KIO 2373/17 WYROK dnia 24 listopada 2017 r.

Sygn. akt KIO 2373/17 

WYROK 

  z dnia 24 listopada 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:    

Edyta Paziewska   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  21 listopada 2017 r. w W. 

odwołania wniesionego do 

P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  listopada  2017  r.  przez  P.  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez T.P. S.A. z siedzibą w W. 

przy  udziale  wykonawcy  O.P. 

S.A.  z  siedzibą  w  W.,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  i  zalicza  w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  W.  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  1579 

z  poźn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………………. 

Sygn. akt KIO 2373/17 

U z a s a d n i e n i e 

T.P.  S.A.

,  dalej:  „Zamawiający”  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

na 

świadczenie 

usług 

telekomunikacyjnych  w  obszarze  telefonii  komórkowej  i  konwergentnej  przez  okres  30 

miesięcy.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

styczn

ia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: 

„ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej (2017/S 156-323783) w dniu 17 sierpnia 2017 r. 

W  dniu  10  listopada  2017  r.  wykonawca  P. 

Sp.  z  o.o.,  dalej:  „Odwołujący”,  wniósł 

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

O.P. S.A.

, dalej: „O.” lub „Przystępujący”, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

2.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  bezzasadną  odmowę  ujawnienia  załączników  do 

protokołu postępowania w postaci wyjaśnień wykonawcy O. dotyczących elementów 

oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  z  cennikiem  urządzeń 

oferty  biznesowej  tego  wykonawcy,  i  tym  samym  w  ocenie  O

dwołującego, 

Zamawiający  doprowadził  do  naruszenia  wyrażonej  w  art.  7  ustawy  Pzp  zasady 

uczciwej konkurencji.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

• 

unieważnienia czynności obejmującej wybór oferty najkorzystniejszej; 

• 

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 

• 

odrzucenia oferty wykonawcy O.P. S.A.; 

• 

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty 

przewidujące wykonanie przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem: 

• 

O.P. S.A. - 

683.031,45 zł 

• 

T. P. S.A. - 

1.284.901,97 zł 

• 

P. Sp z o.o. - 

1.759.193,66 zł 

Kwota,  jaką  Zamawiający  może  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  podana 

przed otwarciem 

ofert to 1.974.958,50 zł. 

Zdaniem  Odwołującego  złożona  przez  O.  oferta  powinna  zostać  odrzucona  ze 

względu na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). W jego 

ocenie nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia 

w  cenach  zaoferowanych  przez  wykonawcę  O..  Zaoferowana  cena  stanowi  około  34% 

wartości  przedmiotu  zamówienia.  Według  Odwołującego  wykonawca  O.  nie  uwzględnił  w 

ofercie  wszystkich  kosztów  wykonania  usługi,  na  którą  składają  się  między  innymi  koszty 

związane  z  utrzymaniem  infrastruktury  technicznej,  zapewnienie  obsługi  klienta,  bilingów, 

dostawy  krat  SIM  oraz  kopii  kart  SIM, 

a  także  nabycia  oprogramowania  oraz  koszty 

pracownicze. 

Zwracał uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i poglądami 

Prezesa UZP ceną rażącą niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może być nie 

tylko cena oferowana za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, ale i cena jednostkowa 

— o ile cenę jednostkową można uznać za samodzielną cenę będącą podstawą rozliczenia 

za  wykonanie  wyodrębnionego  elementu  przedmiotu  zamówienia.  Podkreślał,  że  w 

niniejszym  postępowaniu  ceny  jednostkowe  niewątpliwie  są  cenami  samodzielnymi, 

będącymi podstawą do dokonywanych rozliczeń. 

Wskazywał  również,  iż  cena  zero  złotych  za  połączenia  krajowe  do  sieci 

stacjonarnych  jest  ceną  jednostkową  i  tym  samym  nie  można  zaakceptować  darmowego 

wykonywania  świadczeń.  Nie  jest  to  cena  za  dodatkowe  świadczenie,  a  cena  stanowiąca 

samodzielną  podstawę  do  rozliczeń.  Podobnie  rażąco  niska  jest  cena  2  grosze  za 

połączenia do sieci P., T. i P., gdyż nie pokrywa ona nawet tzw. opłat internetowych. Nie ma 

także charakteru rynkowego oferta abonamentu nielimitowanej transmisji danych do 48 GB 

w wysokości 3,50 zł. 

Przywoływał także poglądy Izby odnoszące się do ceny rażąco niskiej na rynku usług 

telekomunikacyjnych,  podając  iż  za  cenę  rynkową  możemy  uznać  cenę,  która  uwzględnia 

wszelkie  koszty  wykonywanej  działalności  telekomunikacyjnej,  tak  by  wykonawca  uniknął 

niedozwolonego  przerzuca

nia  kosztów  usługi  na  odbiorców  innych  usług  operatora 

telekomunikacyjnego. 

Podkreślał  niedopuszczalność  określania  wysokości  ceny  z 

uwzględnieniem  ewentualności  innych  (niż  zaoferowana  cena)  przychodów  czerpanych 

przez wykonawcę z wykonywania zamówienia (tzw. subsydiowanie skrośne). 

Odnosząc  się  do  przychodów  O.,  Odwołujący  podkreślił,  iż  wykonawcy  usług 

telekomunikacyjnych  co  do  zasady  nie  mogą  się  powoływać  na  możliwość  osiągnięcia  w 

ramach wykonywania usługi dodatkowych przychodów z tzw. opłat interconnect. A następnie 

wskazywał,  że  nawet  przyjmując,  iż  wykonawca  O.  jako  źródła  dodatkowego  przychodu 

(poza  zapłatą  wynagrodzenia  przez  Zamawiającego)  wziął  pod  uwagę  przychody  z 

interconnect to nadal w oczywisty sposób wysokość kosztów przewyższa wpływy.  

Przedstawi

ł  też  analizę  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  O.  z  uwzględnieniem 

kosztów, które w jego ocenie znacząco wpływają na zaoferowaną cenę jednostkową, a tym 

samym  na  ofertę  końcową  (podając  koszt  kart  SIM/USIM,  przydzielenie  numeru  MSISDN, 

instalację  dwóch  niezależnych  łączy  dostępowych  ISDN  PRA,  wymóg  posiadania  do 

wykonywania  usług  sieci  2G  i  sieci  3G  oraz  koszt  tzw.  interconnectu).  Jego  zdaniem  w 

kalkulacji  kosztów  nie  uwzględniono  pozostałych  stałych  kosztów,  takich  jak  koszt  innych 

posiadanych  częstotliwości,  koszt  wynagrodzenia  pracowników  O.  (Wykonawca  zatrudnia 

około 15.537 osób - koszty roczne zatrudnienia szacowane są na poziomie około 69 mld zł 

odnosząc się do średniej krajowej wynagrodzenia brutto).  

Podnosił  również,  że postępowanie to obarczone jest  dużym  ryzykiem  związanym  z 

wysokością kar  umownych  za przerwy  w  wykonywaniu usług,  czy  pogorszenie parametrów 

usług, co w przypadku sieci mobilnych jest dosyć częstym zjawiskiem. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  nie  przedstawiono  mu  przedłożonego  przez  O. 

uzasadnienia  niejawności  złożonych  dokumentów.  Informacja  o  skutecznym  zastrzeżeniu 

tajemn

icy  została  mu  przekazana  w  dniu  9  listopada  2017  r.  Kwestionował  samą 

dopuszczalność  utajnienia  faktycznie  w  całości  wyjaśnień  wykonawcy  O.  w  tym  zakresie, 

zarówno  uzasadnienia  dla  przedstawionej  ceny,  jak  i  uzasadnienia  niejawności  wyjaśnień. 

Wskazywał,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  nie  tylko  złożenie  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny

,  ale i  przedłożenie  dowodów  na  ich potwierdzenie,  a  brak  przedłożenia zewnętrznych 

dowodów nie pozwala na uznanie wyjaśnień za wystarczające. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

O.P. 

S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Pismem z dnia 20 listopada 2017 r. do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na 

odwołanie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie uważał, że nie jest możliwe 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  oparciu  o  ceny  zaoferowane  przez  Przystępującego, 

biorąc  chociażby  pod  uwagę  wysoki  poziom  konkurencyjności  panujący  na  rynku  usług 

GSM, a także ogromny spadek kosztów ich realizacji. Niemniej, na podstawie art. 90 ust. 1a 

pkt  1  ustawy  Pzp

,  był  zobligowany  do  wezwania Przystępującego do  udzielenia  wyjaśnień, 

dotyczących  elementów  złożonej  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny. 

Przystępujący  złożył  stosowne  wyjaśnienia,  w  tym  przedstawił  dowody,  które  Zamawiający 

ocenił. Dokonana przez Zamawiającego ocena tychże wyjaśnień utwierdziła Zamawiającego 

w  przekonaniu,  że  Przystępujący  złożył  ofertę  z  realną  ceną,  za  którą  należycie  zrealizuje 

zamówienie.  

Mając na uwadze fakt, że prawidłowe wykonywanie usług GSM w sposób znaczący 

rzutuje  na  rzetelne  wykonywanie  przez  Zamawiającego  prowadzonej  przez  niego 

działalności,  w  tym  w  zakresie  produkcji  i  realizacji  programów  telewizyjnych,  w 

szczególności  o  charakterze  informacyjnym,  Zamawiający  z  dużą  starannością  podchodził 

do  oceny  złożonych  wyjaśnień.  W  tym  celu,  dokonując  analizy  wyjaśnień,  Zamawiający 

korzystał  ze  wsparcia  zewnętrznego  podmiotu,  który  przedłożył  opinię  wraz  z  analizą 

ekonomiczną,  z  której  wynika,  ze  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  nie  jest  ceną 

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Według  Zamawiającego  w  przedstawionej  argumentacji  Odwołujący  pomija  jeden, 

znaczący aspekt. Specyfika świadczenia usług GSM polega na tym, że każdy operator GSM 

zapewnia  różne  świadczenia  w  ramach  jednej  usługi  (m.  in.:  połączenia,  SMSy,  MMSy, 

pakiety  danych).  Świadczenia  te  nie  stanowią  wyodrębnionych  elementów  przedmiotu 

zamówienia.  Wręcz  przeciwnie  -  łącznie  składają  się  one  na  całość  wykonywanej  przez 

operatora  GSM  usługi.  Tym  samym  nie  sposób  traktować  połączeń,  jako  jednego 

wyodrębnionego  elementu  zamówienia,  a  np.  SMSów,  jako  drugiego  wyodrębnionego 

elementu zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, że sposób kalkulacji ceny sam w sobie nie 

świadczy  o  tym,  że  każdy  z  elementów  jest  wyodrębniony,  jako  oddzielny  do  osobnego 

rozliczenia.  Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  zwracał  uwagę,  że  chybiony  jest 

zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający był zobowiązany do badania cen jednostkowych 

wskazanych  w  ofercie  Przystępującego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ponadto, 

Z

amawiający wskazywał, że zgodnie z pouczeniem zawartym w Formularzu obliczenia ceny 

„w  przypadku  jeśli  usługa  zawiera  się  w  innej  opłacie  (np.  abonamentowej)  pole  może 

pozostać niewypełnione, można wpisać wartość 0 lub «nie dotyczy»".  

Zamawiający  nie  doszukał  się  w  wyjaśnieniach  Przystępującego  mechanizmu 

subsydiowania skrośnego, tj. pokrywania kosztów jednego rodzaju wykonywanej działalności 

gospoda

rczej lub kosztów dotyczących jednej grupy odbiorców przychodami pochodzącymi z 

innego  rodzaju  wykonywanej  działalności  gospodarczej  lub  od  innej  grupy  odbiorców. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tzw. opłat interconnect, Zamawiający zwrócił uwagę, 

że na podstawie wskazanego przez Odwołującego orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 1288/15) 

nie można stwierdzić, że Izba wykluczyła możliwość uwzględnienia w kalkulacji ewentualne 

przy

chody z opłat interconnect. 

P

odkreślał,  że  z  uwagi  na  fakt,  iż  Przystępujący,  świadczy  obecnie  usługi  GSM  dla 

Zamawiającego,  to  w  ramach  zamówienia  objętego  odwołaniem  nie  będzie  on  ponosił 

kosztów  (albo  będą  to  koszty  bardzo  znikome)  wynikających  z  następujących  pozycji: 

dostawa  kart  SIM/USIM;  wysyłka  kart  SIM/USIM  we  wskazane  lokalizacje  Zamawiającego; 

migracja międzyoperatorska każdej karty SIM; dostarczenie dedykowanego oprogramowania 

do zarządzania usługami, elektroniczny portal obsługi; zapewnienie zasięgu w lokalizacjach 

podanych przez Zamawiającego, instalacji kart SIM/USIM w sieciach 2G, 3G.  

Zamawiający  zwracał  uwagę,  że  Odwołujący  przedstawił  jeden  z  możliwych 

sposobów  wyceny  oferty.  Być  może  jest  to  sposób  w  oparciu,  o  który  sam  Odwołujący 

kalkulował ofertę złożoną Zamawiającemu. Nie zmienia to faktu, że nie jest to jedyny sposób, 

w  jaki  w

ykonawcy  mogli  kalkulować  cenę  składanych  ofert.  Ponadto,  według  posiadanej 

przez  Zamawiającego  wiedzy  nieprawdziwa  jest  zawarta  w  odwołaniu  informacja  jakoby 

Przystępujący  ponosił  koszty  dzierżawy  łącz  dostępowych  ISDN  PRA  (30B  +  D),  bowiem 

łącza te są własnością Przystępującego. 

Zam

awiający  wskazywał,  że  nieprawdą  jest  jakoby  koszty  stałe  nie  zostały 

skalkulowane  w  ofercie  Przystępującego.  Nawiązując  do  wyjaśnień  Przystępującego  oraz 

mając  na  uwadze  wyrok  KIO  (sygn.  akt  KIO  442/16)  podkreślał,  że  istnieją  różne  metody 

kalkulacji  kosztów,  a  wynikać  mogą  one  chociażby  z  odmiennego  sposobu  alokacji  tych 

kosztów  w  ramach  danego  zadania.  Sposób  uwzględnienia  w  poszczególnych  projektach 

kosztów  bieżącej  działalności  przedsiębiorcy  oraz  rozliczania  wydatków  pośrednich  (koszty 

pracownicze)  wynika ze stosowanej  przez  przedsiębiorcę  polityki  i  może zasadniczo różnić 

się  nawet  pomiędzy  przedsiębiorcami  działającymi  w  tym  samym  segmencie  rynku 

(działalność telekomunikacyjna). 

W 

kontekście  zarzutu  dotyczącego  pominięcia  przy  kalkulacji  ceny  oferty  złożonej 

przez Przystępującego ryzyka płynącego z konieczności zapłaty kar umownych w przypadku 

przerwy  w  dostępności  usługi  czy  pogorszenia  parametrów  usług  to  wskazywał,  że 

wymagane przez Zamawiającego parametry świadczenia usług, objętych zamówieniem, nie 

są wyśrubowane, a ryzyka ich niedotrzymanie nie są duże.  

Zdaniem  Zamawiającego  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  ze 

względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jest bezzasadny. 

W  zakresie  zaś  zarzutu  Odwołującego  zaniechania  ujawnienia  załączników  do 

protokołu postępowania w postaci wyjaśnień Przystępującego dotyczących elementów oferty 

m

ających  wpływ  na  wysokość  ceny  Zamawiający  wskazywał,  że  Odwołujący  wystąpił  do 

niego j

edynie z zapytaniem, czy udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia zostały objęte 

klauzulą  „tajemnica  przedsiębiorstwa”.  Nie  skierował  natomiast  do  Zamawiającego  żądania 

odtajnienia  przedstawionych  dokumentów  czy  wniosku  o  przekazanie  uzasadnienia  dla 

ob

jęcia ich niejawnością. W jego ocenie zostały spełnione przesłanki warunkujące możliwość 

uznania tak zaprezentowanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego w 

rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Ponadto, zaznacza

ł że w żadnym miejscu ustawa Pzp nie nakazuje posługiwania się przez 

wykonawców,  którzy  składają  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  dowodami 

(dokumentami) wytworzonymi lub pochodzącymi od podmiotów trzecich.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  w  obszarze 

telefonii komórkowej i konwergentnej przez okres 30 miesięcy. 

Zgodnie  z  SIWZ,  Zam

awiający  oszacował  ilość  zamawianych  usług  podstawowych 

zgodnie  ze  specyfikacją  rzeczowo-ilościową,  zawartą  w  Załączniku  nr  6  „Formularz 

obliczenia  ceny  zamówienia  na  usługi  telefonii  komórkowej  i  konwergentnej”  –  Część  A. 

Wykonawca winien wycenić zamawiane usługi podstawowe zgodnie ze stawkami taryfowymi 

oferowanymi  Zamawiającemu,  wypełniając  w  Załączniku  nr  6  „Formularz  obliczenia  ceny 

zamówienia na usługi telefonii komórkowej i konwergentnej” – Część B. Zamówienie będzie 

realizowane w oparciu o umowę zawartą w wyniku przeprowadzonego postępowania oraz o 

umowy  wykonawcze:  umowa  o  świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  dla  kart  SIM  oraz 

umowa  o  świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  dla  stacjonarnego  zakończenia  sieci 

wykonawcy. 

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 2.408.485,98 zł, w tym 

wartość  przewidywanych  zamówień,  o  których  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

została  określona  na  kwotę  802.828,66  zł.  Według  informacji  zamieszczonej  w  protokole 

postępowania,  podstawą  ustalenia  wartości  zamówienia  był  projekt  optymalizacji  kosztów 

usług  telekomunikacyjnych,  wartość  poprzedniej  30  miesięcznej  umowy  oraz  korekta  o 

oszczędności  uzyskane  w  ostatnich  negocjacjach  z  operatorem.  Podana  przez 

Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia to 1.974.958,50 zł. 

W wyznaczonym terminie złożono trzy oferty: 



  O.P. S.A. 

z ceną 683.031,45 zł, 



  T. P. S.A. 

z ceną 1.284.901,97 zł, 



  P. Sp. z o.o. 

z ceną 1.415.443,41 zł. 

W dniu 

3 października 2017 r. Zamawiający skierował do wykonawców O.P. S.A. i T. 

P.  S.A.  wezwanie 

w  zakresie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Wykonawca  O.P.  S.A.  złożył 

wyjaśnienia, w których oświadczył, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, jest realna oraz pokrywa nie tylko koszty realizacji zamówienia, lecz 

także zapewnia zysk. Wykonawca zwrócił  uwagę,  że  zaistnienie którejkolwiek  z  przesłanek 

określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp stanowi jedynie podstawę do  wezwania do 

wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  lub  kosztu  oferty.  Okoliczność  ta  nie  stanowi  per  se 

podstawy  do  uznania,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Powołując  się  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazał,  że  cena 

oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jeśli jest niewiarygodna lub 

nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień lub wskazuje na fakt 

wykonania  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca 

oświadczył, że w stosunku do jego oferty nie zachodzi żadna z powyższych przesłanek.  

Szczegółowe  informacje  dotyczące  ceny  oferty  Przystępujący  przedstawił  w  dalszej 

części pisma, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując że informacje tam 

zawarte 

nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  i  są  chronione  zgodnie  z 

wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa obowiązującymi u Przystępującego. Podkreślał, 

że  informacje  te  mają  charakter  istotny  dla  działania  spółki,  jako  że  dotyczą  sposobu 

budowania cen ofertowych, 

metody ich kalkulacji oraz okoliczności umożliwiających złożenie 

konkurencyjnej cenowo oferty. Konstruowanie ceny oferty opiera się bowiem na elementach 

ściśle  związanych  z  funkcjonowaniem  wykonawcy  jako  przedsiębiorcy  na  rynku,  takich  jak 

koszty  inwestycj

i, koszty  pozyskania infrastruktury, koszt  zakupu  sprzętu od  dostawców. W 

jego  ocenie  pozyskanie  tych  informacji  przez  innych  uczestników  rynku  skutkować  będzie 

tym,  że  inni  przedsiębiorcy  będą  w  stanie  określić,  z  jaką  konkurencją  spotkają  się  w 

przyszłości, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości kalkulowanych cen. Przystępujący 

oświadczył, iż zastrzeżone informacje nie były i nie są ujawniane do publicznej wiadomości, 

a  jednocześnie  wykonawca  podjął  wobec  nich  niezbędne  działania  mające  na  celu 

zachowani

e  ich  w  poufności.  Informacje  te  są  chronione  zgodnie  z  wewnętrznymi 

procedurami bezpieczeństwa obowiązującymi u wykonawcy, w szczególności na podstawie 

wewnętrznych procedur i zasad ochrony informacji obowiązujących w O.P. S.A. 

W dniu 

31 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o  wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty O.P. S.A. 

Zamawiający odrzucił ofertę T. P. S.A. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 18

9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba,  na  podstawie  na  art.  190  ust.  6  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych, 

postanowiła  oddalić  wniosek  Odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z 

dziedziny  telekomunikacji  na  okoliczność  czy  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego 

uwzględnia wszystkie koszty zamówienia, w tym w szczególności koszt opłat operatorskich. 

Niedopuszczalne  jest 

powoływanie  biegłego  jedynie  w  celu  działania  na  zwłokę  w 

zakończeniu  postępowania  odwoławczego,  a  także  w  celu  sanowania  braku  dowodu,  który 

Odwołujący  mógł  przedstawić  na  rozprawie.  Ponadto,  nie  jest  rolą  biegłego  kwalifikowanie 

kosztów,  uwzględnionych  w  cenie.  Tym  bardziej,  że  nie  jest  sporne,  że  stawki  M.  istnieją, 

natomiast  sam  sposób  kalkulacji  tych  stawek  pozostaje  kwestią  indywidualną  każdego 

wykonawcy. 

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę lub koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Ustawa 

Pzp  nie  definiuje  rażąco  niskiej  ceny,  niemniej  punktem  odniesienia  winien  być  przedmiot 

zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, 

niewiarygodna 

w  kontekście  aktualnej  sytuacji  rynkowej.  Nie  wystarczy  więc,  aby  cena 

zasadniczo  odbiegała  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  pozostałych 

ofert  złożonych  w postępowaniu.  Istotne,  aby  była  to  cena  taka,  że  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  nieopłacalne.  Musi  to  być  cena 

rażąco  niska  w  stosunku  do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  uwzględniającego 

specyfikę  rynku,  w  tym  przypadku  specyfikę  świadczenia  usług  telefonii  komórkowej.  Jak 

podkreślał  Zamawiający,  obserwuje  się  tu  stałe  i  bardzo  znaczące  obniżanie  cen  przy 

jednoczesnym wzroście parametrów i poziomu oferowanych usług. Ponadto, wynagrodzenie 

wykonawcy  za  świadczoną  usługę  nie  jest  jedynym  przychodem,  ponieważ  operator 

uzyskuje  również  przychody  z tytułu  opłat  międzyoperatorskich  uiszczanych  za  połączenia 

przychodzące  z  innych  sieci.  Dodatkowo,  są  to  usługi,  których  wykonanie  nie  wymaga  ze 

strony wykonawcy ponoszenia 

żadnych szczególnych nakładów. 

Zdaniem  Izby, 

wyjaśnienia  złożone  przez  Przystępującego  przedstawiały  sposób 

kalkulacji  ceny,  który  potwierdził  jej  realność.  Przystępujący  wskazał  koszty  realizacji 

zamówienia  i  wysokość  przychodów  z  tytułu  opłat  abonamentowych,  opłat  od  innych 

operatorów za zakończenie połączenia w sieci wykonawcy oraz z tytułu opłat za połączenia 

międzynarodowe  i  roamingowe,  potwierdzających  możliwość  wykonania  zamówienia  z 

zyskiem dla wykonawcy. 

Przystępujący opisał również wpływ własnych cech i obiektywnych, 

naturalnych  przewag  ekonomicznych,  którymi  dysponuje,  a  które  w  procesie  kształtowania 

oferty  pozwoliły  mu  na  zaoferowanie  atrakcyjnej  ceny.  Wyjaśnienia  te  należy  uznać  za 

wystarczające.  Z  uwagi  zaś  na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  (usługa  bez  dostawy 

urządzeń),  a  w  szczególności  czynniki,  które  nie  zależą  od  osób  trzecich,  przedstawienie 

dodatkowych dokumentów pochodzących od innych podmiotów, należy uznać w niniejszym 

stanie  faktycznym  za  zbędne.  W  ocenie  Izby,  na  podstawie  udzielonych  wyjaśnień, 

Zamawiający  uprawniony  był  do  uznania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a 

zaoferowana  cena  jest  ceną  realną,  gwarantującą  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia, przy jednocześnie niebagatelnym zysku.  

Odnosząc się zaś do argumentacji Odwołującego, należy wskazać, że mechaniczne 

porównywanie  wartości  zamówienia  z  cenami  złożonych  ofert  nie  daje  podstaw  do 

odgórnego założenia, że mamy do czynienia z ceną nierealną. Zgodnie z orzeczeniem TSUE 

z  dnia  22  czerwca  1989  r.,  C-103/88,  Fratelli  Costanzo  SpA  v.  Comune  di  Milano, 

niedopuszczalne 

–  jako  sprzeczne  z  zasadą  wspierania  rzeczywistej  konkurencji  w 

zamówieniach  publicznych  –  jest  automatyczne,  wyłącznie  na  podstawie  arytmetycznego 

kryterium,  uznawanie  za  rażąco  niskie  i  odrzucenie  ofert  o  cenach  poniżej  pewnego 

poziomu, bez dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Odrzucenie 

oferty z powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero gdy, zamawiający ma pewność, że 

zamówienie  nie  zostanie  należycie  wykonane  za  zaoferowaną  cenę.  Pewność  tę  uzyskuje 

dopiero po wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę i czy 

wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie. 

Ponadto, 

należy  podkreślić,  iż  przedstawionych  w  odwołaniu  wyliczeń  nie  można 

uznać  za  rzetelne,  z  uwagi  chociażby  na  fakt,  że  wyliczenia  opłat  interconnectu  ofert 

Przystępującego  i  Odwołującego,  załączone  do  odwołania  zawierają  nieścisłości.  Jak 

słusznie  wskazał  Zamawiający,  Odwołujący  obliczył  koszty  M.  do  swojej  sieci  (gdzie  tych 

kosztów  nie  ponosi)  oraz  nie  obliczył  kosztów  M.  po  swojej  stronie  za  połączenia  do  sieci 

Przystępującego (które to koszty Odwołujący ponosi), podczas gdy liczba połączeń do sieci 

Przystępującego  wynosi  ok.  142  000,  natomiast  liczba  połączeń  do  sieci  Odwołującego 

wynosi  ok.  108  000

.  Skutkuje  to  zawyżeniem  kosztu  M.  po  stronie  Przystępującego  przy 

jednoczesnym zaniżeniu kosztów M. po stronie Odwołującego. Warto również zaznaczyć, że 

Odwołujący  na  rozprawie  nie  przedstawił  żadnych  dodatkowych  szczegółowych  obliczeń 

potwierdzających,  że  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  jest  rażąco  niska.  Według 

Izby,  Odwołujący,  pomimo  że  nie  znał  treści  wyjaśnień  Przystępującego,  miał  możliwość 

wykazania  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę  usług  na  rzecz  Zamawiającego, 

dysponował bowiem też własnymi danymi statystycznymi dotyczącymi ruchu telefonicznego; 

jest profesjonalistą, a na rynku działa od lat. 

Nie  sposób  również  zgodzić  się  z  argumentacją  Odwołującego  w  zakresie 

zaoferowania przez Przystępującego ceny zero złotych za jednostkowe pozycje wskazane w 

Formularzu obliczenia ceny, skoro sam zastosował taką praktykę, a SIWZ jasno i precyzyjnie 

dopuszczała  taką  możliwość.  Zgodzić  należy  się  z  Zamawiającym,  że  szereg  świadczeń  w 

ramach 

usług  GSM  jest  powszechnie  świadczony  przez  operatorów  w  ramach  opłaty 

abonamentowej,  która  kompensuje  w  sobie  poszczególne  świadczenia  (połączenia,  SMSy, 

MMSy, pakiety danych itd.).  

Z samego faktu, 

że Przystępujący w odmienny sposób skalkulował cenę niż uczynił to 

Odwołujący,  nie  sposób  postawić  zarzutu,  tym  bardziej  że  w  zakresie  tak  specyficznych 

usług brak jednej obligatoryjnie obowiązującej metody wyceny. Dlatego więc, każda metoda, 

czy to szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego czy kalkulowania ceny oferty 

przez wykonawców, prowadząca do rzetelnej wyceny zamówienia, jest dopuszczalna.  

P

osługiwanie  się  zaś  danymi  dotyczącymi  ogółu  zatrudnienia  pracowników 

Odwołującego  i  ponoszenia  z  tego  tytułu  rocznych  kosztów  pozostaje  irrelewantne  w 

stosunku  do  osób  dedykowanych  do  realizacji  zamówienia.  Dodatkowo,  zgodnie  z 

oświadczeniem  Zamawiającego  przedmiotem  zamówienia,  co  istotne,  nie  jest  dostawa 

urządzeń. 

W  związku  z  powyższym,  należało  uznać  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego za bezzasadny. 

Izba  podzieliła  natomiast  stanowisko  Odwołującego  co  do  odmowy  ujawnienia 

złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na wysokość ceny. Oczywiście sama konstrukcja redakcyjna pisma Odwołującego z dnia 8 

listopada 2017 r. może budzić wątpliwości, aczkolwiek z odpowiedzi Zamawiającego wynika, 

że skoro poinformował, że wyjaśnienia Przystępującego zostały zastrzeżone, oznacza to de 

facto

, iż uznał je za zastrzeżone w sposób prawidłowy.  

W 

ocenie  Izby  brak  było  podstaw  do  zastrzeżenia  tych  wyjaśnień  jako  tajemnicy 

p

rzedsiębiorstwa.  Nie  uzasadniono,  na  czym  polega  wartość  gospodarcza  tych  informacji, 

czy to w odniesieniu do informacji o 

kosztach, przychodach czy też możliwym do osiągnięcia 

zysku. 

Przystępujący nie wykazał istnienia ustawowych przesłanek wyłączenia jawności i nie 

przedstawił  uzasadnienia  swojego  stanowiska.  Powoływał  się  jedynie  na  szereg  regulacji 

wewnątrzorganizacyjnych, pomijając zupełnie ich zakres przedmiotowy. 

O

gólne  deklaracje,  że  wyjaśnienia  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorcy  są 

niewystarczające,  aby  uznać  zastrzeżenie  za  skuteczne  w świetle  art.  11  ust.  4  ustawy 

z dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  To  na  wykonawcy 

żądającym  wyłączenia  jawności  poszczególnych  informacji  ciąży  obowiązek  wykazania 

istnienia  wszystkich  przesłanek  uzasadniających  takie  wyłączenie.  W niniejszej  sprawie 

Przystępujący tych przesłanek nie wykazał. 

Niemniej,  o

dtajnienie  i  udostępnienie  ww.  informacji,  które  nie  mają  charakteru 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  ma  i nie  może  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania, 

zważywszy  na  fakt,  że  Odwołujący  podniósł  zarzut  rażąco  niskiej  ceny.  W  związku  z 

powyższym  nakazanie  odtajnienia  zastrzeżonych  elementów  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

nie  doprowadzi  do  zmiany  wyniku  postępowania,  a  ewentualne  odwołanie  oparte  na  tych 

samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono  stosownie do  wyniku na  podstawie art. 

192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  

i 

§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.). Izba  zaliczyła  do 

kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. 

Przewodniczący:      ……………………………