KIO 1591/18 WYROK dnia 28 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1591/18 

WYROK 

 z dnia 28 sierpnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:  

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  sierpnia  2018  r.  przez  wykonawcę:  

Mennica Polska S.A. 00-

854 Warszawa, Al. Jana Pawła II/ 23 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejski  Zarząd  Komunikacji  

w Tychach 43-100 Tychy, Al. M

arszałka Piłsudskiego 12 

przy  udziale  wykonawcy:  Asseco  Data  Systems  S.A.  81-321  Gdynia,  ul.  Podolska  21, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  uznanie  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  ofercie 

wykonawcy  Asseco  Data  Systems  S.A.  81-321  Gdynia,  ul.  Podolska  21  w  zakresie  

w  jakim  ten  zastrzegł:  Formularz  oferty  pkt  7  –  w  zakresie  dostaw/  usług/  robót 

budowalnych 

powierzonych 

podwykonawcom; 

oświadczenie  innego  podmiotu  

–  załącznik  nr  2a  do  SIWZ  w  zakresie  w  jakim  podmiot  trzeci  odda  do  dyspozycji 

wykonawcy  swoje  zasoby  celem  wykazania  spełnienia  warunków  opisanych  w  SIWZ; 

o

świadczenie wykonawcy JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ - Część II sekcja 

C i D; o

świadczenie wykonawcy JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ; 

kosztami  postępowania  w  wysokości  19 345  zł.  72  gr  (słownie:  dziewiętnaście  tysięcy 

trzysta  czterdzieści  pięć  złotych  siedemdziesiąt  dwa  grosze)  obciąża  zamawiającego 

Miejski  Zarząd  Komunikacji  w  Tychach  43-100  Tychy,  Al.  Marszałka  Piłsudskiego 

12, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  Mennica  Polska  S.A. 

854 Warszawa, Al. Jana Pawła II/ 23 tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego:  Miejskiego  Zarządu  Komunikacji  w  Tychach  

100  Tychy,  Al.  Marszałka  Piłsudskiego  12  na  rzecz  wykonawcy:  Mennicy 

Polskiej S.A. 00-854 

Warszawa, Al. Jana Pawła II/ 23 kwotę w wysokości 19 345 

zł.  72  gr  (słownie:  dziewiętnaście  tysięcy  trzysta  czterdzieści  pięć  złotych 

siedemdziesiąt  dwa  grosze)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  od  odwołania,  kosztów 

zastępstwa procesowego przed Izbą oraz kosztów dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący: 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1591/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miejski  Zarząd  Komunikacji  w  Tychach  43-100  Tychy,  

Al.  Mar

szałka  Piłsudskiego  12  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  „Rozszerzenie  systemu  ŚKUP  

na pojazdy MZK Tychy

”, znak sprawy DA/P-N/2/18 - dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”. 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w  przepisach wydanych na  podstawie art.  11  ust.  8 ustawy  z  dnia 29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) – dalej „ustawa 

Pzp”. 

W  dniu  18  maja  2018 

r.  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  suplemencie  

do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 094-212957.  

Mennica  Polska  S.A.  00-

854  Warszawa,  Al.  Jana  Pawła  II/  23  (zwany  dalej 

„odwołującym”), działając na podstawie art 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 

ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

wniósł odwołanie na zaniechanie przez zamawiającego czynności, 

do  której  był  on  zobowiązany  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp,  a  polegającej  na 

zaniechaniu  przez  zamawiającego  ujawnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  ofercie  złożonej  w  Postępowaniu  przez 

Asseco Data Systems S.A. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art. 

96  ust.  3 ustawy  Pzp,  polegające na zaniechaniu 

ujawnienia informacji zawartych w ofercie przetargowej Asseco Data Systems S.A. tj. 

Uzasadnienia  Tajemnicy  przedsiębiorstwa,  stanowiącego  pkt  6  oferty,  według  spisu 

treści oferty przetargowej; 

Formularza Oferty w pkt 7- 

zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ, stanowiącego pkt 7, 

według spisu treści oferty przetargowej (wykaz dostaw/usług/ robót budowlanych); 

Oświadczenia  innego  podmiotu  -  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2a  do  SIWZ, 

stanowiącego pkt 8 oferty, według spisu treści oferty przetargowej; 

Oświadczeń Wykonawcy: JEDZ- zgodne z załącznikiem nr 2 do SIWZ, Część II Sekcja 

C oraz D, stanowiących pkt 9 oferty, według spisu treści oferty przetargowej; 

Oświadczeń Wykonawcy: JEDZ- zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ, stanowiących 

pkt 10 oferty, według spisu treści oferty przetargowej. 

2.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm., dalej 

„UZNK”)  poprzez  uznanie,  że  określone  w  pkt  (1)  powyżej  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Asseco  Data  Systems  S.A.,  podczas  gdy  informacje  te,  

z  uwagi  na  ich  treść,  nie  mieszczą  się  w  kategorii  informacji  technicznych, 

technologicznych, organizacyjnych pr

zedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających 

dla wykonawcy 

wartość gospodarczą, 

3.  art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK poprzez uznanie, że określone w pkt 

(1) powyżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Asseco Data Systems S.A., 

mimo  iż  można  domniemywać,  że  Asseco  Data  Systems  S.A.  nie  wykazał  

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  przesłanek  uznania  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  tj.  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  ani  technicznej  informacji  oraz 

faktu  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  zastrzeżonych 

informacji. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu  odtajnienie  informacji  zawartych  w  ofercie  przetargowej  Asseco  Data 

Systems  S.A.  i  udostępnienie  odwołującemu  dokumentów,  w  zakresie  opisanym  powyżej, 

jako załącznika do protokołu Postępowania. 

Podnosząc  powyższe  odwołujący  wskazywał,  że  w  dniu  31  lipca  2018  r.  uzyskał  

od  zamawiającego  pisemną  informację  o  odmowie  udostępnienia  załączników  do  protokołu  

z Postępowania. Przy czym w piśmie znak L. dz. 2651/18 zamawiający odniósł się wyłącznie 

do  jednego  punktu  pisma  o

dwołującego  z  dnia  30  lipca  2018  r.  w  sprawie  wniosku  

o udostępnienie załączników do protokołu tj. pkt 7 Formularza oferty złożonej przez Asseco 

Data  Systems  S.A. 

wskazując,  iż  punkt  ten  jest  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Tym 

samym z

amawiający pominął, w odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 30 lipca 2018 

r., 

kwestię  udostępnienia  oferty  Asseco  Data  Systems  S.A.  w  pozostałym  zakresie 

wnioskowanym przez o

dwołującego, a której poszczególne elementy również zostały objęte 

przez  Asseco  Data  Systems  S.A. 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Ostatecznie  jednak 

za

mawiający  w  dniu  31  lipca  2018  r.  zaniechał  udostępnienia  odwołującemu  informacji  

w żądanym zakresie, błędnie uznając, że Asseco Data Systems S.A. prawidłowo zastrzegła 

poufność  informacji,  jako  stanowiących  tajemnicę  jej  przedsiębiorstwa.  W  dniu  3  sierpnia 

2018  r.,  na  ponowny  wniosek  o

dwołującego,  zamawiający  poinformował,  iż  nie  udostępni 

treści  wszystkich  dokumentów  załączonych  do  oferty,  zastrzeżonych  przez  Asseco  Data 

Systems S.A. 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, z uwagi na przedmiotowe zastrzeżenie. 

W  dalszej  części  uzasadniał,  że  zasada  jawności,  wyrażona  w  art.  8  ust.  1  ustawy 

Pz

p,  jest  jedną  z  naczelnych  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Zasadę tę eksponuje również art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący, iż protokół 

postępowania  jest  jawny,  a  załączniki  do  niego  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru 

n

ajkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu  postępowania,  z  tym  że  oferty  udostępnia  się  

od  chwili  ich  otwarcia, 

oferty  wstępne  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  

o  do

puszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wszelkie  wyjątki  od  tej  generalnej  zasady 

muszą  mieć  swe  źródło  w  normie  rangi  ustawowej  i  być  interpretowane  w  sposób  ścisły, 

zgodnie z  zakazem  rozszerzającej  wykładni  wyjątków  (exceptiones non sunt  extendendae). 

Na  gruncie  ustawy  Pzp  jedynym  takim  wyjątkiem  jest  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  zamawiający  nie  może  ujawniać  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tajemnicę 

przedsiębiorstwa  definiuje  z  kolei  art.  11  ust.  4  UZNK.  Zgodnie  z  przywołanym  przepisem 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość gospodarczą,  co  do których przedsiębiorca  podjął niezbędne działania 

w  celu  zachowania  ich  poufności.  Z  przywołanej  definicji  legalnej  pojęcia  „tajemnica 

przedsiębiorstwa” wynika zatem, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja 

(wiadomość),  w  przypadku  kumulatywnego  ziszczenia  się  następujących  przesłanek:  

(i) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i posiada 

wartość  gospodarczą  dla  przedsiębiorstwa  (podmiotu  gospodarczego),  oraz  (ii)  informacja 

nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  oraz  (iii)  podjęto  w  stosunku  do  niej 

niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. 

Ponadto  ustawodawca,  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

wymaga  przy  tym  zastrzeżenia 

przez  wykonawcę  (nie  później  niż  w  terminie  składana  ofert),  które  zawarte  w  ofercie 

informacje nie mogą być udostępniane oraz wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  UZNK.  W  świetle  powyższego  unormowania 

UZNK, mając na uwadze generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  zamawiający  powinien  każdorazowo  dokonać  oceny  czy  w  stosunku  

do  informacji,  których  poufność  wykonawca  zastrzegł  nastąpiło kumulatywne  ziszczenie  się 

przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 UZNK oraz 8 ust. 3 ustawy Pzp. Na zamawiającym 

spoczywa  bowiem  obowiązek  należytego  badania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

a  następnie  podjęcia  decyzji  o  odtajnieniu  bądź  nie  informacji  zawartych  w  ofercie 

wykonawcy.  Zamawiaj

ący  obligatoryjnie  w  każdym  przypadku  powinien  zbadać,  czy 

faktycznie  zaistniały  przesłanki  objęcia  danych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  nie  może  zatem  bezkrytycznie  akceptować  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  poczynionego  przez  wykonawcę,  lecz  winien  żądać  od  wykonawcy 

wykazania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (wyrok  KIO  z  dnia  31  marca  2009  r., 

sygn.  akt:  KIO/UZP/338/09).  W  tym  przypadku  koniecznym  jest  ustalenie  czy  zastrzeżona 

informacja  ma  charakter  technologiczny,  t

echniczny  lub  organizacyjny,  czy  też  inny.  

W  następnej  kolejności  zamawiający  powinien  ustalić,  czy  informacje  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  są  takimi  informacjami,  które  są  nieznane  ogółowi  osób,  które  

ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy 

przedsiębiorca  ma  wolę,  by  dana  informacja  pozostała  tajemnicą  dla  pewnych  odbiorców  

i  jakie  niezbędne  czynności  podjął  w  celu  zachowania  poufności  informacji.  W  przypadku 

stwierdzenia,  że  tajemnicą  objęte  zostały  informacje  niespełniające  przesłanek  uznania,  

iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający ma obowiązek odtajnienia treści ofert, 

stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 

2005 r. (sygn. akt I

II CZP 74/05), zgodnie z którymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia 

dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań 

wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia 

bezskuteczności  zastrzeżenia  jest  wyłączenie  zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji. 

Ponadto  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  O

dwoławczej  wskazuje  się,  że  przedsiębiorcy 

decydujący  się  działać  na  rynku  zamówień  publicznych  powinni  mieć  świadomość 

konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom  określonym  przepisami  

o  zamówieniach  publicznych.  Jawność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność 

ujawnienia pewnych informacji o swojej dz

iałalności. Fakt, że mogą to być informacje, których 

wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje 

j

eszcze  podstaw  do  twierdzenia,  że  każda  z  takich  informacji  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11).  

W  dalszej  treści  odwołania  wywodził,  że  bezpodstawne  utrudnienie  powszechnego 

dostępu  do  informacji  w  prowadzonym  postępowaniu  nie  pozwala  na  urzeczywistnienie 

zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców a tym samym narusza art. 8 

ust  1  -  3,  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

oraz  art.  11  pkt  4  UZNK.  Może  również  skutkować 

udzieleniem  zamówienia  wykonawcy,  którego  oferta  powinna  zostać  odrzucona,  z  uwagi  

na  fakt,  że  jej  teść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

na  które  to  okoliczności,  uwagę  zamawiającego  mogli  zwrócić  wykonawcy,  którzy  złożyli 

oferty  konkurencyjne,  a  zatem  specjaliści  z  danej  branży  posiadający  nadto  rozeznanie  

w  ak

tualnościach  obowiązujących  na  rynku. Wydaje  się,  iż  takiego  szczegółowego  badania 

zasadności zastrzeżenia poufności Informacji, opartego na indywidualnym badaniu ich treści 

w kontekście ziszczenia się warunków określonych w art. 11 ust. 4 UZNK oraz 8 ust. 3 PZP, 

z

amawiający  zaniechał.  Tymczasem  w  sytuacji  faktycznej  będącej  kanwą  niniejszego 

odwołania  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  dla  odstąpienia  od  zasady  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nieudostępnienia  informacji  a  zatem 

z

amawiający  zobowiązany  był  odtajnić  i  udostępnić  odwołującemu  całą  treść  oferty  Asseco 

Data  Systems  S.A., 

w  szczególności  żądane  przez  odwołującego  informacje,  zaś 

zaniechanie ich odtajnienia i udostępnienia stanowi naruszenie norm wywiedzionych z art. 8 

ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego,  odwołujący  z  uwagi  na  uniemożliwienie  mu  weryfikacji 

zasadności  zastrzeżenia,  poddawał  w  wątpliwość  aby  wykonawca  Asseco  Data  Systems 

S.A.  wykazało,  że  informacje  zastrzeżone  przez  niego  miały  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  lub  handlowy  i  posiadały  dla  niego  wartość  gospodarczą. 

Odwołujący celowo wskazuje na przypuszczenia w powyższym zakresie, albowiem z uwagi 

na zastrzeżenie przez Asseco Data Systems S.A. Uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa 

nie mógł się zapoznać z zawartą tam argumentacją. Odwołujący może jedynie przypuszczać, 

iż  ten  nie  wykazał  poprzez  odniesienie  się  do  konkretnych  okoliczności  faktycznych, 

skuteczności zastrzeżenia poufności Informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W  doktrynie  podkreśla  się,  że  ochronie  na  gruncie  UZNK  podlegają  wyłącznie 

informacje,  które  odznaczają  się  "wartością  gospodarczą".  W  konsekwencji  wymóg 

posiadania  przez  informację  wartości  gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy 

element  konstytut

ywny  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Prawidłowość  powyższej  interpretacji 

znajduje  przy  tym  potwierdzenie  w  art. 

39  Porozumienia  w  sprawie  handlowych  aspektów 

własności  intelektualnej  z  15  kwietnia  1994  r.,  który  stanowi  załącznik  do  porozumienia  

w  spra

wie  ustanowienia  Światowej  Organizacji  Handlu,  przewidującego  że  ochronie 

podlegają  informacje  mające  wartość  handlową  dlatego,  że  są  poufne,  który  to  przepis  był 

przyczynkiem do sformułowania art. 11 ust. 4 UZNK. Konsekwencją takiego stanu prawnego 

jest  z

atem  to,  iż  nie  wystarcza  samo  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter 

techniczny,  handlowy  czy  technologiczny  ale  musi  ona 

także  przedstawiać  pewną  wartość 

gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja 

może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie 

określonych  kosztów.  Podkreślić  należy,  iż  odnosząc  się  do  konkretnych  realiów 

Postępowania  informacje,  których  ujawnienia  domaga  się  odwołujący  nie  mogą  w  ogóle 

stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  są  to  bowiem  informacje  o  charakterze 

technicznym, organizacyjnym czy handlowym które chociażby potencjalnie mogłyby posiadać 

wartość gospodarczą dla Asseco Data Systems S.A. Informacje zastrzeżone nie mogą mieć 

charakteru  technicznego

,  technologicznego  organizacyjnego  czy  handlowego  a  także,  

in genere, 

nie posiadają wartości gospodarczej. Są to bowiem informacje dotyczące jedynie 

wskazania  zakresu  robót  powierzonych  podwykonawcom,  nazwy  podwykonawców  oraz 

zakresu 

udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów do wykonania zamówienia. Co więcej, 

powyższe  informacje  będą  podane  do  publicznej  wiadomości.  Informacje  o  wykazie 

proponowanych  podwykonawców,  zakresie  prac  jaki  ma  być  powierzony  podwykonawcom 

oraz  zakresie 

udostępnianych  przez  podmiot  trzeci  zasobów,  nie  mogą  być  kwalifikowane 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  gdyż  tego  rodzaju  informacje,  z  samej  swej  istoty,  będą 

znane  szerszemu,  wręcz  nieograniczonemu,  kręgowi  osób  i  podmiotów.  Wszelkie 

zastrzeżenia  poufności  w  omawianym  zakresie  formułowane  przez  Asseco  Data  Systems 

S.A. 

pozostają zatem bezskuteczne.  

W istocie rzeczy, oprócz Uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, Asseco zastrzegł 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informację  o  wykazie  podwykonawców  (Oświadczenia 

Wykonawcy:  JEDZ- 

zgodne  z  załącznikiem  nr  2  do  SIWZ,  Część  II  Sekcja  C  oraz  D, 

stanowiących  pkt  9  oferty,  według  spisu  treści  oferty  przetargowej),  informację  o  zakresie 

dostaw/  usług i  robót  budowlanych powierzonych podwykonawcom  (Formularz Oferty  w  pkt 

zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1  do  SIWZ,  stanowiącego  pkt  7,  według  spisu  treści  oferty 

przetargowej),  oraz  informację  o  zasobach  udostępnianych  przez  podmiot  trzeci  wraz  

ze  wskazaniem  tego  podmiotu  (Oświadczenia  innego  podmiotu  -  zgodnie  z  załącznikiem  

nr  2a  do  SIWZ,  stan

owiącego  pkt  8  oferty,  według  spisu  treści  oferty  przetargowej  oraz 

Oświadczenia Wykonawcy:  JEDZ-  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  SIWZ,  stanowiących  pkt 

10  oferty,  według  spisu treści  oferty  przetargowej,).  Odwołujący  przypuszcza,  że  w  ramach 

punktu  10  według  spisu  oferty  Asseco,  Asseco  przedstawił  JEDZ  podmiotu  trzeciego  oraz 

JEDZ  podwykonawców.  Zastrzeżenie  informacji  o  podwykonawcach  oraz  zakresie  prac 

zleconym  podwykonawcom,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  po  pierwsze  dlatego,  

że  informacja  ta  nie  ma  wartości  gospodarczej  w  sytuacji,  gdy  wykonawcy  musieli  podjąć 

decyzję  co  do  tego  czy  i  jaki  podmiot  będzie  wykonywał  część  prac  jako  podwykonawca.  

Nie ma więc możliwości podkupienia podwykonawcy czy też innych działań mających na celu 

przeszkodę  w  podjęciu  współpracy,  skoro  współpraca  ta  jest  już  podjęta,  zaś  stosunek 

obligacyjny 

jest 

stosownie 

zabezpieczony 

przez 

strony 

w 

zawartej 

umowie  

o  podwykonawstwo, 

mającej  na  celu gwarancję  trwałości  współpracy.  Po  drugie  informacja  

o  wykazie  podwykonawców  oraz  zakresie  prac  zleconych  podwykonawcom  przestanie  być 

informacją „poufną” w trakcie wykonywania zamówienia. Bezzasadność utajniania informacji 

o  podwykonawcach  potwierdza 

również  w  swoim  orzecznictwie  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

(tak  w  wyroku  KIO  z  dnia  8  listopada  2016  r., sygn.  KIO  2022/16). W ocenie  o

dwołującego  

za tajemnicę przedsiębiorstwa również  nie może  zostać  uznane  zastrzeżenie zobowiązania 

podmiotu  trzeciego.  Na  uzasadnienie  powyższego  stanowiska  należy  wskazać,  

że współpraca z podmiotami trzecimi oraz fakt utrzymywania z nimi relacji mają zasadnicze 

znaczenie  dla  sporządzenia  oferty.  Jednocześnie  w  momencie  złożenia  oferty  wszelkie 

zobowiązania  musiały  już  zostać  zaciągnięte  przez  Asseco  Data  Systems  S.A.  Ponadto 

informacja o podmiocie trzecim stanie 

się jawna w trakcie wykonywania zamówienia, bowiem 

po  podpisaniu  umowy  podmiot  trzeci  będzie  musiał  się  ujawnić  i  od  tego  czasu  dane 

dotyczące  podmiotu  trzeciego  nie  będą  już  poufne.  Z  uwagi  na  to,  zastrzeganie  ich 

tożsamości  wyłącznie  na  moment  weryfikacji  ofert  wskazuje  na  jednoznaczny  cel  takiego 

zastrzeżenia jakim jest utrudnienie konkurencji i brak spełnienia przesłanki uznania informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  jeżeli 

pewne  informacje  zostały  ujawnione  lub  zostaną  ujawnione  po  podpisaniu  umowy,  to  tracą 

one  przymiot 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  17  maja  2013  r.,  sygn.  akt 

KIO 938/13). 

Ponadto  należy  mieć  na  względzie,  że  JEDZ  to  formularz  urzędowy,  dokument 

przygotowany  przez 

ustawodawcę,  do  którego  wypełnienia  i  złożenia  zobowiązani  

są  wszyscy  wykonawcy,  zawierający  wymagane  przez  ustawodawcę  informacje  dotyczące 

podwykonawców  i  podmiotów,  na  których  potencjał  się  powołują,  a  także  dostępnego  

im personelu, sprzętu itd. Należy zatem przyjąć, że z założenia zawiera on informacje, które 

powinny być zdaniem ustawodawcy jawne i dostępne w postępowaniu (a w każdym razie nie 

są  niejawne).  Racjonalny  ustawodawca  bowiem  nie  zakładałby  sporządzania  tego  typu 

dokumentu  z  informacjami  o 

charakterze  tajemnicy  przedsiębiorstwa  czy  innej  informacji 

prawnie  chronionej  (tak  w  Wyroku  KIO  z  20  marca  2017  r.  sygn.  KIO  2113/16,  2119/16). 

Zauważyć  należy,  że  w  świetle  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jej  elementem 

składowym jest podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności danej informacji. 

Tymczasem  oferta  Asseco  Data  Systems  S.A.  w  zakresie  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  została  zastrzeżona,  co  powoduje,  iż  odwołujący  nie  wie  jakie  konkretnie 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji  zostały  przez  Asseco  Data 

Systems  S.A. 

poczynione.  Takie  działanie  należy  uznać  za  naruszenie  zasady  jawności,  

a ta jest naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Odwołujący zwraca uwagę, że pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust 

3  ustawy  Pzp

,  rozumieć  należy  nie  tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również  przedstawienie  stosownych  dowodów  

na 

jego  potwierdzenie.  Poszukując  znaczenia  użytego  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  pojęcia 

”wykazania"  Izba,  w  jednym  z  wyroków,  za  zasadne  uznała  odniesienie  się  do  instytucji 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publiczn

ego,  ponieważ  przepisy  regulujące  tą  kwestię  również  posługują  się  pojęciem 

"wykazania”.  Przeprowadzona  tam  analiza  prowadzi  do  wniosku,  że  pod  pojęciem 

„wykazania”  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  rozumieć  należy  nie  tylko  złożenie 

oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa,  ale  również 

przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. 

W  konkluzji  stwierdził,  że  Asseco  Data  Systems  S.A.  nie  podołało  wynikającemu  

z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  ciężarowi  wykazania  ziszczenia  się  przesłanek  kwalifikacji 

inform

acji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, 

dlatego też celowo zastrzegło samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jako informację 

stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Asseco Data Systems S.A., z oczywistych względów 

nie  mógł  wykazać,  aby  informacje,  o których  odtajnienie  wnosi  odwołujący,  miały  charakter 

informacji  technicznych,  technologicznych,  organizacyjnych  łub  handlowych  posiadających 

wartość gospodarczą dla tego wykonawcy oraz, że informacje te, nie zostały (i nie zostaną) 

podane  do  publicznej  wiadomości  oraz,  że  Asseco  Data  Systems  S.A.  podjęło  niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. 

Zamawiający,  w  dniu  10  sierpnia  2018  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  przystąpienia  

do postępowania odwoławczego.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił,  w  dniu  13  sierpnia  2018  r.  wykonawca:  

Asseco  Data  Systems  S.A.  81-321  Gdynia,  ul.  Podolska  21 

(dalej  „przystępujący”), 

zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  w  dniu  24  sierpnia  2018  r.,  złożył  pisemną  odpowiedź  

na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.  

W  piśmie  procesowym  wyjaśniał,  że  w  związku  ze  złożeniem  20  sierpnia  2018  r. 

przez  Asseco  Data  Systems  S.A.  oświadczenia  o  odtajnieniu  uzasadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, zamawiający 23 sierpnia 2018 r. poinformował o tym fakcie odwołującego, 

prze

syłając mu jednocześnie treść tego dokumentu a zatem  odwołanie  w  tym  zakresie jest 

bezprzedmiotowe. 

Odnosząc  się  do  postawionych  przez  odwołującego  w  treści  odwołania  zarzutów 

wskazał, że klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa została wykorzystana w sposób prawidłowy 

i  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami.  Przystępujący  złożył  wyczerpujące  uzasadnienie, 

które  odnosiło  się  do  wszystkich  zastrzeżonych  przez  niego  informacji.  Ponadto 

zamawiający,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  dokonał  badania  oferty  przystępującego  

i  przeanalizował  dokumenty  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  wyniku  tej  czynności 

odtajnił część oferty. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  potwierdził,  że  w  dniu  23  sierpnia  2018  r.  zamawiający 

udostępnił  mu  informacje  w  postaci  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przekazując 

dokument  pn.  „Zastrzeżenie  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wraz  

z  uzasadnieniem”,  zastrzeżony  wcześniej  przez  przystępującego  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  związku  z  tym  złożył  oświadczenie,  że  modyfikuje  żądania  odwołania  

w tym zakresie, wycofując żądanie polegające na nakazaniu zamawiającemu udostępnienia 

uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przystępującego,  stanowiącego  pkt  6  oferty,  

wg spisu treści oferty przetargowej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

treścią  oferty  przystępującego  (część  jawna  i  część  niejawna),  zapoznaniu  się  

z  odwołaniem,  po wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też stanowisk  stron  złożonych  ustnie 

do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania. Wbrew  twierdzeniom  przystępującego 

(zawartych w piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2018 r., złożonym na posiedzeniu) nie 

zaszła  przesłanka  określona  w  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  skutkująca  koniecznością 

odrzucenia  odwołania  w  przypadku,  gdy  odwołanie  zostanie  wniesione  po  terminie 

przewidzianym w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wobec 

czynności innych niż określone w ust. 1 i ust. 2 cytowanego artykułu, takich na przykład jak 

zaniechanie udostępnienia/ odtajnienia informacji, która winna być udostępniona wykonawcy 

alb

owiem  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  jako  taka  powinna  być  jawna  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  termin  na  wniesienie  odwołania 

wynosi 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można 

było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia. 

Przystępujący wskazywał, że odwołujący w dniu 30 lipca 2018 r. wystąpił do zamawiającego 

o  wgląd  w  treść  oferty  przystępującego,  a  zatem  19  dni  po  terminie  otwarcia  ofert. 

Tymczasem, 

skoro art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że oferty podlegają udostępnieniu już 

od  chwili  ich  otw

arcia  to  odwołujący  już  w  dniu  11  lipca  2018  r.  winien  był  złożyć  wniosek  

o  udostępnienie  treści  oferty.  W  tym  zakresie  Izba  zauważa,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie 

zobowiązują 

zamawiającego 

do 

powiadamiania 

wykonawców 

biorących 

udział  

w  postępowaniu  o  fakcie  zastrzeżenia  w  ofertach  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Co więcej, zamawiający w dalszej kolejności zobowiązany jest zbadać, czy 

zastrzeżone przez wykonawcę informację stanowią taką tajemnicę w rozumieniu odrębnych 

przepisów.  Dopiero  po  ich  analizie  zamawiający  może  przesądzić  czy  należy  zastrzeżenie 

takie uznać za skuteczne czy odtajnić zastrzeżone informacje. Nieuprawnione, albowiem nie 

znajdujące  oparcia  w  przepisach  ustawy  Pzp,  jest  oczekiwanie  przystępującego  i  wniosek 

stąd  płynący,  że  odwołujący  już  w  dniu  składania  ofert  winien  wystąpić  do  zamawiającego  

z  wnioskiem  o  udostępnienie  mu  treści  protokołu  z  postępowania  wraz  z  załącznikami. 

Odwołujący uczynił to w dniu 30 lipca 2018 r., zaś odpowiedź zamawiającego w przedmiocie 

odmow

y  udostępnienia  mu  informacji  będących  przedmiotem  odwołania,  została  mu 

przekazana  w  dniu  3  sierpnia  2018  r.  Od  tej  zatem  daty  należy  liczyć  10-dniowy  termin  na 

wniesienie  odwołania,  albowiem  w  tej  dacie  odwołujący  dowiedział  się  o  decyzji 

zamawiającego 

w 

przedmiocie 

„nieodtajnienia” 

informacji 

zastrzeżonych 

przez 

przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w  rozumieniu  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący i przystępujący złożyli ofertę  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  przy  czym  przystępujący  zaoferował  za  wykonanie 

zamówienia  cenę  niższą  niż  cena  zaproponowana  przez  odwołującego.  Tym  samym  

w interesie odwołującego jest zweryfikowanie czy oferta złożona przez podmiot konkurujący  

z  nim  w  tym  postępowaniu  jest  zgodna  z  wymaganiami  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  czy  też  winna  zostać  odrzucona.  Tym  samym  będzie  możliwy 

wybór  oferty  odwołującego  w  tym  postępowaniu,  jako  sklasyfikowanej  na  pozycji  drugiej  

w rankingu ofert. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  

o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty przystępującego (część jawna i część niejawna) oraz 

pism procesowych złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego i przystępującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do  przekonania,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcie  

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Na  wstępie  Izba  zwraca  uwagę,  że  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  opisana  w  art.  8  ustawy  Pzp,  jest  jedną  z  generalnych  zasad, 

stanowiących  gwarancję,  że  postępowanie  prowadzone  będzie  w  sposób  przejrzysty,  

z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Tym  samym, 

zasada  ta  może  doznać  ograniczeń  jedynie  w  przypadkach  opisanych  w  ustawie.  Jednym  

z  nich  jest  sytuacja  opisana  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  

nie  ujawnia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  zastrzegł,  że  nie mogą  być 

one  udostępnianie,  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Definicja  legalna  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  znajduje  się  z  kolei  w  art.  11  ust.  4 

UZNK. Z

godnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione 

do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Aby  zatem 

określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku 

do  nich  zostać  spełnione  łącznie  następujące  warunki:  (i)  są  to  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  posiadające  wartość  gospodarczą; 

(ii)  informacje  nie  mogą być  ujawnione do  wiadomości  publicznej; (iii)  przedsiębiorca  podjął 

niezbędne  działania,  aby  zachować  poufność  zastrzeżonych  przez  niego  informacji.  

Co  wymaga  zauważenia,  w  sytuacji  gdy  okaże  się,  ze  nie  została  spełniona  chociaż  jedna  

z przesłanek, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i może zostać 

przez zamawiaj

ącego udostępniona. Elementy składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa 

zostały szerzej omówione w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 

2000  r.  (sygn.  I  CKN  304/00).  Zdaniem  Sądu  Najwyższego  „powszechnie  przyjmuje  się,  

że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów 

wytwarzania,  formuł  chemicznych, wzorów  i  metod  działania.  Z  kolei  informacja  handlowa 

obejmuje,  najogólniej ujmując,  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  

do 

prowadzenia 

przedsiębiorstwa, 

nie 

związanych 

bezpośrednio 

z 

cyklem 

produkcyjnym. 

Informacja (wiadomość) nie ujawniona do wiadomości publicznej to informacja 

nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są zainteresowane  w  jej 

posiadaniu.  Taka  infor

macja podpada pod pojęcie tajemnicy, kiedy przedsiębiorca ma wolę, 

by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla  innych 

osób  musi  być  rozpoznawalna.  Bez takiej  woli,  choćby  tylko  dorozumianej,  może  ona  być 

nieznana,  ale  ni

e  będzie tajemnicą”. W  dalszej  części  wyroku  czytamy  również,  

że  „informacja  nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy każdy 

przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. 

gdy  pewna  wiadom

ość  jest  przedstawiana  w  pismach fachowych  lub  gdy  z  towaru 

wystawionego  na  widok  publiczny  każdy  fachowiec poznać  może,  jaką  metodę  produkcji 

zastosowano

”.  

Przenosząc  powyższe  na  realia  niniejszej  sprawy,  należy  zauważyć,  że  zakres 

zastrzeżonych  przez  przystępującego  informacji  dotyczy  wskazania  zakresu  prac 

powierzonych  podwykonawcy,  nazwy  podwykonawcy  oraz  zakresu  udostępnionych  przez 

podmiot  trzeci  zasobów  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia.  W  ocenie  Izby  nie 

sposób uznać, że informacja taka posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. W tym zakresie 

przystępujący  argumentował,  że  ujawnienie  nazwy  podwykonawcy  spowoduje,  że  inne 

podmioty  działające  w  tej  branży  mogą  „podkupić”  podwykonawcę,  którego  ten  wskazał  

w  swojej  ofercie,  co  w  rezultacie  spowoduj

e  pozbawienie  go  zysków  z  operacji.  Tu  jednak 

podnieść  należy,  że  już  samo  uzasadnienie  mające  wskazywać  na  wartość  gospodarczą 

zastrzeganych  informacji  było  bardzo  ogólnikowe,  nie  sposób  wywieść  z  niego,  

że zastrzeżenie samej nazwy podwykonawcy czy też podmiotu na zasoby którego powołuje 

się  wykonawca  przedstawia  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  z  tego  powodu,  

że pozostanie poufna. Co więcej należy zauważyć, że do momentu składania ofert wszyscy 

wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  musieli  podjąć  już  decyzję  co  do  tego 

jaki  podmiot  i  w  jakim  zakresie  realizował  będzie  część  prac,  jako  podwykonawca.  Nie  ma 

zatem  możliwości,  jak  to  wywodził  przystępujący,  „podkupienia”  podwykonawcy  czy  też 

podejmowania  innych  działań  mających  na  celu  uniemożliwienie  (w  jakiś,  niesprecyzowany 

przez  przystępującego  sposób)  tym  podmiotom  podjęcie  współpracy,  skoro  ta  już  została 

uzgodniona.  Ponadto 

przystępujący, jako podmiot profesjonalny, działający w danej branży, 

ma  możliwość zabezpieczenia się przed takimi działaniami.  Powszechną praktyką  na  rynku 

jest,  że  wykonawcy  zawierają  stosowne  umowy,  gwarantujące  im  realizację  przez 

podwykonawcę  zamówienia  na  zasadach  wcześniej  uzgodnionych  i  wprowadzając  do  nich 

odpowiednie  zabezpieczenia,  mające  na  celu  gwarancję  trwałości  takiej  współpracy. 

Przystępujący  nie  wskazał  również  jaką  wartość  gospodarczą  ma  fakt  współpracy  z  tym 

konkretnym  podwykonawcą,  przy  realizacji  tego  właśnie  zamówienia  i  dlaczego  pozyskanie 

go dla tego kontraktu było szczególnie korzystne.  Ponadto należy  zauważyć,  że informacja  

o podwykonawcy przestaje być informacją nieujawnioną do wiadomości publicznej w trakcie 

wykonywania zamówienia publicznego.  

Należy  mieć  również  na  uwadze  treść  przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  

to  nakazuje,  aby  wykona

wca  już  w  dacie  składania  ofert  lub  złożenia  wniosku  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Aby  zatem  możliwe  było  skuteczne  zastrzeżenie  takich 

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca musi oznaczyć daną informację jako 

posiadającą  taki  walor,  a  ponadto  wykazać  (też  w  ofercie  lub  wniosku),  że  informacje  

te  stanowią  tajemnicę.  Obowiązek  „wykazania”,  w  ocenie  Izby,  to  nie  tylko  samo 

uzasadnienie z jakich przyczyn dana inf

ormacja została zastrzeżona, a z pewnością za takie 

nie  można  uznać  przytoczenie  jedynie  elementów  składających  się  na  definicję  legalną 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  uczynił  przystępujący.  Analiza  dokumentu  pn.  „Zastrzeżenie 

i

nformacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wraz  z  uzasadnieniem”  prowadzi  

do  wniosku,  że  uzasadnienie  przystępującego  sprowadza  się  do  przytoczenia  przepisów, 

przywołania  wyroków  sądowych,  wyroków  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  ogólnych 

twierdzeń  o  niekorzystnych  konsekwencjach  wynikających  z  ujawnienia  faktu  współpracy 

przystępującego z podmiotami trzecimi.  

Ponadto  należy  zwrócić  uwagę  na  inny  formalny  aspekt,  którego  spełnienie  jest 

konieczne, 

aby  dane  zastrzeżenie  było  skuteczne  a  mianowicie  termin  w  jakim  winno 

nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się 

w ofercie termin ten wskazano jako upływ terminu składania ofert. Tymczasem przystępujący 

w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji odnośnie pkt 7 Formularza ofertowego oraz części II 

sekcji  C  i  D  oświadczenia  JEDZ  wykonawcy,  w  części  określającej  nazwy/  firmy 

podwykonawców w samym uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wskazał jedynie na poufny 

charakter relacji pomiędzy nim a podwykonawcą, dopiero do pisma procesowego złożonego 

na 

posiedzeniu,  załączył  umowę  o  nieujawnianiu  informacji,  zawartą  z  podmiotem  trzecim, 

wskazanym  w  ofercie  jako  podwykonawca.  Przede  wszystkim  należy  zwrócić  uwagę,  

iż  dowód  taki,  przedstawiony  na  tym  etapie  postępowania,  należy  uznać  za  spóźniony. 

Zdziwie

nie  budzi  też  fakt,  że  wykonawcy,  któremu  grożą  konsekwencje  z  tytułu  ujawnienia 

faktu  współpracy  z  podmiotami  trzecimi  nie  powołał  się  już  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa na fakt istnienia takiej umowy i konsekwencje, które może z tego 

tytułu  ponieść.  Po  raz  kolejny  należy  zwrócić  uwagę  na  lakoniczność  i  ogólnikowość 

uzasadnienia  załączonego  przez  przystępującego  do  oferty  w  tym  zakresie,  który  chcąc 

wykazać zasadność zastrzeżenia nie załączył dowodu w postaci umowy o poufności, którym 

dysponował już wcześniej.  

Tym  samym  b

rak  ziszczenia  się  przesłanek  dla  uznania  za  skuteczne  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  wykazania  we  właściwym  terminie  (tu  dzień 

składania  ofert)  pociąga  za  sobą  uznanie,  że  w  ofercie  nie  złożono  dokumentów 

zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca składający ofertę musi być świadom 

takiego  ryzyka, 

a  zatem  winien  powołać  wszystkie  argumenty  i  poprzeć  je  stosowanymi 

dowodami  (jeśli  takimi  dysponuje)  na  poparcie  swoich  twierdzeń.  Nie  może  w  tym  zakresie 

liczyć,  tak  jak  to  miało  miejsce  w  tym  przypadku,  na  możliwość  uzupełnienia  argumentacji  

w późniejszym terminie (tu na etapie postępowania przed Izbą). 

Wymaga 

również  zauważenia,  w  aspekcie  badania  zasadności  zastrzeżenia,  

że  po  stronie  zamawiającego  leży  weryfikacja  czy  zastrzeżenie  danej  informacji  nastąpiło  

w  s

posób  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami.  Przesądził  o  tym  Sąd  Najwyższy,  który  

w uchwale z dnia 21 października 2015 r., wydanej w związku z przedstawieniem przez Sąd 

Okręgowy  w  Warszawie  zagadnienia  prawnego,  obejmującego  odpowiedzi  na  pytania  

czy  zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  uprawniony  jest  

do  badania  zasadności  dokonanego  przez  oferenta  –  w  trybie  art.  96  ust.  4  ustawy  Pzp 

(obecnie  art

.  8  ust.  3  ustawy  Pzp)  zastrzeżenia  informacji  potwierdzających  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  opisanych  w  SIWZ,  wyraził  pogląd,  że  badanie 

zasadności  zastrzeżenia  należy  do  sfery  obowiązków,  a  nie  uprawnień  zamawiającego. 

Wskazał  również,  że  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie  zakazu  ujawnienia  informacji.  W  tym  zakresie  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający 

nie  podjął  żadnych  działań,  celem  zweryfikowania  czy  argumentacja  podnoszona  przez 

przystępującego 

w 

uzasadnieniu 

zastrzeżenia 

informacji, 

ma 

odzwierciedlenie  

w rzeczywistości. Należy zauważyć, że przystępujący powoływał się na fakt, że współpraca 

ze  wskazanym  w  ofercie  podwykonawcą,  nie  została  dotychczas  nigdzie  ujawniona. 

Tymczasem częstym zjawiskiem na rynku jest, że wykonawcy upubliczniają fakt współpracy 

z  innym  podmiotem,  posługując  się  na  przykład  wystawionymi  przez  ten  podmiot 

referencjami  i  zamieszczając  je  na  swoich  stronach  internetowych.  W  tym  zakresie 

zamawiający zaniechał weryfikacji prawdziwości twierdzeń przystępującego, ograniczając się 

jedynie do stwierdzenia

, że przystępujący wskazał na spełnienie przesłanek opisanych w art. 

11  ust.  4  UZNK  i  złożył  wyczerpujące  uzasadnienie.  Tymczasem  ocena  skuteczności 

zastrzeżenia przez  wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi istotny element badania  

i  oceny  ofert  i  nie  może  być  dokonywana  w  oderwaniu  od  tej  czynności.  Wadliwa  ocena  

w  tym  zakresie, 

dokonana  przez  zamawiającego,  ma  wpływ  na  wynik  postępowania, 

albowiem uniemożliwia weryfikację prawidłowości złożenia konkurencyjnej oferty, a czasami, 

jak  to  miało  miejsce  w  tym  przypadku,  utrudnia  nawet  skorzystanie  ze  środków  ochrony 

prawnej.  Zarówno  przystępujący  jak  też  zamawiający  zarzucali  bowiem  odwołującemu,  

że  formułowane  przez  niego  w  odwołaniu  tezy  są  ogólnikowe  i  niczym  nieuzasadnione. 

Tymczasem  odwołujący,  składając  odwołanie,  nie  znał  nawet  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia informacji, albowiem to zostało mu udostępnione dopiero dzień przed terminem 

posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Bio

rąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że zastrzeżenie dokonane 

przez przystępującego, w zakresie w jakim odwołujący domagał się ich odtajnienia, nie było 

skuteczne,  co  powinno  skutkować  ujawnieniem  informacji,  czego  zamawiający  niezasadnie 

zan

iechał. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w  sentencji. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  o

d  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), 

w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a) i lit. b).  

Przewodniczący: 

………………………………….