KIO 1900/18 WYROK dnia 9 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1900/18

WYROK

z dnia 9

października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Emil Kuriata

Członkowie:

Daniel Konicz

Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 pa

ździernika 2018 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez

wykonawcę TK Telekom sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,

ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,

przy udziale Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa,

zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala

odwołanie.

2. Kosztami

postępowania obciąża TK Telekom sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TK Telekom sp.

z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa,

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od TK Telekom sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa na

rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………

Członkowie:

…………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 1900/18

Uzasadnienie

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi transmisji danych

sieci WAN

”.

Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 13

września 2018 r. O zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący

powziął informację w dniu 11 września 2018 r.

Dnia

21 września 2018 roku wykonawca TK Telekom sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)

wn

iósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami

ustawy Pzp

czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,

poprzez wybór oferty wykonawcy Orange Polska S.A

(zwanego dalej „Orange”), który na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej

nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,

2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania

Or

ange do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających

wymagane doświadczenie,

3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Orange,

jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu

z udziału w postępowaniu,

4. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwaną dalej „UZNK”),

poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia i zaniechanie odtajnienia

i udostępnienia informacji zawartych w ofercie Orange w postaci:

pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Orange

dokonanego, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,

odnośnie złożonych wyjaśnień

w za

kresie rażąco niskiej ceny,

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,

5. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty

Orange pomimo, że wykonawca Orange nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie

kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych

oraz nakazanie z

amawiającemu:

1. u

nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

wykluczenia wykonawcy Orange, ewentualnie wezwania do uzupełnienia jednolitego

europejskiego dokumentu zamówienia lub dokumentów i oświadczeń potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu,

odtajnienia informacji, dokumentów i oświadczeń wykonawcy Orange dotyczących

spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

4. odrzucenia oferty Orange,

5. wyboru oferty o

dwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Interes odwołującego.

Od

wołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył

ofertę, której treść jest zgodna z postanowieniami Istotnych Warunków Zamówienia.

W przypadku, gdyby z

amawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, to oferta

o

dwołującego byłaby jedyną ofertą podlegającą ocenie. W rezultacie, odwołujący miałby

możliwość uzyskania zamówienia. Szkoda, którą poniesie odwołujący polega na utracie

korzyści, jakie odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie

zgłosił wykonawca Orange Polska S.A. (dalej „przystępujący”), który na posiedzeniu złożył

pismo pr

ocesowe, przedstawiające stanowisko w sprawie zarzutów podniesionych

w odwołaniu.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy -

Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydan

ych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy -

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

U

względniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,

jednakże zakres zarzutów, który został przez Izbę uznany za zasadny, pozostaje bez wpływu

na wynik postępowania, dlatego też mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,

Izba oddaliła odwołanie w całości.

Odnosząc się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła,

co następuje.

Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty

przystępującego, który na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej nie potwierdził

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Izba uznała za

bezzasadny.

Odwołujący argumentując przedmiotowy zarzut podniósł, iż przystępujący przedłożył wraz

z ofertą wykaz usług, w którym wskazano zamówienie realizowane na rzecz zamawiającego:

Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala, Aleje Niepodległości 190, 00-608

Warszawa, polegające na świadczeniu usługi transmisji danych sieci WAN dla KRUS na

terenie całego kraju. Zgodnie z treścią załączonego do wykazu dokumentu potwierdzającego

należyte wykonanie wskazanej tam usługi jest ona realizowana przez konsorcjum firm:

Orange Polska S.A. oraz Integrated Solutions Sp. z o.o. (IS).

Zdaniem odwołującego, na

podstawie informacji przedstawionych w wykazie usług i dokumencie potwierdzającym

należyte wykonanie usługi nie można stwierdzić, jaki zakres usługi wykonywał każdy

z członków tego konsorcjum. Z tego względu, w ocenie odwołującego, na dzień wyboru jego

oferty jako najkorzystniejszej,

przystępujący nie wykazał, iż posiada niezbędne

doświadczenie we wskazanym przez zamawiającego zakresie. Zamawiający uzyskując

informację, że wykazane przez wykonawcę doświadczenie zostało nabyte w konsorcjum

z podmiotem nie ubiegającym się wspólnie o to zamówienie, obowiązany jest zweryfikować,

czy rzeczywiście całość doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu

została nabyta w wyniku faktycznego wykonania usług przez wykonawcę, który złożył ofertę.

Zamawiający postawił w rozdziale XI ust. 3 pkt 1 s.i.w.z. warunek udziału w postępowaniu

wskazując, że o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się wykonawca który w okresie

ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, świadczył należycie usługi transmisji sieci WAN dla

firmy posiadającej 1000 oddziałów/punktów dostępu do sieci lub usługi transmisji sieci WAN

dla firmy z co najmniej 200 oddziałami, gdzie łączna przepustowość łączy wynosi co najmniej

3 Gbps.

Jak wynika z argumentacji zamawiającego oraz przystępującego i dowodów

przedłożonych na rozprawie, umowa na usługę referencyjną, została podpisana dnia 5 maja

2015 roku

. W dacie podpisania umowy konsorcjant przystępującego – wykonawca IS, nie był

firmą, która mogła świadczyć usługi transmisji danych, albowiem – jak wynika z danych

ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców (KRS) – głównym przedmiotem działalności IS,

była „sprzedaż hurtowa sprzętu elektronicznego i telekomunikacyjnego oraz części do

niego”. Spółka IS, zgodnie z dostępnym na stronie internetowej Prezesa Urzędu Komunikacji

Elektronicznej wykazem, została wpisana do rejestru przedsiębiorców dopiero w dniu

3 sierpnia 2017 roku (numer wpisu 12091)

, dlatego też w chwili świadczenia usług objętych

przedmiotowymi referencjami, s

tatus przedsiębiorcy telekomunikacyjnego miał wyłącznie

przystępujący. Przedłożone referencje, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu,

dotyczyć miały świadczenia usług transmisji danych, a zatem usług, które świadczyć może

wyłącznie przedsiębiorca telekomunikacyjny w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 27 ustawy

z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (Dz.

U. z 2017 roku, poz. 1907 z późn.

zm.).

Tym samym

w chwili świadczenia usług objętych przedmiotowymi referencjami, status

przedsiębiorcy telekomunikacyjnego miał wyłącznie przystępujący, co przesądziło o jego

uczestnictwie w realizacji zamówienia w materii ocenianej w ramach warunku udziału

w postępowaniu. Skoro zatem tylko przystępujący, mógł w świetle przepisów prawa

świadczyć usługi transmisji danych, to właśnie ten podmiot musiał wykonywać zamówienie

wskazane w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Biorą powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że przystępujący prawidłowo wykazał

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a czynność zamawiającego w tym zakresie była

prawidłowa. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, iż odwołujący, poza twierdzeniami

prezentowanymi w odwołaniu, jak i na rozprawie, nie przedłożył żadnego dowodu, który

potwierdzałby okoliczności wywodzone w odwołaniu, a to na odwołującym, jako stronie, która

wywodzi określone skutki prawne, został nałożony obowiązek dowodowy (art. 190 ust. 1

ustawy Pzp

„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie

swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”.).

W związku z powyższym, za niezasadny Izba uznała zarzut nr 2 dotyczący naruszenia

przepisu 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania

przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających

wymagane doświadczenie, albowiem dokumenty złożone przez tego wykonawcę

potwierdza

ją spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a dokument referencyjny

potwierdza jego prawidłową realizację. Tym samym niezasadne byłoby wzywanie

przystępującego do składania nowych dokumentów.

Za całkowicie bezzasadny należało uznać zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przepisu art.

89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty

przystępującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu

z udziału w postępowaniu, albowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, może znaleźć

zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzone jest w trybie tzw. dwu

etapowym, gdzie w pierwszym z etapów oceny

dokonywanej przez zamawiającego, badane są warunki podmiotowe, a po ich pozytywnej

ocenie wykonawca zapraszany jest do złożenia oferty. Przedmiotowe postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie

niejako równocześnie –

w jednym etapie

– badana jest zgodność oferty z s.i.w.z. i badana jest zdolność podmiotowa

wykonawcy. Powyższe oznacza, że podnoszony przez odwołującego zarzut, nie znajduje

zastosowania w tym trybie przetargowym.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3

ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (zwaną dalej „UZNK") poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia

i zaniechanie odtajnienia i udostępnienia informacji zawartych w ofercie przystępującego

w postaci:

pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (TP) przez

przystępującego dokonanego, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, odnośnie

złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (RNC),

wyjaśnień w zakresie RNC,

Izba stwierdziła, co następuje.

Przystępujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego (z dnia 25 lipca 2018 r.)

w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp), pismem z dnia 8 sierpnia

2018 roku, złożył stosowne wyjaśnienia, które zostały przez przystępującego zastrzeżone

TP. Wraz ze złożonymi wyjaśnieniami przystępujący złożył pismo, które stanowiło

uzasadnienie do zastrzeżenia TP wyjaśnień w zakresie RNC, które również zostało

zastrzeżone TP. Zamawiający, uzasadnienie zastrzeżenia TP w części odtajnił.

Odwołujący podniósł, iż prawidłowa analiza informacji zawartych w zastrzeżonych

dokumentach musi prowadzić do wniosku, że nie zawierają one informacji mogących

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i winny zostać udostępnione odwołującemu. W ocenie

o

dwołującego, jedyny powód zastrzeżenia tych informacji i brak ich ujawnienia przez

z

amawiającego, to chęć uniknięcia weryfikacji dokumentów przez konkurencję, ponieważ

dokumenty te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania.

Odwołujący podał, iż w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że aby wykonawca

skutecznie mógł powoływać się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że informacje

podlegające ochronie spełniają zarówno przesłanki formalne, jak i przesłanki materialne. Za

przesłanki formalne uznaje się wykazanie okoliczności, że dana informacja nie została

ujawniona do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności. Natomiast przesłanka materialna polega na wykazaniu, że dana

informacja jest info

rmacją techniczną, technologiczną, organizacyjną lub inna informacją

posiadającą wartość gospodarczą. Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK, z poufnością informacji

mamy do czynienia wówczas, gdy informacja ta nie jest ujawniona do wiadomości publicznej.

Elementem

niezbędnym do zachowania stanu poufności jest podjęcie działań

zabezpieczających taką informację. Artykuł 11 ust. 4 UZNK wymaga od przedsiębiorcy

podjęcia "niezbędnych działań w celu zachowania poufności", co wskazuje na subiektywną

przesłankę ochrony informacji poufnej w postaci woli przedsiębiorcy. Sąd Najwyższy

w orzeczeniu z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, zauważył, że: „taką informację

[tj. informację poufną - przyp. autora] można uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma

wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla

inn

ych osób musi być rozpoznawalna”. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu m.in.

dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia przez przystępującego informacji

poufnych. Odwołujący nie widzi przesłanek umożliwiających utajnienie takiego dokumentu,

gdyż w ocenie odwołującego w dokumencie takim nie może być informacji spełniających

wymogi usta

wowe do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest to kluczowy

dokument, którego wydania zamawiający odmówił, a który pozwala na ocenę czy

przystępujący faktycznie wykazał, iż informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, czy informacje te winny zostać odtajnione czy nie.

Zamawiający nie ma możliwości uznać za skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa całości złożonych przez przystępującego wyjaśnień, choćby ze względu na

fakt, że nie jest możliwe, aby cały dokument zawierał w swojej treści tylko i wyłącznie

informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa tego wykonawcy, które spełniałyby wszystkie

przesłanki wymagane dla skutecznego wyłączenia zasady jawności postępowania.

Odwołujący stoi na stanowisku, zgodnie z którym aby jawność składanych dokumentów

i materiałów została skutecznie wyłączona z uwagi na ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa,

wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać,

że informacje nie zostały ujawnione oraz że podjął on niezbędne działania w celu

zachowan

ia danych dokumentów/materiałów w poufności. Należy zauważyć, że zawarte

w zastrzeżonych dokumentach zasady ochrony informacji nie są czymś właściwym

wyłącznie dla przystępującego, a raczej mają charakter powszechny w korporacjach czy też

dużych instytucjach. Co oznacza, że fakt ich udostępniania w związku z działalnością

gospodarczą przystępującego skutkować musi uznaniem, że nie mamy do czynienia

z informacjami podlegającymi ochronie w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK. Co więcej,

w złożonym przez przystępującego uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny brakuje także wykazania jaki negatywnych wpływ

na działalność tego wykonawcy mogłoby mieć ujawnienie tych informacji. Nie wykazano

również, wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a tylko takie informacje mogą

podlegać ochronie. W przedłożonym wyjaśnieniu zawarte jest tylko lakoniczne stwierdzenie,

że zastrzeżone informacje taką wartość mają, brak jest natomiast uzasadnienia na czym

konkretnie polega

ich wartość gospodarcza.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust 4. Przepis stosuje się odpowiednio do

konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę

przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności”. (w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajdowały przepisy Znk

sprzed nowelizacji).

J

ak zatem słusznie podnosi odwołujący dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki

określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby

przesłanki te nie zaszły, wobec czego zamawiający bezzasadnie uznał zastrzeżenie

przedmiotowych informacji jako TP i zaniecha

ł ich odtajnienia.

W tym miejscu wskazać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że to na wykonawcy

zastrzegającym informacje ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że stanowią one

tajemnic

ę przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem

odwołującego się jest udowodnienie, że zamawiający błędnie uznał skuteczność

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r., sygn. akt KIO

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wykazał, iż zamawiający błędnie ustalił

i ocenił dokument złożony przez przystępującego, stanowiący wyjaśnienie do zastrzeżenia

TP.

Wskazać bowiem należy, iż wyjaśnienia przystępującego są ogólnikowe i lakoniczne,

powołują się na dokumenty, których treść nie została dołączona do wyjaśnień (poza dwoma

dokumentami, tj. wyciągiem z zarządzenia nr 20/16 Dyrektora Bezpieczeństwa

Korporacyjnego oraz, wyciągiem z Decyzji nr 9/17 Dyrektora Wykonawczego ds.

Korporacyjnych)

. Nadto przystępujący nie wykazał, jaką wartość gospodarczą mają

informacje po

dane w wyjaśnieniach do zastrzeżenia TP, a okoliczność taka jest

bezwzględnie wymagana.

Przystępujący, w wyjaśnieniach do zastrzeżenia TP nie wykazał wszystkich elementów

charakteryzujących tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk. Co prawda

p

odał, że są to informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – ograniczył ich dostępność do

wąskiego grona swoich pracowników i współpracowników, ograniczył dostępność całości

rzeczonych informacji jedynie

ww. osób. Niewątpliwie są to działania podjęte w celu

zachowania poufności informacji. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał,

że informacje mające stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do

wia

domości publicznej.

Niemniej

dla uznania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

koniecznym jest określenie ich charakteru. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

w art. 11 ust. 4 wskazuje na informacje

„techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. W uzasadnieniu

zastrzeżenia informacji jako TP, przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje mają

niewątpliwie wartość gospodarczą, jednakże nie podał w czym ta wartość gospodarcza się

objawia

, poza faktem, że informacje podawane w uzasadnieniu do zastrzeżenia TP nie

zostały ujawnione do wiadomości publicznej i że podjął kroki zmierzające do zachowania ich

w tajemnicy.

Dla ustalenia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

koniecznym jest ustalenie, czy posiadały one wartość gospodarczą, zgodnie z deklaracją

p

rzystępującego. Informacje takie to informacje o charakterze technologicznym, stanowiące

know-

how wykonawcy i wynikające z jego doświadczenia i stanowią jeden z niematerialnych

składników przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks

cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 459)

– (por. komentarz do art. 55

k.c. w System Prawa

Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda,

2017 r., Legalis). Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice

przedsiębiorstwa nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić

w wielkościach, to wpływają w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa

(por. komentarz do art. 55

k.c. w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis).

Należy zatem uznać, że skoro zastrzeżone informacje nie świadczą o zastosowanych

technologiach i

przyjętych rozwiązaniach, które wynikają z doświadczenia i stanowią know-

how przedsiębiorcy, to nie mają one wymierności kwalifikowanej przyjęciem, że stanowią

wartość gospodarczą.

Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przystępujący nie wykazał

wszystkich przesłanek określonych przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, aby można było

uznać, iż wyjaśnienia do zastrzeżenia informacji stanowiących TP zostały przez

przystępującego prawidłowo zastrzeżone. W tym zakresie czynność zamawiającego uznać

należało za wadliwą.

Konsekwencją powyższego ustalenia jest stwierdzenie, iż już same wyjaśnienia

dotyczące RNC powinny ulec udostępnieniu, jednakże z uwagi na okoliczność, iż odwołujący

w treści swojego odwołania postawił zarzut dalej idący, a mianowicie zarzut dotyczący

naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak

odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że przystępujący nie wykazał w złożonych

wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a Izba ustaliła, iż złożone wyjaśnienia są prawidłowe, a co za tym idzie

przystępujący prawidłowo wykazał, że cena oferty nie jest RNC (o czym poniżej), to

nakazywanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień do zastrzeżenia TP oraz odtajnienia

wyjaśnień dotyczących RNC, pozostałoby bezcelowe, Izba nie nakazywała zamawiającemu

dokonania tej czynności, albowiem Izba orzekając w zakresie zarzutów zawartych

w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), ustaliła, że oferta przystępującego nie zawiera

RNC.

Odnośnie zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art.

90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty

przystępującego pomimo,

że przystępujący nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego

jest bezzasadny.

Odwołujący podniósł, iż analiza udostępnionej odwołującemu treści wyjaśnień skłania do

wniosku, że okoliczności podane przez przystępującego przestawione są na tyle ogólnie,

wręcz szablonowo, że nie można zauważyć ich jakiegokolwiek związku z tym konkretnym

postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego i zaoferowaną ceną. Przystępujący

w przedstawionych wyjaśnieniach wskazywał na powody, dla których nie powinien być

wzywany do złożenia wyjaśnień w tym trybie, przytaczając równolegle fragmenty

orzecznictwa oraz opisując zamawiającemu, co należy rozumieć pod pojęciem rażąco niskiej

ceny. Treść wyjaśnień wskazywała również na fakt, iż pomiędzy ofertami w postępowaniach

(wskazano 2 przykłady) w branży telekomunikacyjnej występują różnice w zakresie cen, na

korzyść przystępującego. Wyjaśnienia w swej treści nie zawierają żadnych okoliczności,

właściwych temu wykonawcy, które uzasadniałyby zaoferowanie ceny na tak niskim

poziomie.

Odwołujący zauważył, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać

poprzez wskazanie, że różnice w cenach ofert są typowe dla danej branży, w tym przypadku

dla branży telekomunikacyjnej. W takiej sytuacji, nawet jeśli w danej branży określone

różnice w cenach nie są zjawiskiem nietypowym, to i tak wezwany wykonawca jest

zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował cenę. W związku z tym lakoniczne wywody

przedstawione przez

przystępującego, a odnoszące się do usprawiedliwienia różnicy między

zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (m.in. z powołaniem się na relacje

cenowe ofert złożonych w innych postępowaniach przetargowych), nie mogą być

argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż prawidłowość

ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi zamawiającemu, w odniesieniu

do konkretnego przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że przystępujący nie pokusił

się nawet o próbę wykazania, że zakres przedmiotu zamówień we wskazanych przez niego

postępowaniach był tożsamy do zakresu zamówienia udzielanego aktualnie przez

z

amawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że nawet jeśli wysokość ceny nie wynika

z nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego

wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił.

Odwołujący podniósł, iż mimo zastrzeżenia przez przystępującego, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, to jednak znajomość rynku (w tym ofert

potencjalnych podwykonawców), a także analiza ofert składanych w innych postępowaniach,

pozwala postawić zarzuty potwierdzające rażąco niski charakter zaoferowanej przez

przystępującego ceny.

W

ątpliwości odwołującego budzi przede wszystkim okoliczność, czy w swoich

wyjaśnieniach przystępujący oparł się na dowodach, tj. rzetelnych wyliczeniach oraz ofertach

podwykonawców. Dodatkowo, wątpliwości odwołującego związane są z faktem, czy

przystępujący wykazał w wyjaśnieniach koszty osobowe na realnym poziomie,

przedstawiając uzasadnione założenia odnośnie koniecznego, do stworzenia i utrzymania

infrastruktury na wymaganym dokumentacją postępowania, zaangażowania tego personelu

wraz ze wskazaniem poziomu wynagrodzeń. Zgodnie informacjami publikowanym przez

Główny Urząd Statystyczny przeciętne zatrudnienie oraz przeciętne miesięczne

wynagrodzenie brutto w gospodarce narodowej według sektorów własności w I kwartale

2018 r. w pozyc

ji „informacja i komunikacja" dla sektora prywatnego, kształtuje się na

poziomie ok 8500 zł co przekłada się na łączny koszt pracodawcy na poziomie ok 10 300 zł.

Zamawiający powinien zatem poddać weryfikacji wyjaśnienia ceny przedstawione przez

przystępującego również pod tym kątem. Analizując wymogi dokumentacji postępowania

oraz wysokość cen zaoferowanych przez przystępującego, odwołujący pragnie zwrócić

uwagę na jeden z istotnych elementów zamówienia, którego cena w sposób nie budzący

wątpliwości została zaniżona przez tego wykonawcę - budowę łączy. W ocenie

o

dwołującego, za cenę przedstawioną przez przystępującego, wykonawca ten nie ma

możliwości wybudowania łączy w żadnej z dostępnych technologii, tj. radiowej lub kablowej.

Odwołujący w treści odwołania przedstawił analizę załączonej do oferty przez

przystępującego tabeli nr 4. Wykaz opłat dla łącz na posterunkach ruchu (str. 34 oferty),

która została przeprowadzona przez odwołującego pod kątem wymogów dokumentacji

przetargowej, obowiązujących przepisów oraz wiedzy odwołującego jako profesjonalisty

działającego na rynku usług będących przedmiotem niniejszego postępowania.

Dalej odwołujący przedstawił założenia i wyliczenia, dla każdego z trzech dopuszczonych

przez zamawiającego typów łącz, tj. dla technologii miedzianej, radiowej i światłowodowej.

Odwołujący wskazał, iż przedstawione w formularzu cenowym przystępującego stawki dla

poszczególnych elementów zamówienia nie pozwalają na ich wykonanie w przewidzianym

przez tego wykonawcę budżecie. Zgodnie z treścią ust. 3 rozdziału XVI s.i.w.z. „Opis

sposobu obliczenia ceny”: „Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Formularza

Ofertowego powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane

z realizacją danej pozycji Formularza Oferty i nie mogą być przenoszone do innych pozycji”.

Powyższy zapis wprost oznacza brak możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy

poszczególnymi pozycjami formularza cenowego, w związku z czym każda pozycja musi

uwzględniać wszelkie uwarunkowania związane z realizacją zamówienia tj.: koszty

bezpośrednie, pośrednie, oszacowanie ryzyka, koszty osobowe, przewidywany zysk itp.

Wyjaśnienia wykonawcy winny wskazywać bezsprzecznie że skalkulowana w ramach oferty

cena jest realna i przedstawiać oszczędności jakie przystępujący jest w stanie uzyskać

w czasie realizacji zamówienia co pozwalało mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. W efekcie

skutkować to winno obowiązkiem uwzględnienia wszystkich kosztów związanych z instalacją

jednego łącza z danej grupy SLA, a więc również kosztów związanych z ewentualną budową

nowej infrastruktury przez

przystępującego dla poszczególnych łączy w jednej kolumnie.

Przystępujący wskazał tam wartość 3000 zł dla jednego łącza co w sposób oczywisty, na

podstawie przeprowadzonej analizy nie pozwala na stwierdzenie że niezbędne koszty

zostały tam ujęte. Co więcej, we wskazanej powyżej pozycji („Opłata instalacyjna”), winien

zostać uwzględniony koszt związany z obowiązkiem wybudowania lub wydzierżawienia

infrastruktury transmisyjnej (kable, radiolinie, szafy, linie zasilające do swoich urządzeń)

pomiędzy siecią szkieletową wykonawcy, a punktem odbioru usługi przez zamawiającego.

Wymóg ten wynika wprost z rozdziału 12 ust. 3 Opisu przedmiotu zamówienia („Wymagania

dla usługi transmisji danych „IP Selektor") jaki obowiązuje w prowadzonym postępowaniu.

Obiektywne koszty z tym związane jakie przystępujący będzie musiał ponieść, obniżają

dodatkowo wiarygodność zaoferowanych cen.

Na rozprawie

odwołujący przedłożył dowody, które w ocenie Izby nie potwierdzają

okolic

zności podnoszonych w odwołaniu, a ponadto w większości dotyczą rozwiązań, które

są inne niż te, które zaoferował przystępujący.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia złożone przez przystępującego są

pełne, poparte stosownymi wyliczeniami oraz dowodami, w tym ofertami firm będących we

współpracy z przystępującym, dotyczącymi tego konkretnego przedmiotu zamówienia.

Wskazać również należy, iż przystępujący poza częścią ogólną złożonych wyjaśnień,

złożył wyjaśnienia szczegółowe (objęte TP), w których to wyjaśnieniach podał sposób

realizacji tego zamówienia, z uwzględnieniem przyjętej przez siebie technologii oraz wyliczył

i podał wysokość zysku, jaki zamierza osiągnąć realizując przedmiotowe zadanie. Udzielone

z

amawiającemu wyjaśnienia w szczególności zawierały opis sposobu kalkulacji ceny oferty

i okoliczności, które miały szczególne znaczenie dla ustalenia jej na zaoferowanym

poziomie. Wyjaśnienia poparto wyliczeniami i dowodami wykazując rentowność

prz

edsięwzięcia oraz uwzględnione przez przystępującego pozycje kosztowe. Kalkulacji

dokonano z uwzględnieniem zarówno okresu trwania zamówienia, jak i zakresu przedmiotu

zamówienia. Przystępujący wykazał rentowność takiego kontraktu wskazując poziom

przewidywanej marży oraz opisując poszczególne kategorie uwzględnionych kosztów.

W zakresie powyższego zarzutu, Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez

zamawiającego jak i przystępującego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.

), uwzględniając koszty poniesione przez

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący:

…………………………

Członkowie:

…………………………

…………………………