KIO 1720/18 WYROK dnia 10.09.2018r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2018 roku w Warszawie, odwołania

Sygn. akt: KIO 1720/18 

WYROK 

z dnia 10.09.2018r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  września  2018  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.08.2018 r. przez wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia EFB Partner J.K., ul. Polna 63, 05-140 Serock 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gmina  Miasta  Jaworzno,  Urząd  Miejski  w 

Jaworznie, ul. Grunwaldzka  33, 43-600 Jaworzno 

przy  udziale  wykonawcy:  F.H.U.T  A.M.

,  ul.  Podleśna  6,  32-540  Bolęcin  zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka 

u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Gminie  Miasta  Jaworzno 

dokonać unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego

EFB Partner J.K., ul. Polna 63, 

05-140  Serock 

z  postępowania  oraz  dokonać  ponownego  badania  o  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000,00 

(dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, i 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Miasta  Jaworzno  na  rzecz  odwołującego  EFB 

Partner  J.K.,  ul.  Polna  63,  05-140  Serock 

kwotę  23 600,00  (dwadzieścia  trzy  tysiące 

sześćset)  złotych  tytułem  zwrotu  kwoty  uiszczonego  wpisu  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych ( tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego  w Katowicach. 

Przewodniczący…………….. 

Sygn. akt KIO 1720/18 

                                               UZASADNIENIE 

Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie, ul. Grunwaldzka  33, 43-600 Jaworzno, 

zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn

.  „Przywrócenie  wartości  przyrodniczych  i  użytkowych  poprzez  rekultywację  miejskiego 

akwenu Sosina w Jaworznie - 

etap I i część etapu II w zakresie budowy wybranych obiektów 

rekreacyjno-

wypoczynkowych, w podziale na 3 części". 

W  dniu  21  sierpnia  Zamawia

jący  poinformował  wykonawcę  EFB  Partner  J.K.,  ul. 

Polna 63, 05-140 Serock, dalej 

zwanego „Odwołującym” o wykluczeniu go z postępowania w 

oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd 

przy  przedstawieniu  informacji  w 

zakresie  składanych  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postepowaniu. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  niezasadne  wykluczenie  go  z  postępowania 

oraz naruszenie obowiązku wyjaśnienia wątpliwości jakie zrodziły się u Zamawiającego przy 

ocenie  złożonych  ww.  dokumentów.  Wskazując  na  powyższe  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego 

z  postępowania,  bądź  ewentualnie  nakazanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień. 

W za

kresie zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał, 

że jego ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego oparte zostało o niezweryfikowane 

okoliczności.  Wskazał,  że  Odwołujący  wykonał  zamówienie,  które  wskazane  zostało  w 

wykazie  i  li

ście  referencyjnym  na  rzecz  pana  R.J.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Budownictwa Wodnego  „PROMEL"  R.J.  .  Odwołujący  zawarł  z 

firmą  PROMEL  umowę  w  formie  pisemnej  na  wykonanie  tego  zakresu  zamówienia,  a 

następnie zawarł umowy z innymi podmiotami na ustawienie w miejscu realizacji zamówienia 

pogłębiarki  oraz  na  usługi  transportowe.  Odwołujący  zlecił  w  związku  z  realizacją  tego 

zamówienia  pomiary  batymetryczne  i  uzyskał  z  tych  pomiarów  raport.  Odwołujący 

zrealizował robotę referencyjną, uzyskał podpisanie protokołów odbioru, wystawił dla pana J. 

faktury VAT, które zostały już uregulowane. 

Podkreślił,  że  Odwołujący  nie  może  ponosić  odpowiedzialności  za  to,  że  nie  został  przez 

wykonawcę zamówienia publicznego zgłoszony jako podwykonawca. Jednakże z faktu braku 

takiego  zgłoszenia  nie  da  się  w  sposób  logiczny  wyprowadzić  wniosku,  że  wykonawca  z 

podwykonawców nie korzystał. 

Podkreślił, że jest prawdą, iż Odwołujący nie wykonywał w roku 2017 żadnego zamówienia 

na  podstawie  umowy  z  Wielko

polskim  Zarządem  Melioracji  i  Urządzeń  Wodnych  w 

Poznaniu.  Umowa  na  wykonanie  przedmiotowych  robót  zawarta  została  pomiędzy 

Odwołującym,  a  panem  J.  z  firmy  Promel.  Podkreślił,  że  zarzut  złożenia  nieprawdziwych 

informacji  ma  charakter  bardzo  poważny  i  jego  podniesienie  powinno  być  poprzedzone 

dokładnym ustaleniem stanu faktycznego, czego Zamawiający poniechał. W tym kontekście 

dziwi  Odwołującego  stanowisko  Zamawiającego,  iż  nie  miał  on  żadnych  wątpliwości  co  do 

wprowadzenia go w błąd przez Odwołującego. 

Reas

umując  stwierdził,  że  nie  istnieje  podstawa  do  wykluczenia  Odwołującego  z 

Postępowania, bowiem informacje złożone przez Odwołującego są w pełni prawdziwe. 

W  kolejnym  zarzucie  dotyczącym  naruszenia  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  Odwo

łującego  w  zakresie  faktycznym,  który  stał  się  podstawą 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  podał,  że  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający 

dysponował  z  jednej  strony  obiektywnym  dokumentem  w  postaci  referencji  oraz 

oświadczeniem Odwołującego, a z drugiej strony relacją Wielkopolskiego Zarządu Melioracji 

i Urządzeń Wodnych w Poznaniu zasadne byłoby skonfrontowanie dwóch przedstawionych 

mu stanów rzeczy poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień. 

Podkreślił, że Odwołujący nie mógł podjąć żadnych działań uprzedzających wykluczenie go z 

postępowania  jakim  na  przykład  byłoby  złożenie  Zamawiającemu  dowodów  na  to,  że 

Odwołujący zrealizował referencyjne zamówienie i posiada stosowne doświadczenie oraz nie 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  gdyż  wykluczenie  nie  było  poprzedzone  jakimikolwiek 

wątpliwościami w tym zakresie kierowanymi do Odwołującego. W takiej sytuacji Odwołujący 

podjął  próbę  wyjaśnienia  tych  wątpliwości  dopiero  po  jego  wykluczeniu,  kierując  do 

Zamawiającego  w  dniu  23.08.2018r.  pismo  z  wyjaśnieniem,  do  którego  dołączył  wszystkie 

dowody  potwierdzające  wykonanie  przez  niego  zamówienia  referencyjnego,  lecz  pomimo 

tego  Zamawiający  nie  zdecydował  się  na  zmianę  decyzji  stąd  wniesienie  niniejszego 

odwołania stało się konieczne. 

Z  uwagi  jednak  na  nieskorzystanie  z  przep

isu  art.  26  ust.  4  Zamawiający  nie  dał 

Odwołującemu  żadnej  szansy  na  wytłumaczenie  przedmiotowych  okoliczności,  a  przede 

wszystkim na zaprezentowanie przekonywujących dowodów. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania. 

Odn

osząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji wskazał, że nie zgadza się ze 

stwierdzeniem,  że  wykluczenie  wykonawcy  oparte  zostało  pochopnie  o  niezweryfikowane 

okoliczności.  Odwołujący podjął taką decyzję mając w dyspozycji dokumenty pozyskane od 

inwestora,  potwierdzające  kto,  kiedy  i  w  jakim  zakresie  realizował  zamówienie  pod  nazwa 

„Renowacja Zbiornika Wodnego Kamiennik gm. Drawsko, pow. czarnkowsko-trzcianiecki.". 

Zgodnie  z  dokumentacją  przetargowa  dla  powyższego  zadania,  oficjalnie  dostępną  na 

stronie internetowej inwestora tj. Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w 

Poznaniu Rejonowy Oddział w Pile oraz informacjami pozyskanymi przez Zamawiającego tj. 

od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, przedmiotowe zamówienie zostało 

udzielone  Przedsiębiorstwu  Budownictwa  Wodnego  Promel  R.J.,  Biechówko  31A,  86-140 

Drzycim, a roboty wykonane przez tę firmę zgodnie z umową nr 1/2017 z dnia 12.07.2017r. 

Inwestor  nie  wskazał  żadnych  podwykonawców,  którzy  braliby  udział  w  realizacji  niniejszej 

inwestycji.  Brak  również  informacji  na  ich  temat  w  protokole  odbioru  końcowego  zadania, 

którego kserokopię otrzymał zamawiający od inwestora. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  Zamawiający  podjął  więc  czynności  zmierzające  do 

wyjaśnienia  okoliczności  sprawy  i  uzyskał  formalne  potwierdzenie  co  do  wykonawstwa 

zamówienia.  Inwestor  poinformował  Zamawiającego  (pismo  z  dnia  14.08.2018r.  Nr 

BD.ZPl.2.542.25.2018.TP  wraz  z  protokołem  odbioru  końcowego  zadania),  że  firma  EFB 

PARTNER  J.K.,  ul.  Polna  63,  05-140  Se

rock,  nie  wykonywała  w  roku  2017  na  zlecenie 

Wielkopolskiego  Zarządu  Melioracji  i  Urządzeń  Wodnych  w  Poznaniu  Rejonowy  Oddział  w 

Pile robót  budowlanych  w  wyżej  opisanym  zakresie. Wykonawcą tych robót  było wyłącznie 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Wodnego  Promel  R.J.,  Biechówko  31  A,  86-140  Drzycim. 

Według  Zamawiającego  informacja  od  inwestora  ma  znaczenie  podstawowe  i  w  żadnym 

wypadku nie można traktować jej jako danych o charakterze pobocznym i mało istotnym dla 

sprawy.  Wiarygodność  tego  oświadczenia  jest  zdecydowanie  wyższa  od  poświadczenia 

należytego  wykonania  zadania  przez  EFB  PARTNER  J.K.,  wystawionego  przez  firmę 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Wodnego  Promel  R.J.  .  Szczególne  znaczenie  ma  to 

zwłaszcza  w  kontekście  braku  możliwości  skontaktowania  się  z  poświadczającym. 

Zamawiający  podjął  stosowne  próby  kilkakrotnie,  próbując  nawiązać  kontakt  telefoniczny  i 

wysyłając stosowne pismo w temacie. 

Będąc  w  posiadaniu  dokumentów  od  wykonawcy  oraz  podmiotu,  który  zlecał  realizację 

zamówienia  publicznego,  a  które  to  dokumenty  zawierają  sprzeczne  ze  sobą  informacje  

zamawiający musiał wziąć pod uwagę rangę poszczególnych oświadczeń. Nie da się z nich 

wywieść  innego  wniosku  niż  ten,  że  inwestor  wie  najlepiej  co  i  komu  zleca  oraz  z  kim  się 

rozlicza za realizację zamówienia. 

Wskazał,  że  w  sprawie  wymaga  podkreślenia  kwestia,  że  zamówienie  mające  potwierdzać 

doświadczenie Odwołującego, podlegało rygorom ustawy Pzp, a zgodnie z jej regulacjami, w 

sytuacji,  gdy  mamy  do  czynienia  z  podwykonawstwem,  wykonawca  zamówienia  jest 

zobow

iązany  do  zgłoszenia  tego  faktu  zamawiającemu  na  zasadach  opisanych  w  ustawie 

Pzp.  W  postępowaniach  wszczętych  po  lipcu  2016r.  wykonawca  jest    zobowiązany  podać 

części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  oraz  podać 

firmy podwykon

awców (art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). Co do tych postępowań zamawiający nie 

ma wyboru i musi on żądać od wykonawcy powyższych informacji, a dane te należy podać 

zamawiającemu przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. 

Podkreślił,  że  Odwołujący,  jako  podmiot  biorący  czynny  udział  w  obrocie  gospodarczym, 

składający  oferty  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  powinien 

twierdzić,  iż  nie  może  ponosić  odpowiedzialności  za  to,  że  nie  został  zgłoszony  przez 

wykonawcę zamówienia jako podwykonawca. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  stwierdził,  że  wykonawca  przedłożył  Zamawiającemu 

nieprawdziwe  dane,  a  tym  samym  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Odnosząc się do zarzutu drugiego podał, że podczas procesu badania i oceny ofert 

Zamawiający  może  natrafić  na  nieprawidłowości.  W  zależności  od  sytuacji  i  zaistniałego 

stanu faktycznego zamawiający podczas procesu badania i oceny ofert zobowiązany jest do 

podjęcia odpowiednich działań. W grupie narzędzi, jakimi dysponuje zamawiający, znajdują 

się  miedzy  innymi  wezwanie  do  wyjaśnienia  oświadczeń,  dokumentów,  pełnomocnictw. 

Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy PZP zamawiający wzywa wykonawcę w wyznaczonym przez 

siebie  terminie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  praktyce  Zamawiający  najczęściej  korzystają  z 

instytucji  wezwania  do  wyjaśnienia,  gdy  z  samego  dokumentu  nie  wynikają  informacje 

pozwalające na weryfikację, czy np. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy 

też  nie.  Z  przepisów  prawa  nie  wynika  jednak  bezwzględny  obowiązek  Zamawiającego 

wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień. Aby możliwe było wykorzystanie art. 26 

ust.  4  ustawy  Pzp,  muszą  zaistnieć  wątpliwości  co  do  treści  dokumentów    W  innych 

przypadkach żądanie byłoby bezpodstawne i bezcelowe. 

Podkreślił,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do 

konieczności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16) 

ustawy  Pzp,  a więc   wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień  w  trybie art.  26  ust.  4 

ustawy PZP było nie tylko niemożliwe ze względu na sens przepisu dotyczącego podstawy 

wykluczenia,  ale  przede  wszystkim  nieracjonalne,  gdyż  ewentualne  wyjaśnienia  nie 

wniosłoby  ze  sobą  żadnych  konstruktywnych  treści,  mogących  mieć  wpływ  na  decyzję 

Zamawiającego.  Świadome  posłużenie  się  wykazem  robót,  w  którym  wskazane  roboty 

referencyjne,  nie  były  faktycznie  wykonywane  na  zasadach  podwykonawstwa,  miało 

charakter ce

lowy, a Odwołujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. 

Podkreślił  także,  że  złożone  dokumenty  mającej  potwierdzać  wykonanie  robót  wskazanych 

na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  były  pełne  sprzeczności,  co  w  zderzeniu  z 

oświadczeniem  inwestora  Wody  Polskie  zawartym  w  piśmie  z  14  sierpnia  2018  roku 

wskazywały na działania zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.   

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

wykonawca    F.H.U.T  A.M.

,  ul.  Podleśna  6,  32-540  Bolęcin  poparł  stanowisko 

Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.       

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie  na  rozprawie,  uwzględniając 

dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi 

zamawiającego  na  odwołanie,  dowodów  składanych  przez  strony  oraz  stanowiska 

stron  postępowania  i  przystępującego  wyrażone  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i 

zważyła co następuje. 

Odwołanie okazało się  zasadne i zostało uwzględnione. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.   

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  informacją  Zamawiającego  z  dnia  21 

sierpnia 2018 roku o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podstawą wykluczenia było 

to,  że  Odwołujący  składając  w  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  dokumenty 

podmiotowe naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 16 z tego powodu, że podał iż realizował na 

rzecz  wykonawcy  firmy  Promel,  jako  podwykonawca  roboty  przy  renowacji  zbiornika 

wodnego  Kamiennik  gm.  Drawsko.  Zamawiający  stwierdził,  że  podane  informacje  nie  są 

prawdziwe,  a  Odwołujący  tym  samym  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  skutkuje 

wykluczeniem go z postepowania. 

Wskazać  należy,  iż  Zamawiający  mając  informację  od  inwestora  renowacji  zbiornika 

wodnego  „Kamiennik”,  że  roboty  te  wykonywała  firma  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Wodnego Promel R.J. 

bez udziału podwykonawców uznał je za prawdziwe i  nie podjął próby 

wyjaśnienia niewątpliwie występujących rozbieżności z Odwołującym.  

Na kanwie powyższej sytuacji wskazać należy, że zdaniem Izby wykluczenie Odwołującego 

z  postępowania  było  przedwczesne,  gdyż  jak  wynika  z  przedłożonych  dokumentów 

Zamawiający  nie  zakończył  w  pełni  badania  i  oceny,  czy  złożona  oferta  spełnia  warunki 

podmiotowe, czy też nie. Otóż wykluczenie wykonawcy z postępowania miało miejsce w dniu 

21  sierpnia  2018  roku,  a  Zamawiający  nadal  po  wykluczeniu  ustalał,  czy  złożone  przez 

Odwołującego dokumenty są prawidłowe. Świadczy o tym chociażby to, że dopiero w dniu 5 

sierpnia  Zamawiający  przesyła  do  firmy  Promel  pismo  (z  4  sierpnia  2018  roku)  w  którym 

wnosi  o  potwierdzenie  czy  wystawione  dla  firmy  EFB  Partner  J.K. 

–  Odwołującego, 

poświadczenie  należytego  wykonania  robót  na  jeziorze  Kamiennik  jest  zgodne  z  prawdą. 

Odpowiedź  z  firmy  Promel  zostaje  udzielona  w  dniu  10  sierpnia.  Podobne  pismo 

Zamawiający wysyła także w dniu 31 sierpnia 2018 roku do PGW Wody Polskie i odpowiedź 

w  tym  zakresie  wpływa  do  Zamawiającego  w  dniu  4  września  2018  roku.  Jak  wskazuje 

powyższe  Zamawiający  miał  ciągle  wątpliwości  czy  przedłożone  przez  Odwołującego 

dokumenty  były  prawidłowe,  bo  inaczej  trudno  byłoby  wywieść  sens  sprawdzania 

prawidłowości treści oferty Odwołującego już po wykluczeniu wykonawcy z postępowania.  

W powyższym zakresie Izba stwierdza, że wykluczenie wykonawcy z postępowania, 

czy też odrzucenia jego oferty jest czynnością eliminującą tego wykonawcę z postępowania i 

czynność  taka  może  być  podjęta  dopiero  po  wyczerpaniu  wszystkich  możliwych  działań 

wyjaśniających  i  oceniających.  Zamawiający  w  tym  zakresie  winien,  po  pierwsze,   

przeprowadzić  wszystkie  dopuszczone  przez  ustawę  czynności  wyjaśniające,  a  po  drugie, 

dopiero 

w oparciu o przeprowadzone czynności badania i oceny ofert - jeśli będzie w stanie 

jednoznacznie  wykazać,  że  złożona  oferta  nie  spełnia  wymagań  to  dopiero  takiego 

wykonawcę wykluczyć z postępowania. Z przedstawionych powyżej działań Zamawiającego 

nie  da  się  wywieść  stwierdzenia,  że  wszystkie  czynności  wyjaśniające  zostały  przez 

Zamawiającego  przed  podjęciem  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania 

wykonane.  Podkreślić  należy,  że  postępowanie  w  zakresie  zamówień  publicznych  jest 

prowadzone w formie pisemnej i każda czynność winna być dokonana w formie pisemnej lub 

udokumentowana 

za  pomocą  pisma.  Natomiast  w  tym  postępowaniu  Zamawiający 

wskazywał  na  cały  szereg  rozmów  telefonicznych,  czy  też  prób  ich  przeprowadzenia,  w 

wyniku których – jak stwierdził doszedł do przekonania, że Odwołujący podał nieprawdziwe 

informacje. 

Izba  uznaje,  że  czynność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  winna  być 

poprzedzona 

dokładnym  ustaleniem  stanu  faktycznego,  czego  Zamawiający  poniechał. 

Zasadnym  zdaniem  Izby  było  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnieni  celem  skonfrontowanie 

dwóch  przedstawionych  mu  stanów  rzeczy  wynikających  z  dokumentów  Odwołującego  i 

zgromadzonych przez Zamawiającego. 

Wskazać należy, że przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a 

mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego 

powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu 

po  stronie  podmiotu,  który  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio  qui  dicit 

non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto  zaprzecza).  W  zakresie 

przedmiotowego postępowania to na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodowy w zakresie 

wykazania  prawidłowości  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  (vide:  Wyrok  Sądu 

Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-11-07 II CSK 293/07). 

W  dalszej  części  dokonywanej  oceny  postępowania  Zamawiającego  przy  ocenie 

oferty Odwołującego wskazać należy, iż Zamawiający swoje stanowisko co do podania przez 

Odwołującego  nieprawdziwych  okoliczności,  oparł  w  zasadzie  na  przyjęciu  założenia,  że 

brak  ujawnienia  w  dokumentacj

i  Zamawiającego  tj.  Wielkopolskiego  Zarządu  Melioracji  i 

Urządzeń  Wodnych  w  Poznaniu,  iż  wykonawca  Promel  korzystał  z  podwykonawców 

świadczy  jednoznacznie,  że  Odwołujący  nie  wykonywał  żadnych  robót  przy  renowacji 

zbiornika Kamiennik. 

W  odniesieniu  do  powyższego  zdaniem  Izby  biorąc  pod  uwagę  przedłożone  przez 

Odwołującego dokumenty stwierdzić należy, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie 

budzi  uzasadnione  wątpliwości.  Dopóki  Zamawiający  nie  wykaże,  że  przedłożone  przez 

wykonawcę dokumenty są fałszywe lub zawierają nieprawdziwe dane w stopni istotnym dla 

wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu to winien dokumenty te respektować. 

Podkreślić  należy,  że  brak  ujęcia  w  ewidencji  Zamawiającego,  że  wykonawca 

realizujący zamówienie nie korzystał z podwykonawcy nie tworzy pewności, że taka sytuacja 

nie miała miejsce. W tym zakresie za wyrokiem KIO z dnia z dnia 19 lutego 2018 roku  sygn. 

akt  K

IO  166/18  stwierdzić  należy,  że  brak  zgłoszenia  przez  wykonawcę  zamawiającemu 

podwykonawcy  stanowią  jedynie  dowód  na  to,  że  podwykonawstwo  dalsze  nie  zostało 

zgłoszone  z  przyczyn  bliżej  nieokreślonych,  ale  postępowanie  takie  nie  obciąża 

Odwołującego,  a  podmiot,  który  do  dokonania  takiego  zgłoszenia  był  zobowiązany.  Nie 

wpływa to natomiast na możliwość potwierdzenia faktu wykonania określonych robót wraz z 

możliwością  potwierdzenia  jakości  wykonanych  prac  i  wykazywania  ich  dla  potwierdzenia 

spełniania  warunku  udziału  w  postepowaniu.  Żaden  przepis  Pzp  nie  statuuje  braku 

możliwości  powoływania-  się  przy  ubieganiu  się  o  zamówienie,  na  doświadczenie  przy 

zdobyte 

wykonywaniu  robót,  dostaw,  czy  też  usług  od  faktu  czy  dany  wykonawca  być 

oficjalnie zgłoszony do Zamawiającego jako podwykonawca. 

Niewątpliwym  jest,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  zostało  wykazane, 

aby   

w  sytuacji,  kiedy  Odwołujący  przedstawił  szereg  dokumentów,  w  tym:  umowę  wraz  z 

aneksem  na  wykonanie  przez  Odwołującego  dla  firmy  Promel  robót  polegających  na 

wydobyciu  urobku  ze  zbiornika  wodnego,  kserokopie  faktur  potwierdzających  zapłatę  za 

wykonane  usługi,  protokół  odbioru  robót  podpisany  przez  obie  strony,  uznać,  że 

niewątpliwym  jest  że  przedmiotowe  roboty  nie  były  wykonywane.  Za  stanowiskiem 

potwierdzającym to stanowisko Odwołującego przemawia także fakt, iż data realizacji robót 

na zbiorniku Kamienni

k jest zbieżna z datą ww. dokumentów. Powyższe potwierdza także w 

sp

osób jednoznaczny oświadczenie firmy Promel, gdzie wskazano, że roboty polegające na 

odmulaniu  zbiornika  przez  firmę  EFB  Partner  na  rzecz  wykonawcy  Promel  zostały 

wykonane.  Brak  podania  ni

ektórych  informacji  o  których  podanie  wnosił  Zamawiający  nie 

dyskwalifikuje  tego  pisma,  gdyż  jego  treść  należy  czytać  łącznie  z  treścią  pisma 

skierowanego w tej sprawie do Promel przez Zamawiającego. 

Podkreślenia zdaniem Izbę wymaga fakt, że Zamawiający na etapie rozprawy w KIO 

nie  tyle  odnosił  się  do  treści  pism  złożonych  przez  Odwołującego  w  kontekście  podstawy 

wykluczenia  wykonawcy 

z  powodu  złożenia  nieprawdziwych  informacji,  ale  wykazywał,  że 

wykazane roboty  nie potwierdzają spełniania warunku  udziału  w  postępowaniu. Wskazywał 

m.in. 

na fakt, że w postawionym warunku wymagał wykazaniem się rekultywacją biologiczną 

terenu lub zbiornika wodnego o powierzchni co najmniej 3 ha, a Odwołujący miałby wykonać 

inną  usługę  polegającą  tylko  na  odmulaniu  –  wydobyciu  urobku  ze  zbiornika  wodnego  o 

powierzchni mniejszej niż 3 ha.  

W  tym  zakresie  Izba  stwierdza,  że  z  argumentacji  Zamawiającego  prezentowanej  na 

rozprawie 

należało  wywieść  wniosek,  iż  faktycznie  główną  przyczyną  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania było nie tyle złożenie nieprawdziwych informacji co do faktu 

braku wykonania wskazywanych robót, ale brak możliwości uznania, że wskazywane roboty 

potwierdzały spełnianie postawionego warunku udziału w tym postępowaniu.  

Przy  takim  stanowisku  Zamawiającego  Izba  uznała,  że  faktycznie  podstawa 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  była  inna  niż  ta  wskazana  w  informacji  o 

wykluczeniu.  Izba  nie  może  rozsądzać  sporu  pomiędzy  stronami,  który  zaistniał  w 

rzeczywistości  dopiero  na  etapie  rozprawy,  ale  rolą  Izby  jest  oceną  czynności  lub  ich 

zaniechania 

przez Zamawiającego wyartykułowanych w zarzutach odwołania (art. 192 ust.7 

Pzp). Ponadto stwierdzić należy, że zakres podnoszonych w odwołaniu zarzutów w sytuacji 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  jest  determinowany  treścią  informacji 

Zamawiającego  o  podstawach  wykluczenia.  Izba  przyznaje  rację  Odwołującemu  który 

stwierdził, że nie może odnosić się do kwestii braku wykazania spełniania warunków udziału 

w postępowaniu, gdyż nic takiego z informacji o wykluczeniu go z postępowania nie wynikało 

i dlatego zarzutu w tym zakresie nie postawił. W tej sytuacji odwołanie należało uwzględnić i 

nakazać ponowne badanie i ocenę ofert, także z tego powodu, że przeprowadzona rozprawa 

wykazała,  iż  Zamawiający  wykluczył  wykonawcę  z  postępowania  z  przyczyn  nie 

wymienionych  w  informacji  o  jego  wykluczeniu. 

Izba  oceniając  powyższe  uznała,  że 

Zamawiający  nie  wykazał  w  sposób  pewny  i  kategoryczny,  że  przedstawione  przez 

Odwołującego ww. dokumenty zawierały nieprawdziwe informacje. 

W  zakresie  z

arzutu  braku  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  w  trybie  art.  26 

ust.4 Pzp braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, Izba przedmiotowy 

zarzut  także  uznała  za  zasadny  –  co  wyżej  zostało  już  po  części  ocenione  przez  Izbę. 

Niewątpliwym jest- co znalazło odzwierciedlenie w przebiegu rozprawy, że w postępowaniu 

w  zakresie  praw

idłowości  wykluczenia  wykonawcy  występowało  szereg  niejasności  i 

wątpliwości  co  do  których  Zamawiający  winien  był  uzyskać  stanowisko  Odwołującego.  Za 

zupełnie  niezasadne  Izba  uznaje  stanowisko  Zamawiającego  wskazane  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  że  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  byłoby  „nieracjonalne,  gdyż 

ewentualne  wyjaśnienia  nie  wniosłoby  ze  sobą  żadnych  konstruktywnych  treści,  mogących 

mieć  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego”.  Izba  przy  tak  sformułowanej  argumentacji 

Z

amawiającego  wskazuje  na  jej  niezasadność.  Zamawiający  jest  zobligowany  prowadzić 

postepowanie  zgodnie  z  zasadami  prawa  zamówień  publicznych,  a  zaniechanie  czynności 

wyjaśniania  może  skutkować  niezasadnym  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania, 

którego  oferta  może  być  najkorzystniejszą  w  postępowaniu.  To  z  kolei  może  skutkować 

niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych. Zamawiający winien formułować ocenę  

dopiero  po  zapoznaniu  się  z  treścią  wyjaśnień,  a  nie  zakładać,  że  brak  jest  potrzeby 

wezwania bo nie 

wniosą one nic konstruktywnego do sprawy.  

Zdaniem  Izby  w

ystępuje  rażąca  dysproporcja w  ocenie zebranego materiału,  gdyż  z  jednej 

strony Zamawiający- daje nieograniczona wiarę w informacje uzyskane od

Wielkopolskiego 

Zarządu  Melioracji  i  Urządzeń  Wodnych  w  Poznaniu,  a  z  drugiej  nie  podejmuje  żadnych 

czynności mających na celu ustalenie, czy aby dokumenty złożone przez Odwołującego nie 

są prawdziwe.

Brak jest podstaw do uznania za racjonalne stanowiska 

Zamawiającego, który 

uzasadniając  wykluczenie  wykonawcy  stwierdził,  że  Świadome  posłużenie  się  wykazem 

robót, w którym wskazane roboty referencyjne, nie były faktycznie wykonywane na zasadach 

podwykonawstwa, miało charakter celowy, a Odwołujący świadomie dążył do wprowadzenia 

zamawiającego w błąd. Powyższe zdaniem Izby jest nadinterpretacją przez Zamawiającego 

faktów, których zaistnienie w tym postępowaniu jest w oparciu o przedłożone dowody przez 

Odwołującego bardzo mało prawdopodobne. 

Izba  biorąc  pod  uwagę  uwzględnienie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień  uznała,  że  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  była 

czynnością  przedwczesną.  Czynność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  stanowi 

każdorazowo  czynność  ostateczną  i  prawo  do  jej  dokonania  może  się  ziścić  dopiero  po 

uczynieniu przez zamawiającego zadość wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez 

ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym przykładowo z art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust.1, 90 

ust.1 Pzp.  

Reasumując  powyższe  ustalenia  i  rozważania  Izba  uznała,  że  podjęta  przez 

Zamawiającego  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  nie  może  się  ostać, 

gdyż  Zamawiający  podejmując  tą  czynność  nie  dokonał  w  sposób  pełny  badania  i  oceny 

spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postepowaniu. Dokonane ustalenia nie 

wykazywały  w  sposób  jasny  i  kategoryczny,  że  ziściła  się  w  postępowaniu  wobec 

Odwołującego  przesłanka  wykluczenia  z  art.  24  ust.1  pkt  16.  Zauważyć  należy,  że 

Zamawiający  uznał,  że  wykonawca  przy  podawaniu  informacji  w  zakresie  dokumentów 

mających  potwierdzać  spełnianie  warunków  podmiotowych  podał  nieprawdziwe  informacje, 

ale  równocześnie  nie  zakwestionował  braku  wykazania  ich  spełniania  (art.  24  ust.1  pkt  12 

Pzp). Zdaniem Izby, 

co do zasady brak jest możliwości uznania, że wykonawca dopuścił się 

złożenia nieprawdziwych  informacji  w  zakresie warunku udziału w  postępowaniu w  sytuacji 

kiedy  postawiony  warunek  obiektywnie  spełnia.  Tak  więc  Zamawiający  dokonując 

ponownego  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  winien  przeprowadzić  czynności 

wyjaśniające  co  do  oferty  Odwołującego,  celem  ustalenia  czy  istnieją,  (a  jeśli  tak  to  jakie) 

podstawy 

do wykluczenia wykonawcy z postępowania.   

Izb

a orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191 

ust. 2 i 192 ust. 2 Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  2b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).   

Przewodniczący: 

…………………………..