KIO 1900/18 WYROK dnia 9 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1900/18 

WYROK 

z dnia 9 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Daniel Konicz 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  pa

ździernika  2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  2018  r.  przez 

wykonawcę  TK  Telekom  sp.  z  o.o.,  ul.  Kijowska  10/12A;  03-743  Warszawa,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  

ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, 

przy udziale Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  TK  Telekom  sp.  z  o.o.,  ul.  Kijowska  10/12A;  03-743 

Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TK Telekom sp.  

z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  TK  Telekom  sp.  z  o.o.,  ul.  Kijowska  10/12A;  03-743  Warszawa  na 

rzecz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74;  03-734  Warszawa, 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1900/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usługi  transmisji  danych 

sieci WAN

”. 

Odwołujący  otrzymał  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  13 

września  2018  r.  O  zaniechaniu  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  odwołujący 

powziął informację w dniu 11 września 2018 r. 

Dnia 

21  września  2018  roku  wykonawca  TK  Telekom  sp.  z  o.o.  (dalej  „Odwołujący”) 

wn

iósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami 

ustawy  Pzp 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

poprzez wybór oferty wykonawcy Orange Polska S.A 

(zwanego  dalej  „Orange”),  który  na  dzień  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej 

nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 

2.  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

Or

ange  do  złożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

wymagane doświadczenie, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Orange, 

jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu 

z udziału w postępowaniu, 

4.  art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993 

r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (zwaną  dalej  „UZNK”), 

poprzez  błędną  ocenę  wyjaśnień  w  zakresie  utajnienia  i  zaniechanie  odtajnienia  

i udostępnienia informacji zawartych w ofercie Orange w postaci: 

pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez  Orange 

dokonanego, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, 

odnośnie złożonych wyjaśnień 

w za

kresie rażąco niskiej ceny, 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 

5.  art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3  ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty 

Orange  pomimo,  że  wykonawca  Orange  nie  wykazał  w  złożonych  wyjaśnieniach,  

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  zasądzenie 

kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  wg  norm  przypisanych 

oraz nakazanie z

amawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

wykluczenia  wykonawcy  Orange,  ewentualnie  wezwania  do  uzupełnienia  jednolitego 

europejskiego dokumentu zamówienia lub dokumentów i oświadczeń potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 

odtajnienia  informacji,  dokumentów  i  oświadczeń  wykonawcy  Orange  dotyczących 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

4.  odrzucenia oferty Orange, 

5.  wyboru oferty o

dwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Interes odwołującego. 

Od

wołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący  złożył 

ofertę,  której  treść  jest  zgodna  z  postanowieniami  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  

W  przypadku,  gdyby  z

amawiający  nie  naruszył  przepisów  ustawy  Pzp,  to  oferta 

o

dwołującego  byłaby  jedyną  ofertą  podlegającą  ocenie.  W  rezultacie,  odwołujący  miałby 

możliwość  uzyskania  zamówienia.  Szkoda,  którą  poniesie  odwołujący  polega  na  utracie 

korzyści, jakie odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił  wykonawca  Orange  Polska  S.A.  (dalej  „przystępujący”),  który  na  posiedzeniu  złożył 

pismo  pr

ocesowe,  przedstawiające  stanowisko  w  sprawie  zarzutów  podniesionych  

w odwołaniu. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydan

ych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

U

względniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  częściowo  zasadne, 

jednakże zakres zarzutów, który został przez Izbę uznany za zasadny, pozostaje bez wpływu 

na wynik postępowania, dlatego też mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, 

Izba oddaliła odwołanie w całości. 

Odnosząc się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, 

co następuje. 

Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty 

przystępującego,  który  na  dzień  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  nie  potwierdził 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  Izba  uznała  za 

bezzasadny. 

Odwołujący argumentując przedmiotowy zarzut podniósł, iż przystępujący przedłożył wraz 

z ofertą wykaz usług, w którym wskazano zamówienie realizowane na rzecz zamawiającego: 

Kasa  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego  Centrala,  Aleje  Niepodległości  190,  00-608 

Warszawa,  polegające  na  świadczeniu  usługi  transmisji  danych  sieci  WAN  dla  KRUS  na 

terenie całego kraju. Zgodnie z treścią załączonego do wykazu dokumentu potwierdzającego 

należyte  wykonanie  wskazanej  tam  usługi  jest  ona  realizowana  przez  konsorcjum  firm: 

Orange  Polska  S.A.  oraz  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  (IS). 

Zdaniem  odwołującego,  na 

podstawie  informacji  przedstawionych  w  wykazie  usług  i  dokumencie  potwierdzającym 

należyte  wykonanie  usługi  nie  można  stwierdzić,  jaki  zakres  usługi  wykonywał  każdy  

z członków tego konsorcjum. Z tego względu, w ocenie odwołującego, na dzień wyboru jego 

oferty  jako  najkorzystniejszej, 

przystępujący  nie  wykazał,  iż  posiada  niezbędne 

doświadczenie  we  wskazanym  przez  zamawiającego  zakresie.  Zamawiający  uzyskując 

informację,  że  wykazane  przez  wykonawcę  doświadczenie  zostało  nabyte  w  konsorcjum  

z podmiotem nie ubiegającym się wspólnie o to zamówienie, obowiązany jest zweryfikować, 

czy  rzeczywiście  całość  doświadczenia  wymaganego  w  warunku  udziału  w  postępowaniu 

została nabyta w wyniku faktycznego wykonania usług przez wykonawcę, który złożył ofertę. 

Zamawiający postawił w rozdziale XI ust. 3 pkt 1 s.i.w.z. warunek udziału w postępowaniu 

wskazując,  że  o  przedmiotowe  zamówienie  może  ubiegać  się  wykonawca  który  w  okresie 

ostatnich  3  (trzech)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, świadczył należycie usługi transmisji sieci WAN dla 

firmy posiadającej 1000 oddziałów/punktów dostępu do sieci lub usługi transmisji sieci WAN 

dla firmy z co najmniej 200 oddziałami, gdzie łączna przepustowość łączy wynosi co najmniej 

3 Gbps. 

Jak  wynika  z  argumentacji  zamawiającego  oraz  przystępującego  i  dowodów 

przedłożonych na rozprawie, umowa na usługę referencyjną, została podpisana dnia 5 maja 

2015 roku

. W dacie podpisania umowy konsorcjant przystępującego – wykonawca IS, nie był 

firmą,  która  mogła  świadczyć  usługi  transmisji  danych,  albowiem  –  jak  wynika  z  danych 

ujawnionych  w  rejestrze  przedsiębiorców  (KRS)  –  głównym  przedmiotem  działalności  IS, 

była  „sprzedaż  hurtowa  sprzętu  elektronicznego  i  telekomunikacyjnego  oraz  części  do 

niego”. Spółka IS, zgodnie z dostępnym na stronie internetowej Prezesa Urzędu Komunikacji 

Elektronicznej  wykazem,  została  wpisana  do  rejestru  przedsiębiorców  dopiero  w  dniu  

3 sierpnia 2017 roku (numer wpisu 12091)

, dlatego też w chwili świadczenia usług objętych 

przedmiotowymi  referencjami,  s

tatus  przedsiębiorcy  telekomunikacyjnego  miał  wyłącznie 

przystępujący.  Przedłożone  referencje,  zgodnie  z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu, 

dotyczyć  miały  świadczenia usług transmisji  danych,  a zatem  usług, które świadczyć  może 

wyłącznie  przedsiębiorca  telekomunikacyjny  w  rozumieniu  przepisu  art.  2  pkt  27  ustawy  

z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (Dz. 

U. z 2017 roku, poz. 1907 z późn. 

zm.).  

Tym  samym 

w  chwili  świadczenia  usług  objętych  przedmiotowymi  referencjami,  status 

przedsiębiorcy  telekomunikacyjnego  miał  wyłącznie  przystępujący,  co  przesądziło  o  jego 

uczestnictwie  w  realizacji  zamówienia  w  materii  ocenianej  w  ramach  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Skoro  zatem  tylko  przystępujący,  mógł  w  świetle  przepisów  prawa 

świadczyć  usługi  transmisji  danych,  to  właśnie  ten  podmiot  musiał  wykonywać  zamówienie 

wskazane w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Biorą  powyższe  pod  uwagę,  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  prawidłowo  wykazał 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a czynność zamawiającego w tym zakresie była 

prawidłowa.  Dodatkowo  zwrócić  należy  uwagę  na  fakt,  iż  odwołujący,  poza  twierdzeniami 

prezentowanymi  w  odwołaniu,  jak  i  na  rozprawie,  nie  przedłożył  żadnego  dowodu,  który 

potwierdzałby okoliczności wywodzone w odwołaniu, a to na odwołującym, jako stronie, która 

wywodzi  określone  skutki  prawne,  został  nałożony  obowiązek  dowodowy  (art.  190  ust.  1 

ustawy  Pzp 

„Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać 

dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie 

swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania 

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”.). 

W  związku  z  powyższym,  za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  nr  2  dotyczący  naruszenia 

przepisu  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

wymagane  doświadczenie,  albowiem  dokumenty  złożone  przez  tego  wykonawcę 

potwierdza

ją  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  dokument  referencyjny 

potwierdza  jego  prawidłową  realizację.  Tym  samym  niezasadne  byłoby  wzywanie 

przystępującego do składania nowych dokumentów. 

Za całkowicie bezzasadny należało uznać zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przepisu art. 

89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty 

przystępującego,  jako  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  

z udziału w postępowaniu, albowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, może znaleźć 

zastosowanie  jedynie  w  sytuacji,  gdy  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzone  jest  w  trybie  tzw.  dwu

etapowym,  gdzie  w  pierwszym  z  etapów  oceny 

dokonywanej  przez  zamawiającego,  badane  są  warunki  podmiotowe,  a  po  ich  pozytywnej 

ocenie  wykonawca  zapraszany  jest  do  złożenia  oferty.  Przedmiotowe  postępowanie 

prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  gdzie 

niejako  równocześnie  –  

w jednym etapie 

– badana jest zgodność oferty z s.i.w.z. i badana jest zdolność podmiotowa 

wykonawcy.  Powyższe  oznacza,  że  podnoszony  przez  odwołującego  zarzut,  nie  znajduje 

zastosowania w tym trybie przetargowym. 

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 

ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (zwaną  dalej  „UZNK")  poprzez  błędną  ocenę  wyjaśnień  w  zakresie  utajnienia  

i  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  informacji  zawartych  w  ofercie  przystępującego  

w postaci: 

pełnej  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (TP)  przez 

przystępującego  dokonanego,  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  odnośnie 

złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (RNC), 

wyjaśnień w zakresie RNC, 

Izba stwierdziła, co następuje. 

Przystępujący,  odpowiadając  na  wezwanie  zamawiającego  (z  dnia  25  lipca  2018  r.)  

w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp), pismem z dnia 8 sierpnia 

2018  roku,  złożył  stosowne  wyjaśnienia,  które  zostały  przez  przystępującego  zastrzeżone 

TP.  Wraz  ze  złożonymi  wyjaśnieniami  przystępujący  złożył  pismo,  które  stanowiło 

uzasadnienie  do  zastrzeżenia  TP  wyjaśnień  w  zakresie  RNC,  które  również  zostało 

zastrzeżone TP. Zamawiający, uzasadnienie zastrzeżenia TP w części odtajnił. 

Odwołujący  podniósł,  iż  prawidłowa  analiza  informacji  zawartych  w  zastrzeżonych 

dokumentach  musi  prowadzić  do  wniosku,  że  nie  zawierają  one  informacji  mogących 

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i winny zostać udostępnione odwołującemu. W ocenie 

o

dwołującego,  jedyny  powód  zastrzeżenia  tych  informacji  i  brak  ich  ujawnienia  przez 

z

amawiającego,  to  chęć  uniknięcia  weryfikacji  dokumentów  przez  konkurencję,  ponieważ 

dokumenty te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. 

Odwołujący  podał,  iż  w  doktrynie  i  orzecznictwie  podkreśla  się,  że  aby  wykonawca 

skutecznie mógł powoływać się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że informacje 

podlegające ochronie spełniają zarówno przesłanki formalne, jak i przesłanki materialne. Za 

przesłanki  formalne  uznaje  się  wykazanie  okoliczności,  że  dana  informacja  nie  została 

ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  a  wykonawca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności. Natomiast przesłanka materialna polega na wykazaniu, że dana 

informacja  jest  info

rmacją  techniczną,  technologiczną,  organizacyjną  lub  inna  informacją 

posiadającą  wartość  gospodarczą.  Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  UZNK,  z  poufnością  informacji 

mamy do czynienia wówczas, gdy informacja ta nie jest ujawniona do wiadomości publicznej. 

Elementem 

niezbędnym  do  zachowania  stanu  poufności  jest  podjęcie  działań 

zabezpieczających  taką  informację.  Artykuł  11  ust.  4  UZNK  wymaga  od  przedsiębiorcy 

podjęcia "niezbędnych działań  w  celu zachowania poufności",  co  wskazuje na subiektywną 

przesłankę  ochrony  informacji  poufnej  w  postaci  woli  przedsiębiorcy.  Sąd  Najwyższy  

w  orzeczeniu  z  dnia  5  września  2001  r.,  I  CKN  1159/00,  zauważył,  że:  „taką  informację  

[tj.  informację  poufną  -  przyp.  autora]  można  uznać  za  tajemnicę,  kiedy  przedsiębiorca  ma 

wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla 

inn

ych  osób  musi  być  rozpoznawalna”.  Zamawiający  nie  udostępnił  odwołującemu  m.in. 

dokumentu  zawierającego  uzasadnienie  zastrzeżenia  przez  przystępującego  informacji 

poufnych.  Odwołujący  nie  widzi  przesłanek  umożliwiających  utajnienie  takiego  dokumentu, 

gdyż  w  ocenie  odwołującego  w  dokumencie  takim  nie  może  być  informacji  spełniających 

wymogi  usta

wowe  do  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jest  to  kluczowy 

dokument,  którego  wydania  zamawiający  odmówił,  a  który  pozwala  na  ocenę  czy 

przystępujący  faktycznie  wykazał,  iż  informacje  zastrzeżone  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  co  za  tym  idzie,  czy  informacje  te  winny  zostać  odtajnione  czy  nie. 

Zamawiający  nie  ma  możliwości  uznać  za  skutecznie  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa całości złożonych przez przystępującego wyjaśnień, choćby ze względu na 

fakt,  że  nie  jest  możliwe,  aby  cały  dokument  zawierał  w  swojej  treści  tylko  i  wyłącznie 

informacje  kluczowe  dla  przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy,  które  spełniałyby  wszystkie 

przesłanki wymagane dla skutecznego wyłączenia zasady jawności postępowania.  

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  zgodnie  z  którym  aby  jawność  składanych  dokumentów  

i materiałów  została skutecznie wyłączona z uwagi na ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa, 

wykonawca  zastrzegający  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zobowiązany  jest  wykazać,  

że  informacje  nie  zostały  ujawnione  oraz  że  podjął  on  niezbędne  działania  w  celu 

zachowan

ia  danych  dokumentów/materiałów  w  poufności.  Należy  zauważyć,  że  zawarte  

w  zastrzeżonych  dokumentach  zasady  ochrony  informacji  nie  są  czymś  właściwym 

wyłącznie dla przystępującego, a raczej mają charakter powszechny w korporacjach czy też 

dużych  instytucjach.  Co  oznacza,  że  fakt  ich  udostępniania  w  związku  z  działalnością 

gospodarczą  przystępującego  skutkować  musi  uznaniem,  że  nie  mamy  do  czynienia  

z  informacjami  podlegającymi  ochronie  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  UZNK.  Co  więcej,  

w  złożonym  przez  przystępującego  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  brakuje  także  wykazania  jaki  negatywnych  wpływ 

na  działalność  tego  wykonawcy  mogłoby  mieć  ujawnienie  tych  informacji.  Nie  wykazano 

również,  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji,  a  tylko  takie  informacje  mogą 

podlegać ochronie. W przedłożonym wyjaśnieniu zawarte jest tylko lakoniczne stwierdzenie, 

że  zastrzeżone  informacje  taką  wartość  mają,  brak  jest  natomiast  uzasadnienia  na  czym 

konkretnie polega 

ich wartość gospodarcza. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  

Art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  z  kolei  stanowi,  że  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do 

konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jako  „nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich  poufności”.  (w  przedmiotowym  postępowaniu  zastosowanie  znajdowały  przepisy  Znk 

sprzed nowelizacji). 

J

ak  zatem  słusznie  podnosi  odwołujący  dla  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  koniecznym  jest  wykazanie,  że  łącznie  ziściły  się  przesłanki 

określone  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Izby 

przesłanki  te  nie  zaszły,  wobec  czego  zamawiający  bezzasadnie  uznał  zastrzeżenie 

przedmiotowych informacji jako TP i zaniecha

ł ich odtajnienia.  

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że  jakkolwiek  niewątpliwym  jest,  że  to  na  wykonawcy 

zastrzegającym  informacje  ciąży  obowiązek  wykazania  zamawiającemu,  że  stanowią  one 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa,  to  na  etapie  postępowania  odwoławczego  zadaniem 

odwołującego  się  jest  udowodnienie,  że  zamawiający  błędnie  uznał  skuteczność 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r., sygn. akt KIO 

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wykazał, iż zamawiający błędnie ustalił 

i  ocenił  dokument  złożony  przez  przystępującego,  stanowiący  wyjaśnienie  do  zastrzeżenia 

TP. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  wyjaśnienia  przystępującego  są  ogólnikowe  i  lakoniczne, 

powołują się na dokumenty, których treść nie została dołączona do wyjaśnień (poza dwoma 

dokumentami,  tj.  wyciągiem  z  zarządzenia  nr  20/16  Dyrektora  Bezpieczeństwa 

Korporacyjnego  oraz,  wyciągiem  z  Decyzji  nr  9/17  Dyrektora  Wykonawczego  ds. 

Korporacyjnych)

.  Nadto  przystępujący  nie  wykazał,  jaką  wartość  gospodarczą  mają 

informacje  po

dane  w  wyjaśnieniach  do  zastrzeżenia  TP,  a  okoliczność  taka  jest 

bezwzględnie wymagana.  

Przystępujący,  w  wyjaśnieniach  do  zastrzeżenia  TP  nie  wykazał  wszystkich  elementów 

charakteryzujących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  uznk.  Co  prawda 

p

odał,  że  są  to  informacje  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej,  co  do  których  podjął 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności  –  ograniczył  ich  dostępność  do 

wąskiego  grona  swoich  pracowników  i  współpracowników,  ograniczył  dostępność  całości 

rzeczonych  informacji  jedynie 

ww.  osób.  Niewątpliwie  są  to  działania  podjęte  w  celu 

zachowania  poufności  informacji.  Przystępujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  wskazał,  

że  informacje  mające  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  zostały  ujawnione  do 

wia

domości publicznej.  

Niemniej 

dla  uznania,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

koniecznym  jest  określenie  ich  charakteru.  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

w  art.  11  ust.  4  wskazuje  na  informacje 

„techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą”.  W  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  informacji  jako  TP,  przystępujący  wskazał,  że  zastrzeżone  informacje  mają 

niewątpliwie wartość  gospodarczą,  jednakże nie podał  w  czym  ta  wartość gospodarcza się 

objawia

,  poza  faktem,  że  informacje  podawane  w  uzasadnieniu  do  zastrzeżenia  TP  nie 

zostały ujawnione do wiadomości publicznej i że podjął kroki zmierzające do zachowania ich 

w tajemnicy. 

Dla  ustalenia  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

koniecznym  jest  ustalenie,  czy  posiadały  one  wartość  gospodarczą,  zgodnie  z  deklaracją 

p

rzystępującego. Informacje takie to informacje o charakterze technologicznym, stanowiące 

know-

how wykonawcy i wynikające z jego doświadczenia i stanowią jeden z niematerialnych 

składników przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks 

cywilny  (tj.  Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  459) 

–  (por.  komentarz  do  art.  55

  k.c.  w  System  Prawa 

Handlowego,  red.  M.  Stec,  2017  r.,  Legalis;  Kodeks  Cywilny.  Komentarz,  red.  K.  Osajda, 

2017 r., Legalis). Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice 

przedsiębiorstwa  nie  stanowią  przedmiotu  obrotu  i  nie  dadzą  się  bezpośrednio  wyrazić  

w  wielkościach,  to  wpływają  w  zdecydowany  sposób  na  wartość  ogólną  przedsiębiorstwa 

(por. komentarz do art. 55

 k.c. w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis). 

Należy  zatem  uznać,  że  skoro  zastrzeżone  informacje  nie  świadczą  o  zastosowanych 

technologiach  i 

przyjętych rozwiązaniach, które wynikają z doświadczenia i stanowią know-

how  przedsiębiorcy,  to  nie  mają  one  wymierności  kwalifikowanej  przyjęciem,  że  stanowią 

wartość gospodarczą. 

Dlatego  też  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  przystępujący  nie  wykazał 

wszystkich  przesłanek  określonych  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  aby  można  było 

uznać,  iż  wyjaśnienia  do  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  TP  zostały  przez 

przystępującego  prawidłowo  zastrzeżone.  W  tym  zakresie  czynność  zamawiającego  uznać 

należało za wadliwą. 

Konsekwencją  powyższego  ustalenia  jest  stwierdzenie,  iż  już  same  wyjaśnienia 

dotyczące RNC powinny ulec udostępnieniu, jednakże z uwagi na okoliczność, iż odwołujący 

w  treści  swojego  odwołania  postawił  zarzut  dalej  idący,  a  mianowicie  zarzut  dotyczący 

naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt.  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  brak 

odrzucenia  oferty  przystępującego  pomimo,  że  przystępujący  nie  wykazał  w  złożonych 

wyjaśnieniach,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  Izba  ustaliła,  iż  złożone  wyjaśnienia  są  prawidłowe,  a  co  za  tym  idzie 

przystępujący  prawidłowo  wykazał,  że  cena  oferty  nie  jest  RNC  (o  czym  poniżej),  to 

nakazywanie  zamawiającemu  odtajnienia  wyjaśnień  do  zastrzeżenia  TP  oraz  odtajnienia 

wyjaśnień dotyczących RNC, pozostałoby bezcelowe, Izba nie nakazywała zamawiającemu 

dokonania  tej  czynności,  albowiem  Izba  orzekając  w  zakresie  zarzutów  zawartych  

w  odwołaniu  (art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp),  ustaliła,  że  oferta  przystępującego  nie  zawiera 

RNC. 

Odnośnie zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 

90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  brak  odrzucenia  oferty 

przystępującego  pomimo,  

że  przystępujący  nie  wykazał  w  złożonych  wyjaśnieniach,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego 

jest bezzasadny. 

Odwołujący podniósł, iż analiza udostępnionej odwołującemu treści wyjaśnień skłania do 

wniosku,  że  okoliczności  podane  przez  przystępującego  przestawione  są  na  tyle  ogólnie, 

wręcz  szablonowo,  że  nie  można  zauważyć  ich  jakiegokolwiek  związku  z  tym  konkretnym 

postępowaniem  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  i  zaoferowaną  ceną.  Przystępujący  

w  przedstawionych  wyjaśnieniach  wskazywał  na  powody,  dla  których  nie  powinien  być 

wzywany  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  trybie,  przytaczając  równolegle  fragmenty 

orzecznictwa oraz opisując zamawiającemu, co należy rozumieć pod pojęciem rażąco niskiej 

ceny. Treść wyjaśnień wskazywała również na fakt, iż pomiędzy ofertami w postępowaniach 

(wskazano 2 przykłady) w branży telekomunikacyjnej występują różnice w zakresie cen, na 

korzyść  przystępującego.  Wyjaśnienia  w  swej  treści  nie  zawierają  żadnych  okoliczności, 

właściwych  temu  wykonawcy,  które  uzasadniałyby  zaoferowanie  ceny  na  tak  niskim 

poziomie. 

Odwołujący  zauważył,  że  prawidłowości  ceny  oferty  nie  można  wykazywać 

poprzez wskazanie, że różnice w cenach ofert są typowe dla danej branży, w tym przypadku 

dla  branży  telekomunikacyjnej.  W  takiej  sytuacji,  nawet  jeśli  w  danej  branży  określone 

różnice  w  cenach  nie  są  zjawiskiem  nietypowym,  to  i  tak  wezwany  wykonawca  jest 

zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował cenę. W związku z tym lakoniczne wywody 

przedstawione przez 

przystępującego, a odnoszące się do usprawiedliwienia różnicy między 

zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (m.in. z powołaniem się na relacje 

cenowe  ofert  złożonych  w  innych  postępowaniach  przetargowych),  nie  mogą  być 

argumentem  potwierdzającym  brak  obowiązku  odrzucenia  oferty  ceny,  gdyż  prawidłowość 

ceny  powinna  zostać  wykazana  wyjaśnieniami  składanymi  zamawiającemu,  w  odniesieniu 

do konkretnego przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że przystępujący nie pokusił 

się nawet o próbę wykazania, że zakres przedmiotu zamówień we wskazanych przez niego 

postępowaniach  był  tożsamy  do  zakresu  zamówienia  udzielanego  aktualnie  przez 

z

amawiającego.  Nie  może  budzić  wątpliwości,  że  nawet  jeśli  wysokość  ceny  nie  wynika  

z  nadzwyczajnych  okoliczności,  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  szczegółowego 

wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił. 

Odwołujący  podniósł,  iż  mimo  zastrzeżenia  przez  przystępującego,  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  to  jednak  znajomość  rynku  (w  tym  ofert 

potencjalnych podwykonawców), a także analiza ofert składanych w innych postępowaniach, 

pozwala  postawić  zarzuty  potwierdzające  rażąco  niski  charakter  zaoferowanej  przez 

przystępującego ceny. 

W

ątpliwości  odwołującego  budzi  przede  wszystkim  okoliczność,  czy  w  swoich 

wyjaśnieniach przystępujący oparł się na dowodach, tj. rzetelnych wyliczeniach oraz ofertach 

podwykonawców.  Dodatkowo,  wątpliwości  odwołującego  związane  są  z  faktem,  czy 

przystępujący  wykazał  w  wyjaśnieniach  koszty  osobowe  na  realnym  poziomie, 

przedstawiając  uzasadnione  założenia  odnośnie  koniecznego,  do  stworzenia  i  utrzymania 

infrastruktury  na  wymaganym  dokumentacją  postępowania,  zaangażowania  tego  personelu 

wraz  ze  wskazaniem  poziomu  wynagrodzeń.  Zgodnie  informacjami  publikowanym  przez 

Główny  Urząd  Statystyczny  przeciętne  zatrudnienie  oraz  przeciętne  miesięczne 

wynagrodzenie  brutto  w  gospodarce  narodowej  według  sektorów  własności  w  I  kwartale 

2018  r.  w  pozyc

ji  „informacja  i  komunikacja"  dla  sektora  prywatnego,  kształtuje  się  na 

poziomie ok 8500 zł co przekłada się na łączny koszt pracodawcy na poziomie ok 10 300 zł. 

Zamawiający  powinien  zatem  poddać  weryfikacji  wyjaśnienia  ceny  przedstawione  przez 

przystępującego  również  pod  tym  kątem.  Analizując  wymogi  dokumentacji  postępowania 

oraz  wysokość  cen  zaoferowanych  przez  przystępującego,  odwołujący  pragnie  zwrócić 

uwagę  na  jeden  z  istotnych  elementów  zamówienia,  którego  cena  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości  została  zaniżona  przez  tego  wykonawcę  -  budowę  łączy.  W  ocenie 

o

dwołującego,  za  cenę  przedstawioną  przez  przystępującego,  wykonawca  ten  nie  ma 

możliwości wybudowania łączy w żadnej z dostępnych technologii, tj. radiowej lub kablowej.  

Odwołujący  w  treści  odwołania  przedstawił  analizę  załączonej  do  oferty  przez 

przystępującego  tabeli  nr  4.  Wykaz  opłat  dla  łącz  na  posterunkach  ruchu  (str.  34  oferty), 

która  została  przeprowadzona  przez  odwołującego  pod  kątem  wymogów  dokumentacji 

przetargowej,  obowiązujących  przepisów  oraz  wiedzy  odwołującego  jako  profesjonalisty 

działającego na rynku usług będących przedmiotem niniejszego postępowania. 

Dalej odwołujący przedstawił założenia i wyliczenia, dla każdego z trzech dopuszczonych 

przez zamawiającego typów łącz, tj. dla technologii miedzianej, radiowej i światłowodowej. 

Odwołujący wskazał, iż przedstawione w formularzu cenowym przystępującego stawki dla 

poszczególnych  elementów  zamówienia  nie  pozwalają  na  ich  wykonanie  w  przewidzianym 

przez  tego  wykonawcę  budżecie.  Zgodnie  z  treścią  ust.  3  rozdziału  XVI  s.i.w.z.  „Opis 

sposobu  obliczenia  ceny”:  „Poszczególne  ceny  jednostkowe  każdej  pozycji  Formularza 

Ofertowego  powinny  uwzględniać  wszelkie  koszty  pośrednie  i  bezpośrednie  związane  

z realizacją danej pozycji Formularza Oferty i nie mogą być przenoszone do innych pozycji”. 

Powyższy  zapis  wprost  oznacza  brak  możliwości  przenoszenia  kosztów  pomiędzy 

poszczególnymi  pozycjami  formularza  cenowego,  w  związku  z  czym  każda  pozycja  musi 

uwzględniać  wszelkie  uwarunkowania  związane  z  realizacją  zamówienia  tj.:  koszty 

bezpośrednie,  pośrednie,  oszacowanie  ryzyka,  koszty  osobowe,  przewidywany  zysk  itp. 

Wyjaśnienia wykonawcy winny wskazywać bezsprzecznie że skalkulowana w ramach oferty 

cena  jest  realna  i  przedstawiać  oszczędności  jakie  przystępujący  jest  w  stanie  uzyskać  

w czasie realizacji zamówienia co pozwalało mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. W efekcie 

skutkować to winno obowiązkiem uwzględnienia wszystkich kosztów związanych z instalacją 

jednego łącza z danej grupy SLA, a więc również kosztów związanych z ewentualną budową 

nowej  infrastruktury  przez 

przystępującego  dla  poszczególnych  łączy  w  jednej  kolumnie. 

Przystępujący  wskazał  tam  wartość  3000  zł  dla  jednego  łącza  co  w  sposób  oczywisty,  na 

podstawie  przeprowadzonej  analizy  nie  pozwala  na  stwierdzenie  że  niezbędne  koszty 

zostały  tam  ujęte.  Co  więcej,  we  wskazanej  powyżej  pozycji  („Opłata  instalacyjna”),  winien 

zostać  uwzględniony  koszt  związany  z  obowiązkiem  wybudowania  lub  wydzierżawienia 

infrastruktury  transmisyjnej  (kable,  radiolinie,  szafy,  linie  zasilające  do  swoich  urządzeń) 

pomiędzy  siecią  szkieletową  wykonawcy,  a  punktem  odbioru  usługi  przez  zamawiającego. 

Wymóg ten wynika wprost z rozdziału 12 ust. 3 Opisu przedmiotu zamówienia („Wymagania 

dla  usługi  transmisji  danych  „IP  Selektor")  jaki  obowiązuje  w  prowadzonym  postępowaniu. 

Obiektywne  koszty  z  tym  związane  jakie  przystępujący  będzie  musiał  ponieść,  obniżają 

dodatkowo wiarygodność zaoferowanych cen. 

Na  rozprawie 

odwołujący  przedłożył  dowody,  które  w  ocenie  Izby  nie  potwierdzają 

okolic

zności podnoszonych w odwołaniu, a ponadto w większości dotyczą rozwiązań, które 

są inne niż te, które zaoferował przystępujący. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  są 

pełne,  poparte  stosownymi  wyliczeniami  oraz  dowodami,  w  tym  ofertami  firm  będących  we 

współpracy z przystępującym, dotyczącymi tego konkretnego przedmiotu zamówienia.  

Wskazać  również  należy,  iż  przystępujący  poza  częścią  ogólną  złożonych  wyjaśnień, 

złożył  wyjaśnienia  szczegółowe  (objęte  TP),  w  których  to  wyjaśnieniach  podał  sposób 

realizacji tego zamówienia, z uwzględnieniem przyjętej przez siebie technologii oraz wyliczył 

i podał wysokość zysku, jaki zamierza osiągnąć realizując przedmiotowe zadanie. Udzielone 

z

amawiającemu wyjaśnienia  w  szczególności  zawierały  opis  sposobu kalkulacji  ceny  oferty  

i  okoliczności,  które  miały  szczególne  znaczenie  dla  ustalenia  jej  na  zaoferowanym 

poziomie.  Wyjaśnienia  poparto  wyliczeniami  i  dowodami  wykazując  rentowność 

prz

edsięwzięcia  oraz  uwzględnione  przez  przystępującego  pozycje  kosztowe.  Kalkulacji 

dokonano z uwzględnieniem zarówno okresu trwania zamówienia, jak i zakresu przedmiotu 

zamówienia.  Przystępujący  wykazał  rentowność  takiego  kontraktu  wskazując  poziom 

przewidywanej marży oraz opisując poszczególne kategorie uwzględnionych kosztów.  

W zakresie powyższego zarzutu, Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez 

zamawiającego jak i przystępującego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.

),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

…………………………