KIO 1863/18 WYROK dnia października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1863/18

WYROK

z dnia

2 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

2 października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 r. przez

wykonawc

ę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła Il 39 A, 31-864 Kraków

w

postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki

Zdrowotnej w Kozienicach, ul. AL. Wł. Sikorskiego 10, 26-900 Kozienice

przy udziale wykonawc

ów Konsorcjum firm: 1) Technet Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),

2) Asscco Poland SA

(Członek Konsorcjum), ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów;

z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:

ul. Żwirki i Wigury 38 lok 7/8, 26-600

Radom

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. o

ddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła Il 39 A,

864 Kraków i:

zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Comarch

Healthcare S.A., Al. Jana Pawła Il 39 A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 1863/18

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na:

„Dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego dla

SP ZZOZ w Kozienicach wraz z dostawą i uruchomieniem infrastruktury informatycznej"

realizowanego w ramach projektu: „Elektroniczna platforma gromadzenia, analizy

i udostępniania danych medycznych w SP ZZOZ w Kozienicach”, numer postępowania -

03/PN/ND.ZP/2018,

zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 104 - 237001 z 02.06.2018 r., przez

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Kozienicach, ul. AL. Wł.

Sikorskiego 10, 26-900 Kozienice zwany dalej:

„Zamawiającym”.

W dniu 07.09.2018 r. (e-

mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej

– Konsorcjum firm: 1) Asscco Poland SA (Członek Konsorcjum),

ul. Olchowa 14, 35-

322 Rzeszów, 2) Technet Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); z adresem dla

siedziby lidera konsorcjum: ul. Żwirki i Wigury 38 lok 7/8, 26-600 Radom zwane dalej:

„Konsorcjum Technet” albo „Przystępującym”, drugą pozycje w rankingu zajęła oferta

Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła Il 39 A, 31-864 Kraków zwanej dalej: „Comarch

Healthcare SA” albo „Odwołującym”.

W dniu 17.09.2018 r.

wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Comarch Healthcare SA

wniosła odwołanie na czynność z 07.09.2018 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 17.09.2018 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie od: 1) czynności

wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechania wyboru oferty

Odwołującego, 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, 4) czynności oceny i badania

ofert, wskutek błędnego uznania, że oferta Konsorcjum jest ofertę niepodlegającą

odrzuceniu, gdyż spełnia wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej:

„SIWZ”, a w szczególności wskutek:

a. błędnego przyjęcia, iż oferowany przez Konsorcjum komputer spełnił parametr techniczny

komputera przenośnego typ 2 - a to parametr maksymalnej wagi 1,8 kg, określony przez

Zamawiającego w zał. nr 1 do SIWZ, rozdz. 5.16, str. 223, poz. 13, podczas gdy oferowany

przez Konsorcjum komputer tego parametru nie spełnia,

b. błędnego przyjęcia, iż oferowana przez Konsorcjum bateria (a w konsekwencji komputer)

spełniła parametr techniczny komputera przenośnego typ 2 - a to parametr Min. 6-ogniwowa

[min. 96Whr]

, określony przez Zamawiającego w zał. nr 1 do SIWZ, rozdz. 5.16., str. 223,

poz. 9, podczas gdy oferowana przez Konsorcjum bateria (a w konsekwencji komputer) tego

parametru nie spełnia,

c. a w konsekwencji błędnego przyjęcia, iż oferowany przez Konsorcjum komputer jako

całość spełnił wszystkie parametry techniczne wymagane SIWZ, podczas gdy oferowany

przez konsorcjum komputer (opisany szerzej w uzasadnieniu) nie spełnia tych wymogów,

przez co Zamawiający naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej

dalej:

„Pzp” w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Odwołujący wnosił

o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru

oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonanie ponownego badania i oceny

ofert, 3) odrzucenie oferty Konsorcjum, 4) dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej

oferty i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W dniu 21.08.2018 r. Odwołujący złożył wniosek o wgląd w oferty Konsorcjum,

Zamawiający umożliwił wgląd w cześć jawną formularza ofertowego w dniu 22.08.2018 r.

W dniu 27.08.2018 r. Odwołujący złożył wniosek o odtajnienie formularza ofertowego

Konsorcjum

w

zakresie

zadeklarow

anych

funkcjonalności

punktowanych

oraz

zaoferowanych urządzeń. Zamawiający odtajnił formularz ofertowy w dniu 06.09.2018 r.,

a Odwołujący dokonał wglądu w formularz ofertowy w dniu 07.09.2018 r. W dniu 12.09.

2018 r. Odwołujący dokonał wglądu w uzupełnione dokumenty złożone przez Wykonawcę

Konsorcjum oraz w protokół oraz załączniki do niego. Zamawiający w dniu 07.09.2018 r.

opublikował informację o ocenie ofert złożonych - informując m.in. o wyborze oferty

Konsorcjum oraz ocenie oferty Comarch Healthcare S.A.:

Nr

oferty

Firma (nazwa) lub nazwisko oraz adres

Wykonawcy

Streszczenie spełnienia

warunków udziału w

postępowaniu i oceny ofert

Cena oferty (brutto)

(punktacja)

Dodatkowa

funkcjonalność

systemów

(punktacja)

Punktacja

(razem)

Kolejność ofert wg

kryteriów oceny ofert

Comarch Healthcare S.A.

Al. Jana Pawła II 39A

864 Kraków tel./fax: 12 646 10

info@comarch.com

Wykonawca spełnia

warunki udziału w

postępowaniu, oferta nie

podlega odrzuceniu

zł

(40,00 pkt.)

48 pkt. cząstkowych

(48,00 pkt.)

88,00 pkt.

Oferta

druga

w kolejności

Konsorcjum firm: Technet Sp. z

o. o. -

Lider Konsorcjum ul. Żwirki

i Wigury 38 lok 7/8 26-600 Radom

e-mail: biuro@technet.net.fil

Asseco Poland S.A. -

Członek

Konsorcjum ul. Olchowa 14 35-

322 Rzeszów e-mail:.

info@asseco.Dl

Wykonawca spełnia

warunki udziału w

postępowaniu, oferta nie

podlega odrzuceniu

zł

(37,39 pkt.)

60 pkt. cząstkowych

(60,00 pkt.)

97,39 pkt.

Oferta

pierwsza

w

kolejności

Zgodnie z treścią informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego: W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone

2 (słownie: dwie) oferty. Wszystkie oferty zostały złożone w terminie, Żaden wykonawca nie

podlega wykluczeniu z postępowania. Żadna złożona oferta nie podlega odrzuceniu.

Odwołujący po zapoznaniu się z informacją o wyborze Konsorcjum nie zgadza się

z przeprowadzonym badaniem i dokonaną oceną tych ofert przez Zamawiającego,

zarzucając jak niżej.

Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) – zał. nr 1 do SIWZ, zawierał

parametry urządzeń wymaganych w rzeczonym postępowaniu. W formularzu ofertowym (zał.

nr 7 do SIWZ) Wykonawca deklarował punktowane funkcjonalności systemu

informatycznego, oraz producenta, model lub wersję oferowanych urządzeń określonych

w OPZ.

W zał. nr 1 do SIWZ, rozdział 5,16., str. 223, Zamawiający określił parametry

techniczne dotyczące pozycji: Komputer przenośny - typ 2 - 3 szt., zgodnie z poniższą

tabelą:

Komputer przenośny - typ 2 – 3 szt.

Nazwa

Wymagane parametry techniczne

1. Zastosowanie

Komputer przenośny będzie wykorzystywany dla potrzeb

aplikacji biurowych, aplikacji edukacyjnych, aplikacji

obliczeniowych, dostępu do internetu oraz poczty

elektronicznej,

jako

lokalna

baza

danych,

stacja

programistyczna

Przekątna Ekranu

Komputer przenośny typu notebook z ekranem IPS 15,6" o

rozdzielczości:

FHD (1920 x

1080) z podświetleniem LED i powłoką

przeciwodblaskową z gwarancją wymiany matrycy w

przypadku pojawienia się bad pixela.

3. Procesor

Procesor powinien osiągać w teście wydajności PassMark

Performance Test co najmniej

wynik 7750 punktów

Passmark CPU Mark. Wynik dostępny na stronie:

https://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php

Pamięć RAM

8GB DDR4 min. 2400MHz możliwością instalacji do min

32GB

Pamięć masowa

Min. 512GB SSD

6. Karta graficzna

Zintegrowana

7. Klawiatura

Klawiatura w układzie QWERTY z podświetlaniem

8. Multimedia

karta dźwiękowa zintegrowana z płytą główną, wbudowane

głośniki.

Dwa mikrofony, Kamera internetowa, Bluetooth

9. Bateria i zasilanie

Min. 6-ogniwowa [min. 96Whr]

10. Certyfikaty

Deklaracja zgodności CE

Spełnienie kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z

dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji

niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta

jednostki

EnergyStar 6.1

11. System operacyjny

Zainstalowany system operacyjny Windows (…)

Porty i złącza

Wbudowane porty i złącza:

1x Thunderbolt

 2x USB 3.0

 1x HDMI



czytnik kart pamięci



współdzielone złącze słuchawkowe stereo i

złącze mikrofonowe tzw. combo

 port zasilania

13. Waga

Maksymalna 1,8 kg

Stacja dokująca

Stacja dokująca na złącze Thunderbolt sygnowana logiem

producenta komputera z funkcją zasilania min 240W wraz

z obsługą do 3 monitorów

15. Warunki gwarancyjne

3-letnia

gwarancja

producenta

z

czasem

reakcji

następnego dnia roboczego (ang. Next Business Day).

Możliwość zgłaszania usterek w godzinach 9:00-16:00 w

dni robocze od poniedziałku do piątku.

W przypadku awarii dysków twardych dysk pozostaje u

Zamawiającego.

Dodatkowa ochrona notebooka obejmująca następujące

uszkodzenia takie ja

k: zalanie, upadek, przepięcia

elektryczne, uszkodzenie ekranu LCD.

Powyższe parametry definiują wszystkie atrybuty Komputera przenośnego - typ 2 i muszą

być spełnione równocześnie dla wskazanego urządzenia, aby spełnić wymagania SIWZ.

Konsorcjum zaofero

wało urządzenie: Dell Precision 3520 - i5 -7300HQ/8GB/256SSD/15,6"

FHD touch/Win 10 PRO.

„20. 5.16. Komputer przenośny – typ 2 wraz z monitorem - Dell Precision 3520 - i5 -

7300HQ/8GB/256SSD/15,6" FHD touch/Win 10 PRO + Dell TB16+Dell P2317H

Informacja sta

nowiąca tajemnice przedsiębiorstwa.”

Oznacza to, iż zaproponował urządzenie Dell Precision 3520, z Procesorem: Intel

Core i5-

7300HQ (czterordzeniowy procesor 2,50 GHz, 3,50 GHz Turbo, 6 MB, 35 W, układ

Intel HD Graphics 630), Pamięcią: 8GB, Dyskiem SSD 256 GB, dotykowym ekranem

o wielkości 15,6" FHD touch i systemem operacyjnym: Win 10 PRO. Producentem tego

urządzenia jest firma Dell Computer Corporation z siedzibą w Round Rock w stanie Teksas

(USA), a dystrybutorem m.in. Dell Polska

sp. z o.o. Zgodnie z kartą katalogową dostępną na

stronie

internetowej

dystrybutora

Dell

w

Polsce

pod

adresem:

https://www.dell.com/pt/firmiinstytucii/p/precision-15-3520-laptop/pd#TechSpec

(Odwołujący dołącza rzeczoną kartę do treści odwołania jako dowód) minimalna waga tego

urządzenia to 2,2 kg. Zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia

o maksymalnej wadze 1,8 kg. Zamawiający określił wszystkie atrybuty komputera

przenośnego - typ 2 i wymaganie dotyczące wagi tego urządzenia koresponduje z innymi

parametrami fizycznymi, takimi jak: wymiary, bateria itd. Wskazać należy, iż to komputer jako

całość musi spełniać wymóg dotyczący wagi urządzenia (zgodnie z potrzebami

Zamawiającego). Zamawiający nie zweryfikował prawidłowo przedstawionej przez

Konsorcjum oferty wraz z załącznikami, a w konsekwencji oferta Konsorcjum jest

merytorycznie niezgodna z określonymi przez Zamawiającego wymogami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i bezwzględnie winna była podlegać odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp.

W załączniku nr 1 do SIWZ, rozdział 5.16., str. 223, Zamawiający określił parametry

techniczne dotyczące pozycji: Komputer przenośny - typ 2 - 3 szt., zgodnie z poniższą

tabelą:

Komputer przenośny - typ 2 – 3 szt.

Nazwa

Wymagane parametry techniczne

16. Zastosowanie

Komputer przenośny będzie wykorzystywany dla potrzeb

aplikacji biurowych, aplikacji edukacyjnych, aplikacji

obliczeniowych, dostępu do internetu oraz poczty

elektronicznej,

jako

lokalna

baza

danych,

stacja

programistyczna

Przekątna Ekranu

Komputer przenośny typu notebook z ekranem IPS 15,6" o

rozdzielczości:

FHD (1920 x

1080) z podświetleniem LED i powłoką

przeciwodblaskową z gwarancją wymiany matrycy w

przypadku pojawienia się bad pixela.

18. Procesor

Proc

esor powinien osiągać w teście wydajności PassMark

Performance Test co najmniej wynik 7750 punktów

Passmark CPU Mark. Wynik dostępny na stronie:

https://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php

Pamięć RAM

8GB DDR4 min. 2400MHz możliwością instalacji do min

32GB

Pamięć masowa

Min. 512GB SSD

21. Karta graficzna

Zintegrowana

22. Klawiatura

Klawiatura w układzie QWERTY z podświetlaniem

23. Multimedia

karta dźwiękowa zintegrowana z płytą główną, wbudowane

głośniki.

Dwa mikrofony, Kamera internetowa, Bluetooth

24. Bateria i zasilanie

Min. 6-ogniwowa [min. 96Whr]

25. Certyfikaty

Deklaracja zgodności CE

Spełnienie kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z

dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji

niebezpi

ecznych w postaci oświadczenia producenta

jednostki

EnergyStar 6.1

26. System operacyjny

Zainstalowany system operacyjny Windows (…)

Porty i złącza

Wbudowane porty i złącza:

1x Thunderbolt

 2x USB 3.0

 1x HDMI



czytnik kart pamięci



współdzielone złącze słuchawkowe stereo i

złącze mikrofonowe tzw. combo

 port zasilania

28. Waga

Maksymalna 1,8 kg

Stacja dokująca

Stacja dokująca na złącze Thunderbolt sygnowana logiem

producenta komputera z funkcją zasilania min 240W wraz

z obsługą do 3 monitorów

30. Warunki gwarancyjne

3-letnia

gwarancja

producenta

z

czasem

reakcji

następnego dnia roboczego (ang. Next Business Day).

Możliwość zgłaszania usterek w godzinach 9:00-16:00 w

dni robocze od poniedziałku do piątku.

W przypadku awarii dysków twardych dysk pozostaje u

Zamawia

jącego.

Dodatkowa ochrona notebooka obejmująca następujące

uszkodzenia takie jak: zalanie, upadek, przepięcia

elektryczne, uszkodzenie ekranu LCD.

Powyższe parametry definiują wszystkie atrybuty Komputera przenośnego - typ 2

i muszą być spełnione równocześnie dla wskazanego urządzenia, aby spełnić wymagania

SIWZ.

Konsorcjum

zaoferowało

urządzenie:

Dell

Precision

i5

7300HQ/8GB/256SSD/15,6" FHD touch/Win 10 PRO. Zgodnie z kartą katalogową

urządzenia Dell Precision 3520, dostępną m. in. na stronie internetowej dystrybutora Dell

w

Polsce

pod

adresem:

https://www.dell.eom/pl/firmiinstytucji/p/precision-15-3520-

laptop/pd#TechSpec (Odwołujący dołącza rzeczoną kartę do treści odwołania jako dowód),

baterie dostępne dla tego modelu komputera to: bateria 4-ogniwowa, 68 Wh lub bateria 6-

ogniwowa, 92 Wh. Zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia

o minimalnych parametrach baterii 6- ogniwowa [min. 96Whr].

Wskazał, iż to komputer jako całość musi spełniać wymóg dotyczący wagi urządzenia

(zgodnie z potrzebami Zamawiającego). Zamawiający nie zweryfikował prawidłowo

przedstawionej przez Konsorcjum oferty wraz z załącznikami, a w konsekwencji oferta

Konsorcjum jest merytorycznie niezgodna z okr

eślonymi przez Zamawiającego wymogami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i bezwzględnie winna była podlegać odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, Dokonując wyboru ofert wbrew art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp Zamawiaj

ący naruszył także podstawowe zasady, rządzące

udzielaniem zamówień publicznych, w tym zwłaszcza zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Odwołujący nie posiada informacji o próbie wyjaśniania

z Konsorcjum nie

zgodności treści oferty Konsorcjum ze SIWZ, ani usuwania go w jakikolwiek

sposób, gdyby jednak Zamawiający takie próby podejmował, stanowiłoby to naruszenie art.

96 ust. 3 Pzp (zaniechanie przekazania Odwołującemu dokumentacji postępowania) oraz

art. 87 us

t. 1 Pzp (nieuprawnione uzupełnienie bądź zmiana oferty), ewentualnie art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp (nieuprawnione uzupełnianie treści oferty, której pierwotnie nie było), co z daleko

posuniętej ostrożności procesowej także należy zarzucić Zamawiającemu. Odwołujący

zastrzegł sobie możliwość przedstawienia dodatkowej argumentacji oraz wskazania dalszych

dowodów na poparcie w/w zarzutów w piśmie procesowym lub w trakcie rozprawy.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż w przypadku kwestionowania w/w argumentów

i podtrzymania stanowiska przez Zamawiającego wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego, celem udowodnienia, iż zaoferowany przez Konsorcjum sprzęt nie spełnia

wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności w zakresie wagi

i baterii komputera przenośnego typ-2.

Zamawiający w dniu 18.09.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp,

wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 19.09.2018 r. (

wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Konsorcjum Technet

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający

Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z

p

rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak

i stanowisk stron

oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku

r

ozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych

ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Izba oddala wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego

z zakresu informatyki i komputerów, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już

stwierdzone innymi dowodami (art. 190 ust. 6 Pzp).

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z

całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej

przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności z treści ogłoszenia, postanowień SIWZ (wersja ujednolicona z 03.08.

2018 r.), PFU,

Opisu przedmiotu zamówienia (wersja ujednolicona z 02.08.2018 r.)

/Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia – zał. nr 1 do SIWZ), projektu umowy (zał. nr 5

do SIWZ), odpowiedzi na pytania (pisma z 12.06.2018 r. oraz z 13.07.2018 r.), oferty

Przystępującego, oferty Odwołującego, odtajnienia oferty Przystępującego w zakresie

wynikającym z pisma Zamawiającego z 06.09.2018 r. oraz informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej z 07.09.2018 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez

Odwołującego:



Karta katalogowa urządzenia Dell Precision 3520.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego

złożonego na posiedzeniu przez Odwołującego:

Wydruk z amerykańskiej strony internetowej producenta:

https://www.dell.com/en-

us/work/shop/dell-laptops-and-notebooks/precision-3520/spd/precision-15-3520-laptop

2) Wydruk -

Instrukcja użytkownika modelu Dell Precision 3520:

https://topics-

cdn.dell.com/pdf/precision-15-352Q-laptop owners-manual po-pl.pdf

3) Wydruk - Worldwide Regulatory Compliance Engineering and Enviromental Affairs dla

modelu Dell Precision 3250

wraz z tłumaczeniem na język polski;

4) Wydruk - Dell Precision 3520 Specification Sheet

wraz z tłumaczeniem na język polski;

5) Wydruk - Worldwide Regulatory Compliance Engineering and Environmental Affairs dla

modelu Dell Precission 5520 wraz z tłumaczeniem na język polski;

6) W

ydruk ze strony producenta urządzenia Dell Precission 3250 wraz z tłumaczeniem

fragmentów na język polski.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez

Odwołującego:



Korespondencje

e-

maliową z przedstawicielem francuskim firmy Dell wraz

z tłumaczeniem fragmentów na język polski.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez

Przystępującego:

1) Oferta handlowa z 31.07.2018 r. dystrybutora firmy Dell, tj. Ingram Micro Sp. z o.o.;

Oświadczenie z 18.09.2018 r. przedstawiciela producenta na Polskę, tj. Dell Sp. z o.o.

z wydrukiem KRS-u dla firmy Dell Sp. z o.o.;

Dokumenty z postępowań organizowanych przez Szpitale w Mławie oraz Pionkach wraz

z ofertami przygotowanymi na potrzeby Odwołującego przez obecnego lidera konsorcjum

Przystępującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie i przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego złożone na posiedzeniu,

pismo

procesowe Odwołującego złożone również na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia

stron

oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych

w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty:



B

łędnego uznania, że oferta Przystępującego jest ofertę niepodlegającą odrzuceniu,

gdyż spełnia wymogi SIWZ, a w szczególności wskutek:

a)

błędnego przyjęcia, iż oferowany przez Przystępującego komputer spełnił parametr

techniczny komputera przenośnego typ 2 - a to parametr maksymalnej wagi 1,8 kg,

określony przez Zamawiającego w zał. nr 1 do SIWZ, rozdz. 5.16, str. 223, poz. 13, podczas

gdy oferowany przez

Przystępującego komputer tego parametru nie spełnia,

b)

błędnego przyjęcia, iż oferowana przez Przystępującego bateria (a w konsekwencji

komputer) spełniła parametr techniczny komputera przenośnego typ 2 - a to parametr Min. 6-

ogniwowa [min. 96Whr]

, określony przez Zamawiającego w zał. nr 1 do SIWZ, rozdz. 5.16.,

str. 223, poz. 9, podczas gdy oferowana przez

Przystępującego bateria (a w konsekwencji

komputer) tego parametru nie spełnia,

c) a w konsek

wencji błędnego przyjęcia, iż oferowany przez Przystępującego komputer jako

całość spełnił wszystkie parametry techniczne wymagane SIWZ, podczas gdy oferowany

przez konsorcjum komputer (opisany szerzej w uzasadnieniu) nie spełnia tych wymogów,

przez co Zam

awiający naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp

oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści

wniesionego odwołania i przytoczonych tam w sposób szczegółowy - treści oferty

Przystępującego oraz poszczególnych wymogów wynikających z postanowień SIWZ, tj.

Opisu Przedmiotu Zamówienia – zał. nr 1 do SIWZ. Podobnie wynika z przystąpienia,

a zwłaszcza pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego

(oba złożone podczas posiedzenia). Obaj Wykonawcy zaoferowali modele firmy Dell,

Odwołujący – komputer przenośny: model Dell Precision 5520, a Przystępujący – komputer

przenośny: model Dell Precision 3520.

Uznając zarazem, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale

dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich oceny w kontekście

przepisów przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu oraz postanowień SIWZ.

Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu.

Izba

oddala oba zarzuty odwołania, a w konsekwencji całe odwołanie. Z uwagi na

charakter sformułowanych zarzutów, Izba odniosła się do nich w sposób łączny. Oddając

zarzuty,

Izba oparła się na dowodach złożonych na rozprawie przez Przystępującego.

Należy zauważyć, że Przystępujący nie przeczył, iż na stronach internetowych przywołanych

przez Odwołującego znajdują się parametry techniczne, takie jak wskazywał Odwołujący

w odwołaniu oraz w swoim piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu. Jednakże

przedstawił dowody, że z racji specjalnego statusu jaki ma - lider konsorcjum - w kontaktach

z producentem Dell

– „Gold Partner” jest on specjalnie traktowany i są mu dostępne takie

specyfikację i możliwości dostosowawcze standardowego sprzętu oferowanego przez

producenta na jego stronach internetowych, które nie są dostępne zwykłym klientom. W tym

zakresie przedstawił otrzymane podczas przygotowania oferty dla Zamawiającego dokument

w postaci oferty handlowej dystrybutora sprzętu firmy Dell z 31.07.2018 r. oraz dodatkowo

oświadczenie przedstawiciela producenta na Polskę z 18.09.2018 r. Dell Sp. z o.o.

Izba podziela stanowisko Przystępującego, że informację na stronach internetowych

nie są wartością samą w sobie rozstrzygającą i każdorazowo wymagają one weryfikacji

z uwagi na w dużej mierze ich informacyjny i niestały charakter. Powyższe wynika

z orzecz

nictwa. Przykładowo orzeczenia Izby o sygn. akt: KIO 590/11, KIO 1033/13, czy też,

KIO 1173/13).

W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący przedstawił wraz ze swoim pismem

procesowym na posiedzeniu wydruki ze stron internetowych producenta Dell odnoszące się

do standardowego produktu.

Podnosząc przy tym, że optymalnym modelem komputera

przenośnego dla Zamawiającego i oczekiwanych przez niego parametrów – w spornym

zakresie wagi oraz mocy baterii -

był Dell Precision 5520, taki jak zaoferował Odwołujący,

a nie model Dell Precision 3520

. Jednakże, nie wziął pod uwagę możliwości

dostosowawczych w zakresie wagi i mocy baterii. Podczas rozprawy w odróżnieniu od

odwołania, akcentował kwestie tego rodzaju, że takie działanie jak Przystępującego skutkuje

oferowan

iem sprzętu, który nie będzie fabrycznie nowy i nie będzie spełniał wymogów

w zakresie certyfikacji

(pkt 10 zał. nr 1 do SIWZ, str. 224 - Deklaracja zgodności CE,

Spełnienie kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej

o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta jednostki,

EnergyStar 6.1).

Izba zwraca uwagę, że kwestia fabrycznie nowego sprzętu znajduje się

jedynie w

§ 9 ust. 14 projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ), a Zamawiający nie zdefiniował

tego pojęcia w taki sposób, który wyklucza możliwości działania dostosowawczego (w ogóle

nie został on zdefiniowany). W każdym razie brak jest podstaw do negowania stanowiska

Przystępującego, że fabrycznie nowy, tzn. nieużywany.

Jeżeli nawet oferta dystrybutora z 31.07.2018 r. nie odnosi się do kwestii wagi,

a jedynie mocy baterii dla modelu Dell Precision

3520, to oświadczenie przedstawiciela

producenta na

Polskę z 17.09.2018 r. odnosi się do wszystkich aspektów zarzucanych

w odwołaniu, nawet do kwestii certyfikacji, która nie obyła objęta zarzutami zawartymi

w odwołaniu (z uwagi na jego szeroki charakter – „Dell Sp. z o.o. niniejszym oświadcza, że

aktualnie produkowany przez Dell (…) komputer przenośny Dell Precision 3520 spełnia

wszystkie wymagania dla ”komputera przenośnego – typ 2” wskazane na str. 223 -227

załącznika nr 1 do SIWZ w Postepowaniu. W szczególności: 1) waga Dell Precision 3520

wynosi 1, 8 kg, 2) Dell Precision 3520 posiada

możliwość konfiguracji a także produkcji

z baterią 6 – ogniwową [96 Whr]” . Kwestia zaoferowania sprzętu fabrycznie nowego także

nie była objęta zarzutem zawartym w odwołaniu, przy czym Izba stoi na stanowisku, że

wobec braku zdefiniowa

nia tego pojęcia w sposób wykluczający zastosowanie możliwości

dostosowawczych, sposób rozumienia zaprezentowany przez Przystępującego na rozprawie

jest jednym z możliwych do przyjęcia. Wszelkie zaś niejednoznaczności, czy też braki w tym

zakresie winny dz

iałać na korzyść Przystępującego.

Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO

„Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności,

dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść

wykonawców”. Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17,

że: „Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej

w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości,

że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane

przez Zamawiającego.”.

Podobnie w wyrok

u SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15:

„Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości

powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego

formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowan

ia wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)” oraz w wyroku SO

w Szczecinie z

07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: „Wyrażona w art. 7

ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również

zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia

przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub

obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub

dokumenta

cji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących

w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17,

Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. General

na Dyrekcja Dróg

Krajowych i

Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15,

Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v.

Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok

TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Euro

pejska v. Królestwo Niderlandów”.

Izba wskazuję, że oświadczenie przedstawiciela producenta na Polskę podpisały

osoby umocowane wprost z KRS-u,

a nie ustanowieni pełnomocnicy. Potwierdza to, że firma

będąca liderem konsorcjum jest Wykonawcą o specjalnym statusie. Nadto, daje również

podstawę do uznania, że osoby te wiedziały co podpisują i z jakimi konsekwencjami się to

wiąże dla firmy Dell także w zakresie gwarancji.

Jednocześnie, Izba potwierdza, że każdorazowo czynność odrzucenia w trybie art. 89

ust.1 pkt 2 Pzp, z uwagi na daleko idące skutki z tym związane winna być poprzedzona

wezwaniem do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp. Powyższe wynika z orzecznictwa.

Przykładowo wyrok KIO z 15.04.2016 r., sygn. akt: KIO 464/16.

W przedmiotowym stanie faktycznym, po pierwsze Zamawiający nie wymagał

dodatkowego dokumentu oprócz wypełnionego formularza, że wskazaniem konkretnego

sprzętu spełniającego wymogi SIWZ, po drugie Przystępujący wykazał na rozprawie

w sposób dostateczny, że mimo zaoferowania innego modelu firmy Dell niż Odwołujący

spełnia on wymogi SIWZ, ewentualne wezwanie do wyjaśnień wobec jednoznaczności

przedłożonych dowodów skutkowałoby nieuzasadnioną przewlekłością postepowania

przetargowego, także w kontekście poziomu skomplikowania systemu oraz celu jaki

przyświecał Zamawiającemu, tj. dobru jego pacjentów.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rz

eczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z

§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

………………………………