KIO 1782/18 WYROK dnia 20 września 2018 r.

WYROK 

z dnia 20 września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant: 

Dominik Haczykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

18 września 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2018 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Naprzód  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie, 

Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą 

w Krakowie, Vendi Cleaning Sp. z o.o. 

z siedzibą w Łodzi,  

w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w 

Świdniku,  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Olsztynie,  WPU  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynie,  Clean Service Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Olsztynie  oraz  KMORDER  z  siedzibą  w  Olsztynie  zgłaszających  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie;  

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (słownie:  piętnaście 

tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

zasądza od wykonawcy Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł 

(słownie:  trzy  tysiące  osiemset  siedemdziesiąt  osiem  złotych)  stanowiącej  zwrot  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

3.  oddala  wniosek  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

S4H Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, WPU Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Clean Service 

Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz KMORDER z siedzibą w Olsztynie, o zasądzenie zwrotu 

kosztów z tytułu dojazdu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:……………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Świdniku prowadzi 

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz.U. 2017r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp” ) postępowanie o udzielenia 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „usługi  kompleksowe  w 

zakresie higieny szpitalnej  Szpitalu SP ZOZ w Świdniku”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2018 r.  pod numerem  2018/S 077-171947. 

W dniu 

3 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział 

w 

postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S4H Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, 

WPU Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Clean Service Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie oraz 

KMORDER z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Przystępujący”). 

Na  powyższą  czynność  Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia: Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service Sp. z o.o. 

z siedzibą w Krakowie, Naprzód Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Vendi Cleaning 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej:  „Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp w zw. z art. 45 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty 

Przystępującego pomimo, że wykonawcy ci złożyli wadium w formie nieprzewidzianej w 

przepisie art. 45 ust. 6 Pzp, w szczególności złożyli wadium w postaci poręczenia udzielonego 

przez Podlas

ki Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o., który to podmiot nie zalicza się do kręgu 

podmiotów  określonych  w  art.  45  ust.  6  pkt.  5  Pzp,  względnie:  wadium  zostało  udzielone 

niezgodnie z przepisem art. 45 ust. 6 Pzp,  

2.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt.  7b  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawców, co do której zachodzą podstawy do jej odrzucenia. 

Z  związku  z  tak  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  dokonania  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

odrzucenia  oferty 

Przystępującego  oraz  powtórzenia  dokonania  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

Uzasadniając  postawione  zarzuty  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  wymagał  w 

rozdziale  8  pkt.  1  Specyfikacji  Ist

otnych  Warunków  Zamówienia  („SIWZ”),  aby  wykonawcy 

złożyli wadium w wysokości 70.000 zł, a zgodnie z pkt. 3  - wadium może być wnoszone w 

jednej  z  następujących  form:  1)  pieniądzu;  2)  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-  kredytowej,  z  tym  że  poręczenie  kasy  jest  zawsze 

poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) 

poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 

9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agenc

ji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014r. 

poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240 ). 

Odwołujący wskazał, że powyższy katalog pokrywa się z treścią przepisu art. 45 ust. 6 

Pzp. 

Przystępujący złożył  wadium w postaci dokumentu pt. „Poręczenie zapłaty  wadium Nr 

10/10/2017/W/10 

z dnia 24.05.2018 r., udzielone przez Podlaski Fundusz Poręczeniowy Sp. 

z o.o. na podstawie art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r. 

poz.  1579)".  Z  dokumentu  wynika,  iż  poręczyciel  -  Podlaski  Fundusz 

Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku poręcza zapłatę kwoty 70.000,00 zł przez 

S4H  sp.  z  o.o.  w  związku  ze  złożeniem  przez  S4H  sp.  z  o.o.  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zobowiązując  się  nieodwołalnie  i 

bezwarunkowo  na  każde  pisemne  żądanie  Zamawiającego  do  jej  zapłaty  w  przypadkach 

określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.  

W opinii Odwołującego powyższe poręczenie nie spełnia formy wadium, o której mowa 

w art. 45 ust. 6 Pzp. Podlaski Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. nie jest bowiem ani bankiem, 

ani  spółdzielczą  kasą  oszczędnościowo-kredytową,  ani  też  nie  zalicza  się  do  grona 

podmiotów, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu 

Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Zgodnie z tym przepisem, poręczycielami mogą 

być podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej 

Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, tj. podmioty, którym Agencja udzieliła pomocy finansowej 

przeznaczonej na powiększenie wyodrębnionego księgowo funduszu, z którego ten podmiot 

udziela  poręczeń  lub  gwarancji  spłaty  kredytów  lub  pożyczek.  (Skubiszak-Kalinowska  l., 

W

iktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el., 2018, LWI: 

komentarz do art. 45, pkt. 7). Chodzi zatem o uprawnione do udzielania poręczeń wadialnych 

fundusze  poręczeniowe.  Zgodnie  z  informacjami  zawartymi  na  stronie  internetowej 

Podlaskiego  Funduszu  Por

ęczeniowego  oferuje  on  poręczenia  wadialne  w  wysokości  do 

100%  wadium.  Oferta  skierowana  jest  do  mikro,  małych  lub  średnich  przedsiębiorców 

mających  siedzibę  lub  realizujących  inwestycję  na  terenie  województwa  podlaskiego. 

Poręczenie  wadialne,  o  którym  wyżej  mowa,  zostało  wystawione  przez  Fundusz  na  rzecz 

Przystępującego,  którego  siedziba  znajduje  się  w  Olsztynie  w  województwie  warmińsko-

mazurskim, przedmiotowe zamówienie zaś ma zostać zrealizowane w miejscowości Świdnik 

w  województwie  lubelskim.  Umieszczone  na  stronie  internetowej  Funduszu  powyższe 

oświadczenie  stanowi  informację  publiczną  w  rozumieniu  ustawy  o  dostępie  do  informacji 

publicznej.  Skoro zaś Fundusz  udzielił  poręczenia podmiotowi,  który  ani  nie ma siedziby  w 

województwie  podlaskim,  ani  nie  będzie  realizował  usług  na  jego  obszarze,  to  Fundusz 

udzielając wadium nie działał jako podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 

9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości,  ale  jako 

zwyczajny  podmiot  finans

owy  działający  na  rynku  usług  finansowych.  Wadium  w  formie 

poręczenia innego podmiotu niż bank, SKOK, towarzystwo ubezpieczeniowe lub legitymowany 

przez  PARP  fundusz  poręczeniowy  nie  stanowi  zatem  dopuszczalnej  przez  przepisu  Pzp 

formy wadium. W konsekwenc

ji, wadium złożone w postępowaniu przez Przystępującego nie 

stanowi  wadium  w rozumieniu art. 45 ust. 6 Pzp, a oferta złożona przez tych wykonawców 

powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7b 

Pzp.  

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  nawet  gdyby  uznać  Fundusz  za  uprawniony  do 

wystawienia  poręczenia  wadialnego  w  rozumieniu  Pzp,  zobowiązany  z  tego  poręczenia,  tj. 

S4H sp. z o.o., może nie spełniać kryteriów MŚP, tzn. może się okazać dużym przedsiębiorcą 

w ro

zumieniu rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego 

niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 

Traktatu.  Zgodnie  zaś  z  art.  1  ust.  1  Regulaminu  Funduszu,  celem  Funduszu  Poręczeń 

K

redytowych  Podlaskiego  Funduszu  Poręczeniowego  Sp.  z  o.o.  (Fundusz)  jest  wspieranie 

rozwoju prywatnych i polskich małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP). Zgodnie zaś z ust. 2, 

cel  ten  jest  realizowany  poprzez  udzielanie  Poręczeń  i  innych  zabezpieczeń  stanowiących 

dodatkowe zabezpieczenie działalności banków i pożyczkodawców w zakresie kredytowego 

finansowania  MŚP.  Załącznik  nr  1  do  w/w  rozporządzenia  precyzuje,  że  MŚP  cechuje  się 

określonymi wskaźnikami obrotu i zatrudnienia, które w partykularnych przypadkach podlegają 

obliczeniu  dla  danego  przedsiębiorstwa  wespół  z  jego  przedsiębiorstwami  partnerskimi  lub 

powiązanymi (art. 3 w/w załącznika). W S4H sp. z o.o. 100% udziałów przysługuje R. M., który 

jednocześnie  posiada  600  (większość)  udziałów  w  WPU  sp.  z  o.o.  WPU  sp.  z  o.o.  z  kolei 

posiada 100% udziałów w KMORDER sp. z o.o. oraz w Clean Service sp. z o.o. Wszystkie 

wymienione  spółki  mają  siedzibę  w  Olsztynie,  a  w  składzie  ich  organów  i  wspólników 

przejawiają się te same osoby, m.in. R. M., D. M. i Z. K. . Sprawia to, że S4H sp. z o.o. posiada 

3 przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia 

651/2014.  Aby  uznać  dany  podmiot  za  MŚP,  musi  to  być  zatem  podmioty  naprawdę 

niezależny,  nie  tylko  kapitałowo,  ale  i  osobowo,  czyli  koligacje  rodzinne,  układy  handlowe, 

posiadanie wspólnych klientów powodują, że trzeba uznać podmioty tak powiązane jako jedno 

przedsiębiorstwo (single economic unit) - tak chociażby Komisja UE w decyzji z dnia 7 czerwca 

2006 r., Trybunał Sprawiedliwości UE (sąd I instancji) w wyroku z dnia 14 października 2004 

r. Okoliczność posiadania przez S4H sp. z o.o. statusu MŚP powinna zatem zostać zbadana 

wespół  z  wynikami  finansowymi  i  skalą  zatrudnienia  w  podmiotach  powiązanych,  aby 

zweryfikować, czy podmiot udzielający poręczenia - Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. 

miał  prawo  zgodnie  z  wiążącym  go  Regulaminem  (w  załączeniu)  udzielić  poręczenia 

wadialnego  w  rozumieniu  PZP  temu  wykonawcy.  Zachodz

ą  bowiem  uzasadnione 

przypuszczenia,  że  wykonawca  zobowiązany  z  poręczenia  -  S4H  sp.  z  o.o.  -  nie  posiada 

statusu MŚP. W świetle powyższego, odwołanie jest uzasadnione. 

Odwołujący  w  złożonym  na  posiedzeniu  w  dniu  18  września  2018  r.  piśmie 

procesowym  podtr

zymał  odwołanie  i  przedstawił  dodatkowe  argumenty  uzasadniające 

zasadność odwołania. Wskazał, że zgodnie art. 3 ust. 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji 

Rozwoju Przedsiębiorczości ilekroć w tej w ustawie jest mowa o mikroprzedsiębiorcy, małym 

lub  średnim  przedsiębiorcy,  należy  przez  to  rozumieć  odpowiednio  mikroprzedsiębiorcę, 

małego  lub  średniego  przedsiębiorcę  spełniającego  warunki  określone  w  załączniku  I  do 

rozporządzenia  Komisji  (WE)  nr  800/2008  z  dnia  6  sierpnia  2008  r.  uznającego  niektóre 

rodzaje 

pomocy  za  zgodne  ze  wspólnym  rynkiem  w  zastosowaniu  art.  87  i  88  Traktatu 

(ogólnego rozporządzenia w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz. Urz. WE L 214 z 09.08.2008, 

str. 3). Obecnie powyższe rozporządzenie zostało zastąpione rozporządzeniem Komisji (UE) 

nr 65

1/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z 

rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.U. UE L z 2014 r., Nr 187, 

s.  1  i  nast.  - 

dalej  jako  „rozporządzenie”).  Zgodnie  z  art.  2  ust.  1  załącznika  nr  1  do 

rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre 

rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu 

(Dz.U. 

UE  L  z  2014  r.,  Nr  187,  s.  1  i  nast.  dalej  jako  „rozporządzenie”).  Przepis  ten  brzmi 

następująco:  Do  kategorii  mikroprzedsiębiorstw  oraz  małych  i  średnich  przedsiębiorstw 

(„MŚP”) należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny 

obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów 

EUR. Przepis ten został transponowany do polskiego porządku prawnego w art. 7 ust. 1 pkt. 

3 ustawy Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z tym przepisem, średni przedsiębiorca oznacza 

przedsiębiorcę, który  w  co najmniej  jednym roku  z  dwóch  ostatnich lat  obrotowych spełniał 

łącznie  następujące  warunki:  zatrudniał  średniorocznie  mniej  niż  250  pracowników  oraz 

osiągnął  roczny  obrót  netto  ze  sprzedaży  towarów,  wyrobów  i  usług  oraz  z  operacji 

finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 50 milionów euro, lub sumy aktywów 

jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w 

złotych 43 milionów euro - i który nie jest mikroprzedsiębiorcą ani małym przedsiębiorcą. Obie 

przesłanki  zaliczenia  przedsiębiorstwa  do  MŚP  muszą  zostać  spełnione  kumulatywnie. 

Zgodnie  z  art.  6  ust.  2  załącznika  nr  1  do  rozporządzenia,  w  przypadku  przedsiębiorstwa 

mającego  przedsiębiorstwo  partnerskie  lub  przedsiębiorstwa  powiązane  dane,  w  tym  dane 

dotyczące  liczby  personelu,  określa  się  na  podstawie  ksiąg  rachunkowych  i  innych  danych 

przedsiębiorstwa  lub,  jeżeli  istnieją,  skonsolidowanego  sprawozdania  finansowego  danego 

przedsiębiorstwa lub skonsolidowanego sprawozdania finansowego innego przedsiębiorstwa, 

w którym ujęte jest dane przedsiębiorstwo. 

Odwołujący  wyjaśnił,  iż  dane,  o  których  mowa  w  pierwszym  akapicie,  uzupełnia  się 

danymi dotyczącymi każdego przedsiębiorstwa partnerskiego znajdującego się bezpośrednio 

na  wyższym  lub  niższym  szczeblu  rynku  w  stosunku  do  danego  przedsiębiorstwa. 

Uzupełnienie  danych  jest  proporcjonalne  do  procentowego  udziału  w  kapitale  lub  prawach 

głosu  (zależnie  od  tego,  która  z  tych  wartości  jest  większa).  W  przypadku  holdingów  typu 

cross-

holding stosuje się większy udział procentowy. Dane, o których mowa w pierwszym i 

drugim  akapicie,  uzupełnia  się  pełnymi  danymi  każdego  przedsiębiorstwa,  które  jest 

bezpośrednio lub pośrednio powiązane z danym przedsiębiorstwem, jeśli dane te nie zostały 

podane wcześniej w ramach skonsolidowanego sprawozdania finansowego. 

Wskazał,  że  zgodnie  zaś  z  art.  3  ust.  3  załącznika  nr  1  do  rozporządzenia, 

„Przedsiębiorstwa  powiązane”  oznaczają  przedsiębiorstwa,  które  pozostają  w  jednym  z 

poniższych związków: 

a) 

przedsiębiorstwo  ma  większość  praw  głosu  w  innym  przedsiębiorstwie  w  roli 

udziałowca/akcjonariusza lub członka; 

b) 

przedsiębiorstwo  ma  prawo  wyznaczyć  lub  odwołać  większość  członków 

organu administracyjnego, 

zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa; 

c) 

przedsiębiorstwo  ma  prawo  wywierać  dominujący  wpływ  na  inne 

przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w 

jego statucie lub umowie spółki; 

d) 

przedsiębiorstwo  będące  udziałowcem/akcjonariuszem  lub  członkiem  innego 

przedsiębiorstwa 

kontroluje 

samodzielnie, 

na 

mocy 

umowy 

z 

innymi 

udziałowcami/akcjonariuszami  lub  członkami  tego  przedsiębiorstwa,  większość  praw  głosu 

udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zakłada  się,  że  wpływ  dominujący  nie  istnieje,  jeżeli 

inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w 

zarządzanie  danym  przedsiębiorstwem,  bez  uszczerbku  dla  ich  praw  jako 

udziałowców/akcjonariuszy.  Przedsiębiorstwa,  które  pozostają  w  jednym  ze  związków 

opisanych w akapicie pierwszym 

za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa lub 

jednego  z  inwestorów,  o    których  mowa  w  ust.  2.  również  uznaje  się  za  powiązane. 

Prze

dsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej 

lub  grupy  osób  fizycznych  działających  wspólnie  również  uznaje  się  za  przedsiębiorstwa 

powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku 

właściwym  lub  rynkach  pokrewnych.  Za  „rynek  pokrewny”  uważa  się  rynek  dla  danego 

produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w 

stosunku do rynku właściwego. 

Zdaniem Odwołującego, podmiotami powiązanym z S4H sp. z o.o. są następujące trzy 

przedsiębiorstwa: WPU sp. z o.o., KMONDER sp. z o.o. oraz Clean Service sp. z o.o. W S4H 

sp.  z  o.o.  100%  udziałów  przysługuje  R.  M.,  który  jednocześnie  posiada  600  (większość) 

udziałów w WPU sp. z o.o. WPU sp. z o.o. z kolei posiada 100% udziałów w KMORDER sp. z 

o.o. oraz w Clean Service sp. z o.o. Wszystkie wymienione spółki mają siedzibę w Olsztynie, 

a w składzie ich organów i wspólników przejawiają się te same osoby, m.in. R. M., D. M. i Z. 

K. . 

Ponadto  Odwołujący  zauważył,  że  prezesami  zarządu  (i  jednocześnie  jedynymi 

członkami zarządu) tych spółek są: 

w S4H sp. z o.o. 

– R. M.; 

w Clean Service sp. z o.o. 

– Z. K.; 

w WPU sp. z o.o. 

– D. M.; 

w KMORDER sp. z o.o. 

– Z. K. . 

Powyższe,  w  opinii  Odwołującego  potwierdza,  iż  w  KMORDER  sp.  z  o.o.  jest 

podmiotem  pośrednio  powiązanym  z  S4H  sp.  z  o.o.  Na  potwierdzenie  swojego  stanowiska 

Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 października 2014 roku, 

sprawie  T-

137/02,Pollmeier  Malchow  GmbH  &  Co.  KG  przeciwko  Komisji  Wspólnot 

Europejskich.  

Zauważył,  iż  podobnie  wypowiedziała  się  Komisja  Europejska  w  decyzji  z  dnia  7 

czerwca  2006  r.  w  sprawie  p

omocy  państwa  nr  C  8/2005  (ex  N  451/2004),  którą  Niemcy 

zamierzają  przyznać  na  rzecz  Nordbrandenburger  UmesterungsWerke.  Komisja  uznała,  że 

przy ustalaniu czy dane przedsiębiorstwo jest powiązane z innym bierze się pod uwagę nie 

tylko powiązania kapitałowe, ale i osobowe, koligacje rodzinne, układy handlowe, posiadanie 

wspólnych  klientów  (single  economic  unit).  Powiązania  między  podmiotami  należy 

interpretować szeroko. 

W  opinii  Odwołującego,  skoro  KMORDER  sp.  z  o.o.  jest  podmiotem  pośrednio 

powiązanym z S4H sp. z o.o., w celu ustalenia czy S4H sp. z o.o. jest mikro, małym lub średnim 

przedsiębiorcą  dolicza  się  przeciętne  zatrudnienie  w  KMONDER  sp.  z  o.o.  Odwołujący 

wskazał, że z danych zawartych w sprawozdaniach finansowego za rok 2015, 2016 i 2017 

(wraz  z  d

ołączonym  do  nich  sprawozdaniem  z  działalności  jednostki  w  rozumieniu  art.  45 

ustawy  o  rachunkowości)  wynika,  że  podmiot  ten  w  każdym  z  wymienionych  wyżej  lat 

obrotowych  zatrudniał  więcej  niż  250  pracowników.  KMORDER  sp.  z  o.o.  zatrudniał 

średniorocznie w przeliczeniu na pełen wymiar czasu pracy roku w 2015 r. - 318 pracowników, 

w 2016 r. - 282, a w 2017 r. - 446. 

Podkreślił, iż zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub 

kilku  następujących  formach:  1)  pieniądzu,  2)  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  z  tym  że  poręczenie  kasy  jest  zawsze 

poręczeniem pieniężnym, 3) gwarancjach bankowych, 4)  gwarancjach  ubezpieczeniowych, 

poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 

dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 

2016 r. poz. 359 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 1089). 

Prawo  zamówień  publicznych  przewiduje,  zatem  zamknięty  katalog  form,  w  jakich 

może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oprócz formy prężnej 

art.  45  ust.6  Pzp  przewiduje  udzielenia  gwarancji  przez  podmioty  dające  rękojmie  ich 

udzielenia i podlegające nadzorowi. 

Odwołujący wyjaśnił, że Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości zgodnie z art. 4 

ust.  1

b  ustawy  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości  podejmuje  i 

finansuje  przedsięwzięcia  ukierunkowane  na  wsparcie  mikroprzedsiębiorstw,  małych  i 

średnich przedsiębiorców. Zgodnie z pismem Polskiej Agencji  Przedsiębiorczości z dnia 18 

maja  2016 roku  Podlaski  Fundusz  Poręczeniowy  sp.  z o.o.  będąc  beneficjentem  Działania: 

Rozwój Instytucji wspierających regionalną działalność gospodarczą - Regionalne Fundusze 

Poręczeniowe  wdrażane  w  ramach  Programu  PL2002/000-580-06.05  Przedsiębiorczość  w 

Polsce: Regionalny Program Wsparcia dla MSP jest podmiotem , o którym mowa w art. 6b ust. 

5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości. 

Według Odwołującego, skoro Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości ustanowiła 

Podlaski  Fundusz  Poręczeniowy  sp.  z  o.o.  beneficjentem  programu,  który  jest  skierowany 

wyłączenie do MSP, to udzielenie wsparcia podmiotowi nie będącemu MŚP było sprzeczne z 

art.  4  ust.  1b  ustawy  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości, a Podlaski 

Fund

usz Poręczeniowy sp. z o. o. nie działał w tym zakresie jako podmiot, o którym mowa, w 

art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju 

Przedsiębiorczości. 

Odwołujący powołując się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013r., 

X Ga 

189/13, LEX nr 1718352) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2015 r., KIO 

311/15,  LEX  nr  1659259) 

stwierdził,  że  niezgodne  z  przepisami  regulującymi  wystawienie 

gwarancji 

bankowej powinno być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium, 

co stanowi w aktualnym stanie prawnym podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 7b Pzp (vide: Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III 

Opublikowano: WKP 2018). Przekładając ten wyrok na stan niniejszej sprawy, uznać należy, 

że udzielenie gwarancji przez Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. niezgodnie z art. 4 

ust. 1b ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przeds

iębiorczości podmiotowi, który 

nie był MSP nie jest skutecznym udzieleniem wadium przez podmiot, o który mowa w art. 6b 

ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości, co w konsekwencji nie jest udzieleniem wadium zgodnie z art. 45 ust. 6 

pkt 5 Pzp. Podlaski Fundusz Poręczeniowy jest podmiotem, o którym mowa art. 6b ust. 5 pkt 

2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, 

tylko  wtedy  jeżeli  realizuje  program  wdrażany  przez  Polską  Agencję  Rozwoju 

Przedsiębiorczości tj. w niniejszym przypadku udziela wsparcia MSP. W innym przypadku nie 

działa jako ten podmiot. 

Przystępujący  w  piśmie procesowym  z  dnia 18 września 2018  r.  wniósł  o oddalenie 

odwołania z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron i 

uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, 

ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.   

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego 

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się o 

udzielenie  zamówienia  –  S4H  Sp.  z  o.o.,  WPU  Sp.  z  o.o.,  Clean  Service  Sp.  z  o.o.  oraz 

KMORDER sp. z o.o. 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego. 

Izba zw

ażyła: 

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp 

Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył powyższego przepisu.  

Stosownie  do  przepisu  art.  89  ust.1  pkt 

7b  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli 

zamawiający  żądał  wniesienia  wadium.  Izba  w  sprawie  tej  przyjęła  pogląd,  że  wadium 

wniesione w sposób prawidłowy to takie, które odpowiada treści SIWZ i spełnia wymagania 

określone w ustawie Pzp. 

Zauważyć  należy,  iż  w  rozdziale  8  SIWZ  Zamawiający  określił  wymagania  odnośnie 

wnoszenia wadium, które zgodnie z punktem  1 ustalił w  wysokości 70.000 zł. W punkcie 3 

Zamawiający  wskazał,  że    wadium  może  być  wnoszone  w  jednej  lub  kilku  następujących 

formach:  1)  pieniądzu;  2)  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-  kredytowej,  z  tym  że  poręczenie  kasy  jest  zawsze  poręczeniem 

pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach 

udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 

2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości ( Dz. U. z 2014 r. poz.1804 

oraz z 2015 r. poz. 978 i 1240). 

Przystępujący  do  oferty  dołączył  dokument  potwierdzający  udzielenie  wadium  na 

podstawie art. 45 ust. 6 pkt 5  Pzp 

w postaci poręczenia, udzielonego przez Podlaski Fundusz 

Poręczeniowy sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, który jak wynika z akt postępowania jest 

fun

duszem poręczeniowym zgodnie z art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji 

rozwoju Przedsiębiorczości. Powyższe ustalenia potwierdzają pisma Polskiej Agencji Rozwoju 

Przedsiębiorczości z dnia 27 marca 2017 r. oraz 18 maja 2016 r., w których wprost wskazano, 

iż „Podlaski Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. jako beneficjent pomocy przekazanej w ramach 

umowy nr PL2002/000-580-

06.05/5 jest funduszem poręczeniowym, o którym mowa w art. 6b 

ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości”. 

 W konsekwencji 

powyższych ustaleń Izba uznała, iż Podlaski Fundusz Poręczeniowy 

jest 

funduszem poręczeniowym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP i jest on 

uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp. W 

związku z powyższym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż wadium wystawione na rzecz 

Przystępującego zostało udzielone przez podmiot nieuprawniony.  

Izba  odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  Podlaski  Fundusz 

Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o 

PARP  do 

wystawienia  poręczenia  wadialnego  na  rzecz  Przystępującego  z  uwagi  na 

okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP wskazuje, 

iż  Izba  uprawniona  jest  do  rozpatrywania  odwołań  wnoszonych  przez  podmioty  o  których 

mowa w art. 179 ustawy 

Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada natomiast kognicji do 

kontrolowania  prawidłowości  działania  podmiotów,  które  nie  posiadają  statusu  wykonawcy 

bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba w przedmiotowym postępowaniu nie 

mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był uprawniony do udzielenia poręczenia 

wadialnego 

Przystępującemu i czy nie przekroczył w tym zakresie przyznanych mu uprawnień 

z uwagi na okoliczności podnoszone przez Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać 

potraktowany  jako  przedsiębiorca  posiadający  status  MŚP  oraz  z  uwagi  na  okoliczność,  iż 

siedziba  Przystępującego  wykracza  poza  obszar  działalności  Funduszu.  Tym  samym  Izba, 

wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie 

działał jako fundusz poręczeniowy na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP.  

Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego 

jest nadzorowana przez  Polsk

ą Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja jest 

podmiotem  uprawnionym  do  ewentualnej  kontroli,  czy  Fundusz 

udzielając  poręczenia 

wadialnego  Przystępującemu  działał  w  zakresie  przyznanych  mu  uprawnień,  czy  też  je 

przekroczył.  W  sprawie  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  190  ust.1  ustawy  Pzp  strony  i 

uczestnicy  postępowania  są  zobowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z 

których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Stosownie  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego 
stosowanego  do  postepowań  odwoławczych  poprzez  przepis  art.  14  ustawy  Pzp  wskazać 

należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony 

procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej 

konsekwencjami  poniechania  realizacji  tego  obow

iązku  lub  jego  nieskuteczności.  Tą 

kon

sekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postepowania  odwoławczego. 

Interpretacja  pojęcia  „faktu”  musi  prowadzić  do  łączenia  go  wyłącznie  z  faktami  prawnymi. 

Tylko z takimi faktami bowiem normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach określone 

konsekwencje prawne (vide:

 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-11-07 II CSK 

Należy  zauważyć,  że  de  lege  lata  postępowanie  przed  Izbą  ma  charakter  całkowicie 

kontradyktoryjny.  Zatem  obowiązkiem  strony  na  której  spoczywa  ciężar  dowodu  jest 

wskazanie  wszystkich  okoliczności,  od  których  zależy  powodzenie  wnoszonego  odwołania. 

Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na poparcie 

swoich  twierdzeń  żadnego  dowodu,  który  w  sposób  kategoryczny  i  pewny  przesądzałby  o 

zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił. 

Odwołujący  na  rozprawie  i  w  piśmie  procesowym  wywodził,  iż  z  uwagi  na  fakt,  że 

Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status 

M

ŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b ustawy 

o  utworzeniu  PARP,  w  konsekwencji  czego  powyższe  nie  stanowi  skutecznego  udzielania 

wadium  przez  podmiot, 

o  którym  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2  ustawy  o  utworzeniu  PARP. 

Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym i podstawowym 

dowodem  mogącym  mieć  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  byłoby  np. 

pismo Podlaskiego Funduszu 

Poręczeniowego w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił 

dokument wadialny, 

gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o 

wadium  wprowadzały  go  w  błąd.  Podkreślić  należy,  że  Odwołujący  nie  tylko  takiego 

dokumentu  nie  złożył,  ale  jak  stwierdził  na  rozprawie  nawet  nie  podjął  czynności,  aby 

stanowisko Funduszu w 

tej sprawie uzyskać.   

Wobec  tego  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  udzielone  Przystępującemu 

poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.   

Izba  podkreśla,  że  dokonywana  ocena  prawidłowości  wadium  odnosiła  się  do 

prawidłowości  treści  poręczenia  wadialnego,  która  nie  była  także  kwestionowana  przez 

Odwołującego. W tej sytuacji podstawą uznania za błędną czynności Zamawiającego w tym 

zakresie  mogły  być  tylko  okoliczności    wskazujące  na  zmianę  stanowiska  przez  Podlaski 

Fundusz  Gwarancyjny.  Jednakże  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  Fundusz  cofnął  poręczenie 

wadialne  na  skutek  błędnej  oceny  statusu  Przystępującego  jako  MŚP,  czy  też  z  uwagi  na 

okoliczność,  iż  Przystępujący  nie  posiada  siedziby  na  obszarze  działalności  Funduszu. 

Odwołujący,  jak  wyżej  wskazano  nie  przedstawił  bowiem  żadnego  dowodu,  z  którego 

wynikałoby, iż zwracał się do Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego o wyjaśnienie, czy przed 

udzieleniem poręczenia Fundusz dokonywał sprawdzenia statusu Przystępującego odnośnie 

spełnienia  przesłanek  do  uznania  go  za  MŚP  i  o  wynikach  takiej  oceny.  Odwołujący  nie 

przedstawił  również  żadnego  dokumentu  w  tej  sprawie  np.  z  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości. Odwołujący na rozprawie oświadczył co prawda, że  zwrócił się z pismem 

do Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, w którym wskazał na swoje zastrzeżenia, ale 

ani treści tego pisma, ani informacji z PARP w tym zakresie nie przedstawił.   

Zauważyć  należy  także,  że  Przystępujący  na  rozprawie  wyjaśniał,  iż  Fundusz  przed 

udzieleniem  poręczenia  wadialnego  dokonywał  sprawdzenia,  czy  stanowi  on  MŚP,  a 

powyższe sprawdzenia potwierdzało iż posiada on status MŚP. Ponadto przedłożył wydruk ze 

strony  internetowej  Podlaskiego  Funduszu  Poręczeniowego,  z  którego  wynika,  iż  obszar 

działania  tego  Funduszu  obejmuje  również  województwo  warmińsko-mazurskie,  tj. 

województwo w którym Przystępujący ma siedzibę. W konsekwencji skład orzekający uznał, 

iż fakt udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu potwierdza, iż podmiot ten spełniał 

przesłanki do udzielenia takiego poręczenia przez Podlaski Fundusz Poręczeniowy. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  skoro  zabezpieczenie  oferty 

Przystępującego  poręczeniem  wadialnym  zostało  dokonane  zgodnie  z    art.  45  ust.  6  pkt  5 

ustawy 

Pzp, to brak było podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b 

Pzp 

i tym samym oferta została wybrana zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  190  ust.7  oraz  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972 ze zm.).  

Jednocześnie  Izba  stwierdza,  że  przepisy  nie  przewidują  możliwości  zaliczenia  do 

kosztów postępowania kosztów poniesionych przez uczestników postępowania zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  dlatego  Izba  nie  może  uwzględnić  wniosku 

P

rzystępującego o zasądzenie zwrotu kosztów z tytułu dojazdu na posiedzenie. Takie koszty 

zgodnie  §  3  pkt  2  ww.  Rozporządzenia  przysługują  tylko  stronom  postępowania 

odwoławczego. 

Przewodniczący:…………………………………………