uczestnikiem

obrotu

gospodarczego,

dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed

przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia

przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane

w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 Pzp i powinny przekładać się na czytelność,

spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie

dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech,

naraża się na odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty na podstawie przepisu art. 90

ust. 3 Pzp.

Zaznaczenia wymaga również, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp expressis verbis

wskazuje na konieczność przedstawienia zamawiającemu dowodów wspierających tezy

zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie Zamawiający

sformułował nie tylko oczekiwanie wyjaśnienia i przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej

określonych elementów składowych ceny (str. 4 wezwania), ale również zaakcentował

konieczność przedstawienia dowodów (str. 1). Lektura wezwania prowadzić musiała zatem

do wniosku, że obowiązkiem M. było nie tylko rozbicie ceny oferty na wyszczególnione w

wezwaniu elementy kalkulacyjne, ale również przedstawienie dowodów uzasadniających

takie a nie inne określenie elementów składowych oferowanej ceny. Skład orzekający

wskazuje przy tym, że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca nie ma obowiązku

(a niejednokrotnie nawet możliwości) złożenia dowodów na potwierdzenie każdej

z okoliczności, na którą powołuje się w wyjaśnieniach. Powyższe dotyczy przykładowo

sytuacji, w której opiera się na cenach występujących typowo w obrocie gospodarczym

(tj. gdy określone dobra nie są dla niego dostępne w specjalnie obniżonych cenach).

Trudno również wyobrazić sobie dowód potwierdzający zasadność określenia wysokości

rezerwy finansowej z tytułu nieprzewidzianych wydatków, jakie mogą pojawić się w trakcie

realizacji zamówienia. Wydaje się jednak rozsądnym oczekiwanie złożenia w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego dowodów dotyczących przykładowo kosztów zakupu materiałów

niezbędnych do realizacji zamówienia, te bowiem powinny być wykonawcy dostępne.

W nawiązaniu do powyższego Izba wyjaśnia, że zaniechanie realizacji obowiązku

przedstawienia dowodów w postępowaniu wyjaśniającym nie może być następnie sanowane

w postępowaniu odwoławczym. Jakkolwiek przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazuje,

ż

e ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy,

który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego,

tym niemniej realizacja prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym nie może stać

w sprzeczności z obowiązkiem aktywnego udziału wykonawcy w wyjaśnieniu prawidłowości

skalkulowania ceny oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ergo,

co do zasady, wykonawca nie może dopiero w postępowaniu przed Izbą przedstawiać

dowodów na to, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, które mogły i powinny być

złożone zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. W związku

z przywołanym przepisem nasuwa się również wniosek, że obowiązkiem wnoszącego

odwołanie jest jedynie uprawdopodobnienie, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską

cenę, bowiem ciężar dowodu przeciwnego spoczywa na uczestniku postępowania,

którego oferty zarzut odwołania dotyczy.

Istotne jest również, że wyjaśnienia ceny oferty powinny być aktualne na moment jej

składania, a także dotyczyć rzeczywistych podstaw określenia ceny. Z kolei w postępowaniu

odwoławczym wykonawca winien bronić ich zasadności, przez co posługiwanie się

argumentami dotyczącymi czynników nie branych pod uwagę przy określeniu ceny oferty,

czy też deklarowanie zmiany przedstawionych zamawiającemu założeń nie zasługuje na

aprobatę. Działania takie należy oceniać negatywnie, jako rzutujące na prawidłowość

i rzetelność skalkulowania badanej ceny.

Kierując

się

omówionymi

dyrektywami,

tj.

ż

e

–

po

pierwsze

–

zastosowanie procedury, o której mowa w przepisie art. 90 Pzp nie jest zależne od

charakteru przewidzianego dla wykonawcy wynagrodzenia, po drugie – wykonawca powinien

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawić dostępne mu dowody

potwierdzające realność przyjętych założeń, po trzecie zaś – wszelkie odstępstwa od

przedstawionych zamawiającemu kalkulacji założeń na etapie postępowania odwoławczego

należy oceniać niekorzystnie dla wykonawcy, Izba uznała, że procedura wyjaśniająca cenę

oferty została przeprowadzona prawidłowo, a M. nie sprostał wezwaniu Zamawiającego

odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, co uzasadniało jej odrzucenie.

Przystępujący

przedstawił

kalkulację

zawierającą

rozbicie

przewidywanych

miesięcznych kosztów realizacji usług sprzątania w części I zamówienia, ograniczając się do

przedstawienia dowodów dokumentujących stan zatrudnienia i wysokość kosztów z tym

związanych. Jakkolwiek kwestionowana w tym zakresie przez Odwołującego okoliczność

nieprzewidzenia kosztów związanych z zastępstwami pracowników na urlopach (bądź ich

przewidzenia w niewystarczającej, czy też niemożliwej do ustalenia wysokości)

nie zasługiwała na uwzględnienie, jako że możliwe jest – w ocenie Izby – ich pokrycie

chociażby z deklarowanego zysku, tym niemniej Odwołujący trafnie zwracał uwagę –

po pierwsze – na kwestię nieudowodnionych pozostałych elementów kalkulacji cenowej,

po drugie zaś – na okoliczność, że koszty sprzątania powierzchni wewnętrznych

i terenów zewnętrznych nie sumują się do kwot wskazanych w ofercie Przystępującego,

czemu ten nie przeczył.

W odniesieniu do pierwszej z podniesionych przez Odwołującego kwestii

skład orzekający nie uwzględnił przy rozstrzyganiu o zarzutach odwołania, z omówionych

powyżej przyczyn, dowodów złożonych przez M. na rozprawie. Dopuszczenie możliwości

oparcia na nich rozstrzygnięcia Izby spowodowałoby nie tylko ponowne otwarcie

zakreślonego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny terminu na ich

przedstawienie, ale również podważałoby zasadność sformułowanego we wspomnianym

wezwaniu oczekiwania złożenia dowodów. W konsekwencji nie została udowodniona nie

tylko wysokość kosztów z poz. 3 kalkulacji cenowej, ale również poz. 4 (w której dodatkowo,

z niewiadomych przyczyn, Przystępujący dokonał ich podziału na 24 miesiące, nie zaś na 11

miesięcy) i poz. 5-14 kalkulacji.

W zakresie drugiej z okoliczności skład orzekający nie podzielił poglądu

Przystępującego,

który

usiłował

sprowadzić

wyróżnione

przez

Zamawiającego

elementy składowe ceny oferty do roli nieistotnych elementów kalkulacyjnych. Nie są to

wprawdzie, jak na to zwracał uwagę M., ceny jednostkowe, tym niemniej – co wyraźnie

wynika z przytoczonych na wstępie rozważań postanowień SIWZ – ceny składające się na

oferowaną cenę całkowitą. W związku z tym, skoro Przystępujący w sposób niebudzący

wątpliwości wskazał w ofercie sposób podziału ceny za usługi na powierzchniach

wewnętrznych i terenach zewnętrznych, to wyjaśnienia poszczególnych kosztów

składających się na te ceny (które tworzą cenę całkowitą) powinny sumować się do wartości

przyjętych w ofercie. Przyjęcie odmiennego zapatrywania stawia pod znakiem zapytania

sens oczekiwania podania takich informacji przez wykonawców. Co więcej, skoro złożone

wyjaśnienia ujawniły okoliczność przeciwną, to nie można twierdzić, że M. w sposób

przemyślany i rzetelny skonstruował cenę w złożonej ofercie.

Wątpliwości składu orzekającego wzbudziły ponadto zawarte w wyjaśnieniach

gołosłowne twierdzenia dotyczące czasu wykonywania poszczególnych czynności w ujęciu

miesięcznym, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający. W tym względzie M. nie tylko nie

przedstawił oczekiwanych przez Zamawiającego danych, ale także nie wskazał w treści

wyjaśnień podstaw do ich ewentualnego samodzielnego ustalenia.

Przesądzając o zasadności odrzucenia oferty Przystępującego skład orzekający nie

uwzględnił prezentowanego przezeń stanowiska kwestionującego zasadność wezwania do

złożenia wyjaśnień ze względu na błędne ustalenie wartości szacunkowej zamówienia,

czy okoliczność, że także oferta Odwołującego jest niższa od niej o 30%. Abstrahując od

okoliczności, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było – ze względu na wartość zamówienia

– samoistnie zaskarżalną czynnością, to argumentacja M. nie zmienia faktu, że przedmiotem

orzekania w tej sprawie była prawidłowość oceny wyjaśnień złożonych przez

Przystępującego, te zaś do wspomnianych kwestii w ogóle się nie odnosiły.

Podobnie Izba nie wzięła pod uwagę podnoszonych na rozprawie i w piśmie

procesowym M. twierdzeń o ewentualnym dofinansowaniu kosztów pracy z PFRON,

możliwości zmniejszenia wymiaru czasu pracy zatrudnionych do realizacji zamówienia osób,

czy mniejszych niż założone w kalkulacji cenowej kosztach pracy. Ze względu na treść

wyjaśnień skład orzekający uznał, że żadna z tych okoliczności nie była brana pod uwagę

przy kalkulowaniu ceny oferty. Przystępujący zadeklarował explicite zatrudnienie 50 osób

w pełnym wymiarze czasu pracy, a ponadto stwierdził, że nie uwzględnił w kalkulacji cenowej

wysokości ewentualnego dofinansowania z PFRON.

Reasumując, wyjaśnienia M. stanowiły w istocie wyłącznie arytmetyczny podział

oferowanej ceny, a dodatkowo – co warto podkreślić – dokonany zupełnie dowolnie,

w oderwaniu od treści oferty. Wyjaśnienia potwierdziły zatem, że oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się po krótce do dowodów przedstawionych przez Odwołującego Izba

uznała je za zbędne dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania. Jak wspomniano,

rolą Odwołującego było uprawdopodobnienie rażąco niskiej ceny oferty M., któremu to

obowiązkowi Odwołujący sprostał, jako że potwierdziło się prezentowane przez niego

stanowisko o braku dowodów uzasadniających treść wyjaśnień i ich niespójności

z informacjami zawartymi w ofercie odnośnie podziału ceny.

Na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk, jako że złożenie przez Przystępującego oferty stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w przytoczonym przepisie Znk.

Z art. 3 ust. 1 Znk wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji

korygującej i uzupełniającej na gruncie przepisów Znk, stanowi również definicję

uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie

uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach Znk

(art. 5 i nast.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie komentowanego

przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego

sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko

narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest

jedynie wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami,

powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub

klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym

na ochronę interesem innego uczestnika rynku. Skład orzekający uznał, że Odwołujący

wymogom tym sprostał.

Okolicznością kwestionowaną w ramach omawianego zarzutu była zasadność

i rzetelność podziału ceny oferty M. na kwoty (netto) obejmujące realizację usługi

stanowiącej

przedmiot

zamówienia

na

powierzchniach

wewnętrznych

i terenach zewnętrznych w proporcji 70.971,90 zł do 153,965,60 zł. W ocenie Odwołującego

oderwane było to od rzeczywistych kosztów wykonywania tych elementów usługi

i ukierunkowane było na dodatkowe, nieuprawnione obniżenie ceny oferty stanowiącej

wyłączne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie było przy tym okolicznością sporną,

ż

e świadczenie usług sprzątania powierzchni wewnętrznych opodatkowane jest podstawową

stawką VAT, podczas gdy wykonywanie takich usług na terenach zewnętrznych korzysta ze

stawki obniżonej.

Analiza treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego

potwierdza zasadność postawionej przez Odwołującego tezy. Abstrahując od dokonanych

przez Odwołującego wyliczeń właściwego stosunku kosztów realizacji wskazanych powyżej

rodzajów usług sprzątania (odpowiednio 58% do 42%), opartych – jak sam przyznał –

wyłącznie na kosztach osobowych, skład orzekający doszedł do przekonania,

ż

e uwzględnienie w kosztach sprzątania powierzchni wewnętrznych choćby tylko tego

składnika wyczerpywało niemal w całości ten element ceny oferty. Jeżeli bowiem wziąć pod

uwagę konieczność zatrudnienia do sprzątania powierzchni wewnętrznych przynajmniej

28 osób (wymóg Zamawiającego) i okoliczność zatrudniania ich w pełnym wymiarze czasu

pracy (deklaracja Przystępującego z wyjaśnień rażąco niskiej ceny), to uwzględniając

wyliczenia kosztów osobowych zawarte w poz. 1 i 2 tabeli ze wspomnianych wyjaśnień,

należało stwierdzić, że wynoszą one łącznie 67.205,60 zł netto (120.010,00 zł/50 x 28),

stanowiąc

całkowitego

kosztu

sprzątania

powierzchni

wewnętrznych

zadeklarowanego przez M. w formularzu oferty. Odwołujący trafnie wskazywał, że do

powyższej kwoty należałoby doliczyć chociażby koszty wskazane przykładowo pod poz. 3, 4,

6 i inne dotyczące tego aspektu usługi sprzątania. W ocenie Izby Przystępujący dokonał

zatem świadomego przeniesienia części kosztów świadczenia usługi na powierzchniach

wewnętrznych do kosztów dotyczących realizacji zamówienia na terenach zewnętrznych,

co – biorąc pod uwagę różne stawki VAT – pozwoliło na dodatkowe obniżenie ceny jego

oferty.

W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że działanie takie o ile nie

narusza prawa, bowiem nie powoływał się na to Odwołujący (choć trzeba mieć na względzie,

ż

e wystawiane Zamawiającemu faktury zawierające wyszczególnienie wspomnianych

rodzajów usługi powinny dokumentować rzeczywiście poniesione w związku z tym koszty),

to stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Niezależnie od funkcjonujących w doktrynie interpretacji pojęcia dobrych obyczajów,

jednej kładącej nacisk na kryteria etyczno-moralne, drugiej – zwracającej uwagę na kryteria

ekonomiczno-funkcjonalne (szerzej zob. M. Zdyb: Komentarz do art. 3 Znk – teza 90 i nast.

[w:] M. Sieradzka (red.): Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, LEX/el.)

pod pojęciem tym Izba w ogólności rozumie szczególną umiejętność, staranność zawodową

(profesjonalizm jakiego oczekuje się od porządnego przedsiębiorcy), uczciwość działania

i dobrą wiarę. Podejmując opisane powyżej działania M. wymogom tym nie sprostał,

naruszając tym samym interes Odwołującego, jako podmiotu ubiegającego się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia. Trzeba mieć na względzie, że Odwołujący – podobnie jak

każdy inny konkurent Przystępującego – ma prawo oczekiwać nie tylko równego traktowania

ze strony Zamawiającego, ale również możliwości konkurowania na równych i uczciwych

zasadach z innymi uczestnikami rynku. Okoliczność, że pojęcie uczciwej konkurencji użyte

zostało w adresowanym do zamawiającego przepisie art. 7 ust. 1 Pzp nie oznacza, że na

akceptację zasługują jakiekolwiek zachowania uczestników postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Braku wspomnianej akceptacji ustawodawca dał wyraz właśnie

w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, nakazującym odrzucenie oferty wykonawcy,

który składając ofertę dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Innymi słowy –

obowiązkiem zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się

o zamówienie publiczne, a obowiązkiem wykonawców jest uczciwe konkurowanie o wybór

ich ofert. Zachowanie M. taką konkurencję zaburzyło, jako że stanowiło odstępstwo od zasad

rzetelnego kalkulowania ceny oferty, której oczekiwać należy od każdego wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego, jakoby odrzucenie jego oferty na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp było nieuzasadnione z uwagi na brak wpływu na

wynik Postępowania. Należy zauważyć, że wspomniana regulacja odnosi się do samego

faktu złożenia oferty, zatem zasadniczo zamawiający ma obowiązek odrzucić każdą ofertę,

której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Skoro jednak ad casum Zamawiający

nie odrzucił oferty M., co stanowiło jedną z podstaw odwołania, to okoliczność ta miała wpływ

na wynik Postępowania, ponieważ doszło do nieuprawnionego wyboru oferty podlegającej

odrzuceniu. W konsekwencji nie miała znaczenia podnoszona przez Przystępującego

okoliczność, że nawet gdyby do ceny jego oferty doliczyć podstawową stawkę VAT, to i tak

uzyskałby zamówienie, jako że samo złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej

konkurencji jest zachowaniem na tyle nagannym, że uzasadnia wyeliminowanie jej z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przy tym zauważyć dodatkowo,

ż

e składając ofertę M. nie mógł mieć wiedzy o wysokości cen oferowanych przez

konkurentów.

W konsekwencji także i ta podstawa odrzucenia oferty potwierdziła się

w przedmiotowej sprawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….