KIO 1552/18 WYROK dnia 17 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1552/18

WYROK 

z dnia 17 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Wojciechowska 

Członkowie:             Paweł Trojan 

           Renata Tubisz 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  14  sierpnia  2018 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  MS  Spektrum  S.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Pro-Environment  Polska  Sp.  z  o.o

.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  MS  Spektrum  S.  Sp.  j.  z siedzibą  w 

Warszawie  i  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7  500  zł.  00  gr  (słownie: 

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS Spektrum 

S. Sp. j. z 

siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt KIO 1552/18 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Główny  Urząd  Miar  z  siedzibą  w  Warszawie  -  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  nabycie  spektrofotometru  UV-VIS-NIR 

do  pomiarów  widmowego 

współczynnika  odbicia  (numer  postępowania  BDG-WZP.261.62.2018).  Postępowanie 

zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 

lipca  2018  r.  za  numerem  584653-N-2018. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego 

przedmiotem jest dostawa, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 z 

późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”). 

W  dniu  6  sierpnia 

2018  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  MS  Spektrum  S.  Sp.  j.  z 

siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec:  czynności  wyboru  przez  Zamawiającego 

najkorzystniejszej  oferty  tj.  oferty  Wykonawcy  Pro-Environment  Polska  Sp.  z  o.o.; 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Pro-

Environment  Polska  Sp.  z  o.o.  z  udziału  w 

postępowaniu  wobec  podania  nieprawdziwych,  wprowadzających  w  błąd  informacji 

zawartych  w  ofercie  i 

oświadczeniu  o  spełnianiu  przez  oferowany  spektrofotometr  Lambda 

950s  wymogów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia;  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy  Pro-

Environment  Polska  Sp.  z  o.o.  z  udziału  w  postępowaniu  wobec 

niespełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  niewykazania  posiadania  zdolności 

technicznej  do  wykonania  zamówienia;  ewentualnie  zaniechania  zwrócenia  się  do 

wykonawcy  Pro-Environment  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Saint-Gobain  Innovative  Materials 

Po

lska  sp.  z  o.o.  o  wyjaśnienia  i potwierdzenie  należytego  wykonania  dostawy  przez 

wykonawcę  Pro-  Environment  Polska  sp.  z  o.o.;  zaniechania  wezwania  wykonawcy  Pro-

Environment Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania rażąco niskiej 

ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i treści złożonej oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji (ZNKU)  w  sytuacji, 

gdy wykonawca Pro-

Environment w formularzu oferty na stronie 2 (Załącznik nr 5 do SIWZ) 

złożył  oświadczenie  o  spełnianiu  przez  oferowany  spektrofotometr  wymogów  SIWZ  w 

zakresie 

wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ: „Spektrofotometr musi posiadać 

następujące właściwości: wykonywać pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych 

geometriach  pomiarowych,  m.in.  w  geometrii  8°:d  przy  zastosowaniu  wzorca  odniesienia 

oraz  w  dowolnych  geometriach  kątowych  zwierciadlanych  i  niezwierciadlanych  metodą 

bezwzględną"  i  wprowadzenia  w  ten  sposób  Zamawiającego  w  błąd  poprzez  podanie 

inf

ormacji nieprawdziwych, mimo iż na stronie producenta PerkinElmer ani nigdzie indziej nie 

jest  dostępna  specyfikacja  techniczna  spektrofotometru  Lambda  950s;  która  potwierdza 

spełnianie  przez  tenże  spektrofotometr  wyposażony  w  przystawkę  TAMS  wymogów  SIWZ, 

brak  jest  jakichkolwiek  dowo

dów,  w  tym  publikacji  naukowych  i  pomiarów  wykonanych 

metodą  bezwzględną  (bez  użycia  wzorca  odniesienia)  na  spektrofotometrze  Lambda  950s 

wyposażonym w opcjonalną przystawkę TAMS potwierdzających spełnianie wymogów SÏWZ 

i  możliwość  wykonywania  pomiarów  widmowego  współczynnika  odbicia  w  różnych 

geometriach  pomiarowych,  m.in.  w  geometrii  8°:d  w  dowolnych  geometriach  kątowych 

zw

ierciadlanych  i  niezwierciadlanych  metodą  bezwzględną;  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ 

Zamawiający wskazał: „Spektrofotometr musi posiadać następujące właściwości; wykonywać 

pomiary  widmowego  współczynnika  odbicia  w  różnych  geometriach  pomiarowych,  m.in. 

w geome

trii  8°:d  przy  zastosowaniu  wzorca  odniesienia  oraz  w  dowolnych  geometriach 

kątowych  zwierciadlanych  i  niezwierciadlanych  metodą  bezwzględną"  podczas  gdy 

oferowany  przez  Pro-

Environment  Polska  sp.  z  o.o.  spektrofotometr,  a  dokładniej 

akcesorium  TAMS  posiad

a kąt  pomiarów  geometrycznych  15-345  stopnia:  co  nie  wypełnia 

definicji dowolnej geometrii kątowej; 

2.  art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp, poprzez zaniechanie 

wezwania  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wykazania  zdolności  technicznej 

lub  zawodowej  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku,  o  którym  mowa  w  SIWZ  w 

Rozdziale  VI.1.2).c)  i  w  Rozdziale  VIII.1,  podczas  gdy  na  podstawie  treści  przedłożonych 

dokumentów (wykazu zrealizowanych dostaw i protokołu zdawczo-odbiorczego) - podpisania 

tego  drugiego  dokumentu  przez  niewymienionego  z  imienia  i  nazwiska,  nieczytelnym 

podpisem przedstawiciela Saint Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. - 

Zamawiający 

powinien  powziąć  wątpliwości  co  do  spełniania  przez  Wykonawcę  warunku  zdolności 

technicznej  i 

zawodowej,  oraz  tego  czy  nie  przekazał  Zamawiającemu  informacji 

nieprawdziwych  w 

zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  a  tym  samym  czy  nie  podlega  on 

wy

kluczeniu z udziału w postępowaniu; 

3.  art.  25  ust.  1  ustawy  pzp,  art.  26  ust.  4  ustawy  pzp 

w  zw.  z  §  2  ust.  6  Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  poprzez  niewystąpienie  do  Saint-

Gobain  Innovative  Materials  Polska  sp.  z  o.o.  w  celu  uzyskania  informacji  i  potwierdzenia 

spełniania  warunku,  o  którym  mowa  w  SIWZ  w  Rozdziale  VI.1.2).c)  i  w  Rozdziale  VIII.1  - 

w 

sytuacji,  gdy  na  podstawie  treści  przedłożonych  dokumentów  (wykazu  zrealizowanych 

dostaw  i  protokołu  zdawczo-odbiorczego)  -  podpisania  tego  drugiego  dokumentu  przez 

osobę niewymienioną z imienia i nazwiska, nieczytelnym podpisem - Zamawiający powinien 

powziąć  wątpliwości  co  do  mocy  dowodowej  tego  dokumentu  i  powinien  zwrócić  się  do 

Saint-Gobain  Innovative  Materials  Polska  sp.  z  o.o.  o  udzielenie  informacji  czy  dokument 

podpisał  jego  uprawniony  przedstawiciel,  czy  dostawa  została  wykonana  należycie,  bez 

uwag, oraz potwierdzenia wartości dostawy. 

4. art. 90 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niewezwanie wykonawcy Pro-

Environment do złożenia 

wyjaśnień i przedstawienia dowodów, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 

mając  na  uwadze  zaoferowaną  przez  niego  cenę  zawierającą  usługę  60  miesięcznej 

gwarancji,  podczas  gdy  standardowa 

gwarancja  producenta  wynosi  12  miesięcy,  a  oferta 

konkurencyjna oferująca 24 miesięczną gwarancję jest o 40 719,15 zł wyższa. 

Odwołujący  w  oparciu  o  wyżej  wskazane  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta: 

1) u

nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2) wykluczenia 

z udziału w postępowaniu wykonawcy Pro-Environment Polska sp. z o.o. na 

skutek  celowego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  i  podania  w  złożonej  ofercie 

informacji  nieprawdziwych  o  zgodności  oferowanego  spektrofotometru  z  wymogami  SIWZ, 

co miało istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego; 

3) dokonania powt

órnego badania i oceny ofert z udziałem pozostałych wykonawców; 

ewentualnie, w razie ni

euwzględnienia powyższych żądań: 

4) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

5)  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem  wskazanych  w  treści 

odwołania  zastrzeżeń  Odwołującego  co  do  rzetelności  informacji  odnoszących  się  do 

dokumentów potwierdzających spełnienie przez Pro-Environment Polska sp. z o.o. warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  oraz  zastrzeżeń 

dotyczących  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  a  w  rezultacie  wezwania  wykonawcy  Pro-

Environment Polska sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp

, do stosownych wyjaśnień 

w 

zakresie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  zdolności 

technicznej i zawodowej; 

6)  nakazania  wykonawcy  Pro-

Environment  Polska  sp.  z  o.o.  w  trybie  §  2  pkt.  6 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zwrócenia  się  do 

Saint-Gobain  Innovative  Materials  Polska  sp.  z  o.o.  o  potwierdzenie  wykonania  dostawy, 

wartości tej dostawy, oraz jej należytego wykonania; 

7)  wezwania  wykonawcy  Pro-Environment  Polska  sp.  z  o.o.  w  trybie  art.  90  ust.  1  do 

złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu 

wskazującego, iż oferowana cena nie jest rażąco niska; 

8)  wykluczenia  wykonawcy  Pro-Environment  Polska  sp.  z  o.o.  w  razie  niewykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

9) odrzucenia oferty wykonawcy Pro-

Environment Polska sp. z o.o. w razie niewykazania, iż 

oferowana cena nie jest rażąco niska. 

jeżeli  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została  zawarta  na  podstawie  art.  192 

ust. 3 pkt 2 

ustawy pzp, wniósł o unieważnienie umowy i nałożenie kary finansowej. 

Ponadto  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wpisu  uiszczonego  za  odwołanie,  a  także 

kosztów dojazdu na rozprawę i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie w sprawie następujących dowodów: 

Specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  załącznikami  w  wersji  po  zmianach  (na 

dzień 29 czerwca 2018 r. i 9 lipca 2018) - na okoliczność warunków udziału w postępowaniu; 

2) o

dpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 6 lipca 2018 r. na okoliczność 

zmiany  specyfikacji  i  zmniejszenia  wymogów  co  do  wymiarów  próbki  do  200x180mm,  co 

umożliwiło złożenie oferty przez Pro-Environment Polska sp. z o.o.; 

3) oferty Pro-Environment Polska sp. z o.o. - 

na okoliczność jej treści; 

4) w

ykazu dostaw i protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 29 czerwca 2018 r. przedłożonych 

przez Pro-Environment Polska sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp - 

na okoliczność 

podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego w imieniu Saint Gobain Innovative Materials sp. 

z 

o.o. przez bliżej nieokreśloną osobę, co uniemożliwia weryfikację tegoż dokumentu;  

5)  protoko

łu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  w  posiadaniu 

Z

amawiającego, na okoliczność jego treści; 

6)  wydruku  ze  stron

y  PerkinElmer  Inc  USA  wskazującego  na  brak  w  ofercie  modelu 

spektrofotometru 

Lambda 

950s 

na  okoliczność  nieoferowania  takiego  typu 

spektrofotometru; z tłumaczeniem na j. polski; 

7)  karty  katalogowej  produktu  -  przystawki  TAMS  - 

z  tłumaczeniem  na  j.  polski;  na 

okoliczność parametrów kątowych pomiarów geometrycznych; 

8)  wydruku 

ze  strony  PerkinElmer  wskazującego  na  okres  standardowej  gwarancji 

spektrofotometru Lambda 950 - 

na okoliczność długości standardowej gwarancji producenta 

na spektrofotometr; z tłumaczeniem na j. polski. 

Odwołujący zaznaczył, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 

terminu,  gdyż  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  opublikowane  zostało  30 

lipca 2018 r. 

Uzasadniając  zarzut  1  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  Wykonawca  Pro-

Environment  Polska  sp.  z  o.o.  w  treści  oferty  s.  2  punkt  2  potwierdził  spełnianie  przez 

oferowany  spektrofotometr  Lambda  950s  z  150  mm  i  akcesorium  TAMS  wymogu  SIWZ 

wskazanego w treści załącznika nr 1 do SIWZ: „Spektrofotometr musi posiadać następujące 

właściwości: wykonywać pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach 

pomiarowych,  m.in.  w  geometrii  8°:d  przy  zastosowaniu  wzorca  odniesienia  oraz  w 

dowolnych 

geometri

ach  kątowych  zwierciadlanych  i  niezwierciadlanych  metodą 

bezwzględną". Odwołujący się  wskazał, że Producent urządzenia PerkinElmer Inc USA nie 

udostępnia specyfikacji  technicznej  spektrofotometru  Lambda  950s.  Modelu takiego  nie  ma 

w publicznie dostępnej ofercie, nie można zatem zweryfikować parametrów tego urządzenia i 

spełniania  przez  nie  wymogów  SIWZ.  Brak  jest  również  jakichkolwiek  materiałów, 

dokumentów,  badań  potwierdzających,  iż  spektrofotometr  Lambda  950s  wyposażony  w 

akcesorium TAMS może dokonywać pomiarów metodą bezwzględną (bez użycia wzorca) w 

dowolnych  geometriach  kątowych  zwierciadlanych  i  nie  zwierciadlanych.  Wykonawca  nie 

mógł  zatem  złożyć  oświadczenia  o  spełnianiu  przez  oferowane  przez  niego  urządzenie 

wymogów  SIWZ  z  tej  przyczyny,  iż  na  spektrofotometrze  Lambda  950s  (o  nieznanych 

parametrach  i  specyfikacji)  wyposażonego  w  akcesorium  TAMS,  takie  pomiary  wymagane 

przez  Zamawiającego  nie  były  nigdy  wykonywane.  To  Zamawiający  będzie  pierwszym 

podmiotem, który takie pomiary na tym typie spektrofotometru będzie wykonywał i dopiero te 

pomiary  zweryfikować  mogą  prawdziwość  oświadczenia  Wykonawcy.  Tymczasem 

W

ykonawca,  składając  ofertę  i oświadczenie  o  spełnianiu  przez  oferowany  spektrofotometr 

wymogów SIWZ musi mieć pewność, iż wymogi te są spełnione, co jest niemożliwe wobec 

niedysponowania  przez  Wykonawcę  wynikami  pomiarów  w  zakresie  żądanym  przez 

Zamawiającego.  Oferując  zatem  urządzenie,  co  do  którego  Zamawiający  nie  dysponuje 

dowodami  potwierdzającymi  spełnianie  wymogów  specyfikacji,  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  naruszający  interesy  Zamawiającego  (który  otrzymuje  urządzenie 

niesprawdzone)  i  interesy  pozostałych  wykonawców  wobec  naruszenia  zasad  dobrych 

obyczajów.  Oferta  i  oświadczenie  wykonawcy  Pro-Environment  Polska  sp.  z  o.o.  narusza 

zatem zasad

ę zachowania uczciwej konkurencji, gdyż zawiera oświadczenia i informacje nie 

mające  potwierdzenia.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  NSA  z  dnia  17  stycznia  2017  r., 

sygn.  akt:  II  GSK  2472/15  oraz  z  22  lutego  2017  r.  sygn.  akt:  II  GSK  1732/15.  Ryzyko 

niespełniania  przez  Lambda  950s  z  akcesorium  TAMS  wymogów  SIWZ  zostało  zatem 

przeniesione na Zamawiającego, który będzie użytkownikiem spektrofotometru. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  w  przeciwieństwie  do  Pro-Enivronment  Polska  sp.  z  o.o. 

i spektrofotometru  Lambda  950

s,  Zamawiający  miał  możliwość  w  przeszłości  przetestować 

taki jak oferowany przez MS Spektrum spektrofotometr - Cary 5000 - 

i uzyskał jednoznaczne 

potwierdzenie  spełniania  wszystkich  zakładanych  parametrów  i  wyników  pomiarów. 

W odniesieniu  do  spektrofotome

tru  Lambda  950s  z  akcesorium  TAMS  Zamawiający  nie 

widział  urządzenia,  nie  żądał  przeprowadzenia  jego  testów,  bezkrytycznie  przyjął  do 

wiadomości oświadczenie wykonawcy Pro-Environment o spełnianiu wymogów SIWZ. Takie 

różnicowanie wymagań wobec wykonawców również narusza zasadę uczciwej konkurencji, 

faworyzując wykonawcę Pro- Environment. Zamawiający nie może bowiem w żaden sposób 

uprzywilejowywać  czy  okazywać  niechęci  jakiemukolwiek  z  wykonawców.  Przestrzeganie 

omawianej zasady polega na stosowaniu takiej s

amej miary do wszystkich wykonawców i na 

jednakowym  traktowaniu  podmiotów  znajdujących  się  w  takiej  samej  lub  zbliżonej  sytuacji. 

Zasada  ta  (równego  traktowania  wykonawców  -  przyp.  MS  Spektrum)  wymaga 

w 

szczególności,  by  wszyscy  oferenci  mieli  takie  same  szanse  przy  formułowaniu  swych 

ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym 

warunkom  (wyroki  z  dnia  25  kwietnia  1996  r.  Komisja/Belgia  C-87/94,  EU:C:1996:161,  pkt. 

54; z dnia 12 grudnia 2002 r. Universale-Bau i in. C-470/99, EU:C:2002:746,  pkt.93; z dnia 

12 marca 2015 r. eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166,pkt.33). 

Odwołujący  zaznaczył,  że  wobec  niedysponowania  przez  Wykonawcę  Pro-

Environment  sp.  z  o.o.  dowodami  wykazującymi  na  możliwość  wykonywania  pomiarów 

metodą  bezwzględną  pod  dowolnymi  kątami  - Wykonawca  ten  wprowadził  Zamawiającego 

celowo  w  błąd  co  do  spełniania  przez  Lambda  950s  wymogów  SIWZ,  co  narusza  również 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp

, a ewentualnie również narusza art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy 

pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp.  

Ponadto  podkreślił,  że  Wykonawca  wprowadził  Zamawiającego  celowo  w  błąd 

również  w  zakresie  poświadczenia  zgodności  oferowanego  spektrofotometru  z  SIWZ  w 

zakresie zdolności urządzenia Lambda 950s z akcesorium TAMS do prowadzenia pomiarów 

w 

dowolnych  geometriach  kątowych  zwierciadlanych  i  niezwierciadlanych,  podczas  gdy  z 

karty  katalogowej  produktu  -  przystawki  TAMS  - 

wynika,  iż  zdolność  pomiarów  w  geometrii 

kątowej wynosi 15-345 stopni. Nie jest to zatem dowolna geometria kątowa, jakiej wymagał 

zamawiaj

ący  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ.  O  takich  a  nie  innych  parametrach  przystawki 

TAMS Wykonawca Pro-

Environment Polska sp. z o.o. musiał wiedzieć, jako że informacje te 

są  dostępne  na  stronie  producenta  PerkinElmer  i  jego  innych  dystrybutorów.  Wykonawca 

Pro-Environment Polska sp. z o.o. wobec wprowadzen

ia Zamawiającego w błąd dwukrotnie, 

powinien  w  ocenie  Odwołującego,  podlegać  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy pzp, 

jako że podane nieprawdziwe informacje dotyczą 

przedmiotu zamówienia co ma istotny wpływ na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ. Rato 

legis  tych  uregulowań  jest  bowiem  eliminacja  z  postępowań  takich  wykonawców,  których 

działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który 

wprowadzają  zamawiającego  w  błąd  na  skutek  swojego  lekkomyślnego  lub  niedbałego 

zachowania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  2  odwołania  Odwołujący  wskazał,  iż  Wykonawca  Pro-

Environment  Polska  sp.  z  o.o.  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  przedłożył  Zamawiającemu,  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  pzp,  dokument 

zatytułowany „Protokół zdawczo-odbiorczy" z dnia 29 czerwca 2018 r. w celu wykazania, iż 

wykonał  na  rzecz  Saint-Gobain  Innovative  Materials  Polska  sp.  z  o.o.  dostawę 

spektrofotometru  Lambda 950s base  instrument 150 mm  pbs  o wartości 327 180 zł  brutto. 

Dokument ten nie jest wystawiony przez Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o., 

a  nadto  został  opatrzony  nieczytelnym  podpisem  rzekomo  w  imieniu  tej  firmy  przez  osobę 

niewymienioną z imienia i nazwiska oraz stanowiska, co uniemożliwia ocenę wiarygodności 

tego  dokumentu.  Zamawiający  jednakże  bezpodstawnie  zaniechał  wezwania  wykonawcy 

Pro-

Environment do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 celem weryfikacji prawdziwości 

i rzetelności tego dokumentu. Powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 

listopada  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO/KU  59/15. 

Mając  na  względzie,  iż  dokument  protokołu 

zdawczo-

odbiorczego  dotyczy  wykazania  warunku  udziału  wykonawcy  w  postępowaniu, 

wskazanego  w  SIWZ  w Rozdziale  VI.1.2).c)  i  w  Rozdziale  VIII.1  brak  wykazania  tego 

warunku skutkowałby wykluczeniem wykonawcy Pro-Environment z udziału w postępowaniu 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp. 

Odnośnie 3 zarzutu odwołania Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający bezpodstawnie 

zaniechał  -  wobec  braków  treści  dokumentu  protokołu  zdawczo-  odbiorczego  z  dnia  29 

czerwca 2018 r.  - 

zwrócenia się bezpośrednio do Saint-Gobain Innovative Materials Polska 

sp.  z  o.o.  o  potwierdzenie  wykonania  przez  Pro-Enironment  Polska  sp.  z  o.o.  dostawy 

spektrometru,  wyjaśnienie  czy  i  kto  podpisał  nieczytelnie  dokument  protokołu  zdawczo-

odbiorczego, czy była to osoba uprawniona, oraz w celu potwierdzenia wartości dostawy i jej 

należytego  wykonania.  Brak  wykazania  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

skutkowałby  wykluczeniem  wykonawcy  Pro-Environment  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  pzp. 

Zwrócenie  się  w  takich  okolicznościach  do 

podmiotu trzeciego (Saint- Gobain

) o niezbędne wyjaśnienia i dokumenty było obowiązkiem 

Zamawiającego. 

Przechodząc  do  zarzutu  4  odwołania  zaznaczył,  że  Wykonawca  Pro-Environment 

złożył  ofertę  o  wartości  40  719,15  zł  niższej  od  oferty  Odwołującego  się.  W  kontekście 

zaoferowanej  przez  tegoż  Wykonawcę  gwarancji  60  miesięcznej  (w  porównaniu  do  24 

miesięcznej  gwarancji  oferowanej  przez  Odwołującego  się)  -  niższa  o  prawie  41  tysięcy  zł 

cena  ofertowa  powinna  wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego,  czy  Wykonawca  będzie  w 

stanie  w zaoferowanej  cenie 

wykonać  należycie  zamówienie  i  należycie  świadczyć 

nieodpłatnie  naprawy  gwarancyjne  w  okresie  5  lat.  Tak  długi  okres  gwarancji  nie  jest 

standardowo  oferowany  przez  producenta  PerkinElmer,  gdyż  wynosi  on  zaledwie  12 

miesięcy.  Oznacza  to,  iż  koszt  wykonania  świadczeń  gwarancyjnych  Pro-Environment 

powinien był uwzględnić na etapie przygotowania oferty. Zaoferowanie niższej o 40 tysięcy zł 

ceny 

i 

jednoczesne 

zaoferowanie 

gwarancji 

miesięcznej, 

wskazuje 

na 

prawdop

odobieństwo  zaoferowania  przez  Wykonawcę  rażąco  niskiej  ceny  i  poddaje  w 

wątpliwość  możliwość  należytego  wykonania  umowy,  w  tym  świadczeń  gwarancyjnych  w 

zaoferowanej  cenie.  Z  reguły  istnieje  bowiem  możliwość  dokupienia  u  producenta 

dodatkowej  gwarancji,  jednakże  jej  koszt  jest  znaczny  w  stosunku  do  ceny  samego 

urządzenia  (spektrofotometru)  i  droższy  w  odniesieniu  do  każdego  kolejnego  roku 

użytkowania  urządzenia.  Poniesienie  tego  kosztu  przez  Wykonawcę  powodowałoby  w 

typowych  rynkowych  warunkach  stratę  finansową  na  realizacji  zamówienia.  Zamawiający 

po

winien  był  zatem  wezwać  Pro-Environment  do  przedłożenia  wyjaśnień  i  zaoferowania 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny,  która  jest  podana  w  ofercie  ryczałtowo,  obejmuje 

zarówno  dostawę  i  instalację  spektrofotometru,  jaki  i  serwis  gwarancyjny.  Powołał  się  na 

wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2347/17. Jeżeli 

zatem  Pro-

Environment  zaoferował  cenę  ryczałtową  za  oferowane  urządzenie  i  usługę 

gwarancji  (usługę  bardzo  istotną)  o  okresie  o  3  lata  dłuższym  niż  oferta  konkurencyjna,  za 

cenę  niższą  o  40  tysięcy  złotych,  to  niezbędne  jest  ustalenie,  czy  cała  oferta  jest 

niedoszacowana,  czy  wykonawca  prawidłowo  obliczył  wysokość  oferty,  czy  też  przedstawił 

cenę  rażąco  niską,  by  zyskać  nieuczciwie  przewagę  konkurencyjną.  Powodowałoby  to 

ryzyko  nienależytego  wykonania  umowy,  w  szczególności  usługi  gwarancyjnej.  W  takiej 

sytuacji  Zamawi

ający  miał  obowiązek  zastosować  art.  90  ust.  1  i  przed  wyborem 

najkorz

ystniejszej  oferty,  zażądać  od  Wykonawcy  wyjaśnień  i  dowodów  na  prawidłowość  i 

rz

etelność  sporządzonej  kalkulacji  ceny.  Zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ZNKU), a oferta taka podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1 

pkt  4  ustawy  pzp). 

Zaniechanie  zatem  Zamawiającego  wezwania  wykonawcy  Pro-

En

vironment  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  pzp,  w  sytuacji  gdy 

Zamawiający  powinien  był  powziąć  wątpliwości  co  do  rzetelności  kalkulacji  ceny  ofertowej, 

ma doniosłe znaczenie dla wyniku postępowania. 

W  dniu  13  sierpnia 

2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł 

o 

oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W odpowiedzi jak również 

w 

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  1  odwołania  Zamawiający  wskazał,  że  niekorzystne  dla 

Odwołującego  miejsce  w  postępowaniu  wynika  z  ilości  punktów  jaką  otrzymał  Odwołujący 

i 

jest  pochodną  ceny  oraz  okresu  gwarancji,  które  Odwołujący  zaoferował  w  formularzu 

ofertowym  za  całość  zamówienia.  Wbrew  zarzutom,  Odwołujący  nie  został  potraktowany 

w 

sposób  odmienny  niż  drugi  wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu.  Zamawiający 

zaznaczył, że obowiązujące przepisy nie przewidują konieczności wzywania wykonawców na 

etapie  oceny  ofert  do  przedstawienia 

wyników  pomiarów  na  urządzeniach  oferowanych 

w 

postępowaniu.  Zdaniem  Zamawiającego,  takie  wymagania  w  postępowaniu  prowadziłyby 

do  uprzywilejowania  wykonawcy,  który  już  dane  urządzenie  posiada  w  stosunku  do 

wykonawcy,  który  dane  urządzenie  kupi  lub  wykona  dopiero  po  podpisaniu  umowy 

z 

Zamawiającym. Wszyscy  wykonawcy  uczestniczący  w  postępowaniu mieli  równe  szanse. 

Zarówno wykonawcy, którzy dysponują danym urządzeniem, jak i wykonawcy, którzy jeszcze 

takiego urządzenia nie mają w swoim posiadaniu, mogli złożyć oferty. Jeśli Odwołujący miał 

zastrzeżenie  co  do  treści  SIWZ  i  warunków  udziału  w  postępowaniu  mógł  skorzystać  ze 

środków  ochrony  prawnej  po  publikacji  SIWZ  na  stronie  internetowej  Zamawiającego, 

jednakże nie uczynił tego. SIWZ, opublikowany na stronie internetowej Zamawianego, w tym 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  sposób  i  zasady  realizacji  zamówienia,  były  dostępne  i 

takie  same  dla  wszystkich  wykonawców.  Wykonawcy,  składając  oferty  dobrowolnie, 

przystępują i wyrażają zgodę na warunki stawiane i opisane przez Zamawiającego. W ocenie 

Zamawiającego  nie  zostały  naruszone  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

Wykonawców,  co  powoduje,  że  powyższe  zarzuty  Odwołującego  nie  zasługują  na 

uwzględnienie. 

Zamawiający  podniósł,  że  zarzut  Odwołującego  jest  oparty  na  domniemaniu 

oferowanych produktów na podstawie portfolio produktów udostępnionych przez producenta. 

Wspomniane  portfolio  nie  musi  zawierać  wszystkich  produktów  faktycznie  będących  w 

ofercie  Wykonawcy/Producenta.  Ponadto  może  zaistnieć  sytuacja  wytworzenia  urządzenia 

specjalnie  pod  przeprowadzane  przez  Zamawiającego  postępowanie.  Powoduje  to,  że 

wiedza Odwołującego na temat urządzenia oferowanego przez drugiego wykonawcę na tym 

etapie  postępowania  nie  jest  pełna,  a  przedstawiony  przez  niego  zarzut  nie  stanowi 

wystarczającej  podstawy  do  uznania  Odwołania.  Argumentacja  Zamawiającego  została 

podzielona przez Krajową Izbę  Odwoławczą w  wyroku z dnia 3 stycznia  2017 r. w sprawie 

KIO 2345/16 KIO 2353/16. 

Odnośnie  zarzutu  nie  dysponowania  dowodami,  w  tym  publikacjami  naukowymi 

i 

pomiarami  wykonanymi  metodą  bezwzględną  (bez  użycia  wzorca  odniesienia)  na 

spektrofotometrze  Lambda  950s  wyposażonym  w  opcjonalną  przystawkę  TAMS,  oraz 

geometrii  kątowej  opcjonalnej  przystawki  TAMS  w  ocenie Zamawiającego powyższy  zarzut 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przepisy  prawne  nie  nakazują  podawania  do  publicznej 

wiadomości publikacji wyników badań, czy publikowania prac naukowych, na temat urządzeń 

oferowanych  przez  producentów.  Część  informacji  może  stanowić  „know-how"  danego 

producenta.  Ponadto  Zamawiający  przyjął,  że  skoro  wykonawca,  przystępując  do 

p

ostępowania  jako  podmiot  profesjonalny  w  obrocie  gospodarczym,  oświadczył,  że  jego 

oferta spełnia wymagania opisane w SIWZ, to taki właśnie produkt oferuje Zamawiającemu, 

a  więc  produkt  w  pełni  zaspokajający  potrzeby  Zamawiającego  opisane  w  SIWZ.  W  celu 

zapewnienia  uczciwej  konkurencji  Zamawiający  nie  żądał  od  wykonawców,  starających  się 

uzyskać  zamówienie,  udokumentowania  rozwiązań  technicznych  urządzeń,  a  przez  to 

wykazania  w 

jaki  sposób  urządzenie  będzie  wykonywać  oczekiwane  pomiary.  To 

przydatność  urządzenia  dla  Zamawiającego  jest  ważna,  nie  zaś  sposób  jego  budowy  oraz 

dostępność  w  Internecie  informacji  na  temat  jego  działania.  Formułując  rygorystyczne 

warunki  dotyczące  realizacji  zamówienia  i  żądając  w  tym  zakresie  dokumentów, 

Zamawiający  powinien  wykazać  obiektywną  konieczność  postawienia  tych  wymogów  i 

żądania dokumentów  w  realiach konkretnego  zamówienia (  wyroki  KIO  z  29.5.2013  r.,  KIO 

1129/13).  Istotne  jest,  aby  wymóg  przedłożenia  dokumentów  nie  ograniczał  w  sposób 

nieuzasadniony możliwości uczestniczenia w postępowaniu wykonawcom, którzy są w stanie 

zrealizować  zamówienie  w  sposób  oczekiwany  przez  zamawiającego  lub  w  sposób 

sprzeczny z prawem nie preferował konkretnego wykonawcy (wyroki KIO z 23.3.2011 r., KIO 

483/11,  oraz  z  23  sierpnia  2012  r.,  KIO  1677/12). 

Zamawiający  w  trakcie  badania  ofert 

powziął  wiedzę  na  temat  tego,  jaki  jest  typ/model  oraz  producent  oferowanego  przez 

wykonawców  urządzenia,  a  w  ofertach  wykonawcy  potwierdzili,  że  urządzenie  spełnia 

parametry  techniczne  wymagane  przez  Zamawiającego,  co  rozwiało  wszelkie  wątpliwości 

Zamawiającego. Na tym etapie postępowania Zamawiający nie musiał występować z prośbą 

o dodatkowe wyjaśnienia, gdyż zgodnie z treścią SIWZ oraz postanowieniami wzoru umowy, 

stanowiącego załącznik do SIWZ, na etapie odbioru jakościowego urządzenia Zamawiający 

planuje jego szczegółową weryfikację. Takie rozwiązanie pozwala wykonawcom zaoferować 

i  ewentualnie  zaprojektować  i  zbudować  na  potrzeby  Zamawiającego  odpowiednie 

rozwiązanie,  zaś  zabezpieczeniem  interesów  Zamawiającego  są  postanowienia  umowy 

dotyczące kar umownych. 

W  zakresie  zarzutu  2  odwołania  Zamawiający  zaznaczył,  że  w  sposób  zgodny 

z 

obowiązującymi  przepisami  i  z  należytą  starannością  dokonał  badania  i  oceny  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  w  tym  także  oferty  Odwołującego.  Zamawiający  nie  dokonał 

opisu specjalnych warunków, w jakich będzie dokonywał na etapie badania ofert oceny, czy 

oferowane  przez  wykonawców  urządzenia  spełniają  wymagania  Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu,  że  protokół  zdawczo-odbiorczy  przedstawiony  przez 

wykonawcę  Pro-Environment  nie  jest  dowodem  potwierdzającym  spełnienie  warunku 

doświadczenia  stawianego  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  W  ocenie  Zamawiającego,  co 

znajduje potwierdzenie 

przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. w 

sprawie  KIO  384/17,  „dokumenty:  wykaz  robót  oraz  poświadczenie  w  postaci  wystawionej 

referencji  to  dokumenty,  które  należy  czytać  łącznie.  Istotny  jest  fakt,  iż  oba  dokumenty 

zawierają  dane,  które  łatwo  można  zweryfikować  i  ustalić,  iż  informacje  w  nich  zawarte 

powtarzają  się".  Porównanie  treści  wykazu  dostaw  i  poświadczenia  (tj.  protokołu  zdawczo-

odbiorczego),  złożonych  przez  wykonawcę  Pro-Environment,  nie  budziło  żadnych 

wątpliwości  Zamawiającego,  który  w  oparciu  o  te  dokumenty  prawidłowo  dokonał  oceny 

złożonej  oferty.  Przygotowanie  protokołu  zdawczo  -  odbiorczego  na  papierze  firmowym 

wykonawcę  ProEnvironment  nie  świadczy  o  tym,  że  jest  to  dokument  podrobiony,  czy 

fałszywy. Także nieczytelny podpis na tym protokole nie przesądza, że dokument ten nie ma 

wartości dowodowej dla potwierdzenia należytego wykonania dostawy wskazanej w wykazie. 

Odwołujący  błędnie  uważa,  że  to  z  protokołu  ma  wynikać  należyte  wykonanie  pracy, 

podczas,  gdy  cel  ten  wypełnia  wykaz  dostaw,  a  dokument  potwierdzający  należyte 

wykonanie dostawy wskazanej w wykazie jest jego uzupełnieniem. 

Przechodząc  do  zarzutu  3  odwołania  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  błędnie 

argumentuje,  że  jeżeli  występuje  jakakolwiek  subiektywne  podejrzenie  co  do  prawdziwości 

dokumentów  złożonych  przez  konkurenta  w  postepowaniu,  Zamawiający  ma  prawny 

obowiązek do podjęcia czynności zgodnie z powyższym przepisem. Zamawiający podkreślił, 

że  po  pierwsze  nie  ciąży  na  nim  taki  obowiązek,  gdyż  przepis  mówi  o  uprawnieniu,  a  po 

drugie w przedmiotowej sytuacji załączony dokument nie budził wątpliwości Zamawiającego, 

gdyż  łącznie  z  wykazem  dostaw  potwierdzał  jednoznacznie,  że  wykonawca,  który  złożył 

najkorzystniejszą  ofertę  posiada  wiedzę  i  doświadczenie  umożliwiającą  mu  zrealizowanie 

zamówienia. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  4  odwołania  Zamawiający  zaznaczył,  że  w  postępowaniu 

przewidział  wynagrodzenie  ryczałtowe.  Wykonawca  Pro  Environment  Polska  Sp.  z  o.o. 

zaoferował dostawę spektrofotometru za cenę 659 280,00 zł, a Wykonawca MS Spektrum S. 

Spółka  jawna  zaoferował  dostawę  spektrofotometru  za  cenę  699  999,15  zł,  wartość 

szacunkowa  za

mówienia  wynosi  570  000,00  zł  (700  000,00  zł  brutto).  W  ocenie 

Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 

10 stycznia 

2017 r. w sprawie KIO 2418/16 KIO 2425/16, „skoro oferty wykonawców (...) nie 

wykraczają  poza  ustaloną  przez  ustawodawcę  granicę  30%  w  obu  kryteriach,  to 

zamawiający  nie  miał  obowiązku  wzywania  tych  wykonawcy  do  wyjaśnienia  ceny  oferty  w 

zakresie  czy  jest  ona  rażąco  niska.  Ponadto  Izba  podziela  stanowisko  prezentowane  w 

orzecznictwie,  że  dyspozycja  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  pzp  skierowana  jest  do 

Zamawiającego i to Zamawiający jako gospodarz postępowania ma możliwość zastosowania 

procedury opisanej tym przepisem.

” 

W ocenie Zamawiającego nie nastąpiły okoliczności budzące wątpliwość w sposobie 

obliczenia  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  czy  w  jej  wysokości.  Zamawiający  nie  miał 

obowiązku skorzystania z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp w przedmiotowej sytuacji. Nie 

ma  też  żadnego  przepisu,  który  nakazuje  mu  skorzystanie  z  tego  przepisu,  jeśli  cena 

najkorzystniejsza  budzi  subiektywne  wątpliwości  Odwołującego.  Zarzut  ten  zdaniem 

Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego 

zgłosił przystąpienie wykonawca Pro-Environment Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

W 

zgłoszeniu przystąpienia  jak  i  na  rozprawie  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i prawne 

swego stanowiska i 

wniósł o odrzucenie zarzutów, ewentualnie o ich oddalenie i przyznanie 

zwrotu uzasadnionych kosztów  zgłoszenia. Przystępujący zwrócił uwagę na wadę formalną 

zarzut

ów, gdyż zgodnie z art. 180 ustawy pzp, o ile w niniejszej sprawie faktycznie mogą one 

dotyczyć  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  to  jednak  dokładnie  w  zakresie  określenia,  która 

oferta  jest  najkorzystniejsza.  Odwołujący  skarży  tymczasem  przebieg  postępowania,  treść 

oferty  i  zakres  złożonych  załączników,  co  wykracza  poza  zakres  dopuszczalnego 

zaskarżenia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości 

nieprzekraczającej 144.000 Euro. W ocenie Przystępującego z tej przyczyny zarzuty należy 

odrzucić. Na wypadek nie odrzucenia zarzutów wskazał na ich niezasadność. Zaznaczył, że 

złożył  oświadczenia  polegające  na  prawdzie  i  zgodnie  z  wymogami  ustawy  pzp,  w 

szczególności  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  którekolwiek  z  oświadczeń  Wykonawcy  było 

nieprawdziwe  lub  obarczone  inną  wadą.  Okoliczność  nieposiadania  przez  Odwołującego 

stosownej  wiedzy  w  żaden  sposób  nie  oznacza,  że  spektrofotometr  Lambda  950S  nie 

spełnia  wymogów  SIWZ.  Podkreślił,  że  pozostałe  zarzuty  dotyczą  sfer  uznaniowości 

Zamawiającego,  o  czym  świadczą  zawarte  w  art  25  i  26  ustawy  pzp  sformułowania 

„zamawiający  może  żądać",  przy  czym  zgodnie  z  art.  26  wystarczające  są  oświadczenia 

Wykonawcy.  Skoro  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do  rzetelności  złożonych 

oświadczeń, nie musiał żądać innych dokumentów potwierdzających okoliczności, o których 

mowa w art 25 ust. 1. 

Odwołujący się nie wykazał, aby oświadczenia te były nieprawdziwe. 

W szczególności protokół zdawczo - odbiorczy nie jest oświadczeniem woli potwierdzającym 

zaciągnięcie zobowiązania, a jedynie pisemnym potwierdzeniem czynności faktycznych, stąd 

identyfikacja parafy na tym protokole, wobec nie kwestionowania samego faktu przekazania 

pomiędzy  podmiotami  jest  bez  znaczenia  prawnego.  Podkreślić  należy,  że  Przystępujący 

działał  w  dobrej  wierze,  a  fakt  i  okoliczności  przekazania,  opisane  w protokole  zdawczo  - 

odbiorczym  nigdy  nie  były  kwestionowane  przez  Saint  Gobain  Innovative  Materials  Polska 

sp. z o.o. Wskazał, że art. 90 ustawy pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku żądania 

wyjaśnień od każdego zwycięzcy przetargu, a legitymuje go do takiego badania wtedy, gdy 

poweźmie  w  tym  zakresie  wątpliwości  wobec  kogokolwiek  spośród  oferentów.  Zdaniem 

Przystępującego  odwołanie  stanowi  bezpodstawną  ingerencję  w sferę  objętą  dozwoloną 

uznaniowością  Zamawiającego  i  nie  jest  oparte  o  żadne  dowody  mogące  potwierdzić 

wadliwość oferty Wykonawcy lub wadliwość procedowania przez Zamawiającego. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony od niego wpis. 

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 

ustawy  pzp

,  które  skutkowałyby  odrzuceniem  odwołania.  Odnosząc  się  do  wniosku 

Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  bieżącym 

orzecznictwem  sądów  okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  składane  w  postępowaniu  poniżej  progów  unijnych  może 

obejmować  zakresem  zaskarżenia  nie  tylko  czynność  oceny  oferty  pod kątem  zgodności  z 

kryteriami, 

ale  również  inne  czynności  Zamawiającego  podejmowane  i  zaniechanie  w  toku 

czynności badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem,  którego  oferta  została  sklasyfikowana  na  drugim 

miejscu  zgodnie  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  W  przypadku 

uwzględnienia  odwołania  oferta  Odwołującego  może  zostać  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  przejawiającą  się  ostatecznie 

w 

nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Pro-Environment Polska Sp. 

z 

o.o. z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy 

pzp, 

zaś  Przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

Zamawiającego.  Izba  postanowiła  dopuścić  do  postępowania  odwoławczego  wykonawcę 

Pro-

Environment  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  charakterze  uczestnika 

postępowania po stronie Zamawiającego. 

Izba  dopuściła  dowody  z  całości  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania,  w  tym 

w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  wraz  z  załącznikami,  pytania  i 

odpowiedzi  do  SIWZ  oraz  zmiany  SIWZ, 

ofertę  Odwołującego,  ofertę  Przystępującego, 

informację  z otwarcia  ofert,  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  pzp  i 

odpowiedź  Przystępującego  wraz  z  załącznikami,  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty z dnia  30  lipca  2018 r., 

odwołanie wraz z załącznikami,  zgłoszenie 

przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.  

Izba  dopuściła również  dowody  załączone do  wniesionego odwołania,  a także przedłożone 

na rozprawie przez Przystępującego. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

Zarzut 

1  odwołania  -  naruszenie  art.  18  ust.  1  dyrektywy  2014/24/UE,  art.  7  ust.  1  i  ust.  3 

w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji (ZNKU). 

Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

W 

zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  SIWZ:  Spektrofotometr  musi  posiadać  następujące 

właściwości: wykonywać pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach 

pomiarowych,  m.in. 

w  geometrii  8°:d  przy  zastosowaniu  wzorca  odniesienia  oraz  w 

dowolnych  geometriach  kątowych  zwierciadlanych  i  niezwierciadlanych  metodą 

bezwzględną. 

Ustalono,  że  zmianą  treści  SIWZ  z  dnia  9  lipca  2018  r.  Zamawiający  dopuścił  urządzenie 

mierzące próbki o rozmiarach do co najmniej 180 mm. 

Zgodnie  z  pkt  XV  3.  SIWZ: 

Każdy  Wykonawca  może  złożyć  ofertę  wypełniając  formularz 

stanowiący  załącznik  nr  5  do  SIWZ.  Wszystkie  strony  wypełnionego formularza  oferty  oraz 

załączników  do  niej  muszą  być  podpisane  lub  parafowane  przez  Wykonawcę  lub  osobę 

upoważnioną do występowania w imieniu Wykonawcy. 

Ustalono  również,  że  Zamawiający  nie  żądał  złożenia  dodatkowych  dokumentów 

potwierdzających,  że  oferowane  dostawy  spełniają  jego  wymagania,  poza  stosownym 

oświadczeniem zawartym w załączniku nr 5 do SIWZ. 

Przystępujący  zaoferował  urządzenie  Lambda  950s  ze  150  mm  sferą  i  akcesorium  TAMS 

i 

oświadczył  w  załączniku  nr  5  do  SIWZ,  że  urządzenie  to  wykonuje  pomiary  widmowego 

współczynnika  odbicia  w  różnych  geometriach  pomiarowych,  m.in.  w  geometrii  8°:d  przy 

zastosowaniu wzorca odniesienia oraz w dowolnych geometr

iach kątowych zwierciadlanych 

i niezwi

erciadlanych metodą bezwzględną. 

Artykuł 18 ust. 1 zdanie 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 

lutego 2014 r. 

w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE stanowi, 

że:  Instytucje  zamawiające  zapewniają  równe  i  niedyskryminacyjne  traktowanie 

wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.  

Artykuł  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  stanowi:  Czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy  lub klienta (ust.  1).  Czynami  nieuczciwej  konkurencji 

są  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub 

oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego  towarów  albo  usług,  wprowadzające 

w 

błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie 

do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy,  naśladownictwo  produktów,  pomawianie  lub 

nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję 

publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub  zakazana  reklama,  organizowanie  systemu  sprzedaży 

lawinowej  oraz  prowadzenie 

lub  organizowanie  działalności  w  systemie konsorcyjnym  (ust. 

W  myśl  art.  7  ustawy  pzp

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości  (ust. 

Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy 

(ust. 3). 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17: 

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie podlega wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych  dokumentów  (pkt  16);  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wp

ływ na decyzje podejmowane przez  zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (pkt 17). 

W  pierwszej  kolejności  podkreślić  należy,  że  Odwołujący  oparł  zarzut  na  dwóch 

przesłankach wykluczenia obejmujących przedstawienie informacji wprowadzających w błąd. 

Odwołujący wskazał, że oświadczenie zawarte w załączniku nr 5 do SIWZ o spełnianiu przez 

oferowane przez Przystępującego urządzenie określonych parametrów jest nieprawdziwe, a 

tym  samym  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd.  Zaznaczenia  wymaga,  że  tak 

sfo

rmułowany  zarzut  nie  mieści  się  w  katalogu  informacji  opisanych  w  przesłance 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  pzp.  Istotnym  zatem  było  ustalenie,  czy 

wykonawca Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje - 

oświadczenie  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez Z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 

24  ust.  1  pkt  17  ustawy  pzp)

.  W  toku  postępowania  odwoławczego  Przystępujący  złożył 

szereg dowodów, które przeczą takiemu twierdzeniu. Mianowicie, oświadczenie producenta 

aparatu  Lambda  950s  PerkinElmer  wraz  z 

tłumaczeniem  na język  polski  z  dnia 10  sierpnia 

2018 r. 

o spełnianiu wymogów SIWZ, w tym podważanych przez Odwołującego parametrów: 

możliwość  pomiarów  widmowego  współczynnika  odbicia  w  różnych  geometriach 

pomiarowych,  m.in.  w  geometrii  8°:d  w  trybie  względnym  oraz  w  dowolnej  geometrii: 

zwierciadlanej  i  rozproszonej 

metodą  bezwzględną.  Przystępujący  złożył  również  opis 

przedmiotu  zamówienia  z  własnymi  komentarzami,  gdzie  wskazał  źródła  potwierdzające 

spełnianie poszczególnych parametrów przez spektrofotometr Lambda 950s. 

Odwołujący  powołując  się  na  informacje  zawarte  w  karcie  katalogowej  produktu 

z 

tłumaczeniem  na  język  polski  wskazał  również,  że  akcesorium  TAMS  oferowane  przez 

Przystępującego posiada kąt pomiarów geometrycznych 15 - 345 stopni, a zatem nie jest to 

dowolna  geometria  kątowa.  Przystępujący  zarówno  w  złożonych  dowodach  jak  i  na 

rozprawie 

wyjaśnił, że z zastosowaniem przesłony możliwe są zakresy 5 - 355 stopni, a więc 

identyczne  jakie  osiąga  urządzenie  Odwołującego.  Jednocześnie  zauważył,  że  to  właśnie 

jest  „dowolna  geometria  kątowa”,  ponieważ  detektor  nie  może  ustawić  się  w  jednej  linii  ze 

źródłem, gdyż zasłoniłby próbkę. Zjawisko to przyrównał do zaćmienia Księżyca i zaznaczył, 

że  zjawisko  to  jest  szeroko  opisane  w  literaturze.  Wskazał  na  badania  własne  Instytutu 

Fresnela potwierdzające działalnie akcesorium TAMS i przedstawił że dla kąta 8,9,10 stopni 

uzyskuje się takie same wyniki. Co więcej, z diagramu dotyczącego urządzenia oferowanego 

przez  Odwołującego  opisanego  przez  Przystępującego  na  podstawie  broszury  producenta 

wynika, że od 5-10 stopni w dół i od 350 stopni wzwyż zakresy nie łączą się. Odwołujący nie 

zaprzeczył  takiemu  rozumieniu  „dowolnej  geometrii  kątowej”  wskazując  jedynie,  że  SIWZ 

stanowi  o 

„dowolnej  geometrii”,  a  karta  katalogowa  spektrofotometru  Lambda  950  o 

zakresach  15  -345  stopni. 

Odwołujący  nie  ustosunkował  się  do  twierdzeń  Przystępującego 

odnośnie  parametrów  urządzenia  Odwołującego.  Wyjaśnieniu  takiemu  nie  zaprzeczył 

również Zamawiający. W ocenie Izby argumentacja Przystępującego jest logiczna i poparta 

przedstawionymi  na  rozprawie  dowodami,  dlatego  też  Izba  uznała  ją  za  wiarygodną. 

Przystępujący  wskazał  także,  że  urządzenie  było  dostarczone  do  Instytutu  Metalurgii  i 

Inżynierii  Materiałowej  w  Kozach,  a więc  Zamawiający  nie  będzie  pierwszym  podmiotem, 

który otrzyma przedmiotowy sprzęt, jest on produkowany seryjnie. 

Podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 

kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp 

ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  które  z  faktu  tego wywodzi  skutki  prawne. 

Wobec  powyższego  to  Odwołujący  w  toku  postępowania  odwoławczego  powinien 

udowodnić,  że  oświadczenia  Przystępującego  nie  znajdują  odbicia  w  rzeczywistości. 

Odwołujący  temu  ciężarowi  nie  podołał.  W  ocenie  Izby  powoływanie  się  na  brak 

wyczerpujących  informacji  powszechnie  dostępnych  na  stronach  internetowych,  czy  brak 

publikacji 

nie zwalnia Odwołującego z obowiązku udowodnienia swoich racji, w przeciwnym 

razie racje te pozostają w sferze  przekonań własnych Odwołującego niczym nie popartych. 

Co więcej, Przystępujący  wskazał że specyfikacja urządzenia Lambda 950 jest możliwa do 

odnalezienia na stronach internetowych, a spektrofotometr Lambda 950s oznacza wyłącznie, 

że  urządzenie  zostało  wyposażone  w  sferę,  co  zostało  również  potwierdzone  w 

oświadczeniu  producenta.  Na  rozprawie  Przystępujący  zaznaczył,  że  nie  wszystkie 

informacje są podawane przez producenta do publicznej wiadomości ze względu na ochronę 

konkurencji,  co  również  niejako  potwierdził  Odwołujący  w  odniesieniu  do  urządzenia  przez 

niego  oferowanego.  Co 

istotne,  Zamawiający  nie  żądał  w  postępowaniu  złożenia 

dokumentów  potwierdzających,  że  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  SIWZ,  a 

Odwołujący  nie  złożył  odwołania  wobec  tak  ukształtowanych  postanowień  SIWZ,  co 

powoduje, iż twierdzenia oparte na powyższych okolicznościach należy uznać za spóźnione. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  złożone  przez  Przystępującego  oświadczenie  nie 

stanowi  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego.  Przystępujący  oświadczył,  że 

dostarczy urządzenie nowe, zgodne z SIWZ, co zostało udowodnione w toku postępowania 

odwoławczego,  dlatego  też  nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  uczciwej 

konkurencji. 

Zarzut  2 

odwołania  -  naruszenia  art.  26  ust.  4  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt.  12 

ustawy pzp. 

Zarzut 3 

odwołania - naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp, art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zw. z § 

2  ust.  6  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zarzuty nie po

twierdziły się. 

W odniesieniu do podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  określił  w  pkt  VI  2.  2)  lit.c)  SIWZ  następujący  warunek  zdolności  technicznej 

i zawodowej: 

Wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  (3)  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie,  wykonał  co  najmniej  jedną  (1)  dostawę,  której  zakres  obejmował  dostawę 

spektrofotometru,  przy  czym  wartość  tej  dostawy  wynosiła  minimum  300  000  zł  brutto. 

W 

przypadku dostaw, których wartość została wyrażona w umowie w innej walucie niż PLN, 

należy dokonać przeliczenia tej waluty na PLN przy  zastosowaniu średniego kursu NBP na 

dzień  zakończenia dostaw (w  przypadku  dostaw rozliczanych wyłącznie w  walutach  innych 

niż PLN). 

Na potwierdzenie powyższego warunku w myśl pkt VIII 1. SIWZ Zamawiający żądał: wykazu 

dostaw  wykonanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały 

wykonane, oraz  załączeniem dowodów określających czy te dostawy  zostały wykonane lub 

są  wykowywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa  są  referencje  lub  inne 

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli 

z 

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. 

W  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  pzp  Przystępujący  złożył  Zamawiającemu  dokument 

zatytułowany „Protokół zdawczo-odbiorczy" z dnia 29 czerwca 2018 r. w celu wykazania, iż 

wykonał  na  rzecz  Saint-Gobain  Innovative  Materials  Polska  sp.  z  o.o.  dostawę 

spektrofotometru  Lambda 950s base  instrument 150 mm  pbs  o wartości 327 180 zł  brutto. 

Ze  strony  Przedstawiciela  Zamawiającego  protokół  został  podpisany  wyłącznie  parafą  bez 

wskazania  imienia,  nazwiska  i  stanowiska  osoby  potwierdzającej  należytą  realizację 

zamówienia. 

Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pzp 

Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie 

terminie, do  złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa 

w art. 25 ust. 1. 

W  myśl  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Odnosząc się do podniesionych zarzutów przyznać należy rację Odwołującemu, że złożony 

przez  Przystępującego  na  wezwanie  Zamawiającego  protokół  zdawczo  -  odbiorczy  mógł 

budzić wątpliwości w zakresie, w jakim niemożliwa była identyfikacja osoby potwierdzającej 

należyte wykonanie zamówienia. Niemniej jednak w toku postępowania Przystępujący złożył 

pismo - 

oświadczenie Saint Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. z dnia 13 sierpnia 

2018  r.,  że  przedmiotowy  protokół  został  podpisany  przez  osobę  upoważnioną  ze 

wskazaniem imienia i nazwiska tej osoby oraz stanowiska. 

W myśl art. 191 ust. 2 ustawy pzp 

w

ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W tym 

stanie  rzeczy  należało  uznać,  że  Przystępujący  potwierdził  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  a  zatem  postawione  w  tym  zakresie  zarzuty  nie  zasługują  na 

uwzględnienie. 

Co  do  wskazywanej  przez  Odwołującego  rozbieżności,  że  z  dowodu  złożonego  przez 

Przystępującego - formularza zamówienia dla Saint Gobain Innovative Materials Polska sp. 

z 

o.o.  wynika  dostarczenie  urządzenia  Lambda  950,  natomiast  w  protokole  mowa  o 

urządzeniu  Lambda  950s  Izba  zaznacza,  że  okoliczność  ta  pozostaje  bez  znaczenia  dla 

kwestii spełniania warunku udziału w postępowaniu, jakim była dostawa spektrofotometru. 

Odnośnie zarzutu 4 odwołania - naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp Izba ustaliła: 

W postępowaniu złożono dwie oferty: oferta Wykonawcy Odwołującego na kwotę 699 999,15 

zł  brutto,  gwarancja  24  mies.  oraz  oferta  Przystępującego  na  kwotę  659 280,00  zł  brutto, 

gwarancja  60  mies.  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

kwotę 700 000,00 zł brutto. 

Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ Zamawiający określił minimalną gwarancję 24 mies. 

Przystępujący zaoferował w załączniku nr 5 do SIWZ 60 mies. gwarancję na urządzenie. 

Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp 

jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  z 

wymaganiami  okr

eślonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu […]. 

Odwołujący  w  odniesieniu  do  powyższego  zarzutu  wskazał  na  różnice  pomiędzy  ceną 

własnej oferty a ceną oferty Przystępującego, która w jego ocenie jest rażąco niska z uwagi 

na 

wyższy o 3 lata okres gwarancji, podczas gdy zgodnie z informacją ze strony internetowej 

podstawowa gwarancja dla urządzenia Lambda 950 wynosi 1 rok. Zaznaczenia wymaga, że 

ceną rażąco niską jest cena nierzeczywista i nierealna biorąc pod uwagę warunki rynkowe. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  udowodnił,  iż  po  stronie  Zamawiającego  powinny  powstać 

wątpliwości  odnośnie  zaoferowanej  przez  Przystępującego  ceny.  Po  pierwsze,  Odwołujący 

nie  przedstawił  na  jakim  poziomie  kształtują  się  koszty  gwarancji  zaoferowanej  przez 

Przystępującego poza własnym oświadczeniem, że jest to 10% ceny bazowej urządzenia za 

każdy rok ponad standardową 12 miesięczną gwarancję. Po drugie, Przystępujący wskazał, 

że  koszty  gwarancji  w  znacznej  mierze  zależą  od  właściwości  danego  urządzenia,  jego 

awaryjności,  rodzaju  i wartości  komponentów  ewentualnie  wymagających  naprawy. 

Zaznaczył  przy  tym,  że  producent  PerkinElmer  jako  pewny  niskiej  awaryjności  urządzenia 

przewiduje  dużo  niższe  koszty  dłuższej  gwarancji  niż  na  to  wskazywał  Odwołujący, 

szczególnie  że  Przystępujący  jak  oświadczył  na  rozprawie  zaoferował  nowe  urządzenie. 

Koszty te zależą również od właściwości danego Wykonawcy, jego zdolności negocjacyjnych 

i  możliwości  uzyskania  rabatów.  Izba  podziela  argumentację  przedstawioną  przez 

Przystępującego. Co więcej, Odwołujący nie był w stanie określić wartości spektrofotometru 

oferowanego  przez 

Przystępującego,  jako  że  obaj  Wykonawcy  przyznali,  że  kwestie  te 

pozostają  tajemnicą  przedsiębiorstwa  danej  firmy.  Pomimo,  iż  urządzenia  oferowane  przez 

obu 

Wykonawców  są  tego  samego  typu,  to  jednak  mogą  różnić  się  cenowo.  W  świetle 

powyższego  w  ocenie  Izby  nie  zostało  uprawdopodobnione  aby  cena  zaoferowana  przez 

Przystępującego nosiła znamiona rażąco niskiej.  

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie 

do wyni

ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz.  972) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od 

odwołania uiszczony przez Odwołującego. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….