Sygn. akt: KIO 1893/18
WYROK
z dnia 8
października 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie:
Katarzyna Brzeska
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP Cargo Service Sp.
z o.o. z
siedzibą w Warszawie, PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Jaworznie,
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP Cargo S.A. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz
. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Tauron Wytwarzanie S.A.
prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługa bocznic
kolejowych w Grupie Tauron.
W dniu 21 września 2018 r. Konsorcjum: PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP Cargo
S.A. wniosło odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 36 ust. 1 pkt. 12, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1, 5 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
pkt 1 i ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w zw. z art. 66 Kc, art. 58
§ 1 Kc, art. 7, 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na nieuprawnionym narzuceniu
wykonawcom spor
ządzenia i przedstawienia w ofercie kalkulacji cen według określonych
przez Zamawiającego udziałów procentowych;
2) art. 139 ust. 1, art. 29, art. 7 w zw. z art. 145 ustawy Pzp w zw. z art. 353
Kc, art. 58 Kc,
art. 395 § 1 Kc, poprzez określenie na rzecz Zamawiającego niemal nieograniczonego
prawa do odstąpienia od umowy w części w każdym czasie jej trwania, bez podania
przyczyn;
3) art. 29, art. 7 oraz art 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie części II bez podania opisu szczegółów dot.
położenia bocznicy, okręgów nastawczych, urządzeń srk, pojemności torów, jak również
przez brak określenia wielkości infrastruktury w terenie, brak szczegółowego określenia
zakresu przynależnego wykonawcy do wykonania w zakresie utrzymania infrastruktury
kolejowej i
urządzeń srk, oraz poprzez brak udostępnienia regulaminu pracy bocznicy
i instrukcji utrzymania infrastruktury kolejowej.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że w punkcie 3.2.3.4 SIWZ Zamawiający przesądził, że
wykonawca sporządza i przedstawia w ofercie kalkulację ceny wg wymogów określonych
w
Formularzu Cenowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do Formularza Oferty. Z kolei
w myśl przedmiotowego Formularza cenowego (przewidzianego dla każdej z pięciu części
zamówienia), cena netto oferty ma składać się z trzech komponentów:
opłaty stałej (ryczałtowej) za eksploatacyjne utrzymanie infrastruktury kolejowej bocznicy
– która ma wynosić 30% ceny oferty netto,
opłaty stałej (ryczałtowej) za dyspozycyjność na bocznicy lokomotyw i drużyn
manewrowych
– która ma wynosić 10% ceny oferty netto,
opłaty zmiennej za przemieszczenie masy towarów, szacowanej przez Zamawiającego
dla Oddziału, która według wytycznych Zamawiającego ma wynosić aż 60% ceny oferty
netto.
W punkcie
3 Załącznika nr 4 do Umowy Zamawiający potwierdził powyższe,
wprowadzając postanowienie, zgodnie z którym podstawą rozliczenia z wykonawcą
w
okresach miesięcznych jest faktyczne wykonanie usługi, a wynagrodzenie stanowi sumę
dwóch składników rozliczania: 30% ceny netto oferty za eksploatacyjne utrzymanie
infrastruktury kolejowej bocznicy, 10% ceny netto oferty za dyspozycyjność na bocznicy
lokomotyw i drużyn manewrowych zgodnie z Umową i ofertą wykonawcy potwierdzona
każdorazowo przez Zamawiającego w protokole odbioru częściowego, opłaty zmiennej jako
iloczynu ceny jednostkowej za 1 Mg przemieszczanej masy ładunków i ilości
przemieszczonej masy ładunków w rozliczanym miesiącu realizacji Umowy, potwierdzonej
przez Zamawiającego, zgodnie z Formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 9 do
Umowy. W punkcie 4 Załącznika nr 4 do Umowy Zamawiający wskazał, że ceny
jednostkowe wskazane w Formularzu Cenowym są stałe i niezmienne przez cały okres
obowiązywania Umowy, z uwzględnieniem zapisów § 16 ust. 2 pkt 12. W pkt. 7 ww.
Załącznika przesądził, że w kalkulacji cenowej Wykonawca uwzględnia wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia, a w szczególności koszt robocizny, koszt transportu,
koszt materiałów eksploatacyjnych, części i podzespołów niezbędnych do wykonania
przedmiotu umowy, atesty,
poświadczenia, testy itp. potwierdzające należyte wykonanie i
wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
Umowy. Powyższą konstrukcję wynagrodzenia potwierdza § 4 ust. 2 Projektu Umowy
stanowiącego Załącznik do SIWZ.
Odwołujący podniósł, że udziały procentowe poszczególnych komponentów
cenowych, które ma przyjąć każdy wykonawca do kalkulacji składowych oferty są stałe
i
odgórnie przez Zamawiającego narzucone, w związku z czym wykonawca nie ma
możliwości innego skalkulowania trzech komponentów cenowych składających się na ofertę
dla każdej z pięciu części zamówienia, aniżeli według opisanego według Zamawiającego
schematu. Zdaniem Odwołującego konstrukcja taka nie będzie prowadzić do prawidłowego
i
rzetelnego skalkulowania każdej części oferty, ale do zawyżania wysokości łącznej wartości
oferty albo do przerzucenia z ryczałtowych komponentów cenowych, którym Zamawiający
przyznał niski udział w całej wartości oferty na tą część zmienną wynagrodzenia, w zakresie
której Zamawiający nie daje jakiejkolwiek gwarancji realizacji. Najbardziej prawdopodobnym
jednak jest, że kosztem zaproponowanego mechanizmu Zamawiający zmusi wykonawców
do przenoszenia kosztów z jednej pozycji do innej pozycji wynagrodzeniowej, której realizacji
Zamawiający nie gwarantuje, a tym samym do przyjęcia przez wykonawcę pełnego ryzyka
związanego z brakiem realizacji tej części zakresu, która polega na przemieszczaniu masy
towarów. Fundamentalny komponent wynagrodzenia, mający kluczowe znaczenie dla
wysokości jego oferty dla danej części zamówienia (60 %) jest wartością niepewną, zależną
wyłącznie od Zamawiającego. Zamawiający nie gwarantuje bowiem nawet minimalnego
wolumenu zamówień w tym zakresie. W Załączniku nr 2 do SIWZ, określającym orientacyjne
wolumeny, Zamawiający jednoznacznie wskazał: Powyższe ilości ładunków wynikają
z
potrzeb eksploatacyjnych Oddziału. W przypadku wystąpienia awarii lub braku produkcji
energii elektrycznej z bloków zamawiający zastrzega sobie możliwość zapewnienia do
przemieszczenia mniejszej ilości ładunku niż wskazana jako szacunkowa lub nawet
czasowego wstrzymania prac i nie może to stanowić podstawy do roszczeń Wykonawcy
z
tytułu nie wywiązania się Zamawiającego z warunków umowy, gdyż w takim przypadku
obniżenie ilości ładunków do przemieszczenia nie wynika z winy Zamawiającego i jest od
niego niezależne. Kalkulując zatem stawkę za przemieszczenie 1 Mg towaru wykonawca nie
ma pewności, czy faktycznie wskazana do kalkulacji masa zostanie mu zlecona, a tym
samym, czy ową 60% wartość oferty w toku realizacji zadań uzyska. Co więcej, Wykonawca
nie może zgłaszać jakichkolwiek roszczeń z tytułu braku realizacji umowy w szacowanej na
wstępie wysokości.
Ponadto Odwołujący podniósł, powyższe działanie Zamawiającego sprowadzające
się do wprowadzenia stałych wartości procentowych do obliczenia każdego komponentu
cenowego w stosunku do łącznej wartości oferty netto, dokonywane jest bez uwzględnienia
indywidualnych warunków każdego wykonawcy, i każdego zakresu zadania zarazem,
w
konsekwencji, czego przyjmuje ono fikcję, że u każdego wykonawcy uczestniczącego
w
postępowaniu wyceniane trzy komponenty cenowe będą miały identyczny wymiar
procentowy w łącznej wysokości oferty, bez względu na to, której części zamówienia będzie
ona dotyczyć. W przekonaniu Odwołującego, takie określenie sposobu obliczenia wartości
oferty wykracza dalece poza uprawnienie Zamawiającego do określenia sposobu obliczania
ceny zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, który przewiduje prawo i obowiązek
Zamawiającego do wskazania opisu sposobu ustalenia ceny oferty, co jest ograniczone do
kwestii technicznych, dotyczących wyliczania ceny, niemających wpływu na wysokość ceny,
czy jej składników. Opis sposobu obliczenia ceny polega na wskazaniu, np. czy cena ma być
podana kosztorysowo, czy ryczałtowo. Kwestionowane postanowienia SIWZ stanowią
natomiast narzucenie sposobu obliczenia ceny w znaczeniu materialnym, mającym wpływ na
wysokość składników ceny i na jej strukturę, do czego ustawa Pzp nie uprawnia. Zdaniem
Odwołującego działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 36 ust 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do wpływania na treść
oświadczenia woli wykonawcy poprzez narzucanie mu wysokości procentu do obliczenia
danego komponentu cenowego w stosunku do łącznej ceny oferty Wykonawcy. Z uwagi na
to, że Zamawiający nie ma kompetencji w zakresie kształtowania cen ofert, które zostaną
złożone przez wykonawców, czynność polegająca na powyższym narzuceniu powinna być
zakwalifikowana jako utrudniająca uczciwą konkurencję, gdyż każdy wszak z wykonawców
działa według własnych indywidualnych możliwości, wykorzystując dostępne mu technologie,
warunki techniczne i organizacyjne, które siłą rzeczy mają indywidualne przełożenie na
sposób kalkulacji cen oferty. Nie jest więc możliwe, by kalkulacja poszczególnych
składowych oferty przez różnych wykonawców mogła odpowiadać udziałowi procentowemu
poszczególnego komponentu cenowego w łącznej wysokości oferty, narzuconego przez
Zamawiającego. Wprowadzenie przez Zamawiającego takiego wskaźnika procentowego
stwarza fikcję w zakresie kalkulacji ceny i rozliczenia finansowego za wykonanie przedmiotu
zamówienia, a konsekwencje tego mogą być niekorzystne nie tylko dla wykonawców, ale
również mogą narażać Zamawiającego na poniesienie kosztów wyższych niż rzeczywiste.
J
eśli bowiem wykonawca skalkuluje swoje koszty na poziomie wyższym niż wymagany przez
Zamawiającego dla określonych prac w ramach danego komponentu cenowego, to
nadwyżkę tych kosztów będzie musiał przenieść do innych pozycji, w których jego koszty
rzeczywiste będą niższe niż poziom procentowy wymagany przez Zamawiającego, albo też
będzie zmuszony zawyżyć pozostałe pozycje, a tym samym cenę ofertę, aby spełnić wymogi
określonych udziałów procentowych w poszczególnych składowych cenowych oferty
narzuconych przez zamawiającego. Zaskarżone postanowienia SIWZ doprowadzają do
sytuacji, w której wykonawcy celowo będą albo niedoszacowywać dwóch pierwszych pozycji
rycz
ałtowych, aby wygrać postępowanie, przyjmując jednocześnie cale ryzyko na siebie,
albo zawyżać poszczególne komponenty po to tylko, aby finalnie zbalansować ryzyko
poniesienia strat na skutek braku gwarantowanego wolumenu zamówień.
Odwołujący podniósł, że na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może
być zobowiązany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na przesądzone sztywno przez Zamawiającego
wysokości procentowego udziałów danego komponentu cenowego w ogólnej wartości oferty
wyjaśnienie rzeczywistych kosztów przez wykonawcę, będzie prowadziło de facto do
zaprzeczenia treści złożonej oferty, co narażałoby wykonawcę na negatywne konsekwencje
w postaci odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego, interpretacja systemowa i celowościowa przepisów ustawy
Pzp w pełni potwierdza powyższy wniosek. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Stosownie zaś do art. 91 ust. 2 ustawy, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena
lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W art. 2 pkt 1 ustawy Pzp
ustawodawca za
mieścił definicję ceny, przez którą należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.
W
myśl wspomnianej regulacji ustawowej cena to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
W
cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Mając na względzie przywołane wyżej regulacje
ustawowe należy dojść do wniosku, że przepisy ustawy Pzp nie umożliwiają Zamawiającemu
określenia w SIWZ mechanizmu ustalenia składowych ceny oferty. Cena zaoferowana przez
wykonaw
ców ma być bowiem odpowiednikiem wartości wynagrodzenia należnego za daną
dostawę, usługę lub robotę budowlaną. Zamawiający nie jest władny narzucać wykonawcom
cen, za które są oni gotowi zrealizować konkretne zamówienie. Jeśli cena ma być
ekwiwalentem dos
tawy, usługi lub roboty budowlanej, to wykonawca musi mieć pełną
swobodę w zakresie jej obliczania. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał
uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w sprawie KIO/UZP 586/09,
KIO/UZP 600/09, a także w sprawie KIO 2747/13.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez:
a)
usunięcie pkt. 3 z każdej tabeli zawartej w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik
do Formularza Oferty dla każdej z pięciu części zamówienia, określającego wskaźniki
procentowe decydujące o finalnej wysokości poszczególnej składowej danej oferty, tj.
poprzez usunięcie kolumny z treścią: „% ceny netto oferty’' i wpisanych w niej
odpowiednio 30%, 10% oraz 60% odnoszących się do opłaty stałej (ryczałtowej) za
eksploatacyjne utrzymanie infrastruktury kolej owej bocznicy, opłaty stałej (ryczałtowej)
za dyspozycyjność na bocznicy lokomotyw i drużyny manewrowej oraz opłaty zmiennej
za przemieszczenie masy towarów, szacowanej przez Zamawiającego dla Oddziału),
a
także poprzez dostosowanie do ww. zmiany pozostałej numeracji rubryk w tabelach
Formularza Cenowego
b)
usunięcie z pkt. 3 Załącznika nr 4 do Umowy pn. „Zasady wynagradzania” zwrotów:
„30% ceny netto oferty za eksploatacyjne utrzymanie infrastruktury kolejowej bocznicy tj.
(...)” oraz zwrotu „10% ceny netto oferty za dyspozycyjność na bocznicy lokomotyw
i
drużyn manewrowych zgodnie z Umową i ofertą Wykonawcy (...), potwierdzona
każdorazowo przez Zamawiającego w protokole odbioru częściowego” i zastąpienie ich
n
astępującymi zwrotami „kwota w wysokości .... zł netto (słownie...) z tytułu
eksploatacyjnego utrzymania infrastruktury kolejowej bocznicy” oraz „kwota w wysokości
.... zł netto (słownie...) za dyspozycyjność na bocznicy lokomotyw i drużyn
manewrowych zgod
nie z Umową i ofertą Wykonawcy”.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 5 Załącznika nr 6 do Umowy: Niezależnie
od możliwości odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego na podstawie ust. 2 lub 3
powyżej oraz innych postanowień Umowy, Zamawiający może od Umowy odstąpić w części
z zachowaniem 14-dnioweg
o okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca
kalendarzowego, w którym doręczone zostanie Wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu,
także bez podawania przyczyn, w zakresie w jakim Umowa nie została jeszcze wykonana na
dzień skuteczności oświadczenia o odstąpieniu. W takim przypadku ust. 4 powyżej nie ma
zastosowania.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał sobie w ten sposób prawo do
fundamentalnej modyfikacji stosunku umownego z terminowego, tj. przewidzianego do
realizacji przez Zamawiającego na 36 miesięcy (dla I,III, IV i V części zamówienia)/32
miesiące (dla II części zamówienia) na taki, który w każdej chwili może zostać rozwiązany,
nawet po miesiącu obowiązywania. Zdaniem Odwołującego, możliwość odstąpienia od
umowy w części bez podawania powodów jest niezgodna z celem umowy o zamówienie
publiczne i nie korzysta z zasady swobody umów. Odwołujący powołał się na wyrok Izby
w
sprawie o sygn. akt KIO 24/14, z którego wynika, że z punktu widzenia osiągnięcia celów,
którym służą umowy realizacyjne zamówień publicznych i bez ustalenia zasad rozliczeń
z
tym związanych niedopuszczalne jest zastrzeżenie bezwarunkowej możliwości
trzymiesięcznego terminu wypowiedzenia. Podniósł, że tym bardziej niedopuszczalny jest
termin 14-
dniowy dla częściowego odstąpienia od umowy bez podawania przyczyn.
Postanowienie takie nie gwarantuje stałości stosunku zobowiązaniowego ani też nie stwarza
pewności, co do zakresu świadczeń na rzecz Zamawiającego. W ocenie Odwołującego
Zamawiający w ten sposób pozbawia wykonawców możliwości realnego skalkulowania
wartości oferty. Zakładając bowiem, że każdy wykonawca jako przedsiębiorca dąży
w
ramach prowadzonej działalności gospodarczej do osiągnięcia zysku/unikania strat, to
należy przyjąć, że w sytuacji braku gwarancji essentialia negotii wykonawcy będą niejako
zmuszeni do zawyżenia wartości ofert, co zapewne nie pozostaje w sferze zainteresowania
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego postanowienie punktu 5 Załącznika nr 6 do umowy jest
niezgodne z art. 395 § 1 Kc, zgodnie z którym można zastrzec, że jednej lub obu stronom
przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to
wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający wadliwie skonstruował termin, do którego będzie uprawniony do odstąpienia od
niej, gdyż 14-dniowe wypowiedzenie przy konstrukcji odstąpienia od umowy nie jest
terminem, w rozumieniu art. 395 Kc. Odwołujący powołał się na wyroki Sądu Apelacyjnego
w
Warszawie VI ACa 1283/15 oraz 1260/15, w uzasadnieniach których Sąd stwierdził, że
t
ermin na odstąpienie od umowy musi być oznaczony przez wskazanie zdarzenia przyszłego
i
pewnego (najczęściej określa się go datą), a brak oznaczenia terminu powoduje, że
zastrzeżenie prawa odstąpienia jest nieważne.
Odwołujący podniósł, że za nieprawidłową uznać należy sytuację, w której
Zamawiający usiłuje w umowie zawrzeć postanowienia umożliwiające mu zakończenie
stosunku umownego przed upływem okresu na który została on zawarty, bez względu na
przyczynę, tym bardziej że art. 145 ustawy Pzp możliwość odstąpienia od umowy ogranicza
wyłącznie do sytuacji, gdy wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez
usunięcie punktu 5 Załącznika nr 6 do Umowy.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że dla II części zamówienia na podstawie SIWZ
i przeprowadzonej wizji lokalnej nie jest w stanie przyg
otować rzetelnie oferty cenowej, a to
z
uwagi na fakt, że w Załączniku nr 1 do projektu umowy w zakresie charakterystyki ogólnej
bocznicy (tj. położenia bocznicy, okręgów nastawczych, urządzeń srk, pojemności torów)
Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia „bocznica w budowie” , a informacje te
są niezbędne z punktu widzenia planowanych przez Wykonawcę zasobów technicznych
i osobowych.
Problemem jest również brak określenia wielkości infrastruktury w terenie,
w
odniesieniu do której Zamawiający nie określił m.in. km torów, ilości i rodzaju rozjazdów
oraz w jakim zakresie przez Wykonawcę będzie do utrzymania infrastruktura kolejowa
i
urządzenia srk, nie podał również zasad pracy na rzeczonej bocznicy. Jednocześnie wykaz
prac zawartych w Załączniku nr 2 dla tej części zamówienia nakłada na wykonawcę
obowiązki w zakresie utrzymania infrastruktury kolejowej bocznicy, w tym prace remontowe
eksploatacyjne do 30% długości torów lub do 30% elementów rozjazdów, skrzyżowań torów,
rozjazdów i urządzeń srk zgodnie z wewnętrznymi instrukcjami Zleceniodawcy. Co istotne,
Załącznik nr 2 do projektu umowy zawiera wykaz prac tożsamy z wykazem prac dla części I,
z wyjątkiem obsługi technicznej nastawni, która to obsługa znajduje się w wykazie prac
dotyczącym części I (Elektrowni Jaworzno III). Zawarty w tym załączniku zakres czynności
na poszczególnych stanowiskach pracy jest dokładnie taki sam jak dla części nr I, łącznie
z
przywołanym Regulaminem pracy bocznicy kolejowej Elektrowni Jaworzno III, co
najprawdopodobniej
oznacza, że nie opracowano Regulaminu pracy bocznicy kolejowej
Elektrowni Nowe Jaworzno Grupa Tauron. Tymczasem, podstawowym i niezbędnym
dokumentem dla każdej bocznicy jest regulamin pracy bocznicy i instrukcji utrzymania
infrastruktury kolejowej (bez kt
órych żadna bocznica nie może funkcjonować). Podczas wizji
lokalnej Zamawiający nie udostępnił Regulaminu pracy bocznicy Nowe Jaworzno Grupa
TAURON Sp. z o. o., pomimo że w SIWZ zobowiązał się do udostępnienia.
Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny składnik
SIWZ, o czym stanowi art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy. Zgodnie z art. 51 ust. 4 ustawy w
przetargu ograniczonym kompletną specyfikację należy przekazać wyselekcjonowanym
wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. Przepisy nie przewidują wyjątku od
tych zasad. W
związku z powyższym bez tej dokumentacji opis przedmiotu zamówienia nie
jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym utrudnia konkurencję, co
stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy i art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez
wprowadzenie precyzyjnego, jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia w Załączniku nr 1 i 2 do SIWZ w zakresie części II zamówienia, poprzez
wskazanie szczegółów dot. położenia bocznicy, okręgów nastawczych, urządzeń srk,
pojemności torów Zamawiającego wielkości infrastruktury w terenie, a także poprzez
określenie zakresu przynależnego wykonawcy do wykonania w zakresie utrzymania
infrastruktury kolejowej i urządzeń srk, oraz poprzez udostępnienie dedykowanego dla tej
bocznicy regulaminu pracy bocznicy i instrukcji utrzymania infrastruktury kolejowej.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp p
rzesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
Izba usta
liła, że zgodnie 3.2.3.4 SIWZ wykonawca sporządza i przedstawia w ofercie
kalkulację ceny wg wymogów określonych w Formularzu cenowym, którego wzór stanowi
Załącznik nr 1 do Formularza Oferty.
Zgodnie z wzorem Formularza cenowego, w brzmieniu obowiązującym w dacie
wniesienia odwołania, cena netto oferty miała składać się z:
opłaty stałej (ryczałtowej) za eksploatacyjne utrzymanie infrastruktury kolejowej bocznicy
– która miała wynosić 30% ceny oferty netto,
opłaty stałej (ryczałtowej) za dyspozycyjność na bocznicy lokomotyw i drużyn
manewrowych
– która miała wynosić 10% ceny oferty netto,
opłaty zmiennej za przemieszczenie masy towarów, szacowanej przez Zamawiającego
dla Oddziału, która miała wynosić 60% ceny oferty netto.
W dniu 1
października 2018 r. Zamawiający dokonał modyfikacji Formularza
cenowego, stanowiąc, że cena netto ma składać się z opłaty stałej (ryczałtowej) za
eksploatacyjne utrzymanie infrastruktury bocznicy kolejowej (40%) oraz z
opłaty zmiennej za
przemieszczenie masy towarów, szacowanej przez Zamawiającego dla Oddziału (60%).
W ocenie Izby, mimo dokonanej przez Zamawiającego zmiany Formularza
cenowego, zarzut odwołania pozostał aktualny, modyfikacja Formularza nie zmieniła bowiem
tego, co było istotą zarzutu, czyli podziału wynagrodzenia wykonawcy na część stałą
i
zmienną, z określeniem udziału procentowego tych elementów wynagrodzenia w cenie
ofertowej netto.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że tak określone wynagrodzenie narusza
przepisy art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, który stanowi, że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera opis sposobu obliczenia ceny oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przykładowo określone w tym przepisie.
Odwołujący powołał się na definicję ceny, do której odsyła art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a którą
określa art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług,
stanowiąc, że cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę oraz że w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu tymi podatkami. Ponadto
Odwołujący powołał się na przepisy art. 66 Kc, art. 58 § 1 Kc.
W ocenie Izby żaden z przytoczonych przepisów nie został naruszony.
Zauważenia wymaga, że na przedmiot zamówienia składają się dwie grupy różnych
rodzajowo usług. Po pierwsze jest to eksploatacyjne utrzymanie bocznicy kolejowej, po
drugie
– przemieszczanie ładunku po bocznicy kolejowej Zamawiającego. Pierwszy ze
wskazanych elementów charakteryzuje się tym, że dotyczy stałych, bieżących prac, drugi
natomiast dotyczy świadczeń zależnych od zapotrzebowania Zamawiającego, a ich zakres
ilościowy jest na etapie przetargu jedynie szacunkowy. Różnica rodzajowa między tymi
dwiema grupami usług uzasadnia, zdaniem Izby, podział wynagrodzenia wykonawcy na
część stałą, mającą charakter ryczałtu oraz część zmienną, zależną od ilości faktycznie
przemieszczonego ładunku.
Jednocześnie Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w ustaleniu udziałów
procentowych poszczególnych rodzajów wynagrodzenia. Po pierwsze stwierdzić należy, że
sam fa
kt ustalenia przez Zamawiającego wartości procentowych poszczególnych rodzajów
wynagrodzenia, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie stanowi naruszenia przepisów
prawa. Zauważenia wymaga, że swobodę wykonawcy w ustalaniu ceny oferty należy
rozpatrywać z uwzględnieniem specyfiki zamówień publicznych, przy których udzielaniu
podmioty zamawiające zostały ustawowo wyposażone w określone uprawnienia i obowiązki.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp zamawiający podaje w SIWZ opis sposobu
obliczenia ceny, co oz
nacza, że jest on władny określić wytyczne w tym zakresie.
Oczywistym jest, że nie może się to odbywać na zasadzie dowolności i bez poszanowania
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a narzucony przez Zamawiającego
sposób obliczenia ceny musi znajdować uzasadnienie w charakterze przedmiotu
zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie ustalenie wynagrodzenia składającego się z ryczałtu oraz
części zmiennej jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, obejmującym – jak wyżej
wskazano
– świadczenia dwojakiego rodzaju. W ocenie Izby ze względu na mieszany
charakter wynagrodzenia
zasadne było określenie procentowego udziału każdego z dwóch
elementów w cenie całkowitej. To właśnie pozostawienie wykonawcom dowolności w tym
zakresie, a nie
– jak twierdził Odwołujący – określenie poziomu procentowego, mogłoby
prowadzić do nieporównywalności ofert, wynikającej z różnego podejścia poszczególnych
wykonawców do wyceny oferty, stwarzałoby również ryzyko takiego podzielenia
wynagrodzenia
przez wykonawców, że ze szkodą dla Zamawiającego nie byłoby ono
ekwiwalentem świadczeń o charakterze stałym oraz faktycznie wykonanych przemieszczeń
ładunków. Tego typu mechanizm, polegający na określeniu progów procentowych
poszczególnych składników wynagrodzenia, bywa stosowany w zamówieniach publicznych
i
o ile znajduje on uzasadnienie w charakterze przedmiotu zamówienia, nie ma podstaw do
jego kwestionowania.
Podkreślenia wymaga, że wyliczenie całkowitej ceny za realizację
zamówienia w zakresie obu elementów należy do wykonawcy, który ma swobodę w zakresie
jej kalkulacji, stosownie do swojej polityki biznesowej,
uwarunkowań towarzyszących jego
działalności, szacowanych kosztów i ryzyka. Biorąc powyższe pod uwagę nie sposób
twierdzić, że Zamawiający przekroczył swoje ustawowe uprawnienia do określenia sposobu
obliczenia ceny, naruszając jednocześnie prawo wykonawcy do określenia ceny za
oferowane usługi.
Po drugie zauważenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał, aby sama wysokość
udziałów procentowych została ustalona nieprawidłowo, w oderwaniu od faktycznej relacji
kosztów związanych z realizacją usług bieżących i zapewnienia gotowości do kosztów
związanych z przemieszczaniem ładunków. Jak wskazał Zamawiający, podstawą określenia
tych udziałów było jego doświadczenie z czasu, kiedy sam realizował obsługę bocznic.
Odwołujący nie wykazał, jaka relacja tych komponentów wynagrodzenia byłaby prawidłowa
i
oddająca rzeczywisty stosunek poszczególnych rodzajów kosztów. Odwołujący skupił się
na okoliczności, że komponent wynagrodzenia, któremu Zamawiający przyznał 60-
procentowy
udział w wartości netto całej oferty, jest wartością niepewną, gdyż Zamawiający
nie gwarantuje nawet minimalnego wolumenu zamówień w tym zakresie. Odnosząc się do
tej tezy zauważyć należy, że Zamawiający wskazał w SIWZ przewidywane masy ładunku do
przemieszczenia liczone, natomiast profesjonalny wykonawca powinien umieć oszacować
i
wycenić ryzyko związane z wahnięciami w ilości przemieszczanego ładunku, co nie
powinno stanowić problemu zwłaszcza dla Odwołującego, który od kilku lat świadczy na
rzecz Zamawiającego usługi z zakresu obsługi bocznic kolejowych. Trudno natomiast
zakładać brak realizacji przewozów w okresie obowiązywania umowy. Jak wskazał
Zamawiający, musiałoby to oznaczać w praktyce całkowite wyłączenie którejś elektrowni, co
jest zdarzeniem możliwym jedynie teoretycznie. Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że
takie ryzyko realnie istnieje.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył wskazanych
przez Odwołującego przepisów prawa.
Zarzut nr 2
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 5 Załącznika nr 6 do Umowy, w brzmieniu
obowiązującym w dacie wniesienia odwołania, niezależnie od możliwości odstąpienia od
Umowy przez Zamawiającego na podstawie ust. 2 lub 3 powyżej oraz innych postanowień
Umowy, Za
mawiający może od Umowy odstąpić w części z zachowaniem 14-dniowego
okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym
doręczone zostanie Wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu, także bez podawania
przyczyn, w zakresie w jakim Umowa
nie została jeszcze wykonana na dzień skuteczności
oświadczenia o odstąpieniu. W takim przypadku ust. 4 powyżej nie ma zastosowania.
W dniu 1
października Zamawiający dokonał zmiany powyższego postanowienia,
nadając mu brzmienie: Niezależnie od możliwości odstąpienia od Umowy przez
Zamawiającego na podstawie ust. 2 lub 3 powyżej oraz innych postanowień Umowy,
Zamawiający może umowę wypowiedzieć z zachowaniem 3-miesięcznego okresu
wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego.
W ocenie Izby d
okonana zmiana spowodowała, że podniesiony w odwołaniu zarzut,
odnoszący się do nieprawidłowego określenia instytucji odstąpienia od umowy, dotyczy
stanu, który nie istnieje w dacie orzekania. Istotą tego zarzutu było bowiem kwestionowanie
zgodności z przepisami ustawy Pzp i Kc nieograniczonego prawa Zamawiającego do
odstąpienia od umowy, w tym sposobu określenia terminu wykonania tego prawa. W wyniku
dokonanej modyfikacji SIWZ kwestionowane prawo zostało wykreślone, a w jego miejsce
Zamawiający wprowadził prawo do rozwiązania umowy za wypowiedzeniem, z zachowaniem
miesięcznego terminu wypowiedzenia. Zmienił się więc nie tylko termin, ale przede
wszystkim umowne prawo odstąpienia, uregulowane w art. 395 Kc, zostało zastąpione
prawem rozwiązania umowy za wypowiedzeniem. W treści odwołania nie kwestionowano
prawidłowości takiego uprawnienia, a Izba – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jednocześnie, zgodnie
z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w
toku postępowania. Oznacza to, że Izba zobowiązana jest przy wyrokowaniu uwzględnić
fakt, że objęte zarzutem postanowienie SIWZ zostało z tego dokumentu usunięte
i
zastąpione innym, odmiennym pod względem merytorycznym, postanowieniem. Tym
samym należy stwierdzić, że przestał istnieć substrat zaskarżenia, co powoduje, że
odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
Zarzut nr 3
Przedmiotowy
zarzut sprowadzał się do tego, że w odniesieniu do części II
zamówienia w załączniku nr 1 do projektu umowy (Ogólne informacje o przedmiocie
zamówienia) w odniesieniu do charakterystyki ogólnej bocznicy Zamawiający ograniczył się
do stwierdzenia „bocznica w budowie”, co – zdaniem Odwołującego – nie pozwala rzetelnie
przygotować oferty.
Izba ustaliła, że w zakresie części II zamówienia w załączniku Nr 1 do umowy
(w
brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia odwołania), przedstawiając ogólną
charakterystykę bocznicy kolejowej Zamawiający ograniczył się do informacji, że bocznica
jest w budowie. W dniu 1
października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ,
uzupełniając opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Zamawiający podał następujące
informacje:
charakterystyk
ę ogólną bocznicy według stanu obecnego, w tym punkty ładunkowe
podlegające obsłudze manewrowej i sposób wykonywania prac manewrowych,
opis położenia bocznicy, okręgów nastawczych i punktów ładunkowych,
urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym,
pojemność torów, ilość rozjazdów, wykolejnic i skrzyżowań,
urządzenia trakcyjne i środki trakcyjne,
organizacja prac
– stan projektowany, w tym podział rejonów manewrowych i sposób ich
obsługi, posterunki ruchu NJGT i inne stanowiska obsługowe, obsada służb kolejowych
Należy więc stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia dotyczący części II
zamówienia, zamieszczony w załączniku Nr 1 do umowy, był w dacie orzekania różny od
stanu, który był przedmiotem zarzutów odwołania. W zakresie, w jakim opis ten został
uzupełniony, zarzuty odwołania należy uznać za niezasadne, jako dotyczące stanu
historycznego. Nie zmienia tego złożone przez Odwołującego na rozprawie oświadczenie, że
opis ten nadal nie jest wystarczający do sporządzenia oferty, co było jedynie gołosłownym
oświadczeniem, niepopartym żadnym wywodem, a przede wszystkim – kwestionowanie
obecnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia wykracza poza granice zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzut Nr 3 pozostaje po zmianie SIWZ aktualny jedynie w zakresie
nieudostępnienia regulaminu pracy bocznicy kolejowej, w tym bowiem zakresie Zamawiający
nie dokonał zmiany. Zarzut ten Izba oceniła jako bezzasadny.
Stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, s
pecyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (§1), przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (§2).
W ocenie Izby Zamawiający, nie przekazując wykonawcom regulaminu pracy
bocznicy kolejowej,
nie naruszył przywołanych wyżej przepisów.
Zauważyć należy, że obecnie przedmiotowa bocznica znajduje się w fazie budowy,
co jest okolicznością bezsporną. W związku z tym nie istnieje jeszcze obowiązujący dla tej
bocznicy regulamin.
Jednocześnie nie zostało wykazane, aby już w trakcie realizacji
inwestycji regulamin taki mógł i powinien istnieć. Przede wszystkim jednak Odwołujący
w
żadnej mierze nie wykazał, w jaki sposób brak tego regulaminu wpływa na możliwość
prawidłowego przygotowania oferty. Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że regulamin
jest podstawowym i niezbędnym dokumentem dla każdej bocznicy kolejowej, nie podejmując
nawet próby wykazania konieczności dysponowania tym regulaminem już przy sporządzaniu
oferty
. Tymczasem to właśnie na Odwołującym – stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 6 Kc
– spoczywał ciężar wykazania, że brak regulaminu pracy bocznicy powoduje
niezgodność opisu przedmiotu zamówienia z dyspozycją art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Dodat
kowo podkreślenia wymaga, że Zamawiający przewidział możliwość zmiany
umowy w związku ze zmianą regulaminu pracy bocznicy kolejowej (§ 16 ust. 2 pkt 13
umowy), co stanowi dla wykonawcy zabezpieczenie na wypadek, gdyby na etapie
wykonywania umowy zmiany w tym zakresie wpłynęły na jego zakres obowiązków czy
ponoszone koszty.
Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"