KIO 1604/18 WYROK dnia 29 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1604/18 

WYROK 

 z dnia 29 sierpnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesi

onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10.08.2018 r. przez wykonawcę 

LSI  Software  S.A.,  ul.  Przybyszewskiego  176/178,  93-

120  Łódź  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez  Zamawiającego  -  Pomorska  Instytucja  Gospodarki  Budżetowej 

„POMERANIA”  w  Koszalinie,  ul.  Strefowa  15,  75-124  Koszalin  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:  „dostawa  i  wdrożenie  systemu  zarządzania  sprzedażą  z 

dedykowanymi  szkoleniami  wraz  z  modułem  sprzedaży  prostej  w  180  kantynach  oraz  20 

punktach  gastronomicznych  znajdujących  się  w  jednostkach  penitencjarnych  Służby 

Więziennej na terenie całej Polski” (Numer przetargu nieograniczonego: ZP/2/KO/18). 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

oraz nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,   

2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i 

zero  groszy) 

obciąża  Zamawiającego  -  Pomorską  Instytucję  Gospodarki  Budżetowej 

„POMERANIA” w Koszalinie, ul. Strefowa 15, 75-124 Koszalin i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  LSI  Software  S.A.,  ul. 

Przybyszewskiego 176/178, 93-

120 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Pomorskiej  Instytucji  Gospodarki  Budżetowej 

„POMERANIA”  w  Koszalinie,  ul.  Strefowa  15,  75-124  Koszalin  na  rzecz 

wykonawcy  -  LSI  Software  S.A.,  ul.  Przybyszewskiego  176/178,  93-

120  Łódź 

kwo

tę  w  wysokości  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  i  zero 

groszy) 

tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.  

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  20  li

pca  2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)    na  niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 29 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1604/18  

Zamawiający – Pomorska Instytucja Gospodarki Budżetowej „POMERANIA” w Koszalinie, ul. 

Strefowa 15, 75-

124 Koszalin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „dostawa  i  wdrożenie  systemu  zarządzania 

sprzedażą  z  dedykowanymi  szkoleniami  wraz  z  modułem  sprzedaży  prostej  w  180 

kantynach  oraz  20  punktach  gastronomicznych  znajdujących  się  w  jednostkach 

penitencjarnych  Służby  Więziennej  na  terenie  całej  Polski”  (Numer  przetargu 

nieograniczonego: ZP/2/KO/18). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 09.02.

2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2018/S 028 - 062029.  

W  dniu  31.07.2018  r. 

opublikował  informację  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oraz o zatrzymaniu wadium.   

Od

wołanie  zostało wniesione do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10.08.2018  r. 

przez  wykonawcę  LSI  Software  S.A.  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  i 

wdrożenie  systemu  zarządzania  sprzedażą  z  dedykowanymi  szkoleniami  wraz  z  modułem 

sprzedaży prostej w 180 kantynach oraz 20 punktach gastronomicznych znajdujących się w 

jednostkach  penitencjarnych  Służby  Więziennej  na  terenie  całej  Polski,  zwanego  dalej 

„postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”,  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego o wartości powyżej 144.000 euro. 

II. Odwołujący złożył odwołanie od następujących czynności Zamawiającego: 

1.  Unieważnienie  w  dniu  31  sierpnia  2018  r.  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego. 

2. Zatrzymania w dniu 31 sierpnia 2018 r. wadium LSI Software S.A. 

3.  Uchylania  się  przez  Zamawiającego  od  zawarcia  umowy  w  przedmiocie  udzielenia 

zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1. Art. 93 ust. 1 pkt 6 uPZP w zw. z art. 94 ust. 3 uPZP poprzez unieważnienie postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego. 

2. Art. 46 ust. 5 pkt 1 uPZP poprzez zatrzymanie wadium LSI Software S.A. 

3.  Art.  94  ust.  1  i  2  u

PZP  poprzez  niezawarcie  przez  Zamawiającego  umowy  w  sprawie 

udzielenia zamówienia z LSI Software S.A. 

Odwołujący w ramach podniesionych zarzutów wniósł o: 

1.  Unieważnienie  czynności  zamawiającego  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

2. Unieważnienie czynności polegającej na zatrzymaniu wadium LSI Software S.A. 

3. Nałożenie na Zamawiającego kary finansowej przewidzianej w art. 194 uPZP w związku z 

nie zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia. 

4. Orzeczenie o 

kosztach postępowania według norm przepisanych. 

5. Zobowiązanie Zamawiającego do złożenia kopii dokumentacji postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

6. Przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków (wezwanie na adres Odwołującego): 

- D. D. 

- B. K. 

Na 

okoliczności szczegółowo wymienione w treści uzasadnienia 

7. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron (w imieniu Odwołującego M. C. i G. S.) na 

okoliczności szczegółowo wymienione w treści uzasadnienia. 

8.  Przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego  odwołania  na 

okoliczności szczegółowo wymienione w treści uzasadnienia.  

Softech  sp.  z  o.o.  złożyła  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

ogłoszonego przez Zamawiającego, którego przedmiotem była dostawa i wdrożenie systemu 

zarządzania sprzedażą  z  dedykowanymi  szkoleniami wraz  z  modułem sprzedaży  prostej  w 

180  kantynach  oraz  20  punktach  gastronomicznych  znajdujących  się  w  jednostkach 

penitencjarnych Służby Więziennej na terenie całej Polski. 

/dokumentacja przetargowa/ 

W  dniu  13  kwietnia  2018  r.  Sąd  Rejonowy  dla  Łodzi  -  Śródmieścia  w  Łodzi  XX  Wydział 

Gospodarczy  Krajowego  Rejestru  Sądowego  wydał  postanowienie  w  przedmiocie  wpisania 

do  KRS  informacji  o  połączeniu spółek  LSI  Software  S.A.  z  Softech  sp.  z  o.o.  w  trybie art. 

492  §  1  pkt  1  KSH  w  drodze  przeniesienia  całego  majątku  Softech  sp.  z  o.o.  (spółka 

przejmowana)  na  LSI  Software  S.A.  (spółka  przejmująca).  Zgodnie  z  zasadą  sukcesji 

uniwersalnej,  wyrażoną  w  art.  494  KSH,  z  dniem  połączenia  wstąpiła  we  wszelkie  prawa  i 

obo

wiązki Softech sp. z o.o. 

/Załącznik  1  -  postanowienie  Sądu  Rejonowego  dla  Łodzi  -  Śródmieścia  w  Łodzi  z  dnia 

13.04.2018  r.  ,  Załącznik  2  -  odpis  KRS  Softech  sp.  z  o.o.,  Załącznik  3  -  odpis  KRS 

Odwołującego/ 

W  dniu  25  kwietnia  2018  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 

poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania wybrał firmę SOFTECH Sp. z 

o.o.  ul.  Przybyszewskiego  176/178,  93-

120  Łódź.  Wybrany  Wykonawca,  złożył 

najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert, określone w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia. W oparciu o podane kryteria oceny ofert Zamawiający ocenił ofertę 

jako najkorzystniejszą i przyznał jej łączną ilość punktów: 100,00pkt. 

/dokumentacja przetargowa/ 

W  związku  z  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  Odwołujący  niezwłocznie  przystąpił  do 

wykonywania tzw. analizy przed wdrożeniowej polegającej na zbadaniu i opisaniu procesów 

zachodzących  w  placówkach  Zamawiającego  oraz  określeniu  potrzeb  Zamawiającego 

względem  zintegrowanego  systemu  zarządzania  siecią  gastronomiczną  Zamawiającego, 

będącego przedmiotem Zamówienia.  

Czynności  związane  z  przygotowaniem  ww.  analizy  były  w  imieniu  Odwołującego 

prowadzone  przez  D.  D.  przy  udziale  G.  S.,  J.  G.  oraz  M.  L.  Potrzeby  i  oczekiwania 

Zamawiającego  jak  również  elementy  umowy  wymagające  doprecyzowania  z  uwagi  na 

charakter jej przedmiotu, były przedmiotem ustnych uzgodnień dokonywanych przez Strony 

w trakcie spotkań. 

/zeznania świadka D. D., przesłuchanie stron/ 

W dniu 17 maja 2018 r. doszło do pierwszego spotkania przedstawicieli stron w Warszawie, 

w  którym  uczestniczył  Wiceprezes  Zarządu  Odwołującego  M.  C.  oraz  przedstawiciel 

Zamawiającego I. K. 

/ Załącznik nr 4, przesłuchanie stron/ 

W  dniach  28  - 

29  maja  2018  r.  miało  miejsce  spotkanie  Stron  w  Zakładzie  Karnym  w 

Czerwonym  Borze,  w  którym  uczestniczyli  J.  G.,  M.  L.  i  D.  D.  oraz  przedstawiciele 

Zamawiającego  –  I.  K.  i  J.  O.  Elementy  omawiane  w  trakcie  spotkania  oraz  poczynione 

ustalenia były przedmiotem notatki sporządzonej przez D. D.. 

/ Załącznik nr 5, przesłuchanie świadka D. D., przesłuchanie stron/ 

Z uwagi na brak gotowości Zamawiającego do zawarcia umowy Zamawiający zwrócił się do 

Odwołującego o to by ten złożył wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z 

art. 85 ust. 2 uPZP. Na prośbę Zamawiającego Odwołujący złożył ww. pismo opatrzone datą 

21 maja 2018 r. 

/Załącznik nr 6, przesłuchanie świadka B. K., przesłuchanie stron / 

D.  D. 

zwracał  się  do  przedstawicieli  Zamawiającego  kilkukrotnie  o  udzielenie  niezbędnych 

informacji  oraz  z  prośbą  o  ustalenie  terminu  spotkania.  Wysłane  przez  niego  wiadomości 

pozostały bez odpowiedzi Zamawiającego. 

/Załącznik nr 7, Załącznik nr 8, przesłuchanie świadka D. D., przesłuchanie stron / 

W dniu 6 lipca 2018 r. doszło do spotkania D. D. i I. K. w Warszawie, w trakcie którego I. K. 

poinformował D. D. o tym, że z uwagi na przekształcenia i reorganizację instytucji gospodarki 

budżetowej  (tzw.  IGB)  nie  wiadomo  jaki  podmiot  w  będzie  podpisywał  umowę,  być  może 

będzie to podmiot o nazwie „Mazowia”. 

/zeznania świadka D. D./ 

W dniu 23 lipca 2018 r. przedstawiciel Zamawiającego I. K. przesłał do Odwołującego listę 

kantyn,  w  których  oprogramowanie  Odwołującego  miało  zostać  wdrożone  zgodnie  z 

udzielonym  zamówieniem.  Obiekty  te  zostały  również  zaznaczone  na  sporządzonej  przez 

Za

mawiającego mapie Polski. 

/Załącznik nr 9, Załącznik nr 10/ 

W  dniach  24  - 

25  lipca  2018  r.  doszło  do  spotkania  w  siedzibie  Odwołującego  w  Łodzi 

pomiędzy  przedstawicielami  Odwołującego  –  M.  C.,  D.  D.,  T.  J.  a  przedstawicielami 

Zamawiającego – I. K. i J. O. Na ww. spotkaniu miało dojść do zawarcia umowy. Ustalenia 

ze  spotkania  były  przedmiotem  notatki  sporządzonej  przez  D.  D.  Po  ustaleniu  wszystkich 

szczegółów w dniu 25 lipca 2018 r. I. K. przesłał do M. C. umowę informując o gotowości do 

jej  podpisania  prze

z  Dyrektora,  którą  M.  C.  odesłał  w  dniu  25  lipca  2018  r.  z  drobnymi 

poprawkami. Na wysłaną wiadomość M. C. nie otrzymał żadnej odpowiedzi. 

/Załącznik nr 11, Załącznik nr 12, przesłuchanie świadka D. D., przesłuchanie stron / 

W miesiącach maj - lipiec 2018 r. M. C. prowadził z I. K. korespondencję świadczącą z jednej 

strony  o woli  niezwłocznego zawarcia  umowy  przez  LSI  Software  S.A.  a  z  drugiej  strony  o 

odwlekaniu jej zawarcia przez Zamawiającego. 

Z  korespondencji  tej  jednoznacznie  wynika,  że  M.  C.  nalegał  na  spotkania  i  ostateczne 

zawarcie  umowy.  Jednocześnie  I.  K.  poinformował  go w  dniu 17  lipca  2018  r.  że ważą się 

losy  wszystkich  igiebów  a  co  za  tym  idzie  kantyn  i  do  tego  czasu  zatrzymano  wszystkie 

projekty,  w  tym  dotyczący  zamówienia  publicznego  będącego  przedmiotem  niniejszej 

sprawy. 

W dniu 26 lipca 2018 r. M. C. 

zwrócił się do I. K. z pytaniem czy umowa została podpisana 

na co otrzymał odpowiedź „dzisiaj wysyłam dhl” co oznaczało, iż w dniu 26 lipca 2018 r. miał 

wysłać  kurierem  do  Odwołującego  podpisany  egzemplarz  umowy,  co  jednak  nigdy  nie 

nastąpiło. 

/Załącznik nr 13, przesłuchanie stron/ 

Z uwagi  na  brak  odpowiedzi  ze strony  Zamawiającego Odwołujący  w  dniu 27  lipca  2018  r. 

wysłał  do  Zamawiającego  wezwanie  do  zawarcia  umowy  opatrzone  podpisem 

elektroni

cznym  Prezesa  Zarządu Odwołującego B.  G. Wiadomość  została odczytana przez 

Zamawiającego w dniu 30 lipca 2018 r. 

/Załącznik nr 14, przesłuchanie stron/ 

Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do zawarcia umowy. W dniu 31 lipa 2018 

r.  opublikował  informację  o  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  o  zatrzymaniu  wadium.  W  ocenie  Odwołującego  powyższe  czynności 

Zamawiającego naruszają przepisy uPZP. 

W pierwszej kolejności w ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 93 

ust.  1  pkt  6  uPZP  w  zw.  z  art.  94  ust.  3  uPZP  poprzez  unieważnienie  postępowania. 

Powołany  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  6  uPZP  daje  możliwość  Zamawiającemu  do 

unieważnienia  postępowania  w  sytuacji  gdy  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

pow

odująca, że prowadzenie postępowania lub  wykonanie zamówienia nie leży  w interesie 

publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  Przesłanka  została  określona 

kumulatywnie  i  pojawia  się  w  sytuacji,  gdy  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powoduj

ąca, że prowadzenie postępowania lub  wykonanie zamówienia nie leży  w interesie 

publicznym  oraz  istotnej  zmiany  okoliczności  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć. 

Wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności  musi  mieć  charakter  obiektywny.  Konieczne  jest 

stwier

dzenie,  że  zmiana  wystąpiła,  a  nie  że  powstała  jedynie  możliwość  jej  wystąpienia. 

Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł 

wcześniej  przewidzieć  zarówno  zamawiający,  jak  i  wykonawca.  Okoliczności  wskazane  w 

art.  93  ust.  1  pkt  6  muszą  mieć  charakter  trwały  i  nieprzewidywalny  w  chwili  wszczęcia 

postępowania.  To  zamawiający  jest  obowiązany  wykazać,  że  zachowując  należytą 

staranność,  nie  mógł  wcześniej  przewidzieć  wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności 

powoduj

ącej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie 

publicznym. 

Tymczasem  Zamawiający  w  treści  ogłoszenia  w  żaden  sposób  nie  wykazał  na  czym  miała 

polegać  istotna  zmiana  okoliczności  jak  również  nie  wykazał,  iż  zmiany  tej  nie  mógł 

wcześniej przewidzieć. 

Tym  samym  w  ocenie  Odwołującego  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww. 

przepisu. 

Powołany w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania art. 94 ust. 3 uPZP przewiduje prawo 

Zamawiającego  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  spośród  pozostałych  ofert  bez 

przeprowadzania ich ponownego badania i  oceny  w  przypadku gdy Wykonawca uchyla się 

od zawarcia umowy. 

Z uwagi na fakt, iż z powołanych w Odwołaniu okoliczności w sposób jednoznaczny wynika, 

że  to  nie  Wykonawca  uchylał  się  od  zawarcia  umowy,  przeciwnie  to  Wykonawca  wzywał 

Zamawiającego  do  jej  zawarcia,  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  94 

ust. 3 uPZP należy uznać za uzasadniony. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego  i  sądów  powszechnych,  podzielanym  przez 

Kra

jową  Izbę  Odwoławczą  (uchwała  KIO  z  1  października  2014  r.,  KIO/KD  83/14), 

znajdującym  zastosowanie  do  niniejszego  stanu  faktycznego,  „Uchylanie  się  od  zawarcia 

umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno (...) 

być  rozumiane  jako  świadome  działanie  lub  zaniechanie,  zmierzające  do  bezpodstawnego 

niezawarcia  umowy  przyrzeczonej,  a  przynajmniej  godzenie  się  z  takim  skutkiem”  a  także 

„za  uchylanie  się  od  zawarcia  umowy  należy  rozumieć  tylko  bezpodstawną  odmowę  jej 

zawarcia. Z

a odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy 

zawierające  negatywne  stanowisko  w  przedmiocie  zaproszenia  go  przez  Zamawiającego, 

ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, 

iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  oraz 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami  u

biegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę, 

która  została  uznana  za  najkorzystniejszą.  Po  wyborze  oferty  doszło  do  negocjacji 

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W toku tych negocjacji Odwołujący wezwał 

Zamawiającego  do  zawarcia  umowy,  co  poskutkowało  w  konsekwencji  unieważnieniem 

postępowania  z  jednoczesnym  zatrzymaniem  wadium,  które  Odwołujący  złożył  w 

postępowaniu. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł środek ochrony prawnej w postaci 

odwołania.  W  przypadku  zaś  jego  uwzględniania  ma  on  szansę  na  uzyskanie 

prze

dmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie  publiczne,  przekazanej  przez  Zamawiającego  w  oryginale,  w  tym  w 

szczególności  z  protokołu  postępowania  i  załączników  do  niego,  z  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również 

korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie Zamówienia publicznego. 

Izba  dopuściła również  i  przeprowadziła następujące  dowody  zawnioskowane i  przekazane 

przez Odwołującego: 

1.  Korespondencji  mailowej  skierowanej  do  p.  M.  C.  przez  p.  I.  K.  z  dnia  15.05.2018  r.  z 

której  wynika,  że  w  dniu  16.05.2018  r.  zostało  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym 

zaplanowane spotkanie cele

m omówienia następujących zagadnień: 

- umowa 

– postanowienia, weryfikacja wzoru etc.; 

wyłonienie inżyniera wdrożenia/osoby odpowiedzialnej za współpracę z PIGB Pomerania; 

wstępny harmonogram wdrożenia – założenia i terminy; 

dobór zaplecza serwerowego – dane do OPZ na zakup serwera i macierzy (LSI – wsparcie 

inżynierów); 

dobór i omówienie sprzętu do obsługi sprzedaży; 

ustalenie zmian w oprogramowaniu/plan spotkania z działem handlowym.  

2. Korespondencji mailowej z dnia 01.06.2018 r., w której p. D. D. – Lider Działu Wdrożeń z 

ramienia LSI Software S.A. przekazał do p. I. K. i p. J. O. notatki ze spotkania (załącznik nr 5 

do odwołania); 

3. Korespondencji mailowej z dnia 06.07.2018 r., w ramach której p. D. D. przekazał do p. I. 

K. 

informację  dotyczącą  eksportu  dokumentów  sprzedaży  i  magazynowych  do  plików  XML 

zgodnie  ze  specyfikacją  dostępną  na  stronie  Ministerstwa  Finansów  (prezentując 

wizualizację okna eksportu). 

4.  Korespondencji  mailowej  z  dnia  24.07.2018  r.,  w  ramach  której  p.  D.  D.  z  ramienia  LSI 

Software S.A. przekazał do p. I. K. i p. J. O. notatki ze spotkania mającego miejsce w Łodzi z 

naniesionymi dopiskami do starej wersji notatki. 

5.  Dodatkowo  Odwołujący  przedstawił  korespondencję  sms-ową  realizowaną  pomiędzy 

następującymi osobami: p. I. K. i p. M. C. – wiceprezes zarządu Odwołującego wskazującą 

na  istniejące  ustalenia  pomiędzy  przedstawicielami  obu  stron,  zawierającą  informacje 

odnoszące  się  do  reorganizacji  Instytucji  Gospodarki  Budżetowej  (w  skrócie  IGB),  jak 

również  informacji  dotyczącej  wysłanej  przesyłki  kurierskiej  (DHL)  oraz  wątpliwości 

wyrażanych  przez  przedstawicieli  Odwołującego,  co  do  losów  realizowanego  projektu.  Jak 

wyjaśnił  na  etapie  rozprawy  p.  M.  C.  –  wiceprezes  zarządu  Odwołującego  korespondencja 

SMS-

owa  na  białym  polu  była  kierowana  z  nr  504300564,  należącego  do  p.  I.  K.,  a 

znajdująca  się  po  prawej  stronie  na  polu  zielonym,  to  korespondencja  wysłana  z  numeru 

pełnomocnika 

obecnego 

na 

rozprawie. 

Powyższą 

okoliczność, 

na 

wniosek 

Przewodniczącego, potwierdził pełnomocnik Zamawiającego. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  prowadzonego  postępowania  jest  dostawa  i  wdrożenie 

systemu  zarządzania  sprzedażą  z  dedykowanymi  szkoleniami  wraz  z  modułem  sprzedaży 

prostej  w  180  kantynach  oraz  20  punktach  gastronomicznych  znajdujących  się  w 

jednostkach penitencjarnych Służby Więziennej na terenie całej Polski. 

Następnie Izba ustaliła, że wzór umowy stanowił załącznik nr 5 do SIWZ. 

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 26.03.2018 r. w postępowaniu złożono 3 oferty. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  25.04.2018  r.  poinformował  wykonawców,  że  w  wyniku 

przeprowadzone

go  postępowania  wybrał  ofertę  wykonawcy  SOFTECH  Spółka  z  o.o.,  ul. 

Przybyszewskiego 176/178, 93-

120 Łódź.  

Izba ustaliła również, że wykonawca LSI Software S.A. pismem z dnia 21.05.2018 r. zwrócił 

się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  do  60  dni 

zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. 

Następnie  Izba  ustaliła,  że  w  dniu  27.07.2018  r.  Odwołujący  (drogą  mailową  z  podpisem 

elektronicznym)  przekazał  Zamawiającemu  pismo  zatytułowane  „Wezwanie  do  zawarcia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nr  ZP/02/KO/18”  w  ramach  którego  zostało 

wskazane, co następuje.  

Działając w imieniu LSI Software S.A. niniejszym informuję, iż na mocy postanowienia Sądu 

Rejonowego  dla  Łodzi  —  Śródmieścia  w  Łodzi  Wydziału  Gospodarczego  Krajowego 

Rejestru Sądowego wydanego w dniu 13 kwietnia 2018 r. dokonany został wpis połączenia 

LSI Software S.A. (spółki przejmującej) z Softech sp. z o.o. (spółką przejmowaną). Powyższa 

data stanowi dzień połączenia w rozumieniu art. 493 § 2 Kodeksu spółek handlowych (dalej 

„KSH"). 

Wobec powyższego, na podstawie art. 494 § 1 KSH z dniem połączenia 1-SI Software S.A. 

stała się następcą prawnym i z mocy prawa wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki Softech 

sp.  z  o.o.,  w  tym  również  wynikające  z  zakończonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  prawo  zamówień  publicznych. 

Powyższa zmiana nie ma żadnego wpływu na ważność przeprowadzonego postępowania. 

Zgodnie  z  art.  94  ust.  1  pkt  1)  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  prawo  zamówień 

publicz

nych Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie 

krótszym  niż  10  dni  od  dnia  przesłania  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty, 

jeżeli  zawiadomienie  to  zostało  przesłane  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej, 

albo 15 dni - 

jeżeli zostało przesłane w inny sposób. 

Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zostało  wysłane  Wykonawcy  w  formie 

elektronicznej  w  dniu  25  kwietnia  2018  r.  a  zatem  minimalny  termin  do  zawarcia  umowy, 

określony ustawowo, upłynął w dniu 5 maja 2018 r. 

Do dnia dzisiejszego przedstawiciele Wykonawcy wielokrotnie umawiali się z Zamawiającym 

na  podpisanie  umowy,  jednakże  termin  jej  zawarcia  za  każdym  razem  był  przez 

Zamawiającego  zmieniany  bez  podania  uzasadnionej  przyczyny.  W  ocenie  Wykonawcy 

powyższe okoliczności wskazują, iż Zamawiający uchyla się od zawarcia umowy. 

W  związku  z  powyższym  niniejszym  wzywam  Pomorską  Instytucję  Gospodarki  Budżetowej 

„POMERANIA” w Koszalinie do zawarcia umowy z 1-SI Software S.A. w sprawie zamówienia 

pub

licznego nr ZP1021K0118 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości 

powyżej 144 000 euro, którego przedmiotem zamówienia była dostawa i wdrożenie systemu 

zarządzania sprzedażą  z  dedykowanymi  szkoleniami wraz  z  modułem  sprzedaży  prostej w 

0  kantynach  oraz  20  punktach  gastronomicznych  znajdujących  się  w  jednostkach 

penitencjarnych  Służby  Więziennej  na  terenie  całej  Polski,  w  terminie  7  dni  od  daty 

otrzymania niniejszego wezwania. 

W  przypadku  bezskutecznego  upływu  powyższego  terminu  i  dalszego  uchylania  się 

Wykonawcy od  zawarcia umowy 1-

SI Software S.A. zamierza skorzystać z przysługujących 

jej  roszczeń,  w  tym  w  szczególności  do  dochodzenia  roszczenia  o  zawarcie  umowy  na 

podstawie  art.  64  w  zw.  z  art.  70  3  Kodeksu  cywilnego  jak  i  do  dochodzeni

a  zapłaty 

podwójnego  wadium  w  wysokości  60.000,00  złotych  na  podstawie  art  704  2  Kodeksu 

cywilnego. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  31.07.2018  r.  poinformował  wykonawców,  że  działając  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  w  zw.  z  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp,  dokonał  unieważnienia 

prowadzonego  postępowania.  Jednocześnie  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  46  ust.  5  pkt  1 

ustawy  Pzp  zatrzymał  wadium  wykonawcy  LSI  Software  S.A.,  ul.  Przybyszewskiego 

120  Łódź,  tj.  wykonawcy,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą 

gdyż  ww.  wykonawca  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

warunkach określonych w ofercie, przekraczając termin związania ofertą, określony w art. 85 

ustawy Pzp.     

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. 

Krajow

a Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  w  pełni  oparcie  w 

ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym 

samym rozpoznawane odwołanie  zasługuje 

na uwzględnienie. 

I. 

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w postaci 

art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp 

przez unieważnienie postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego oraz art. 94 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezawarcie 

przez  Zamawiającego  umowy  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  z  LSI  Software  S.A. 

zasługują na uwzględnienie. 

Na  wstępie  należy  wskazać,  że  nie  ulega  wątpliwości,  iż  unieważnienie  postępowania  jest 

rozwiązaniem  wyjątkowym  i  jako  takie  powinno  być  traktowane  jako  ostateczność.  W 

zasadzie  ogłoszenie  o  zamówieniu  należy  traktować  jako  swego  rodzaju  przyrzeczenie 

publiczne, g

dyż w tym wypadku podmiot zamawiający nie dysponuje pełną swobodą w jego 

zniesieniu,  jak  również  nie  ma  swobody  w  wyborze  wykonawcy.  Jest  to  spowodowane  nie 

tylko  podmiotowym  charakterem  jednostek,  które  udzielają  takich  zamówień,  lecz  przede 

wszystkim  cha

rakterem  środków,  które  służą  ich  finansowaniu.  W  konsekwencji, 

Zamawiający powinien dysponować niepodważalną przesłanką wymienioną w art. 93 ust. 1 

ustawy  Pzp,  którą  dodatkowo  jest  w  stanie  udowodnić.  Potwierdzają  to  zarówno  poglądy 

doktryny  jak  i  orzeczn

ictwo.  Tytułem  przykładu  wskazując  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  3  kwietnia  2008,  sygn.  akt  KIO/UZP  248/08,  zgodnie,  z  którym:  „W 

przypadku  unieważnienia  postępowania  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  udowodnienia 

zaistnienia jednej z przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp”.  

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  okoliczności,  na  które  powoływał  się  Zamawiający  w 

uzasadnieniu  faktycznym  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz,  na  które  powoływał 

się  w  toku  rozprawy  nie  znalazły  odzwierciedlenia  w  zgromadzonym  w  sprawie  materiale 

dowodowym.  Zamiar  podpisania  przez  Odwołującego  umowy  o  treści  niezgodnej  z  treścią 

wzoru umowy, jak również okoliczność wskazana na rozprawie że „(…) Odwołujący żądał w 

trakcie  negocjacji  kolejnych,  nowych  zmian  projektu  i w konsekwencji  sform

ułował  żądanie, 

aby  do  umowy  wprowadzić  postanowienia,  że  analiza  przedwdrożeniowa  miała  mieć 

pierwszeństwo  przed  postanowieniami  SIWZ”  nie  zostały  przez  Zamawiającego  wykazane 

żadnymi dowodami. Za okoliczność udowodnioną przez Odwołującego Izba uznała zaś fakt 

czynienia  przygotowań  do  podpisania  umowy  przez  tego  ostatniego,  dokonanie  wstępnej 

analizy  sposobu  funkcjonowania  jednostek  dla  których  miało  zostać  opracowane 

oprogramowanie  informatyczne,  prowadzenie  negocjacji,  jak 

również  fakt  wezwania 

Zamawiającego  do  podpisania  umowy.  Okoliczności  te  wskazują  bowiem,  że  wszelka 

aktywność  w  przedmiocie  przygotowań  do  rozpoczęcia  realizacji  przedmiotu  umowy  leżała 

po  stronie  Odwołującego.  Zamawiający  z  nieznanych  powodów  unikał  nawet 

dokumentowania  prowadzonych  negocjacji,  choć  powoływał  się  na  czynione  w  ich  trakcie 

czynności, w tym sugerował, że Odwołujący dążył do podpisania umowy o treści niezgodnej 

z  jej  projektem.  Z  przekazanej  przez  Zamawiającego  w  oryginale  dokumentacji 

postępowania nie wynika aby doszło do takich działań Odwołującego, które mogłyby wprost 

lub  w  sposób  dorozumiany  sugerować,  że  nie  jest  on  zainteresowany  realizacją  kontraktu. 

Wprost przeciwnie, 

przedstawiciel Odwołującego w korespondencji sms-owej wyrażał swoje 

rozczarowanie  faktem  braku  zdecydowanych  działań  po  stronie  Zamawiającego, 

manifestując  rozczarowanie  takim  obrotem  sprawy.  Choć  Zamawiający  na  rozprawie 

powoływał się na okoliczności zgoła przeciwne jednakże, jak wyżej wskazano, okoliczność ta 

nie znala

zła odzwierciedlenia w żadnym fragmencie dokumentacji postępowania, którą Izba 

w oryginale otrzymała od Zamawiającego.  

Odnosząc się do kolejnej kwestii, stanowiącej linię obrony przed zarzutami sformułowanymi 

w  treści  odwołania,  Izba  wskazuje,  że  p.  I.  K.  był  przedstawicielem  Zamawiającego  i  jak 

wynika  z  załączników  do  protokołu  postępowania  (Decyzja  Dyrektora  Pomorskiej  Instytucji 

Gospodarki  Budżetowej  „Pomerania”  w  Koszalinie  z  dnia  5  lutego  2018  r.  w  sprawie 

powołania komisji przetargowej do przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia) 

osoba  ta  pełniła  funkcję  przewodniczącego  komisji  przetargowej.  Bez  znaczenia  zatem 

pozostaje,  na  etapie  przygotowania  do  podpisania  umowy,  czy  był  On  uprawniony  do  jej 

zawarcia  jeżeli  przedmiotowy  spór  nie  dotyczy  kwestii  zawarcia  umowy  przez  osobę 

nieuprawnioną. Pełnomocnik Zamawiającego na etapie rozprawy przyznał, że przedstawiona 

przez Odwołującego korespondencja sms-owa była prowadzona z p. I. K. . Wskazał jedynie, 

że  Odwołujący  próbował  wprowadzić  do  umowy  poprawki,  które  zdaniem  Zamawiającego 

były  nie  do  zaakceptowania.  Pełnomocnik  Odwołującego  w  odpowiedzi  na  powyższe  nie 

zaprzeczył tym faktom i podniósł jedynie, że tego rodzaju negocjacje są zwyczajowo przyjęte 

i jeżeli Zamawiający nie zamierzał wprowadzać żadnych zmian do kontraktu nic nie stało na 

przeszkodzie  aby  przesłał  do  podpisania  umowę  w  pierwotnej  wersji.  Izba  powyższą 

argumentację  uznała  za  przekonującą  i  racjonalną,  zaś  co  do  osoby  p.  I.  K.  nawet  jeżeli 

można  założyć,  że  osoba  ta  nie  posiadała  uprawnień  do  negocjowania  postanowień 

umownych  w  imieniu  Zamawiającego,  to  okoliczność  ta  przesądza  również  o  tym,  że  nie 

mogła  ona  być  także  adresatem  propozycji  jej  zmiany,  zaś  okoliczności,  że  propozycja  ta 

została  skierowana  bezpośrednio  do  Kierownika  jednostki  Zamawiający  w  toku 

postępowania odwoławczego nie udowodnił.  Jak wynika ze złożonych przez  Odwołującego 

dowodów  ten  ostatni  poczynił  szeroko  zakrojone  działania  zmierzające  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  dokonał  analizy  sposobu  funkcjonowania  Instytucji  Gospodarki 

Budżetowej,  jak  również  dokonał  oceny  możliwości  eksportu  danych  koniecznych  do 

realizacji  przedmiotu  umowy.  Wyrażał  też  zainteresowanie  zamiarami  Zamawiającego  w 

przedmiocie  podpisania  umowy,  sugerując  mu  wezwanie  wykonawcy  do  przedłużenia 

terminu  związania  ofertą  –  gdyż  tak,  w  ocenie  Izby,  należy  odczytać  intencje  wynikające  z 

pisma  z  dnia  21.05.2018  r.,  gdzie  zawarto  wniosek  do  Zamawiającego  o  przedłużenie 

terminu związania ofertą do 60 dni zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Z całokształtu tych 

okoliczności  wyłania  się  wniosek,  że  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  to  Odwołujący 

uchylał się od zawarcia umowy. 

Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy pzp, gromadzenie i 

przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do 

organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez 

Izbę  orzeczeniu  co  do  podnoszonych  zarzutów,  powinny  przytoczyć  odpowiednie 

okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia. 

Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. 

w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  spoczywa  na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki 

prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu 

obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  

o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II 

CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem 

zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa 

Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu 

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego  

z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

Skład orzekający dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego, zgodnie z zasadą 

swobodnej  oceny  dowodów,  na  podstawie  wszechstronnego  rozważenia  zebranego 

materiału,  co  wynika  z  art.  190  ust.  7  ustawy  Pzp,  przestrzegając  jednocześnie  zasad 

logicznego i racjonalnego rozumowania. 

Co  jednocześnie  niezwykle  istotne  dla  oceny  podniesionych  zarzutów  Izba  rozpoznając 

odwołanie  bada  czynności  i  zaniechania  podmiotu  zamawiającego  w  kontekście 

postawionych  w  odwołaniu  zarzutów  (wzorców  kontroli)  i  przedstawionych  okoliczności 

faktycznych  (faktów  wykazanych  stosownymi  dowodami).  W  tym  znaczeniu,  w  kontekście 

dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności  unieważnienia  postępowania,  za  zasadniczy 

materiał dowodowy uznać należy te fakty (w postaci dokumentów i wyjaśnień), które legły u 

podstaw zaskarżonej czynności. 

W kontekście powyższej tezy zgodzić się również należy z orzeczeniem Sądu Okręgowego 

w  Gliwicach  z  dnia  10  listopada  2005  roku,  sygn.  akt  III  Ca  855/05,  który  wskazał,  iż  "(...) 

analizując  wskazane  przez  ustawodawcę  przyczyny  unieważnienia  przetargu  powołane 

przez  zam

awiającego  w  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  SO  uznał,  że  w 

przedmiotowym  postępowaniu  brak  było  podstaw  do  jego  unieważnienia".  Tym  samym  za 

decydujące  o  ocenie  działań  podmiotu  zamawiającego  należy  uznać  te  przesłanki,  które 

legły  u  podstaw  dokonanej  czynności.  To  kierując  się  nimi  zarówno  wykonawca  podejmuje 

decyzję  o  zasadności  wniesienia  środka  ochrony  prawnej,  zaś  organ  rozpoznający  ten 

środek ocenia działania podmiotu zamawiającego pod względem legalności. 

Jednakże,  jak  wyżej  wskazano,  w  zakresie  konieczności  wykazania  faktów,  które  mogłyby 

stanowić  podstawę  do  unieważnienia  postępowania  okoliczności  te  nie  zostały  wykazane 

przez Zamawiającego. Z drugiej zaś strony Odwołujący w toku postępowania dowodowego 

wykazał okoliczności przeciwne twierdzeniom Zamawiającego, tj. w ocenie Izby wykazał, że 

to  Zamawiający  uchylał  się  od  podpisania  umowy,  zaś  po  otrzymaniu  wezwania  do  jej 

podpisania  unieważnił  postępowanie.  Słusznie  również  Odwołujący,  w  ocenie  Izby,  zwrócił 

uwagę  na  okoliczność,  że  wskazane  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  31.07.2018  r. 

(informacja  o  unieważnieniu  postępowania)  podstawy  faktyczne  i  prawne  zaskarżonej 

czynności pozostają w stosunku do siebie w opozycji. Jak wynika z analizy tego dokumentu 

jeżeli  rzeczywiście  ziściła  się  podstawa  faktyczna  wskazanej  tam  czynności  Zamawiający 

winien  dokonać  tzw.  zastępczego  wyboru  innej  oferty,  zaś  w  przypadku  ziszczenia  się 

przesłanki  prawnej  uregulowanej  w  treści  art.  93  ust.  1 pkt  6  ustawy  Pzp nie miałby  prawa 

zatrzymania wadium wykonawcy. 

Ni

ezależnie  od  wskazanych  wyżej  okoliczności  czynność  unieważnienia  postępowania  w 

ustalonych przez Izbę okolicznościach faktycznych była czynnością wadliwą, nie znajdującą 

potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.  

II. W zakresie kolejnego zarzutu w postaci art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 

Izba uznała, że 

także czynność zatrzymania wadium była obarczona wadą, gdyż jako czynność wynikowa w 

stosunku  do  unieważnienia,  dzieli  los tej  czynności, która została  dokonana z  naruszeniem 

wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy Pzp. 

W zakresie sformułowania przez Odwołującego żądania w postaci unieważnienia czynności 

zatrzymania  wadium 

Izba  wskazuje,  że  roszczenie  to  ma  charakter  cywilnoprawny  i  choć 

wadium  jest,  zgodnie  z  orzecznictwem  Sądu  Najwyższego,  elementem  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  dochodzenie  jego  zwrotu  w  drodze  środków  ochrony 

prawnej  jest  niemożliwe,  gdyż  leży  poza  kognicją  Izby.  Izba  może  ocenić  czynność 

zatrzymania wadium, co też niniejszy skład uczynił w zdaniu poprzedzającym. 

Jak 

wynika  z  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  11  maja  2012  r.  (sygn.  akt  II  CSK  491/11 

LEX  nr  1238084) 

Dopuszczalna  jest  droga  sądowa  o  zwrot  zatrzymanego  wadium  wprost, 

bez  potrzeby  wykorzystywania środków  ochrony prawnej  przewidzianych w  p.z.p.  Środki te 

stanowią  jeden  z  rodzajów  postępowań  przedsądowych,  ale  w  sprawach  o  zwrot 

bezpodstawnie  zatrzymanego  świadczenia  -  fakultatywnym.  Konsekwentnie  ich 

niewyczerpanie  nie  może  być  kwalifikowane  jako  bezwzględna  ujemna  przesłanka 

procesowa. 

III.  W 

zakresie  żądania  Odwołującego  o  nałożenie  na  Zamawiającego  kary  finansowej 

przewidzianej  w  art.  194  ustawy  Pzp 

w  związku  z  nie  zawarciem  umowy  w  sprawie 

udzielenia  zamówienia  Izba  uznała,  że  w  tych  okolicznościach  sprawy  żądanie  to  jest 

bezzasadne. 

Zgodnie ze wskazanym art. 194 

Izba, stwierdzając naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 i 2 albo 

art. 183 ust. 1, które nie było połączone z naruszeniem innego przepisu ustawy, nakłada na 

zamawiającego  karę  finansową  w  wysokości  do  5%  wartości  wynagrodzenia  wykonawcy 

przewidzianego  w  zawartej  umowie,  biorąc  pod  uwagę  wszystkie  istotne  okoliczności 

dotyczące udzielenia zamówienia. 

Jak  wynika  zaś  z  art.  94  ust.  1.  Zamawiający  zawiera  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie: 

1)  nie 

krótszym  niż  10  dni  od  dnia  przesłania  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  jeżeli  zawiadomienie  to  zostało  przesłane  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej,  albo  15  dni 

–  jeżeli  zostało  przesłane  w  inny  sposób  –  w  przypadku 

zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 

2)  nie  krótszym  niż  5  dni  od  dnia  przesłania  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  jeżeli  zawiadomienie  to  zostało  przesłane  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej,  albo  10  dni 

–  jeżeli  zostało  przesłane  w  inny  sposób  –  w  przypadku 

zamówień,  których  wartość  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8. 

Zgodnie zaś z art. 183 ust. 1ustawy Pzp W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie 

może  zawrzeć  umowy  do  czasu  ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku  lub  postanowienia 

kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”. 

Zatem  przepis  art.  194  ustawy  Pzp  należy  odczytywać  w  ten  sposób,  że  zawarcie  przez 

podmiot  zamawiający  umowy  przed  upływem  terminów  na  wnoszenia  środków  ochrony 

prawnej,  lub  w  przypadku  ich  wniesienia,  przed  ogłoszeniem  przez  Izbę  orzeczenia 

kończącego  postępowanie  odwoławcze  poskutkuje  nałożeniem  wskazanej  w  nim  kary 

finansowej. W niniejszym wypadku Odwołujący nie wykazał, że doszło do zawarcia umowy 

przez  Zamawiającego i w  zasadzie tego  żądania nie popierał  w  toku rozprawy.  Dodatkowo 

do  nałożenia  tej  kary  dochodzi  tylko  wtedy,  gdy  Izba  nie  stwierdzi,  oprócz  naruszenia  art. 

przepisu  art.  94  ust.  1  i  2  albo  art.  183  ust.  1 

ustawy  Pzp,  naruszenia  innych  przepisów 

ustawy. W tych  okolicznościach  wobec stwierdzenia naruszenia innych przepisów  brak  jest 

podstaw prawnych do zastosowania instytucji uregulowanej w treści art. 194 ustawy Pzp.   

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kos

ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierani

a  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………