KIO 1584/18 WYROK dnia 27 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1584/18 

WYROK 

z dnia 27 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

                                                             Protokolant: Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  sierpnia  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  sierpnia  2018  r.  

przez  O

dwołującego:  ECM  Group  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka 

Akcyjna 

z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 

A.  Wykonawcy 

BBF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego,  

B.  Wykonawcy  SAFEGE 

S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  ECM  Group  Polska  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Warszawie i: 

2.1  zalicza  w  po

czet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  odwołującego:  
ECM  Group  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od 

odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego:  ECM  Group  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Warszawie 

na  rzecz  Zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset 
złotych  i  00/100  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesio

ne z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017 r.,  poz.  1579)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 1584/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  

z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp

, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego  

pn.  „Zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego  w  ramach 

Projektu  „Prace  na  linii  kolejowej  E59  Poznań  Główny  -  Szczecin  Dąbie"  część  1  

od  km  0,000  do  km  53,500  oraz  część  3  od  km  128,680  do  km  195,170”  (numer 

postępowania  IREZA5i-216-02/17),  zwane  dalej:  „Postępowaniem”.  Wartość  zamówienia 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  

art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej 23 grudnia 2017 roku pod nr 2017/S 247-521101. 

W  dniu  9  sierpnia  2018  r.  wykonawca 

ECM  Group  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Warszawie  (

dalej  Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  

z prze

pisami czynności Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

BBF Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej  BBF  

lub Przys

tępujący BBF), która to oferta nie spełniała warunków określonych w SIWZ; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

ofert 

Przystępującego BBF  i  SAFEGE  S.A.S.  z siedzibą  w  Nanterre  (dalej  SAFEGE  

lub  Przystępujący  SAFEGE)  mimo,  że  oferty  te  zawierały  rażąco  niską  cenę  

w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

3.  art.  96  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  Uznk)  przez 

błędną  ocenę  wyjaśnień  w  zakresie  utajnienia  i  zaniechanie  odtajnienia  

i udostępnienia informacji zawartych w ofertach BBF i SAFEGE w postaci: 

a) 

oświadczenia,  na  podstawie  art.  8  ust.  3  Pzp  o  nieujawnianiu  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

b) 

wykazu  osób,  którymi  dysponuje  Wykonawca  i  które  będą  uczestniczyć  

w wykonaniu zamówienia 

c) 

wykazu  osób,  którymi  będzie  dysponował  Wykonawca  i  które  będą 

uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, 

d)  wyj

aśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 

podczas  gdy,  dokumenty  te  nie  mog

ły  zawierać  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  Uznk  i  Zamawiający  był  zobowiązany  

do ich 

udostępnienia. 

4.  art. 91 ust. 1 i 2 Pzp 

przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego BBF, 

która  to  oferta  powinna  zostać  odrzucona,  oraz  dokonanie  tego  wyboru  

bez odtajnienia wskazanych powyżej dokumentów. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 30 lipca 2018 r., 

odtajnienia dokumentów wskazanych powyżej i udostępnienie ich Odwołującemu, 

3.  odrzucenia ofert SAFEGE i BBF, 

ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

1.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  BBF, 

która to oferta nie spełniała warunków określonych w SIWZ. 

Wymienione  w  art.  89  Pzp 

przesłanki  stanowią  podstawy  do  odrzucenia  oferty. 

Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim 

przesłanki  zamawiający  ma  obowiązek,  a  nie  uprawnienie  do  odrzucenia  oferty.  Zgodność 

oferty  z  treścią  SIWZ  należy  rozpatrywać  w  oparciu  o  dokumenty  i  oświadczenia  składane 

przez  wykonawcę  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  

z  pkt.  13  I

nstrukcji  dla  wykonawców  (dalej  IDW)  podana  w  ofercie  cena  ofertowa  brutto 

musi

ała  uwzględniać  wszystkie  wymagania  IDW  oraz  obejmować  wszystkie  koszty 

bezpośrednie  i  pośrednie,  jakie  Wykonawca  miał  ponieść  z  tytułu  terminowego  

i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług. 

Cena  ofertowa  oraz  sposób  jej  przedstawienia  w  ofercie  określony  został  w  Formularzu 

ofertowym  oraz  w  Załączniku  1A  do  Formularza  ofertowego.  Szczegółową  kalkulację 

zaoferowanej ceny  - wynagrodzenia podstawoweg

o netto za realizację Etapu 2 wykonawcy 

zobowiązani  byli  przedstawić  w  Załączniku  1B  do  Formularza  Ofertowego.  Zgodnie  

z  pkt.  19.5  IDW

,  ocena  zgodności  oferty  z  wymaganiami  Zamawiającego  miała  zostać 

przeprowadzona wyłącznie na podstawie analizy dokumentów i materiałów, jakie wykonawca 

zawarł  w  swojej  ofercie.  Ocenie  podlegać  miała  zarówno  formalna,  jak  i  merytoryczna 

zgodność Oferty z wymaganiami SIWZ. 

W pkt. 4.

2.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ), Zamawiający wskazał, że Inżynier 

jest zobowiązany uzyskać dostęp do akredytowanego laboratorium, w którym muszą zostać 

wykonane  na  jego  zlecenie  i  na  jego  koszt,  w  ramach  wynagrodzenia  umownego,  badania 

kontrolne 

w  ilościach  przedstawionych  w  umowie,  w  ramach  realizacji  każdego  kontraktu  

w zakresie wskazanym w tabeli znajdującej się pod przedmiotową treścią. 

W Załączniku nr  1B  do Formularza Ofertowego dla każdego  z  siedmiu  kontraktów  zawarto 

tabelę  z  „Kosztami  dodatkowymi  dla  projektu”.  W  ramach  kosztów  dodatkowych 

Zamawiający  przewidział  również  pozycję  pn.:  Badania  laboratoryjne.  Przystępujący  BBF  

w pozycji tej, dla k

ontraktów oznaczonych numerami 9 i 10 wykazał wartość „0 zł”. 

W tych samych pozycjach Odwołujący dla Kontraktu nr 9 przewidział kwotę 1 005 000,00 zł, 

natomiast dla Kontraktu nr 10 kwotę 990 000,00 zł. Kwoty na badania laboratoryjne dla tych 

dwóch Kontraktów przewidział również SAFEGE i pozostali oferenci. 

W  oceni

e  Odwołującego  o  wadze  powyższej  niezgodności  przesądza  fakt,  że  konieczność 

wykonania  badań  laboratoryjnych  stanowi  istotny  koszt  realizacji  zamówienia.  Dla  oferty 

Odwołującego jest to łączna kwota w wysokości 6 840 000,00 zł. Wykonawca już na etapie 

przy

gotowania i wyceny oferty powinien dokonać odpowiedniego rozeznania rynku i uzyskać 

informację,  które  laboratoria  posiadają  stosowne  uprawnienia  i  jakie  są  koszty 

przeprowadzenia badań - realizacja niektórych z nich możliwa jest wyłącznie w ograniczonej 

liczbie  jednostek  na  terenie  kraju. 

Koszty  badań  nie  tylko  powinny  zostać  przewidziane 

zgodnie  z  OPZ  dla  każdego  z  Kontraktów,  ale  powinny  zostać  również  przewidziane  

w  wysokości  adekwatnej  dla  tego  typu  usług.  W  przedmiotowej  sprawie  jednak,  z  żadnych 

doku

mentów  postępowania  nie  można  było  wywieść,  że  badania  laboratoryjne  

przy 

Kontraktach  oznaczonych  numerami  9  i  10  będą  prowadzone  i  przede  wszystkim 

zostały uwzględnione w cenie ofertowej. Załącznik nr 1B do Formularza Ofertowego stanowił 

jedyne  miejsce, 

w  którym  wykonawcy  zobowiązani  byli  do  wskazania  i  wycenienia 

wszystkich ko

sztów niezbędnych do wykonania usługi. 

Jednocześnie  wycenienie  pozycji  na  wartość  „0  zł"  nie  mogło  zostać  usunięte  w  ramach 

procedury  opisanej  w  art.  87  ust.  2  pkt.  3  Pzp

,  ponieważ  poprawka  zgodna  z  dyspozycją 

przepisu 

stanowiłaby zmianę oświadczenia woli wykonawcy. 

Brak  wyceny  badań  laboratoryjnych  powinien  być  również  postrzegany  przez  pryzmat 

zarzutu 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

2.  Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  2  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia ofert 

wykonawców BBF i SAFEGE mimo, że oferty te zawierały rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Cena  rażąco  niska  jest  ceną  nierealistyczną  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac 

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej 

jego  rzeczywistych  kosztów  i  w  takim  sensie  nie  jest  ceną  rynkową  tzn.  generalnie 

występującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  przez  ogólną  sytuację 

gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-

organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie 

na  nim  dz

iałających.  Przepisy  Pzp  nie  określają  definicji  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny,  mimo  

że  pojęcie  to  zostało  użyte  przez  ustawodawcę  nie  tylko  w  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp,  

ale i w art. 90 Pzp. 

Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia, zatem 

cena rażąco  niska,  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen 

rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia  28 

kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  określił  budżet  netto  na  kwotę  

61 420 000,00 zł. Poszczególni oferenci złożyli następujące oferty: 

1.  SMCE Europe Sp. z o.o. - 61 721 494,33 

zł, 

2.  Konsorcjum 

wykonawców  J.S.  Hamilton  Poland  S.A.,  FMK  Kolemn  Sp.  z  o.o.  -  

59 222 601,12 zł, 

3.  Konsorcjum EGIS Poland Sp. z o.o., MGGP S.A. - 56 403 746,45 

zł, 

4.  ECM Group Polska S.A. - 54 315 623,20 

zł, 

5.  BBF Sp. z o.o. - 39 344 882,95 

zł, 

6.  SAFEGE SAS. - 33 231 334,98 

zł. 

Powyższe  oznacza,  że  cena  oferty  SAFEGE  stanowiła  54,1%  budżetu  Zamawiającego, 

natomiast  BBF  -  64%. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  sytuacja  na  rynku  usług  inżynieryjnych  

nie sprzyja

ła obniżeniu cen składanych ofert. 

W  dniu  14  czerwca  br.  Prezes 

Zamawiającego  poinformował,  że  spółka  podpisała  

w  tym  roku  umowy  o  wartości  około  5  mld  zł,  co  stanowi  ponad  połowę  zaplanowanych  

do  podpisania  na  ten  rok 

kontraktów  (pod  względem  wartości).  Prezes  przypomniał,  

że  na  2018  rok  zaplanowano  podpisanie  umów  na  modernizację  szlaków  kolejowych  

o łącznej wartości około 9,5 mld zł, w realizacji są umowy na około 32 mld zł, a zrealizowano 

inwestycje 

wartości 6 mld zł. Trwają prace projektowe nad umowami, których wartość może 

sięgnąć  10  mld  zł,  a  w  procedurach  przetargowych  są  kontrakty  wartości  ponad  6  mld  zł. 

Powyższe  oznacza  ogromne  zaangażowanie  specjalistów  z  branży  inżynieryjnej  

w  już  realizowanych  kontraktach  i  braki  kadrowe  na  rynku.  Zjawisko  to  jest  równoznaczne  

z  podnoszeniem  stawek na  usługi  specjalistów, których obecności  na  Kontraktach  wymaga 

Zamawiający. Brak zatem elementów, które mogłyby w sposób istotny wpłynąć na obniżenie 

cen  ofert  przy  rzetelnej  ich  wycenie,  tj.  wycen

ie,  która  zawierałaby  wszystkie  elementy 

wymagane 

w  SIWZ.  Takimi  elementami  nie  były  w  szczególności:  zatrudnianie  personelu  

na  etat,  czy  posiadanie  biura.  P

rzyjęte  przez  BBF  i  SAFEGE  wartości  dla  pozycji  „Koszty 

dodatkowe  projektu"  w  ramach  Załącznika  nr  1B  do  oferty  były  rażąco  niskie,  co  wpłynęło  

na  całość  cen  ofertowych.  Rażąco  niska  była  w  szczególności  wartość  dla  kosztów 

biurowych,  kosztów  transportu,  badań  laboratoryjnych  a  także  pozostałych  niezbędnych 

kosztów dla prawidłowej realizacji. 

3.  Art.  96  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej Uznk) przez błędną 

ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia i zaniechanie odtajnienia i udostępnienia informacji 

zawartych w ofertach BBF i SAFEGE. 

Zamawiający w dniu 30 lipca 2018 r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty 

złożonej  przez  BBF  jako  najkorzystniejszej.  W  tym  samym  dniu  Odwołujący  zwrócił  

się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty BBF oraz SAFEGE. 

W  odpowiedzi,  Zamawiający  w  dniu  1  sierpnia  2018  r.  przekazał  Odwołującemu  drogą 

elektroniczną żądane oferty z wyjątkiem następujących dokumentów: 

a) 

oświadczenia,  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  o  nieujawnianiu  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, 

b) 

wykazu osób, którymi dysponuje Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu 

zamówienia. 

c)  wykaz

u  osób,  którymi  będzie  dysponował  Wykonawca  i  które  będą  uczestniczyć  

w wykonaniu zamówienia, 

d) 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Jak  wynika

ło  z  treści  formularza  ofertowego,  dokumenty  te  zostały  utajnione  z  uwagi  

na  znajdujące  się  w  nich  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie 

Odwołującego  prawidłowa  analiza  informacji  zawartych  w  tych  dokumentach  musiała 

prowadzić  do  wniosku,  że  nie  zawierają  one  danych  mogących  stanowić  przedmiot 

skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  i  winny  zostać  one  udostępnione  Odwołującemu. 

Je

dyny powód zastrzeżenia to chęć uniknięcia weryfikacji dokumentów przez konkurencję - 

dokumenty te m

iały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. 

Zgodnie  z  art.  8  ust  3  Pzp,  w

ykonawca  może  zastrzec,  że  część  oferty  nie  może  być 

udostępniona  w  przypadku,  gdy  zawiera  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

i 

wykonawca  wykazał  ten  fakt.  Stosownie  do  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  

w  art.  11  ust.  4  Uznk

,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  

do 

wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  podkreśla  się  przy  tym,  że  aby  Wykonawca  skutecznie  mógł 

powoływać  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  wykazać,  że  informacje  podlegające 

ochronie  spełniają  zarówno  przesłanki  formalne,  jak  i  przesłanki  materialne.  Za  przesłanki 

formalne  uznaje  się  wykazanie  okoliczności,  że  dana  informacja  nie  została  ujawniona  

do  wiadomości  publicznej,  a  Wykonawca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  

ich  poufności.  Natomiast  przesłanka  materialna  polega  na  wykazaniu,  że  dana  informacja 

jest  informacją  techniczną  technologiczną  organizacyjną  lub  inna  informacją  posiadającą 

wartość  gospodarczą.  Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  dokumentów,  

co do 

których Przystępujący BBF i SAFEGE nie wykazali, że informacje określone w ofertach 

jak

o  tajemnica  przedsiębiorstwa  faktycznie  spełniają  przesłanki  formalne  i  materialne 

uprawniające  do  zastrzeżenia.  Odwołujący  nie  widzi  przesłanek  umożliwiających  utajnienie 

takiego dokumentu, gdyż w dokumencie takim nie może być informacji spełniających wymogi 

ustawowe do uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa. 

Odwołujący, ze względu na utajnienie dokumentu wskazanego w punkcie a) nie był w stanie 

dowiedzieć  się  czy  wykonawcy  BBF  i  SAFAGE  należycie  wykazali  konieczność  utajnienia 

danych i czy ocena 

Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa, a po drugie (co wiąże 

się  z  pierwszym  zarzutem)  czy  osoby  wskazane  w  wykazach  spełniały  wymogi  określone  

w  SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego  -  w  zakresie  wykazu  osób  -  do  informacji  

nie  podlegających  zastrzeżeniu  mogą  należeć  w  szczególności  informacje  dotyczące 

kwalifikacji i doświadczenia osób, zajmowanych przez nich stanowisk i ilości zaoferowanych 

osób na poszczególne stanowiska. Każdorazowo badaniu powinna tez podlegać zasadność 

zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania osobami. 

Co  do  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  brak 

było  podstaw  do  objęcia  ochroną  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wszystkich  informacji 

zawar

tych  w  tego  typu  wyjaśnieniach.  Dotyczy  to  kwestii  takich  jak  porównanie  cen 

złożonych  ofert,  odniesienie  do  treści  wezwania,  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy.  

Nie sposób również uznać za zasadne zastrzeżenia informacji o charakterze uniwersalnym - 

właściwym wszystkim podmiotom działającym na określonym rynku. Zdaniem Odwołującego 

obaj  Przystępujący  nie  mieli  prawa  zastrzec  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia  tych  informacji.  Podmioty  

te  n

ie  wykazały,  że  oferty  czy  stawki  zatrudnienia  osób,  czy  też  koszty  ogólne  odbiegają  

od  stawek  rynkowych,  i  w  związku  z  tym  podlegają  ochronie  w  uzasadnionym  interesie 

wykonawców.  Tym  samym  nie  zostało  wykazane,  aby  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach 

do  r

ażąco  niskiej  ceny,  odnoszą  się  do  wiadomości  specjalnych,  czy  nieznanych  reguł 

kalkulacji kosztów czy innych okoliczności uprawniających do przedstawienia wynagrodzenia 

podanego w ofercie. Nie było jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do zastrzegania 

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Stosowna  ocena 

zastrzeżenia  powinna  być  dokonana  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  związku  z  czym  uznać  należy,  że  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej została dokonana przedwcześnie, bez dokonania wszystkich niezbędnych 

czynności. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  

i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 
 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  BBF, 

która to oferta nie spełniała warunków określonych w SIWZ, nie potwierdził się. 

Punkt 13 IDW - Opis sposobu obliczania ceny 

stanowił między innymi: 

„13.1.  Podana  w  Ofercie  Cena  Ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania 

niniejszej  IDW  oraz  obejmować  wszystkie  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie,  jakie  poniesie 

Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia 

oraz  podatek  od  towarów  i  usług  (nie  dotyczy  Wykonawców  zagranicznych,  którzy  nie  są 

płatnikami podatku VAT w Polsce). 

13.2. Cena Ofert

owa oraz sposób jej przedstawienia w Ofercie określony jest w Formularzu 

Ofertowym  oraz  w  Załączniku  1A  do  Formularza  Ofertowego.  Szczegółową  kalkulację 

zaoferowanej  ceny  wynagrodzenia  podstawowego  netto  za  realizację  Etapu  2  (W)  - 

Wykonawca  przedstawi  w  Z

ałączniku  1B  do  Formularza  Ofertowego.  Kalkulacja  wskazana  

w  Załączniku  1B  do  Formularza  Ofertowego  nie  będzie  stanowić  podstawy  dokonywania 

płatności, ale ma charakter informacyjny i służy porównaniu Ofert. Brak złożenia Załącznika 

B  powodował  będzie  niezgodność  treści  Oferty  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków 

Zamówienia”.  Instrukcja  wypełniania  załącznika  1A  zawierała  następujące  informacje  

na temat sposobu kalkulacji ceny oferty: 

„Sposób obliczania ceny: 

Całkowita Cena Ofertowa składać  się  będzie z  sumy  cen  zaoferowanych  za Usługę 

świadczoną  dla  każdego  z  Kontraktów.  Na  Całkowitą  Cenę  Ofertową  dla  każdego  

z Kontraktów składa się: 

Wynagrodzenie  za  Etap  1,  stanowiące  ekwiwalent  za  Usługi  Inżyniera  

na  Etapie  1  - 

wsparcia  w  prowadzeniu  postępowania  przetargowego  i  wyboru 

Wykonawcy  Robót,  nie  niższe  niż  1%  i  nie  wyższe  niż  3  %  wartości  Usługi  

dla Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu, 

Wynagrodzenie  za  Etap  2,  stanowiące  ekwiwalent  za  wykonanie  Usługi  

na Etapie 2 - 

realizacji Robót, 

Wynagrodzenie  za  Etap  3,  stanowiące  ekwiwalent  za  wykonanie  Usługi  

na  Etapie  3 

—  w  okresie  gwarancji  i  zgłaszania  wad  (obejmujące  również 

Wynagrodzenie  w  przypadku  zastosowania  Prawa  opcji  w  pełnym  zakresie,  

tj.  łącznie  przez  okres  6  lat),  nie  niższe  niż  8%  wartości  Etapu  2  w  okresie 

podstawowym dla danego Kontraktu , w tym nie niższe niż: 

i. 

5  %  wartości  Etapu  2  w  okresie  podstawowym  dla  danego  Kontraktu  

dla okresu minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3, tj. przez okres 3 lat, 

ii. 

1  %  wartości  Etapu  2  w  okresie  podstawowym  dla  danego  Kontraktu  

dla każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3”. 

W  dalszej  części  wzoru  załącznika  1A  zawarte  są  tabele  wraz  z  instrukcjami  

ich  uzupełniania,  służące  do  kalkulacji  cen  realizacji  wyżej  wskazanych  trzech  etapów  

i w dalszej kolejności do obliczenia ceny całkowitej oferty brutto. 

Załącznik  1B,  zatytułowany  „Szczegółowa  kalkulacja  wynagrodzenia  podstawowego  netto 

Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych w ramach projektu 

"Pra

ce na linii kolejowej E59 Poznań Główny - Szczecin Dąbie" część 1 od km 0,000 do km 

53,500 oraz część 3 od km 128,680 do km 195,170” stanowił tabelę składającą się z dwóch 

podstawowych  części  –  Koszty  personelu  oraz  Koszty  dodatkowe  dla  projektu.  Tabela 

zo

stała  częściowo  uzupełniona  przez  Zamawiającego,  a  obowiązkiem  wykonawców  było 

wpisanie  stawek  jednostkowych  oraz  sumy  dla  każdej  z  pozycji  podlegających  wycenie. 

Załącznik  1B  miał  zostać  sporządzony  dla  każdego  z  kontraktów  objętych  przedmiotem 

zamówienia,  zatem  obowiązkiem  wykonawców  było  dołączenie  kompletu  wypełnionych 

tabel. 

Przystępujący  BBF  wraz  z  ofertą  złożył  kompletny  załącznik  1B,  przy  czym  dla  kontraktów  

9 i 10, w części Koszty dodatkowe projektu, w pozycji Badania laboratoryjne  (1 szt.) wpisał 

cenę  zero  złotych.  W  przypadku  pozostałych  kontraktów  Przystępujący  BBF  

w  przedmiotowej  pozycji 

wpisał  cenę  874 500,00  zł  (kontrakty  nr  4  i  5)  oraz  885 000,00  zł 

(kontrakty nr 6, 7 i 8). 

Biorąc pod uwagę, że podstawą kalkulacji ceny ofertowej miał być załącznik 1A, a załącznik 

1B został wskazany jako dokument o charakterze informacyjnym, służącym porównaniu ofert 

Izba uznała, że dwukrotne wpisanie ceny zero złotych w sposób opisany wyżej nie świadczy 

o  sporządzeniu  oferty  w  sposób  sprzeczny  z  SIWZ.  Ze  względu  na  pomocniczy  charakter 

załącznika nie da się Przystępującemu zarzucić złamania konkretnego postanowienia SIWZ  

i na tej podstawie przesądzić o wystąpieniu przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Izba  wskazuje  jednak,  że  Zamawiający  zastrzegł  w  punkcie  13.2  IDW  (ostatnie  zdanie),  

że  brak  złożenia  załącznika  1B  wraz  z  ofertą  prowadził  będzie  do  uznania  oferty  

za  niezgodną  z  SIWZ.  Regulacja  ta  wprowadza  sprzeczność  co  do  charakteru  prawnego 

załącznika  1B.  Punkt  13.2  IDW  interpretowany  z  pominięciem  ostatniego  zdania  prowadzi  

do  wniosku,  że  załącznik  1B  jest  dokumentem  składanym  wraz  z  ofertą  i  nie  stanowi  

jej  treści.  Zamawiający  nie  określił  wprawdzie  jakiego  rodzaju  porównanie  ofert  zostanie 

dokonane  w  oparciu  o  załączniki  1B,  skoro  to  załącznik  1A  jest  podstawą  kalkulacji  ceny 

ofertowej

, ale wynik interpretacji roli załącznika 1B w postępowaniu jest jednoznaczny – nie 

jest  to  treść  oferty.  Z  kolei  zdanie  „Brak  złożenia  Załącznika  1B  powodował  będzie 

niezgodność  treści  Oferty  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia”  pozwala 

wysnuć  wniosek,  że załącznik  1B  jednak  składa  się na treści  oferty.  Przesądza o tym  brak 

możliwości  uzupełnienia  przedmiotowego  dokumentu  –  skoro  niezłożenie  dokumentu 

stanowić miało o niezgodności oferty z SIWZ, to Zamawiający traktować miał taki brak jako 

nieusuwalny  błąd,  niemożliwy  do  poprawy  w  sposób  analogiczny  jak  zmiana  treści  oferty. 

Przyjęcie zatem, ze załącznik 1B stanowi treść oferty wskazuje, że Przystępujący dwukrotnie 

zaoferował Zamawiającemu świadczenie za cenę zero złotych, co jest sprzeczne z zasadami 

wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia wskazanymi wyżej. Wykonawca 

w takiej sytuacji 

nie mógł wycenić badań na zero złotych, ze względu choćby na konieczność 

poniesienia  nakładów  na  realizację  tychże  zadań.  Ponadto  Zamawiający,  o  ile  określił 

sankcję  z  tytułu  niezłożenia  załącznika  1B,  o  tyle  nie  wskazał  konsekwencji  złożenia  tego 

dokumentu, 

ale niekompletnego, zawierającego wady, czy jak w przypadku rozpatrywanego 

odwołania – wycenienia poszczególnych pozycji na zero złotych. 

Izba  uznała  wobec  powyższego,  że  treść  punktu  13.2  IDW  zawiera  nierozwiązywalną  

i nieusuwalną na tym etapie postępowania sprzeczność. Z tego względu, kierując się zasadą 

rozstrzygania  wątpliwości  na  korzyść  wykonawcy  uznała,  że  zarzut  niezgodności  oferty  

z SIWZ podlega oddaleniu. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  2  Pzp  przez 

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców BBF i SAFEGE mimo, że oferty te zawierały 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie potwierdził się. 

W  dniu  23  lutego  2018  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  90  Pzp  skierował  

do  Przystępującego  BBF  oraz  do  Przystępującego  SAFEGE  wezwanie  do  wyjaśnienia 

elementów  składających  się  na  cenę  oferty  w  celu  wykazania,  że  oferty  wykonawców  nie 

zawiera

ją  rażąco  niskich  cen.  Obaj  Przystępujący  w  odpowiedzi  złożyli  wymagane 

wyjaśnienia wraz z żądanymi przez Zamawiającego dowodami. 13 kwietnia 2018 r. do BBF  

i  SAFEGE  przesłane  zostało  wezwanie  do  dalszych  wyjaśnień  w  zakresie  wątpliwości 

Zamawiającego, co do prawidłowości cen ofertowych. 19 kwietnia 2018 r. odpowiedzi udzielił 

BBF,  20  kwietnia  2018  r.  SAFEGE.  W  dniu  22  czerwca 

2018  r.  Zamawiający  wezwał  BBF  

do  wyjaśnienia  wpływu  rozbieżności  pomiędzy  poszczególnymi  dokumentami  składanymi  

w  toku  postępowania  (dotyczy  osób  dedykowanych  na  stanowisko  specjalisty  

ds.  raportowania  dla  zakresu  2  część  2  i  na  stanowiska  specjalistów  ds.  obmiarowo  — 

rozliczeniowych dla zakresu 1 część 1 i dla zakresu 2 części 3) oraz do wyjaśnienia wpływu 

zmiany  zakresu  udziału  podmiotu  udostepniającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia  

na  sposób  wyliczenia  oraz  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Po  uzyskaniu  oczekiwanych 

odpowiedzi 

Zamawiający uznał, że wykonawcy BBF i SAFEGE złożyli  należyte wyjaśnienia 

dotyczące  wyliczenia cen, w tym elementów, mających wpływ na ich  wysokość, przedłożyli 

wystarczające  dowody  na  potwierdzenie  złożonych  wyjaśnień.  W  ocenie  Komisji 

Przetargowej  ze 

złożonych  przez  obu  Przystępujących  wyjaśnień  i  dokumentów  wynikało,  

że ich oferty nie zawierały rażąco niskich cen i w  związku z tym nie zachodziła przesłanka  

do odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Oceniając  działania  Zamawiającego  oraz  Przystępujących  BBF  i  SAFEGE  w  zakresie 

czynności  związanych  z  wyjaśnieniami  dotyczącymi  możliwości  wystąpienia  rażąco  niskich 

cen  ofertowych  Izba  nie  dopatrzyła  się  nieprawidłowości.  Wezwania  kierowane  

do  wykonawców  były  precyzyjne  i  jasno  wskazywały  elementy  budzące  wątpliwości 

Zamawiającego.  Odpowiedzi  wraz  z  dowodami  składane  przez  obu  wykonawców  były 

wyczerpujące,  korespondowały  z  treścią  zadanych  pytań.  W  tej  sytuacji  Izba  uznała,  

ze Zamawiający we właściwy sposób zweryfikował obie kwestionowane przez Odwołującego 

oferty. 

Zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego  miały  ogólny  charakter  i  w  żaden  sposób  

nie  wskazywały  jakie  elementy  ofert  BBF  i  SAFEGE  zawierają  w  jego  ocenie  rażąco  niską 

cenę.  W  szczególności  dotyczy  to  zarzutów  skierowanych  przeciwko  ofercie 

Przystępującego  SAFEGE.  Odwołujący  nie  uzasadnił  swoich  twierdzeń.  Uzasadnienie 

dotyczące  Przystępującego  BBF  były  niemal  równie  lakoniczne  i  nie  wskazywały  podstaw 

faktycznych  pozwalających  podjąć  wątpliwości  dotyczące  ceny  ofertowej  zaproponowanej 

przez wykonawcę. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.  Nie  oznacza  to  jednak,  

że  odwołujący  uprawnieni  są  do  kwestionowania  cen  ofertowych  konkurentów  przez 

wskazanie  naruszonego  ich  zdaniem  przepisu  prawa  i  ogólnikowego,  nie  popartego 

konkretnymi  argumentami  uzasadnienia. 

W  przypadku  przedmiotowego  odwołania 

Odwołujący  nie  sprostał  obowiązkowi  należytego  uzasadnienia  podnoszonych  zarzutów.  

W tej sytuacji Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 

Uznk  przez  błędną  ocenę  wyjaśnień  w  zakresie  utajnienia  i  zaniechanie  odtajnienia  

i  udostępnienia  informacji  zawartych  w  ofertach  BBF  i  SAFEGE,  został  podniesiony  

po terminie wskazanym w art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp. 

W  odpowiedzi  na  wniosek 

Odwołującego  z  dnia  27  czerwca  2018  r.  Zamawiający  przesłał  

5  lipca  2018  r. 

drogą  elektroniczną  skany  części  jawnych  ofert  wraz  z  częścią  jawną 

korespondencji  dotyczącej  postępowania.  W  przypadku  oferty  Przystępującego  SAFEGE 

były to: 

Skan części jawnej oferty, 

Oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej, 

Wezwanie do wyjaśnienia ceny, 

Część jawna wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

Zawiadomienie o terminie rozmowy z Inżynierem, 

Wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny, 

Część jawna dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

Zawiadomienie o poprawieniu omyłek 

Przedłużenie terminu związania ofertą. 

W przypadku oferty BBF były to: 

Skan części jawnej Oferty, 

Uzupełnienie Oferty, 

3)  Potwierdzenie wniesienia wadium, 

Oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej, 

5)  Zmiana formy wadium, 

Wezwanie do wyjaśnienia ceny, 

Potwierdzenie  złożenia  wyjaśnień  w  terminie  —  treść  wyjaśnień  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  8) Zawiadomienie o terminie rozmowy z Inżynierem,   

Wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny — część jawna, 

Potwierdzenie złożenia dodatkowych wyjaśnień w terminie — treść wyjaśnień stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa, 

Zawiadomienie o poprawieniu omyłek, 

Przedłużenie terminu związania ofertą, 

12) Zawiadomienie o odrzuceniu Oferty Nr 1 oraz Oferty Nr 5, 

Wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień, 

Zgoda Wykonawcy na poprawienie omyłki, 

Dokumenty i wyjaśnienia Wykonawcy — część jawna, 

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień — część jawna. 

Odwołujący  potwierdził  odbiór  przesłanych  skanów.  Następnie,  30  lipca  2018  r.  ponownie 

zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  utajnionych  części  ofert.  Odpowiedź  

z 1 sierpnia 2018 r. 

miała taką samą treść, jak ta z 5 lipca 2018 r. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu  bezprawne  zaniechanie 

odtajnienia  utajnionych  części  ofert  i  wyjaśnień  w  dniu  8  sierpnia.  W  odpowiedzi  

na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  jest  spóźniony  i  jako  taki  powinien  zostać 

uznany za bezprzedmiotowy. 

Zg

odnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania 

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały 

przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli 

zostały  przesłane  w  inny  sposób  -  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  równa  

lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8.  

W  przedmiotowej  sprawie 

informacja  o  czynności  zamawiającego  została  przesłana  drogą 

elektroniczną,  czyli  w  sposób  określony  w  art.  180  ust.  5  zdanie  drugie.  W  tej  sytuacji 

Odwołujący  powinien  złożyć  odwołanie  od  czynności  odmowy  odtajnienia  dokumentów 

dostępu,  do  których  odmówił  mu  Zamawiający,  w  terminie  10  dni  od  przesłania  informacji.  

W  ocenie  Izby  termin  ten  biegł  jednak  nie  od  1  sierpnia  2018  r.,  a  od  5  lipca  2018  r. 

Odwołujący  już  5  lipca  2018  r.  miał  świadomość  jakie  dokumenty  zostały  mu  ujawnione,  

a  do  jakich  dostępu  mu  odmówiono.  W  tej  sytuacji  odwołanie  powinno  być  wniesione  

w  terminie  10  dni  od 

tej  daty.  W  ocenie  Izby  ponowna,  taka  sama  prośba  Odwołującego  

o  przesłanie  mu  przedmiotowych  dokumentów  służyła  wyłącznie  przywróceniu  terminu  

na wniesienie odwołania. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  zachował  terminu  

do wniesienia odwołania wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wobec czego uznała zarzut 

naruszenia  art.  96  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  Uznk  

za spóźniony, pozostawiając go bez rozpoznania. 

Izba 

oddaliła  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  i  2  Pzp  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej 

oferty 

Przystępującego BBF, która to oferta powinna zostać odrzucona, oraz dokonanie tego 

wyboru  bez  odtajnienia  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą  oraz  wyjaśnień  treści  oferty. 

Zarzut  został  podniesiony  w  konsekwencji  zarzutów  wskazanych  w  punktach  1  –  3 

odwołania. Wobec ich oddalenia, zarzut wskazany w punkcie 4 również podlegał oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:…………………………..……………