KIO 1530/18 WYROK dnia 21 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1530/18 

WYROK 

 z dnia 21 sierpnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  sierpnia  2018  r.  przez  wykonawcę 

WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  Kielnarowa  108A,  36-020  Tyczyn 

w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza 68, 90-136 Łódź,  

przy  udziale 

przy  udziale  wykonawcy 

Bis  Biuro  Podróży  LCC  A.S.  Spółka  jawna,  Al. 

Kościuszki 27, 90-418 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,   

Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  WhyNotTravel 

Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2 zasądza od Odwołującego - WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 

36-020  Tyczyn

,  na  rzecz  Zamawiającego  -  Uniwersytet  Łódzki,  ul.  Narutowicza 

136  Łódź,  kwotę  3  600,00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

..……………………. 

Sygn. akt KIO 1530/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Uniwersytet  Łódzki,  ul.  Narutowicza  68,  90-136  Łódź,  prowadzi  

w  trybie  przetargu  nie

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Świadczenie  usług  w  zakresie  rezerwacji,  wystawiania,  sprzedaży  i  sukcesywnej  dostawy 

biletów  lotniczych  na  trasach  międzynarodowych  na  potrzeby  Uniwersytetu  Łódzkiego”. 

Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone 

przez 

Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.06.2018 r. pod 

numerem  2018/S  113-257298, 

a  więc  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  zmienionej  z  dniem  28.07.2016  r.  na  mocy  przepisów  ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

W  dniu  23  lipca  2018  r

.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  WhyNotTravel  Sp.  

z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn 

(dalej również jako Odwołujący) o odrzuceniu 

jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Od  tej  czynności,  w  dniu  2.08.2018  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż 

jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie 

wskazał, które zapisy SIWZ miałaby oferta Odwołującego naruszać; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 

ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż 

nie zawiera ona rażąco niskiej ceny; 

art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  niepoinformowanie  Odwołującego  o  powodach 

odrzucenia  oferty,  gdyż  Zamawiający  ograniczył  się  do  przedstawienia  dwóch  przepisów,  

5 strony OPZ i stanu faktycznego oraz kilku okoliczności faktycznych, zaniechał natomiast 

przyporządkowania  okoliczności  faktycznych  do  przepisów  prawa  i  wskazania  w  jaki 

sposób  okoliczności  faktyczne  przesądzają  o  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  lub  

o 

rażąco niskiej cenie oferty; 

4.  a

rt.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dążenie  przez  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego oraz do wyboru Wykonawcy, który obecnie współpracuje z Zamawiającym, 

oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania. 

W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;  

- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzg

lędnieniem oferty Odwołującego; 

- ewentua

lnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli taka czynność 

zostałaby podjęta przez Zamawiającego do dnia rozstrzygnięcia odwołania. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający pismem z dnia 10.07.2018 r. na podstawie art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał go do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących 

wyliczenia  ceny  jednostkowej  brutto 

opłaty  prowizyjnej  za  wystawienie  biletu  lotniczego  na 

trasie  międzynarodowej  oraz  czynności  związanych  z  obsługą  rezerwacji  i  dostarczania 

biletów, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  informuje,  że  Zamawiający  zarówno  w  SIWZ jak  i  w  wezwaniu zastrzegł,  

iż zgodnie z wyrokiem KIO 1649/12 z dnia 17.08.2012 r. nie będą traktowane jako szczególnie 

korzystne 

warunki  wykonania  zamówienia:  otrzymywanie  prowizji  od  sprzedaży  biletów, 

prowizji od zrealizowania określonych planów sprzedażowych w liniach lotniczych i wysokość 

budżetu  marketingowego  otrzymywanego  od  systemu  rezerwacyjnego,  dostarczanie  biletów 

drogą  elektroniczną,  doświadczenie  i  umiejętności  kadry  wykonawcy,  rozbudowaną  sieć 

teleinformatyczną, linie telefoniczną czynną 24h/7 dni w tygodniu, dostępność narzędzi pracy 

poza  godzinami  pracy  biura, 

ugruntowaną  pozycję  na  rynku  sprzedaży  biletów  lotniczych. 

Zamawiający wniosek o wyjaśnienia uzasadniał okolicznością, iż Odwołujący zaoferował cenę 

jednostkową  brutto  opłaty  prowizyjnej  za  wystawienie  jednego  biletu  lotniczego  w  wysokości 

3,77  zł,  która  to  cena  jest  niższa  o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert.  Odwołujący  dnia  12.07.2018  r.  odnosząc  się  do  ww.  wezwania  udzielił 

Zamawiającemu wyczerpujących, w swojej ocenie, wyjaśnień w których powołał argumenty: a) 

statystycznie  jedne  z  najn

iższych  w  kraju  kosztów  pracy  wynikające  z  lokalizacji 

Odwołującego,  b)  dysponowanie  na  własność  lokalem  biurowym  o  powierzchni  800m2,  c) 

Posiadanie  autorskich  dedykowanych  rozwiązań  utworzonych  w  ramach  dotacji  z  Unii 

Europejskiej,  d)  brak  zaoferowania  pl

atformy  internetowej  której  wykonanie  znacząco 

wpływałoby na wzrost ceny oferty, e) rynkowy charakter zaproponowanej przez Odwołującego 

ceny  (

Odwołujący  podkreśla,  że  w  większości  przypadków  ceny  oferowane  przez 

Wykonawców  przy  zamówieniach  o  takiej  samej  wartości  wynoszą  ok.  0,01  gr  brutto),  

f)  okoliczność  pominięta  przez  Zamawiającego  -  ponadprzeciętna  wartość  prowizji  z  od  linii 

lotniczych  oraz  innych  podmiotów.  Odwołujący  podnosi,  że  przywołał  i  opisał  dowody  oraz 

załączył kalkulację zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa - szczegółowo opisał koszty 

stałe  poprzez  podzielenie  wartości  umowy  przez  wartość  swojego  obrotu  ze  sprzedaży, 

następnie  pomnożył  osobno  koszty  wynagrodzeń  oraz  pozostałe  koszty  działalności 

gospodarczej,  po  czym  dzieląc  otrzymane  wartości  przez  12  uzyskał  miesięczną  wartość 

kosztów  wykonania  zamówienia,  poinformował  Zamawiającego  o  funkcjonowaniu  

u Odwołującego działu handlowego, generującego znacznie większe zyski niż dział zamówień 

publicznych  przy  jednoczesnym  generowaniu  mni

ejszych  kosztów  niż  dział  zamówień 

publicznych (tańsza obsługa klienta prywatnego oraz większe środki, jakie przeznacza on na 

usługi  niż  podmioty  publiczne),  załączył  zanonimizowane  umowy  o  pracę,  w  których  to 

określone wynagrodzenie posłużyło mu do wyliczenia kosztów bezpośrednich sprzedaży biletu 

lotniczego,  o

pisał  charakter  otrzymywanych  od  linii  lotniczych  prowizji,  a  ich  wysokość 

potwierdził dołączając umowy z przewoźnikami lotniczymi.  

Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 19.07.2018 r. na podstawie art. 

90  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  oraz  uszczegółowienia 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  poprzednio  złożonych  przez  Odwołującego  tj.  

o doprecyzowanie: - na podstawie jakiej umowy (umowa o prace, umowa zlecenie) dysponuje 

on 

osobami (kasjerami lotniczymi), które zostały wskazane do realizacji zamówienia; jaki jest 

wymiar  czasu  pracy  osób  (kasjerów  lotniczych)  skierowanych  do  realizacji  zamówienia; 

wyjaśnienia  sformułowania  użytego  w  kalkulacji  „dwóch  pracowników  na  wyłączność  (...)  do 

realizacji umowy”. W odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Odwołujący 19.07.2018 r. wskazał, 

że dysponuje osobami, które zostały wskazane jako odpowiedzialne za realizację Umowy na 

podstawie umowy  o pracę,  wymiar  czasu  pracy  osób (kasjerów  lotniczych)  skierowanych do 

realizacji zamówienia stanowi pełny etat, sformułowanie „dwóch pracowników na wyłączność” 

należy  rozumieć,  jako  dwóch  pracowników  zatrudnionych  na  wyłączność  przez Wykonawcę, 

tzn.  takich,  którzy  nie  świadczą  usług  konkurencyjnych  wobec  wykonawcy,  ponadto  jako 

dodatkowy  dowód  dołączył  rachunek  zysków  i  strat  za rok  2017  dotyczący  przedsiębiorstwa 

Odwołującego.  Następnie  Zamawiający  pismem  z  dnia  23.07.2018  r.  powiadomił 

Odwołującego o odrzuceniu jego oferty.  

Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  ze  stanowiskami  wyrażonymi  w  doktrynie 

Zamawiający,  przekazując  wykonawcom  informacje  w  zakresie  określonym  w  art.  92  ust.  1 

ustawy  Pzp

,  zobowiązany  jest  podać  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  dla  poszczególnych 

dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne  

i  podstawa  prawna  dokonanych  czynności,  uzasadniające  prawidłowość  ich  podjęcia. 

Powołanie  okoliczności  faktycznych  powinno  być  dokonane  w  sposób  jasny  i  niebudzący 

wątpliwości.  Wskazuje,  że  ponadto  zamawiający  zobowiązany  jest  do  wyczerpującego 

wyjaśnienia  przesłanek  dokonanego  rozstrzygnięcia  oraz  jednoznacznego  wskazania 

wszystkich  podstaw,  na  których  oparł  decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  dalszego 

postępowania  przetargowego.  Stanowisko  zamawiającego  powinno  być  wyrażone  w  sposób 

czytelny, umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia – 

powołuje się  na  wyrok KIO  z  20.5.2011  r.,  KIO  961/11.  Zdaniem Odwołującego „wyjaśnienie 

przesłanek” nie jest jedynie nieuporządkowanym przytoczeniem okoliczności faktycznych oraz 

przepisów  ustawy.  Podnosi,  że  Zamawiający  zobowiązany  był  do  podania  elementów 

składowych  normy  w  postaci  przesłanek  stosowanego  przepisu  ustawy  i  wskazania  w  jaki 

sposób one zachodzą wobec oferty Odwołującego, czego zaniechał. Odwołujący wskazuje, że  

Zamawiający  przekazał  informację  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  7  stron,  z  czego 

p

ierwsze  3  stanowią  przepisanie  OPZ,  następne  2  zawierają  opisanie  stanu  faktycznego. 

Przytoczenie  okoliczności  faktycznych,  które  mają  uzasadniać  odrzucenie  oferty 

Odwołującego przedstawiono czterech punktach, do których, zdaniem Odwołującego, w żaden 

sposób  nie  przypisano  normy  prawnej.  Podnosi,  że  Zamawiający  zaniechał  dokonania 

subsumpcji, co jego zdaniem stanowi naruszen

ie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odpowiedniego wyjaśnienia powodów odrzucenia oferty. Wskazuje, że pokrywa się to również 

z  poglądami  wyrażonym  w  komentarzu  do  art.  92  ustawy  Pzp,  dotyczącymi  przywołania 

podstawy prawnej. Zgodnie z tym poglądem, podanie jedynie przepisu, na podstawie którego 

ofertę odrzucono, nie spełnia warunku poinformowania wykonawcy o przyczynach odrzucenia 

oferty wykonawcy oraz podstawami faktycznymi wraz z subsumpcją (naruszenie art. 92 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp)  przez  brak  podania  faktycznego  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  nie  jest 

naruszeniem tylko formalnym, ale może mieć i przeważanie ma poważny wpływ na przebieg, 

a  tym  samym  wynik  postępowania.  Wskazuje,  że  podanie  podstaw  faktycznych  odrzucenia 

oferty  i  akuratne  ich  opis

anie  warunkuje  zakres  wnoszenia  i  rozpoznania  środków  ochrony 

prawnej  względem  takiej  czynności.  Wykonawcy  mogą  w  odwołaniu  sensownie  podnieść 

zarzuty  jedynie  względem  takich  podstaw  faktycznych  czynności,  które  zostały  im 

zakomunikowane  przez  zamawiającego  w  uzasadnieniu  tej  czynności.  Nie  mogą  podnosić 

zarzutów  względem  powodów  odrzucenia  ich  oferty,  których  mogą  się  jedynie  domyślać  lub 

które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na 

rozprawie, a uprzednio nie racz

ył wyrazić.  

Podnosi,  że  między  powołaniem  podstaw  prawnych  odrzucenia,  a  opisaniem  stanu 

faktycznego  brakuje  spójnika  w  postaci  subsumpcji  normy  i  stwierdzonego  faktu, 

uzasadniającej  prawidłowość  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty 

Od

wołującego.  Odwołujący  zauważa,  że  z  uwagi  na  zaniechanie  Zamawiającego  nie  może 

zachować  typowej  struktury  odwołania,  gdzie  każdy  zarzut  uzasadnia  się  osobno.  Zamiast 

tego  podejmuje  polemikę  z  argumentacją  Zamawiającego  w  sposób,  który  ma  stanowić 

uzasadn

ienie  zarówno  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jak  i  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp.  

W  odniesieniu  do  przytoczenia  w  uzasadnieniu  odrzucenia  of

erty  Odwołującego OPZ 

oświadcza,  iż  zapoznał  się  z  tym  dokumentem  przed  złożeniem  oferty,  a  rzeczona  oferta 

spełnia  wymagania  w  nim  zawarte.  Odwołujący  wskazuje,  iż  czynność  Zamawiającego 

obejmuje  wyłącznie  te  okoliczności  faktyczne,  na  które  Zamawiający  powołał  się  

w  uzasadnieniu. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  odrzucając  ofertę  powinien  był 

powołać  wszelkie  okoliczności  faktyczne  i  prawne  wskazujące  na  konieczność  odrzucenia 

oferty

.  Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  nie  może  dokonywać  oceny  oferty  wykonawcy 

jedynie do momentu znalezienia przesłanki do jej odrzucenia, co wynika to wprost z brzmienia 

przepisu  art.  92  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  zobowiązany  jest 

powiadomić  wykonawcę  o  powodach  odrzucenia  oferty.  Podnosi,  że  taką  interpretację 

przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wspiera wykładnia systemowa przepisów ustawy Pzp, 

w  szczególności  odniesienie  się  do  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  in  fine,  w  którym  wprost 

dopuszczono niepodejmowanie pewnych czynności, gdyby nie mogło to zapobiec odrzuceniu 

oferty lub unieważnieniu postępowania. Odwołujący, w celu zachowania konstytucyjnej zasady 

praworządności  (art.  7  Konstytucji  RP)  oraz  zapewnienia  sprawności  i  szybkości 

postępowania z góry wniósł o pominięcie wszelkich dodatkowych okoliczności faktycznych lub 

prawnych,  które  miałyby  uzasadniać  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  a  które  wykraczają 

poza  uzasadnienie  przedstawione  przez  Zamawiającego.  Wskazuje,  iż  odwołanie  dotyczy 

wyłącznie  czynności  podjętych  lub  zaniechanych  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  do 

dnia złożenia odwołania i ewentualnie czynności podjętych później z uwzględnieniem skutków 

odrzucenia oferty Odwołującego (np. ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej). 

Odnosząc  się  argumentacji  Zamawiającego,  Odwołujący  podnosi,  że  dysponowanie 

przez  niego 

siedzibą  główną,  w  miejscu  z  jednymi  z  najniższych  w  kraju  kosztów  pracy  tj.  

w  województwie  Podkarpackim  niewątpliwie  stanowi  o  przewadze  rynkowej  Odwołującego. 

Wywodzi, że podczas rekrutacji pracowników na różne stanowiska, w tym zaplecze księgowe 

itp.  o

dwołujący  może  oferować  niższe  stawki  wynagrodzenia  niż  konkurencja. Wskazuje,  że 

o

koliczność ta nie została wykluczona przez Zamawiającego w pkt 16.8. SIWZ, jako argument 

„zabroniony” przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wykonawca w tym zakresie powołał się 

na  dane  statystyczne,  zgodnie  z  którymi  przeciętne  wynagrodzenie  miesięczne  

w  województwie  Podkarpackim  w  2017  r.  wynosiło  3656,00  zł  brutto,  natomiast  

w  województwie  Mazowieckim  5354,00  zł.  Zdaniem  Odwołującego  załączenie  trzech 

zanonimizowanych umów  o pracę,  z  których to umów  wynika średnia wynagrodzenia niższa 

o

d kwoty  3656,00  zł  brutto jedynie potwierdza  jego argumentację.  Podnosi,  że  Zamawiający 

za

rzucił mu, iż nie uwzględnił przy obliczaniu kosztów pracy, wydatków jakie jest Odwołujący 

zobowiązany  ponieść  na  rzecz  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych,  będąc  płatnikiem 

stosownych  składek  z  uwagi  na  charakter  stosunku  zobowiązaniowego  zawartego  na 

podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że uwzględnił przy obliczaniu kosztów pracy 

wydatki  związane  ze  statusem  płatnika  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  i  zdrowotne  -  

w 

kalkulacji  zysków  z  realizacji  zamówienia  w  wierszu  zatytułowanym:  Koszty  działalności 

operacyjnej  bez  kosztu  zakupu  usług;  w  kalkulacji  kosztów  bezpośrednich  w  wierszu 

zatytułowanym:  Inne  koszty  stałe  (stosunkowo).  Wskazuje,  że  Zamawiający  zarzucił 

Odwołującemu, w przedstawionej kalkulacji założył bardzo niski czas bezpośredniej realizacji 

zamówienia,  co  wskazuje  na  automatyzm  działania,  a  tym  samym  niski  koszt  pracy  za 

wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pomija, iż zawarł w pkt 5 OPZ 

informację,  iż  przy  zamawianiu  biletów  osoby  zainteresowane  odbyciem  podróży  za 

pośrednictwem wykonawcy będą zobowiązane do podania swoich danych pozwalających na 

szybszą  realizację  rezerwacji  (imię  i  nazwisko,  miejsce  pracy,  numer  telefonu  służbowego, 

numer  telefonu  komórkowego).  Po  wyborze  przez  osobę  wyjeżdżającą  konkretnego 

połączenia,  składane  będzie  przez  nią  finalne  zamówienie.  Zawarte  w  Umowie  (w  tym 

wypadku w OPZ) wymaganie podania ww. danych znacząco redukuje czas dokonania przez 

kasjera  reze

rwacji  lub  zakupu  biletu  i  umożliwia  realizację  zamówienia  w  czasie  podanym 

przez  Odwołującego  w  kalkulacji  (3  minuty)  oraz  faktycznie  pewne  zautomatyzowanie 

niektórych  procesów.    Odwołujący  podnosi,  że  obsługuje  wiele  podmiotów  wymagających 

bardzo  indywid

ualnego  podejścia,  w  tym  uczelnie,  Kancelarię  Prezydenta  RP,  gwiazdy  piłki 

nożnej,  artystów  i  inne  indywidualności  i  jasnym  jest,  iż  czas  na  rezerwację  pojedynczego 

biletu  lotniczego  w  sytuacji  Odwołującego  jest  średnio  marginalny.  Dodaje,  że  jednocześnie 

indywidualne  wsparcie  przez  pracownika  nie  wyklucza  korzystania  z  systemów 

informatycznych 

i  automatyzacji  pewnych  działań  zaś  pracownicy  Odwołującego  zapewniają 

kontakt  z  człowiekiem  (indywidualne  podejście),  a dopiero  ich  działania  są  w  dużym  stopniu 

zautomatyzowane. 

Zauważa,  że  sformułowanie  „indywidualne  podejście”,  jak  klauzula 

generalna  nie  zo

stało  w  SIWZ  sprecyzowane  w  wystarczającym  stopniu,  aby  stanowić 

samodzielne  uzasadnienie 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  jedynie  na  podstawie 

automatyzacji części procesów po stronie Odwołującego. Wyjaśnia, iż systemy rezerwacyjne i 

księgowe,  jakimi  dysponuje  pozwalają  zarówno  na  dokonywanie  indywidualnych, 

pojedynczych  rezerwacji  jak  i  „spinanie”  ich  w  rezerwacje grupowe  bez  znaczącej  różnicy  w 

czasie  realizacji 

zamówienia  Odwołujący  dodaje,  że  na  szybki  czas  realizacji  zamówienia 

oprócz  bardzo  dobrej  znajomości  środowiska  systemów  przez  pracowników  wpływa  również 

m.  in.  dokładne  skatalogowanie  poszczególnych  atrybutów  zamówienia  (wprowadzane  do 

systemu przed zawa

rciem umowy z Zamawiającym) i późniejsze automatyczne ich zaciąganie 

do konkretnego, co czyni 

obsługę systemu (a tym samym Zamawiającego) intuicyjną, a przez 

to  prostą,  skuteczną  i  szybką.  Podkreśla,  że  nie  wpływa  to  jednocześnie  na  obniżenie 

indywidualneg

o podejścia przez pracowników Odwołującego do pracowników Zamawiającego 

przeciwnie, do systemu zostaną wgrane indywidualne parametry dla Zamawiającego oraz po 

dokonaniu  pierwszego  zamówienia  przez  danego  pracownika,  również  dla  pracowników 

Zamawiającego.  Wskazuje,  że  takie  systemy  pozwalają  na  zwiększenie  stopnia 

indywidualizacji obsługi.  

Odwołujący podnosi, że zgodnie z pkt 8 OPZ Zamawiający wymaga przygotowywania 

comiesięcznych raportów księgowych. Z kolei na podstawie § 5 Umowy (projekt) Wykonawca 

zob

owiązany będzie do wystawiania faktur dla każdej osoby i rezerwacji z osobna. Wskazuje, 

że takie czynności, co do zasady nie są wykonywane przez kasjerów lotniczych. Oczywiście 

może się zdarzyć kasjer lotniczy - księgowy, jednak Zamawiający nie wymagał dysponowania 

taką  osobą.  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  wskazał  w  ofercie  (pkt  6  formularza 

ofertowego)  osoby  odpowiedzialne  za  realizację  zamówienia,  tj.  kasjerów  lotniczych 

posiadających przynajmniej 3-letnie doświadczenie w pracy kasjera lotniczego oraz ukończyli 

kurs kasjera lotniczego (pkt 7.1.2. ppkt 2 SIWZ). 

Podobnie w pkt 9.3.2 SIWZ, oraz § 3 oraz § 

11  ust.  1  pkt  1  Umowy  (projekt)  Zamawiający  zakładał  wpisanie  osób  odpowiedzialnych  za 

realizację  zamówienia.  Podnosi,  że  zgodnie  ze  słownikiem  języka  polskiego  PWN 

(www.sjp.pwn.pl) 

„Odpowiedzialność  1.  «obowiązek  moralny  lub  prawny  odpowiadania  za 

swoje  lub  czyjeś  czyny»  2.  «przyjęcie  na  siebie  obowiązku  zadbania  o  kogoś  lub  o  coś»”. 

Odwołujący  z  tego  wywodzi,  że  odpowiedzialność  nie  zakłada  jednak  wyłącznego, 

bezpośredniego  działania,  na  rzecz  podmiotu,  za  który  się  odpowiada.  Zaznacza,  iż 

wyznaczenie osób odpowiedzialnych ze realizację zamówienia nie przesądza, iż nikt inny nie 

może  wykonywać  czynności  na  rzecz  Zamawiającego.  Dodaje,  że  z  uwagi  na  przedmiot 

za

mówienia  i  wymagania  Zamawiającego,  wyłączna  obsługa  zamówienia  przez  kasjerów 

lotniczych  jest  wykluczona.  Podnosi,  że  zdaniem  Zamawiającego  „Odwołujący  powinien  był  

w  przedstawionej  kalkulacji  uwzględnić  konkretne  koszty  związane  z  zatrudnieniem  osób 

wskazanych  w  ofercie

”.  Zdaniem  Odwołującego  takie  podejście  do  kalkulacji  rażąco  niskiej 

ceny  w  po

stępowaniu  jest  nieprawidłowe,  gdyż  prowadzi  do  zaniżenia  kosztów  realizacji 

zamówienia.  Wywodzi,  że  w  celu  faktycznego  wyliczenia  kosztów  realizacji  zamówienia 

przedstawił odpowiednią część wszystkich ponoszonych przez siebie kosztów, w tym kosztów 

zarządu,  raportowania  i  obsługi  księgowej  oraz  kosztów  wystawienia  biletów  lotniczych.  

Odwołujący  podnosi,  że  składniki  ceny  badane  przez  Zamawiającego  w  kryterium 

oceny  ofert,  a  realna  cena,  za  którą  Zamawiający  nabywa  zamówienie  w  postępowaniu  jest 

inna.  Wskazywać  ma  na  to  m.in.  wartość  przeznaczona  na  realizację  zamówienia  przez 

Zamawiającego  (3.000.000,00  zł)  oraz  fakt,  iż  w  innych  kryteriach  oceny  ofert  Zamawiający 

bada  zdolności  kasjerów  Wykonawców  do  wystawiania  jak  najtańszych  biletów  lotniczych, 

która to umiejętność oraz dysponowanie odpowiednim potencjałem mają decydujący wpływ na 

ostateczną  cenę  za  przedmiot  zamówienia.  Wskazuje,  że  faktycznie,  składniki  ceny  badane 

przez  Zamawiającego  w  kryterium  oceny  ofert  różnią  się  pomiędzy  LCC  BIS  i  Odwołującym  

o  68,58%,  ale 

cena  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  różni  się  w  zakresie  poniżej  1%. 

Zauważa,  że  nawet  gdyby  przychylić  się  do  błędnej,  w  jego  ocenie,  interpretacji  instytucji 

rażąco  niskiej  ceny  lub  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  dokonywanej  przez 

Zamawiającego,  to  żadna  wyrażona  procentowo  różnica  w  cenie  oferty  nie  stanowi 

automatycznie przesłanki do uznania oferty za rażąco niską i odrzucenia jej z postępowania. 

Powołuje  się  na  opinię  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  pt.  „Badanie  rażąco  niskiej 

ceny  oferty  po  nowelizacji

”:  „Celem  procedury  wyjaśniania,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, 

rozstrzyga  zamawiający  w  odniesieniu  do  konkretnego  przypadku,  w  oparciu  o  posiadane 

materiały,  w  szczególności  wyjaśnienia  wykonawcy  i  załączone  przez  niego  dokumenty, 

oceniane  w  kontekście  właściwości  przedmiotu  zamówienia  będącego  przedmiotem 

postępowania. W konsekwencji, należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej 

pewnego  poziomu  jest  ceną  rażąco  niską”.  Wskazuje,  że  stanowisko  to  potwierdził  Sąd 

Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia  21.06.2010  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga  175/10) 

stwierdzając, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze 

podstaw  do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez  jednego  z  wykonawców,  jest  ceną 

rażąco  niską,  gdyż  zależne  jest  to  od  efektywności  oraz  kosztów  prowadzenia  działalności 

określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco 

niskiej",  a  nie  ceny  "niskiej."  Te 

dwa  pojęcia  nie  są  tożsame”.  Odwołujący  wskazuje,  że  

w 

orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  podnoszono,  że  procedura 

wyjaśniania  jest  niezbędna  w  świetle  europejskiego  prawodawstwa  z  zakresu  zamówień 

publicznych,  gdyż  zabezpiecza  przed  arbitralnością  oceny  zamawiającego  co  do  rażąco 

niskiej  wysokości  ceny  –  powołuje  się  wyr.  z  dnia  22.06.1989  r.  103/88,  wyr.  z  dnia  z  dnia 

2711.2001  r.  C-285/99,  wyr.  z  dnia  15.05.2008  r.  C-147/06,  z  dnia  29.03.2012  r.  C-599/10). 

Odwołujący  zauważa,  że  Zamawiający  nie  przewidział  wieloskładnikowego,  kosztorysowego 

rozli

czenia  przedmiotu  zamówienia  i  postępowania.  Informuje,  że  w  postępowaniu  należało 

wskazać jedną opłatę transakcyjną, którą można doliczyć wyłącznie do ceny biletu na trasach 

międzynarodowych  na  potrzeby  Uniwersytetu  Łódzkiego.  Z  tego  wywodzi,  iż  rażącą  niską 

cenę w postępowaniu należy interpretować „klasycznie” w odniesieniu do całości zamówienia.  

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  iż  jego  działanie  jest  jak  najbardziej  prawidłowe  - 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przygotowuje się po ujawnieniu przez Zamawiającego kwoty 

przeznaczonej  na  realizację  zamówienia.  Wskazuje,  że  część  wykonawców  na  tym  etapie 

zdaje  sobie  sprawę,  iż  niedoszacowała  swojej  oferty  i  np.  nie  składa  wyjaśnień,  lub  składa 

oświadczenie  o  wadliwości  swojej  oferty  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Podnosi,  że  taka 

sytuacja jego nie dotyczy, bowiem 

wycenił on swą ofertę prawidłowo, w sposób gwarantujący 

zysk. Dodaje, 

iż wyliczenia ceny przedstawione przez Odwołującego bardzo łatwo się skalują -

w 

przypadku  mniejszego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  spadnie  także  zaangażowanie 

środków  własnych  Odwołującego,  czyli  również  koszty  przeznaczone  na  realizację  umowy. 

Mniej  biletów  to mniej  pracy  dla kasjerów, księgowych itp.  i  możliwość angażowania danych 

pracowników w inne przedsięwzięcia.  

Odwołujący  podnosi,  że  na  podstawie  stwierdzeń  przytoczonych  w  piśmie 

informującym  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  należy  stwierdzić  iż  Zamawiający  nie 

uzasadnił  w  sposób  wymagany  prawem  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego. 

Wskazuje,  że  doktryna  oraz  orzecznictwo  KIO  jednoznacznie  stoją  na  stanowisku,  iż  samo 

stwierdzenie faktu, iż treść oferty jest niezgodna z treścią siwz poprzez podanie określonych 

zapisów  siwz,  które  miał  spełniać  oferowany  przez  wykonawców  przedmiot  zamówienia  nie 

może zostać uznane za uzasadnienie faktyczne w rozumieniu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

czego Zamawiający zaniechał. Podnosi, iż w jego ofercie nie doszło do zaniżenia żadnego ze 

składników  ceny.  Podnosi,  że  błędne  jest  podejście  Zamawiającego,  który  skupił  się  na 

pojedynczych składnikach ceny,  nie wskazując w  jaki  sposób  ich zaniżenie miałoby  wpłynąć 

na obarczenie oferty Odwołującego wadą rażąco niskiej ceny. W tym kontekście Odwołujący 

wprost  zgadza  się  z  tezą,  iż  „(...)  cena  rażąco  niska  to  cena  za  całość  oferowanego 

świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny (por. art. 2), a także z odniesienia do przedmiotu 

zamówienia (tj. całości świadczenia). Nie może więc być powodem odrzucenia na podstawie 

tej przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen 

rynkowych,  a  nawet  ceny  nierealnej.  Jeśli  wielkość  taka  zostaje  następnie  skompensowana 

cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, 

zamawiający  nie  powinien  ingerować  w  zasady  przeprowadzania  kalkulacji  wewnętrznej  

(w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Podnosi, iż pogląd ten jest 

ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w 

wyroku  z  7.04.2005  r.,  UZP/ZO/O-

611/05,  LEX  nr  179370,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

postanowieniu z 1.08.2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11.03.2011 r., KIO 

374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17.01.2006 r., 

II  Ca  2194/05,  niepubl.). 

Wskazuje,  że  jedynie  w  sytuacji  gdy  zaniżona  cena  jednostkowa 

skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia 

oferty. 

W  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  17.08.2018  r.  Odwołujący 

podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. 

Do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosił  wykonawca 

wykonawcy 

Bis Biuro Podróży LCC A.S. Spółka jawna, Al. Kościuszki 27, 90-418 Łódź (dalej 

jako Przystępujący). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  oraz  pismem 

zgłaszającego  przystąpienie,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  

i uczestnika 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sp

osób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

W  rozdziale  18  SIWZ 

–  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny”,  Zamawiający  zawarł  m.in. 

następujące zapisy: 

Pkt  18.3 

– Cena określona w ofercie (cena transakcyjna za wystawienie biletu lotniczego na 

trasach  międzynarodowych  oraz  czynności  związanych  z  obsługą  rezerwacji  i  dostarczania 

biletu) będzie stała tzn. nie ulega zmianie przez okres ważności ofert  (związania) oraz okres 

realizacji (wykonania) przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem projektu umowy (…). 

Pkt 18.4 

– Cena podana w ofercie powinna być umieszczona w Formularzu Ofertowym. 

P

kt  18.6,  że  „Cena  oferty  (opłata  prowizyjna)  winna  obejmować  wszystkie  koszty  związane  

z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  oraz  z  warunkami  stawianymi  przez  zamawiającego. 

Cena  opłaty  prowizyjnej  winna  uwzględniać  realne,  rzeczywiste    koszty  związane  ze 

świadczoną  usługą.  Opłata  prowizyjna  winna  pokrywać  wszystkie  koszty  związane  

z realizacją zamówienia. 

     Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  1649/12  z  dnia  17  sierpnia  2012 

r.  nie  będą  traktowane  jako 

szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia: 

otrzymywanie  prowizji  od  sprzedaży  biletów,  prowizji  od  zrealizowania  określonych 

planów  sprzedażowych  w  liniach  lotniczych  i  wysokość  budżetu  marketingowego 

otrzymywanego od systemu rezerwacyjnego, 

dostarczanie biletów drogą elektroniczną, 

doświadczenie i umiejętności kadry wykonawcy, 

rozbudowaną sieć teleinformatyczną, 

linie telefoniczną czynną 24h/7 dni w tygodniu, 

dostępność narzędzi pracy poza godzinami pracy biura, 

ugruntowaną pozycję na rynku sprzedaży biletów lotniczych. 

Wymienione  powyżej  warunki  wykonania  zamówienia  są  dostępne  większości  wykonawców, 

prowadzących bieżącą sprzedaż biletów”. 

W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia 

(dalej OPZ). 

Oferty  złożyło  4  wykonawców.  Jeden  z  wykonawców  zaoferował  cenę  jednostkową  brutto 

opłaty  prowizyjnej  w  wysokości  12  zł,  dwóch  –  8  zł,  zaś  Odwołujący  –  3,77  zł.  Odwołujący  

w ofercie wskazał również, podając imię i nazwisko, jako „osoby odpowiedzialne za realizację 

z

amówienia”  (pkt  6  formularza  ofertowego),  dwie  osoby  posiadające  „ponad  16  lat”  pracy  

w zawodzie kasjera lotniczego. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny. Treść wezwania obejmowała wskazanie okoliczności wymienionych w art. 

90  ust.  1  ustawy  Pzp,  powtórzenie  ww.  pkt  18.6  SIWZ  oraz  informację,  że  Odwołujący 

zaoferował  cenę  jednostkową  brutto  opłaty  prowizyjnej  za  wystawienie  biletu  lotniczego  

w  wysokości  3,77  zł,  która  była  niższa  o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich 

złożonych  ofert.  Zamawiający  poinformował,  że  mając  na  uwadze  ww.  okoliczność  ma 

podstawy  uważać,  że  cena  jednostkowa  brutto  opłaty  prowizyjnej  Odwołującego  nosi 

znamiona rażąco niskiej. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  złożył  wyjaśnienia,  w  których  powołał  się  na  następujące 

okoliczności:  oferowana  cena  jest  ceną  rynkową,  najczęściej  spotykaną  ceną  na  rynku  jest 

0,01  zł,  posiada  siedzibę  o  powierzchni  800  m

,  wobec  czego  nie  ponosi  kosztów  najmu, 

siedziba  ta  mieści  się  w  województwie  podkarpackim,  wobec  czego  ponosi  jedne  

z  najniższych  w  kraju kosztów  pracy,  posiada autorskie dedykowane rozwiązania utworzone  

w  ramach  dotacji  z  Unii  Europejskiej,  w  ramach  projektu  „Stworzenie  narzędzi  do 

automatycznego świadczenia usług dla podróżujących samolotami” pozwalające na wdrożenie 

konkurencyjnych  e-

usług  –  m.in.  automatycznej  rezerwacji  biletów  lotniczych,  miejsc 

hotelowych  oraz  za

kupienia  ubezpieczenia  podróży  oraz  że  nie  zaoferował  platformy 

internetowej, podnoszącej cenę oferty. Odwołujący podniósł, iż brak jest podstaw dla badania 

jego  oferty  w  kwestii  rażąco  niskiej  ceny,  bowiem  cena  uwzględnia  wszystkie  składniki 

wykonania  zamówienia  oraz  zysk,  zaś  różnica  w  cenie  pomiędzy  jego  ofertą,  

a  wykonawcą,  który  zaproponował  najwyższe  opłaty  transakcyjne,  wyniosła  1%.  Odwołujący 

część  wyjaśnień  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  dołączył,  również 

zastrzeżone,  dowody.  W  zastrzeżonej  części  wyjaśnień  Odwołujący  przedstawił  m.in. 

kalkulację zaoferowanej ceny. 

Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  wezwanie  o  doprecyzowanie  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny,  zwracając  się  z  pytaniami  o  podstawę  dysponowania  osobami,  które  zostały 

wskazane do realizacji zamówienia, wymiar czasu pracy ww. osób, oraz użytego w kalkulacji 

sformułowania „dwóch pracowników na wyłączność (…) do realizacji umowy”. 

Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na powyższe pytania. 

Pismem  z  dnia  23.07.2018  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego 

oferty, wobec okoliczności, iż jej treść nie  odpowiada treści SIWZ oraz zawiera rażąco niską 

cenę.  W  piśmie  tym  Zamawiający  przytoczył  treść  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  oraz 

wskazał,  że  w  SIWZ  zastrzegł,  że  cena  opłaty  prowizyjnej  winna  uwzględniać  rzeczywiste 

koszty  związane  ze  świadczoną  usługą,  a  opłata  prowizyjna  powinna  pokrywać  wszystkie 

koszty  związane  z  realizacją  zamówienia.  Odnosząc  się  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  Odwołującego,  wskazał,  że  Odwołujący  przedstawił  jako  dowody  trzy 

zanonimizowane umowy o pracę i podał jako koszt pracy średnią arytmetyczną wynagrodzeń 

z  tych  umów,  przy  czym  nie  uwzględnił  wydatków,  jakie  obowiązany  jest  ponieść  na  rzecz 

ZUS.  Zamawiający  wskazał  również,  że  w  przedstawionej  przez  wykonawcę  kalkulacji 

założony  jest  bardzo  niski  czas  bezpośredniej  realizacji  zamówienia,  co  wskazuje  na 

automatyzm działania, a tym samym niski koszt pracy za wykonanie zamówienia. Wskazał, że 

w  OPZ  wymagał  indywidualnego  podejścia  do  każdego  zamówienia  cząstkowego,  a  szeroki 

zakres zadań określony w OPZ powoduje, że nie jest prawidłowym założenie, że możliwe jest 

zrealizowanie  wszystkich  tych  zadań  z  wykorzystaniem  automatycznego  systemu 

informatycznego. Podał, że Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że wykorzystywany przezeń 

system  ograniczony  jest  do  niektórych  tylko  działań.  Zamawiający  wskazał  także,  że 

Odwołujący  w  ofercie  wskazał  z  imienia  i  nazwiska  dwie  osoby,  z  16-sto  letnim 

doświadczeniem  w  pracy  na  stanowisku  kasjera  lotniczego,  które  będą  realizować 

zamówienie.  Z  tego  wywodzi,  że  w  przedstawionej  kalkulacji  Odwołujący  powinien  był 

przedstawić  konkretne  koszty  związane  z  zatrudnieniem  osób  wskazanych  w  ofercie,  

z  podaniem  wszystkich  składników  mających  wpływ  na  wynagrodzenie.  Zamawiający 

zaznaczył  również,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  różnica  w  cenie  transakcyjnej  

w ofercie WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. a cenie wykonawcy BIS Biuro Podróży LCC, A S.. 

Sp. Jawna, nie wynosi 1% a sięga 68,8%. Zamawiający dodał, że w przedstawionej kalkulacji 

kosztów  Odwołujący  opiera  wyliczenia  o  kwotę  umowy  w  wysokości  3 000 000,00  zł,  którą 

poznał dopiero tuż przed otwarciem ofert, natomiast kalkulacja wysokości opłaty transakcyjnej 

powinna być przeprowadzona na etapie składania ofert i opierać się o znane w tym momencie 

wykonawcy  warunki  realizacji.  Podsumowując,  Zamawiający  stwierdził,  że  wyliczenie  ceny 

transakcyjnej  jest  niezgodne  z  zapisami  SIWZ 

–  tj.  nie  pokrywa  wszystkich  kosztów 

związanych  z  realizacją  zamówienia  i  jednocześnie  spełnia  przesłanki  uznania  za  rażąco 

niską. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  sformułował  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  naruszenia  art.  89 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  polegającego  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  pomimo  iż  nie 

zawiera ona rażąco niskiej ceny. 

W ocenie Izby zarz

ut ten nie potwierdził się. Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, 

iż  Zamawiający  nie  był  w  ogóle  uprawniony  do  żądania  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny, 

gdyż  jedynie  w  zakresie  składnika  ceny  –  ceny  opłaty  prowizyjnej,  różnica  ceny 

pomiędzy  jego  ofertą,  a  ofertą  zawierającą  najwyższą  cenę  opłaty  prowizyjnej  wynosiła 

68,58%,  zaś  różnica  w  cenie  wykonania  zamówienia  wynosi  poniżej  1%.  Dalej  Odwołujący 

wywodził, że Zamawiający niezasadnie na podstawie jednego tylko składnika cenowego uznał 

nierea

lność  ceny  jego  oferty,  albowiem  Zamawiający  nie  przewidział  szczegółowego, 

wieloskładnikowego,  kosztorysowego  rozliczenia  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  zatem 

realność  ceny  powinna  być  badana  w  odniesieniu do  całości  zamówienia.  Podniósł  również, 

że nawet gdyby jeden z składników ceny był  zaniżony, to jeśli zostałoby to skompensowane 

innymi składnikami, nie można byłoby uznać ceny za nierealną i rażąco niską. 

Odnosząc  się  do  powyższych  twierdzeń,  wskazać  należy  na  uregulowania  zawarte  

w  rozdziale  18  SIWZ.  R

ozdział  ów  zawiera  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny”.  W  pkt  18.3 

dookreślono,  że  cena  wskazana  w  ofercie  to  cena  transakcyjna  za  wystawienie  biletu  oraz 

czynności związanych z obsługą rezerwacji i dostarczania biletu. W pkt 18.4 znalazł się zapis, 

który określał, że cena podana w ofercie powinna być umieszczona w formularzu ofertowym.  

Z kolei pkt 18.6 zawiera 

określenie – „cena oferty (opłata prowizyjna)”. Rozdział 18 SIWZ nie 

odnosi się do innej ceny, nie zawiera wskazań sugerujących, że ceną oferty jest cena inna niż 

opłata  prowizyjna  –  cena  transakcyjna.  Powołany  w  pkt  18.4  formularz  ofertowy  w  pkt  4 

zawiera  sformułowanie  „Oferujemy  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  na  następujących 

warunkach:  Cena  jednostkowa  brutto  za  wystawienie  biletu  lotniczego  na  trasach 

międzynarodowych  oraz  czynności  związanych  z  obsługą  rezerwacji  i  dostarczania  biletu”. 

Odwołujący w tym punkcie formularza ofertowego podał kwotę 3,77 zł. 

Jak  wynika  ze  wskazanych  zapisów  SIWZ,  ceną  oferty  jest  wskazana  w  formularzu 

ofertowym  „cena  jednostkowa  brutto  za  wystawienie  biletu  lotniczego”  –  w  przypadku  

Odwołującego  cena  ta  wyniosła  3,77  zł.  SIWZ  nie  określa  innej  ceny,  która  mogłaby  być 

uznana za cenę oferty. Z pewnością nie jest nią „Cena biletu lotniczego”, stanowiąca, zgodnie 

z  roz

działem  20  –  „Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze 

oferty wraz  z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”  – jedynie kryterium oceny 

ofert 

–  pkt  20.1  SIWZ  -  „Cena  brutto  biletów  lotniczych”.  Nazwa  rzeczonego  kryterium, 

oderwana  od  pozostałych  zapisów  SIWZ,  może  wprowadzać  w  błąd,  jednakże  mając  na 

uwadze  jednoznaczne  sformułowania  rozdziału  18  SIWZ,  jasnym  jest,  że  ceną  oferty  

w  rozumieniu  art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp  jest  cena  opłaty  prowizyjnej.  Jednoznacznie 

wy

nika to również ze sformułowania formularza ofertowego, który cenę realizacji zamówienia 

określa w pkt 4.  

Reasumując powyższe, bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego o braku podstaw do 

wezwania  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Jak  wskazał  Zamawiający  

w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień,  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  jest  niższa  

o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  ziściła  się  zatem 

obligatoryjna przesłanka zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 

określona w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający był zatem w pełni uprawniony do 

wezwania  Odwołującego  w  omawianym  zakresie.  Dalej,  bez  wpływu  na  ocenę  sprawy 

pozostają  podnoszone  argumenty  dotyczące  znaczenia  jedynie  elementu  składowego  ceny 

oferty  oraz  możliwości  kompensacji  z  innych  elementów  ceny,  bowiem  rzeczona  opłata 

prowizyjna  jest  całością  ceny  oferty,  nie  stanowi  jedynie  jej  składnika.  Zatem  okoliczności 

wskazujące  na  rażąco  niski  charakter  opłaty  prowizyjnej  dotyczą  całości  ceny  oferty. 

Konsekwencją  zaistnienia  sytuacji  określonej  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  był  zatem, 

zgodnie  z  art.  90  ust.  2  i  art.  190  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp,  obowiązek  wykazania  przez 

Odwołującego, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  uniósł  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodu  w  ww. 

zakresie.  W  piśmie  zawierającym  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  wskazał,  że 

oferowana cena jest ceną rynkową, zaś ceną najczęściej spotykaną na rynku jest cena 0,01 zł. 

Do  wyjaśnień  nie  dołączył  dowodów  na  potwierdzenie  tego  argumentu.  Odwołujący  dowody 

na  tę  okoliczność  złożył  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  w  dniu  17.08.2018  r.  Jednakże  Izba 

uznała,  że  dowody  te  –  głównie  zestawienia  ofert  oraz  referencje,  jakkolwiek  pozwalają  na 

ustalenie, że rzeczywiście często oferowaną ceną za wystawienie biletu lotniczego jest cena 

0,01 zł, nie są relewantne dla niniejszej sprawy. Nie pozwalają one bowiem na ustalenie, czy 

w  postępowaniach  przetargowych,  których  dotyczą,  opłata  prowizyjna  stanowiła  całość  ceny 

oferty,  jak  ma  to  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu.  Jest  to  okoliczność  kluczowa  dla 

potwierdzenia  realności  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego,  bowiem  specyfika  tego 

postępowania, jak wskazano powyżej – nie pozwala na kompensację innymi składnikami ceny 

oferty, co mogło mieć miejsce w postępowaniach, na które Odwołujący się powołał.  Nadto, jak 

sam  wskazywał  Odwołujący  w  toku  rozprawy,  nie zawsze cena 1 grosza jest  ceną rynkową, 

bowiem  na rynku ograniczonym ter

ytorialnie do województwa łódzkiego ceny te są znacząco 

wyższe. 

Kolejną  okolicznością,  na  jaką  powoływał  się  w  wyjaśnieniach  Odwołujący,  było 

posiadanie  siedziby  spółki  o  powierzchni  800  m

na  własność,  wobec  czego  nie  ponosi 

kosztów  najmu.  Wskazał  również,  iż  siedziba  ta  mieści  się  w  województwie  podkarpackim 

wobec  czego  ponosi  jedne  z  najniższych  w  kraju  kosztów  pracy.  W  ocenie  Izby  powołane 

okoliczności  nie  pozwalają  na  stwierdzenie,  że  oferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Po 

pierwsze,  nie  można  przyjąć,  że  okoliczność  posiadania  siedziby  spółki  na  własność  jest 

wyjątkowa  dla  tego  wykonawcy,  co  miałoby  czynić  jego  cenę  bardziej  konkurencyjną.  Po 

drugie,  Przystępujący  w  toku  rozprawy  powoływał,  że  Odwołujący  posiada  9  oddziałów. 

O

koliczność  ta  nie  została  zaprzeczona  przez  Odwołującego,  a  także  znajduje  poparcie  

w  złożonym  przez  przystępującego  materiale  dowodowym  –  odpis  z  KRS  Odwołującego  (w 

tym  zakresie  tożsamy  z  dołączonym  do  oferty  Odwołującego).  W  tej  sytuacji,  okoliczność 

posiadania  na  własność  jednej  nieruchomości,  nie  może  zostać  uznana  za  wpływającą  

w istotny sposób na cenę realizacji zamówienia, skoro Odwołujący oprócz kosztów utrzymania 

siedziby  spółki  musi  ponosić  koszty  utrzymania  również  dziewięciu  oddziałów.  Odwołujący  

w  żaden  sposób  też  nie  starał  się  nawet  wykazywać,  że  przedmiot  zamówienia  będzie 

realizowany  właśnie  z  głównej  siedziby  spółki,  tj.  z  tej  nieruchomości,  którą  posiada  na 

własność. Okoliczność ta wpływa na ocenę kolejnej z powoływanych okoliczności – tj. niskich 

kosztów  pracy  ze  względu  na  siedzibę  w  województwie  podkarpackim.  Odwołujący  nie 

twierdził  i  nie  dowodził,  że  osoby  wskazane  w  ofercie  jako  skierowane  do  realizacji 

zamówienia  są  zatrudnione właśnie w  siedzibie spółki  w  woj.  podkarpackim,  a  nie w jednym  

z  9  oddziałów  Odwołującego.  W  ocenie  Izby  nie  można  wobec  powyższego  uznać,  że 

Odwołujący dowiódł, iż lokalizacja siedziby spółki w województwie podkarpackim przekłada się 

na niższe niż u konkurencji koszty realizacji zamówienia.  

W  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  wskazał  również,  że  posiada 

dedykowane  autorskie  rozwiązania  utworzone  w  ramach  dotacji  z  Unii  Europejskiej, 

pozwalające  na  wdrożenie  konkurencyjnych  e-usług,  takich  jak  automatyczna  rezerwacja 

biletów  lotniczych,  miejsc  hotelowych  oraz  zakup  ubezpieczeń  podróżnych.  Izba  uznała,  iż 

powyższe  twierdzenie  nie  pozwala  na  stwierdzenie  realności  zaoferowanej  ceny.  Wskazać 

należy,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  choćby  ogólnych  wyliczeń,  jak  posiadanie  takich 

narzędzi  wpływa  na  cenę  realizacji  zamówienia.  Ponadto,  jak  zasadnie  zauważył  w  piśmie 

zawierającym  informację  o  odrzuceniu  oferty  Zamawiający,  rzeczone  dedykowane 

rozwiązania autorskie pozwalają na automatyzację jedynie części usług. Należy zauważyć, że 

Odwołujący szeroko określił obowiązki wykonawcy w niniejszym postępowaniu, wobec czego 

ww. rozwiązania utworzone w ramach dotacji z UE pozostają bez wpływu na koszt  realizacji 

znacznej  części  obowiązków  określonych  w  OPZ,  jak  np.  określone  w  pkt  2  obowiązki 

informacyjne  czy 

obowiązki  wskazane w  pkt  8,  9,  11,  12,  14 OPZ.  Mając  na  uwadze zakres 

przewidzianych  czynności  leżących  po  stronie  wykonawcy,  Odwołujący  dla  wiarygodnego, 

pełnego  wykazania  realności  oferowanej  ceny  nie  powinien  był  poprzestać  na  ogólnikowym 

sformułowaniu  o  posiadaniu  narzędzi  autorskich,  ale  wykazać  wpływ  funkcjonalności  tych 

narzędzi oraz okoliczności utworzenia ich w ramach dotacji z UE, na cenę oferty. Odwołujący 

czynności tych zaniechał, wobec czego nie można uznać, że udźwignął w tym zakresie ciężar 

dowodu. 

Odwołujący  nie  podał  również  żadnych  wyliczeń,  dotyczących  wpływu  braku 

zaoferowania  platformy  internetowej  na  cenę  oferty,  poprzestając  na  ogólnikowym 

stwierdzeniu. 

Większość dowodów złożonych przez Odwołującego wraz wyjaśnieniami rażąco 

niskiej  ceny  dotyczyło  uzyskiwanych  prowizji,  co  nie  mogło  mieć  wpływu  na  ocenę  rażąco 

niskiej  ceny,  wobec  zapisu  pkt  18.6  SIWZ  który  stanowił,  iż  „nie  będą  traktowane  jako 

szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia: - otrzymywanie prowizji od sprzedaży 

biletów,  prowizji  od  zrealizowania  określonych  planów  sprzedażowych  w  liniach  lotniczych  

i 

wysokość  budżetu  marketingowego  otrzymywanego  od  systemu  rezerwacyjnego”. 

Wyjaśnienia  udzielone  na  dodatkowe  wezwanie  Zamawiającego  –  zawarte  w  piśmie  z  dnia 

19.07.2018  r.,  zawierały  jedynie  odpowiedzi  na  pytania  Zamawiającego  i  nie  wpływają  na 

ocenę wykazania braku rażąco niskiej ceny. 

Zaznaczyć należy, że również w toku postępowania odwoławczego Odwołujący poprzestał 

na  niepopartych  dowodami  twierdzeniach  o 

wpływie  na  cenę  oferty  niskich  kosztów  pracy  

w  województwie  podkarpackim,  o  możliwościach  automatycznego  uzyskania  informacji 

określonych  w  pkt  2  OPZ  oraz  o  uzyskiwanych  prowizjach.  Wymaga  w  tym  miejscu 

przypomnienia, że zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca jest stroną  

w postępowaniu odwoławczym, to na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, iż zaoferowana cena 

nie jest rażąco niską.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  zasadnie  odrzucił  ofertę 

Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę. Jak wynika z treści informacji o odrzuceniu 

oferty, 

Zamawiający  uznał,  że  założony  w  kalkulacji  bardzo  niski  czas  realizacji  zamówienia 

(część tajemnicy przedsiębiorstwa ujawniona w odwołaniu – 3 minuty), wskazuje na założenie 

zautomatyzowania 

czynności, których w ocenie Zamawiającego nie można zautomatyzować. 

Abstrahując od zasadności twierdzeń o niemożliwości automatyzacji obowiązków zawartych w 

OPZ,  należy  zauważyć,  że  Odwołujący  w  rzeczywistości  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że 

założony  czas  realizacji  zamówienia  jest  realny.  Twierdzenia  w  tym  zakresie  ograniczył  do 

ogólnych sformułowań w toku rozprawy, że jest to czas uśredniony. W treści odwołania z kolei 

wskazał,  że  dzięki  informacjom,  jakie  zgodnie  z  OPZ  będzie  przekazywał  pracownik 

Zamawiającego, możliwa jest automatyzacja i redukcja czasu realizacji zamówienia, a także, 

że  jego  pracownicy  posiadają  dobrą  znajomość  systemów  rezerwacyjnych  co  przyspiesza 

pracę. Na niski czas realizacji zamówienia wpływać miała również okoliczność skatalogowania 

poszczególnych  atrybutów  zamówienia.  Odwołujący  nie  wykazał,  ażeby  te  okoliczności 

dotyczyły tylko jego, nie były dostępne innym wykonawcom, co tłumaczyłoby wyjątkowo niski 

poziom ceny oferty. Ponadto n

ie przedstawił żadnych dowodów bądź wyliczeń w tym zakresie, 

nie sposób zatem uznać, że przedstawiona kalkulacja oparta została o prawidłowe założenia. 

Zamawiający  w  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty  wskazał  także,  że  przedłożona  przez 

Odwołującego  kalkulacja  powinna  uwzględniać  wynagrodzenie  konkretnych  osób 

skierowanych  do  r

ealizacji  zamówienia.  Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  Zamawiającego  

w  tym  zakresie.  Jak  wskazywał  Zamawiający,  Odwołujący  wskazał  w  ofercie  dwie  osoby  

o  ponad  16-s

to  letnim  stażu  na  stanowisku  kasjera  lotniczego.  Przedkładając  kalkulację 

mającą  dowodzić  realność  zaoferowanej  ceny, Odwołujący  powinien  był  przyjąć, jako koszty 

pracy, 

wynagrodzenie  konkretnych  pracowników  wskazanych  w  formularzu  ofertowym. 

Tymczasem  jako  podstawę  wyliczenia  kosztów  pracy  Odwołujący  przyjął  uśrednione  koszty 

pracy  wynikające  z  trzech  zanonimizowanych  umów  o  pracę.  Przyjęta  w  kalkulacji  średnia 

wynagrodzenia jest „niższa od kwoty 3 656 brutto” (jak wynika z odwołania – dokładny poziom 

wynagrodzenia  objęty  jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa),  a  zatem  jest  znacząco  niższa  od 

kwoty  4 

848,16  zł,  stanowiącej  przeciętne  wynagrodzenie  w  sektorze  przedsiębiorstw  

w  czerwcu  2018  r.  (obwieszczenie  Prezesa  GUS  z  dnia  17  lipca  2018  r.).  Na  podstawie 

przedłożonych dowodów nie jest możliwym stwierdzenie, że założone koszty pracy są realne 

w odn

iesieniu do wynagrodzeń kasjerów lotniczych z ponad szesnastoletnim doświadczeniem 

(a  takie  osoby  zostały  skierowane  do  realizacji  zamówienia),  Odwołujący  winien  był  tę 

okoliczność jednoznacznie udowodnić, czego zaniechał – również w postępowaniu przed KIO. 

Kolejną  okolicznością,  wobec  której  Zamawiający  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego ze względu na rażąco niską cenę, było przyjęcie jako podstawy kalkulacji kwoty 

000,00  zł.  Zamawiający  podniósł,  że  kwotę  tę  Odwołujący  poznał  dopiero  tuż  przed 

otwarciem  ofert,  natomiast  kalkulacja  powinna  być  przygotowana  na  podstawie  informacji 

znanych  wykonawcy  na  etapie  składania  ofert.  Izba  uznała,  iż  rzeczona  okoliczność  nie 

uzasadniała  przyjęcia,  że  przedstawiona  kalkulacja  jest  niewiarygodna.  Jak  wykazał  w  toku 

postępowania Odwołujący, podstawą kalkulacji była wysokość środków przeznaczonych przez 

Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w roku 2016 r. – 1 500 000,00 zł (dowód nr 2), 

przy  czym  owe  zamówienie  obejmowało  roczny  czas  realizacji  zamówienia,  zaś  termin 

realizacji niniejszego zamówienia to 24 miesiące. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie 

należy  uznać  za  w  pełni  logiczne  i  wiarygodne.  Reasumując,  Zamawiający  w  sposób 

nieuprawniony  stwierdził,  że  przyjęcie  jako  podstawy  kalkulacji  ww.  kwoty  stanowi  

o nieprawidłowości przedłożonej kalkulacji. Jednakże, mając na uwadze powyżej stwierdzony 

brak wykazania rażąco niskiej ceny, okoliczność ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie 

sprawie 

–  podobnie,  jak  nieuzasadnione  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  uwzględnił  kosztów 

ponoszonych na rzecz ZUS, o czym szeroko poniżej, w rozważaniach dotyczących naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Jak wskazano powyżej, zgodnie z art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, to 

po stronie Odwołującego leżał ciężar dowodu, iż zaoferowana przez niego cena oferty – 3,77 

zł  -  nie  stanowi  ceny  rażąco  niskiej.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  uniósł  tego  ciężaru, 

przedstawiając  kalkulację  cenową  opartą  o  nieudowodnione  założenia.  Powoływane  przez 

Odwołującego  okoliczności  mające  świadczyć  o  możliwości  realizacji  zamówienia  za 

zaoferowaną  cenę,  jak  zostało  szeroko  omówione  powyżej,  nie  zostały  należycie 

udowodnione.  Podkreślić  należy,  że  akcentowany  przez  Odwołującego  wpływ  uzyskiwanych 

prowizji na cenę, wobec zapisu pkt 18.6 SIWZ nie mógł być brany przez uwagę. Odwołujący 

nie  wnosił  odwołania  od  zapisów  SIWZ,  na  obecnym  etapie  nie  jest  możliwe  podważanie 

skuteczności zawartych w specyfikacji zapisów. Wobec braku udowodnienia, że zaoferowana 

cena  oferty  nie 

jest  rażąco  niska  Zamawiający  zasadnie  dokonał  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  Izba  uznała,  że  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  był 

bezpodstawny. 

Brak uwzględnienia rzeczonego zarzutu skutkuje oddaleniem odwołania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mające 

polegać  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  pomimo,  iż  treść  jego  oferty  odpowiada  SIWZ,  

a Zamawiający nie wskazał naruszonych zapisów SIWZ.  

W ocenie Izby zarzut ten jest 

częściowo zasadny. W pierwszej kolejności wskazać należy, 

że  Zamawiający,  w  piśmie  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  jakkolwiek  rzeczywiście  nie 

podał  numeru  naruszonego  zapisu  SIWZ,  to  jednakże  poinformował,  że  „(…)  uznał,  że 

wyliczenie  ceny  transakcyjnej  jest  niezgodne  z  zapisami  SIWZ 

–  tj.  nie  pokrywa  wszystkich 

kosztów  związanych z  realizacją zamówienia (…)”.  Informację tę bez  trudu można  powiązać  

z zapisem art. 18.6 SIWZ, który wprost określa, że „cena opłaty prowizyjnej winna obejmować 

wszystkie koszty  związane  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  (…)  i  „winna  uwzględniać 

realne,  rzeczywiste  koszty  związane  ze  świadczoną  usługą.  Opłata  prowizyjna  winna 

pokrywać  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia”.  Należy  również  zauważyć,  

iż  ostatnie  zacytowane  zdanie  było  w  treści  SIWZ  pogrubione,  wobec  czego  nawet  przy 

pobieżnej  lekturze  SIWZ  nie  sposób  ów  zapis  pominąć.  Wykonawca  biorący  udział  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ma  obowiązek  zapoznania  się  z  zapisami  SIWZ  

i  przygotowania  oferty  w  zgodzie  z  nimi.  M

ając na uwadze kluczowy dla formułowania oferty 

charakter  ww.  wymogu,  nie  jest 

racjonalnym  przyjęcie,  że  podmiot  profesjonalny,  jakim 

niewątpliwie jest Odwołujący, nie zauważył tego wymogu. Zatem pomimo braku wskazania pkt 

18.6 SIWZ w informacji o odrzucen

iu oferty, wobec okoliczności, że jej ostatnie zdanie odnosi 

się  wprost  do  jego  treści,  nie  sposób  uznać,  by  Odwołujący  nie  mógł  z  łatwością  ustalić, 

którego zapisu SIWZ dotyczy odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Nie  budzi  za

tem  wątpliwości,  że  niezgodność  oferty  z  SIWZ,  która  stała  się  podstawą 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  odnosiła  się  do  pkt  18.6  SIWZ.  Zamawiający  niezgodność 

oferty  Odwołującego  z  pkt  18.6  SIWZ  wywodzi  z  braku  uwzględnienia  w  kosztach  pracy 

wydatków,  jakie jest  on obowiązany  ponieść na  rzecz  ZUS.  Należy  uznać,  że przedmiotowe 

ustalenie  Zamawiającego  jest  błędne.  Jak  zasadnie  zauważył  w  toku  rozprawy  przez  KIO 

O

dwołujący,  przedstawione  przez  niego  wyliczenia,  załączone  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny, okre

ślają „koszty działalności operacyjnej”. Zgodnie zaś z wydanym na podstawie art. 46 

ust.  5  pkt  1  ustawy  z  dnia  29  września  1994  r.  –  ustawa  o rachunkowości  (Dz.U.  z  2018  r., 

poz. 395), załącznikiem nr 1 – „Zakres informacji wykazywanych w sprawozdaniu finansowym, 

o  którym  mowa  w  art.  45  ustawy,  dla  jednostek  innych  niż  banki,  zakłady  ubezpieczeń  i 

zakłady  reasekuracji”,  w  rachunku  zysków  i  strat,  w  wariancie  porównawczym,  do  kosztów 

działalności operacyjnej zalicza się m.in. wynagrodzenia oraz ubezpieczenia społeczne i inne 

świadczenia,  w  tym  emerytalne.  Mając  powyższe  na  uwadze,  nie  można  uznać,  że 

Odwołujący  nie  uwzględnił  w  ramach  przedłożonych  kalkulacji  wydatków,  jakie  obowiązany 

jest  ponieść  na  rzecz  ZUS.  Przekazana  Odwołującemu  informacja  o  odrzuceniu  oferty  

w pozostałym zakresie nie wskazuje elementów, których zdaniem Zamawiającego Odwołujący 

nie  uwzględnił  w  cenie  prowizyjnej,  a  odnosi  się  jedynie  do  braku  wykazania  uwzględnienia 

kosztów – co należy poczytywać za odnoszące się do kwestii wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Należy  zwrócić  uwagę,  iż  inaczej  kształtują  się  obowiązki  wykonawcy  i  zamawiającego  w 

zakresie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  niezgodności  z  SIWZ.  W  niniejszej  sprawie 

Zamawiający, jak ustalono uprzednio, poprawnie przeprowadził procedurę wyjaśnienia rażąco 

niskiej ceny i w jej wyniku odrzucił ofertę Odwołującego, który nie wykazał, że oferowana cena 

gwa

rantuje  realizację  zamówienia.  W  odniesieniu  zaś  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  

z SIWZ, Zamawiający ustalenia swe oparł na wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. 

Nie zwrócił się natomiast do wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty  na podstawie art. 87 ust. 1 

ustawy Pzp, 

wskazując przy tym, które elementy oferty budzą jego wątpliwość. Dla ustalenia 

niezgodności  oferty  z  SIWZ  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  wskazania  konkretnych  jej 

elementów,  które  nie  odpowiadają  treści  specyfikacji  oraz  do  jednoznacznego  ustalenia,  że 

rzeczona  niezgodność  zachodzi  –  przy  czym,  w  przypadku  wystosowania  wezwania  na 

podstawie art. 87 ust. 1 usta

wy Pzp, ciężar udowodnienia tej okoliczności zostaje przeniesiony 

na  wykonawcę.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  niezgodność  z  SIWZ  stwierdził  jedynie  

w odniesieniu do ww. kosztów ZUS, jak ustaliła Izba – błędnie. Mając powyższe na uwadze, 

Izba  uznała,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  stwierdził,  że  oferta  Odwołującego  jest 

niezgodna z SIWZ (por. 

też wyrok KIO z dnia 11.09.2017 r., KIO 1813/17).  

Jednakże, mając na uwadze oddalenie pozostałych zarzutów odwołania, w szczególności 

zarzutu  naruszenia  art.  89  ust

.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  odwołanie  podlega  oddaleniu.  Zgodnie  

z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów 

ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  niniejszej 

sprawie, oferta 

Odwołującego została odrzucona ze względu na dwie okoliczności i na dwóch 

podstawach  prawnych 

–  niezgodności  z  SIWZ (art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp)  oraz  rażąco 

niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Ustalenie przez Izbę niezasadności odrzucenia 

oferty  na  podstawie  jednej  z  ww.  okoliczności  –  niezgodności  z  SIWZ  –  nie  zmienia  wyniku 

postępowania,  bowiem  nie  potwierdził  się  zarzut  niezasadności  odrzucenia  ze  względu  na 

rażąco niską cenę oferty. W tej sytuacji brak jest podstaw do nakazania ponownego badania  

i oceny ofert, bowiem nie zmieni się wynik tych czynności  – oferta pozostanie odrzucona na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Co za tym idzie 

– w niniejszej sprawie stwierdzenie 

jedynie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,  zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie 

mogło skutkować uwzględnieniem odwołania.  

W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

(Odwołujący  w  petitum  odwołania  wskazał  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jednakże 

uza

sadnienie  zarzutu  wskazuje,  iż  zarzut  dotyczył  pkt  3).  Zgodnie  z  powołanym  przepisem, 

zamawiający  obowiązany  jest  do  poinformowania  wykonawców  o  wykonawcach,  których 

oferty  zostały  odrzucone,  wskazując  powody  odrzucenia.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający 

do

konał  rzeczonej  czynności  pismem  z  dnia  23.07.2018  r.  Jak  wskazano  powyżej,  

w  rozważaniach  zawartych  w  pkt  1  i  2,  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  z  jakich 

powodów uznał, iż oferta zawiera rażąco niską cenę oraz wskazał, że jest niezgodna z SIWZ 

wob

ec  niewykazania,  że  cena  opłaty  prowizyjnej  pokrywa  całość  kosztów  realizacji 

zamówienia.  Zamawiający  nie  poprzestał  jedynie  na  stwierdzeniu  niezgodności  z  SIWZ,  ale 

wskazał,  na  czym  ta  niezgodność  w  jego  opinii  polega  i  na  jakiej  podstawie  ją  ustalił. 

Odw

ołujący miał możliwość odniesienia się do stwierdzonych przez Zamawiającego podstaw 

odrzucenia  oferty,  co  zresztą  uczynił.  Informacja  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  pozwala 

na  ocenę  zasadności  czynności  Zamawiającego,  zawiera  wskazanie  podstawy  prawnej  oraz 

faktycznej  odrzucenia  oferty.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  wypełnił 

obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wobec czego brak jest podstaw dla 

uwzględnienia omawianego zarzutu. 

4.  Odwołujący  podniósł  także,  iż  Zamawiający  swym  postępowaniem  naruszył  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dąży  do  odrzucenia  jego  oferty  oraz  do 

wyboru  wykonawcy,  z  którym  współpracuje  obecnie.  Mając  na  uwadze  posiłkowy  charakter 

przedmiotowego  zarzutu  oraz  okoliczność,  że  Izba  stwierdziła  zasadność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  nie  można  uznać,  iż  znalazł  on  potwierdzenie  w  realiach  niniejszej  sprawy. 

Odwołujący  jako  okoliczności  mające  wskazywać  na  „sprzyjanie”  Przystępującemu  (czyli 

wykonawcy aktualnie współpracującemu z Zamawiającym) powołał rozstrzygnięcia przetargów 

z  poprzednich  lat.  Okoliczność  uzyskiwania  zamówień  przez  jednego  wykonawcę  w  innych 

postępowaniach  w  żaden  sposób  nie  potwierdza  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  w  tym  postępowaniu.  Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba 

uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach 

postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1 pkt 2

, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972).  

O  zasądzeniu  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą  na  rzecz  Odwołującego  Izba  orzekła  na 

podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

……………………….