KIO 2006/18 WYROK dnia 16 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2006/18 

WYROK 

z dnia 16 

października 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

12  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  października  2018  r.  przez 

Odwołującego:  J.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  NTW  J.  S.  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział 

Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze) 

przy  udziale  wykonawcy:  K.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  K.  K. 

LIRECO, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z

2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

Sygn. akt: KIO 2006/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający - Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131 

Zegrze)  („Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa obsługa urządzeń uzdatniania wody 

basenu  wraz  z  jacuzzi  w  kompleksie  wychowania fizycznego  Centrum  Szkole

nia Łączności 

i Informatyki w Zegrzu 

(dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza 

kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  5  września  2018  r.  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 613150-N-2018.  

I.  W  dniu 

2  października  2018  r.  Odwołujący  –  J.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  NTW  J,  S,  („Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie na czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. 

na  czynność  polegającą  na  nieprawidłowym  badaniu  i  ocenie  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej  przez  Wykonawcę  K.  K.  działającego  pod  nazwą  K.  K.  Lireco  (dalej  „Wybrany 

Wykonawca")  i  w  konsekwencji  niezasadnym  wyborze  oferty  tego  Wykonawcy  jako 

najkorzystniejszej,  a  ponadto  na  zaniechaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie 

z 

udziału w Postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo niespełnienia przez niego 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

tj. 

nieposiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania nie 

wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  co 

najmniej  dwóch  usług  w  zakresie  obsługi  uzdatniania  wody  basenu  wraz  z  jacuzzi 

o 

wartości nie mniejszej niż - 280.000,00 zł brutto każda rocznie; 

Ponadto i 

w związku z powyższym:  

2)  art  24  ust  1  pkt  16)  i  pkt  17)  ustawy  Pzp  poprzez  niewykluczenie  z 

udziału 

w P

ostępowaniu Wybranego Wykonawcy, pomimo iż w wyniku rażącego niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  oświadczając,  iż  spełnia  on  warunki  udziału 

w P

ostępowaniu oraz  przedstawiając informacje,  które mogły  mieć istotny  wpływ  na 

decyzje  pod

ejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  w dokumentach  składanych  na  potwierdzenie  wykonania  usługi 

wprowadzając tym samym świadomie w błąd Zamawiającego, co powinno skutkować 

wprost  wykluczeniem  z  P

ostępowania  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt  16)  i  pkt  17) 

ustawy Pzp; 

3)  i  w  konsekwencji  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

przeprowadzenie  Postępowania 

w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców i przejrzystości. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  oferty  Wybranego  Wykonawcy 

skutkujących wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej; 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  dokonanie  wyboru 

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Zamawiaj

ący wymagał od Wykonawców wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  tj.  udokumentowania  wykonania  nie  wcześniej  niż  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  były  wykonywane,  co  najmniej  dwóch  usług 

w 

zakresie  obsługi  uzdatniania  wody  basenu  wraz  z  jacuzzi  o  wartości  nie  mniejszej  niż  - 

280,000,00  zł  brutto  każda  rocznie.  Zamawiający  ponadto  wymagał  załączenia  dowodów 

określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie. 

Referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być 

wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków 

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe usługi miały być wskazane w wykazie 

usług  stanowiących  Załącznik  nr  4  do  SIWZ  [dowód:  postanowienia  SIWZ  -  w  aktach 

P

ostępowania]. 

Wybran

y  Wykonawca  w  zakresie  wykazania  powyższego  warunku  przedstawił  w  wykazie 

usług (Załącznik nr 4 do SIWZ) realizację 2 usług, w tym jedną wykonywaną na rzecz K. K. 

RELAX  CENTER  Punkt  Rekreacji  Hotel  Mercure  Gdynia  w okresie  od  01.01.2016  r.  do 

31.12.2017  r

.  Wybrany  wykonawca  oświadczył  w  wykazie,  iż  usługa  dla  powyższego 

Zleceniodawcy  (w  Punkcie  Rekreacji  Hotelu  Mercure  w  Gdyni)  obejmowała  m.in. 

całodobową  obsługę  stacji  uzdatniania  wody  basenowej,  czyszczenie  niecek  basenowych, 

obsługę  i  konserwację  sauny  oraz  wanny  z  hydromasażem.  Powyższe  potwierdzała 

załączona do wykazu usług referencja z dnia 09.01.2018 r. 

Wybrany  Wykonawca  złożył  również  w  treści  formularza  oferty  w  pkt  14  (str.  3  Oferty) 

oświadczenie  złożone  pod  groźbą  odpowiedzialności  karnej  i  wykluczenia  z  postępowania 

o 

zamówienie  publiczne  za  złożenie  nieprawdziwych  informacji,  mających  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania, że załączone do oferty dokumenty są prawdziwe i opisują stan 

prawny i faktyczny, akt

ualny na dzień składania ofert [dowód: Oferta Wybranego Wykonawcy 

(w aktach postępowania)]. 

Pomimo powyższego, jak udało się z łatwością ustalić Odwołującemu, w trakcie świadczenia 

usługi  w  Punkcie  Rekreacji  Hotelu  Mercure  w  Gdyni  nie  było  możliwe  świadczenie  usługi 

polegającej  na  obsłudze  jacuzzi  ani  nawet  wanny  z  hydromasażem,  gdyż  jak  wynika 

z 

dostępnej  na  stronach  internetowych  informacji,  obiekt  ten  nie  jest  wyposażony  ani 

w jacu

zzi, ani w wannę z hydromasażem [dowód: print sreeny ze strony internetowej Punktu 

Rekreacji Hotelu Mercure w G

dyni zawierające informacje o ofercie rekreacyjnej]. 

Powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego wyraźnie wskazują, iż Wybrany Wykonawca 

powinien  p

odlegać  wykluczeniu  z  racji  niespełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

w 

zakresie  zdolności  technicznych,  który  to  zarzut  pozostaje  w  bezpośrednim  związku 

z 

przedkładaniem  przez  niego  nieprawdziwych  informacji  w  złożonych  dokumentach 

ofertowych. 

Zdaniem Odwołującego obecny stan prawny, w porównaniu z uchylonym art. 24 

ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp,  nie  przewiduje 

konieczności  wykazywania  winy  wykonawcy 

w 

działaniu  zmierzającym  do  przekazania  nieprawdziwych  informacji.  Wystarczające  jest 

jedynie  wykazanie,  iż  działanie  wykonawcy  było  lekkomyślne  lub  niedbałe.  W  kontekście 

art. 24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  Pzp  obecnie  zr

ezygnowano  z  dawnej  przesłanki  „wpływu  na 

wynik  postępowania”  i zastąpiono  ją  przesłanką  o  ogólniejszym  charakterze  –  „wpływu  na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Nowe regulacje korespondują z art. 57 ust. 4 

lit. 

i)  Dyrektywy  2014/24/UE,  który  stanowi  o  wykluczeniu  wykonawcy,  który  przestawił 

wprowadzające  w błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie 

wykluczenia,  kwalifikacji  lub  udzielenia  zamówienia.  Można  zatem  przyjąć,  iż  wykluczeniu 

podlega  wykonawca,  który  przez  złożenie  nieprawdziwych  informacji  w  sposób  istotny 

wpłynął  na  decyzje  zamawiającego,  ale  niekoniecznie  miał  przez  to  wpływ  na  wynik 

postępowania. Zdaniem Odwołującego sytuacja zaistniała w Postępowaniu wypełnia również 

przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  16)  ustawy  Pzp  pozwalającego  na  wykluczenie  wykonawcy 

z 

uwagi  na  złożenie  nieprawdziwych  informacji,  w  przypadku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa, a ponadto dotyczy także sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie jest w 

stanie  przedstawić  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia. W  art.  24 

ust. 1 pkt 16)  ustawy Pzp 

już wprost wskazano, iż nieprawdziwe informacje dotyczyć mogą 

tego czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub 

kryteria selekcji. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  Postępowaniu,  gdzie 

Wybrany Wykonawca, można prawie z pewnością przyjąć, że całkowicie świadomie, wskazał 

w  Wykazie  prac  i w 

oświadczeniach  zarówno  w  formularzu  oferty  jak  i  w  pozostałych 

oświadczeniach  składanych  w  dokumentach  ofertowych,  że  spełnia  warunki  wymagane 

w 

SIWZ,  pomimo,  iż  wiedział  że  wskazana  przez  niego  usługa  na  rzecz  Punktu  Rekreacji 

w Hotelu  Mercure  w 

Gdyni  nie  obejmowała  obsługi  i  konserwacji  jacuzzi  ani  wanny 

z 

hydromasażem.  A  nie  sposób  przyjąć,  iż  wykonując  usługę  przez  2  lata  nie  posiadał 

wystarczającej wiedzy co do jej zakresu.  

Podkreślić  należy,  iż  Wybrany  Wykonawca  nie  kwestionował  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu, nie powoływał się na niezrozumienie treści SIWZ, które mogłyby stanowić 

przyczynę  ewentualnie  wyłączającą  jego  świadome  działanie  w  kontekście  przedłożenia 

informacji  nie  potwierdzających  oczekiwań  Zamawiającego.  W  tej  sytuacji  Zamawiający 

powinien bezsprzecznie dokonać wykluczenia Wybranego Wykonawcy. Wskazać dodatkowo 

z  o

strożności  należy,  iż  nie  ma  podstaw  do  wzywania  tego  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów.  Wykładnia  przepisów,  co  do  autonomiczności  przesłanki  wykluczenia 

wykonawców,  z  powodu  składania  nieprawdziwych  informacji  w  postępowaniu  pozostaje 

aktualna również w obliczu nowych regulacji, czego skutkiem jest niemożliwość wzywania do 

uzupełnienia.  

Odwołujący przywołał stanowiska przedstawione w wyrokach Izby: z dnia 19 czerwca 2017 r. 

KIO 1058/17, z dnia 23 marca 2018 r. KIO 456/18

oraz z dnia 26 stycznia 2016 r. KIO 1/16. 

Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  iż  Wybrany  Wykonawca  nie  spełnił  warunku  udziału 

dla  wiedzy  i  doświadczenia  (zdolności  technicznych)  w  zakresie  wymaganym  SIWZ, 

a 

przede  wszystkim  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd, 

oświadczając, iż spełnia on warunki udziału w Postępowaniu oraz przedstawiając informacje, 

które  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego 

w p

ostępowaniu  o udzielenie  zamówienia,  w  dokumentach  składanych  na  potwierdzenie 

wykonania usługi wprowadzając tym samym świadomie w błąd Zamawiającego, co powinno 

sku

tkować wprost w wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 

17) ustawy Pzp. 

II.  Pismem 

z  dnia  11  października  2018  r.  (wniesionym  w  dniu  12  października  2018  r.)  

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.  

III. 

W  dniu  5  października  2018  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawcy  K.  K.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą K. K. LIRECO. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron 

oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też 

sporne. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  K.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  K.  K.  LIRECO  (dalej  jako  „Przystępujący”)  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.   

Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Zgodnie  z  postanowieniem  zawartym  w  Rozdziale  V  pkt  2  ppkt  1  lit.  c)  SIWZ  warunek 

zdolności technicznej lub zawodowej został opisany  w następujący sposób: „O  zamówienie 

mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  posiadają  wiedzę  i  doświadczenie  niezbędne  do 

wykona

nia przedmiotu zamówienia, tj. udokumentują wykonanie nie wcześniej niż w okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wyk

onania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  w

ystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli 

z 

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

tych  dokumen

tów  –  oświadczenie  wykonawcy,  w przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  i  wykażą  co 

najmniej dwie usługi w zakresie obsługi uzdatniania wody basenu wraz z jacuzzi o wartości 

nie mniejszej niż -  280.000,00 zł brutto każda rocznie. Wykaz usług stanowi Załącznik nr 4 

do SIWZ.

” 

Zgodnie  z  postanowieniem  zawartym  w  Rozdziale  VI  Etap  III  pkt  1  lit.  b) 

„Zamawiający 

zgodnie  z  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp    przed  udzieleniem  zamówienia,  wezwie  Wykonawcę, 

którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  5 

dni  te

rminie,  aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.: wykaz usług 

wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

u

sługi  zostały  wykonane  ,  oraz  załącznikiem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były 

wykonywane,  a w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli 

z 

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

tych  dokumentów    oświadczenie  Wykonawcy  -  wg  załącznika  nr  4  do  SIWZ.  W  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące 

przed upływem terminu składania ofert.” 

W  P

ostępowaniu  zostały  złożone  oferty  przez  dwóch  wykonawców:  Odwołującego 

i 

Przystępującego. 

Pismem  z  dnia 

17  września  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. 

W  odpowiedzi  na  ww

.  wezwanie  Odwołujący  złożył  między  innymi  wykaz  usług  („Wykaz 

wykonanych  lub  wykonywanych  usług  z  ostatnich  trzech  lat”)  wraz  z  dowodami,  w  tym 

dokumentem  zatytułowanym  „POTWIERDZENIE  Należytego  wykonania  usługi”  z  dnia  9 

stycznia 2018 r. i podpisanym przez K, K, (Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia K,K,).  

W  wyka

zie  usług  została  wskazana  między  innymi  następująca  usługa:  „Kompleksowa 

obsługa  utrzymania  kompleksu  rekreacyjnego  z  basenem,  sauną,  wanną  z  hydromasażem 

w Relaxcenter Hotel Mercure Gdynia

”; termin wykonania: 1.01.2016 – 31.12.2017; podmiot, 

na 

rzecz  którego  usługa  została  wykonana:  Relaxcenter  Punkt  Rekreacji  Hotel  Mercure 

Gdynia.  

W treści ww. pisma zatytułowanego „POTWIERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia 

9 stycznia 2018 r. 

zostało zawarte oświadczenie złożone przez Pan K. K., między innymi w 

następującym zakresie: „Potwierdzamy, iż firma „LIRECO” K, K, z siedzibą w Gdyni przy ul. 

Grochowa  10,  81-

017,  wykonywała  we  wskazanym  okresie  kompleksową  obsługę 

utrzymania  naszego  zasobu.

”  Jako  jedną  z pozycji  wymienionych  w  ramach  zakresu  ww. 

usługi wskazano: „obsługa i konserwacja sauny oraz wanny z hydromasażem”. 

Pismem z dnia 24 września 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 

26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  w  odniesieniu  do  drugiej  z  usług  wskazanych 

w 

wykazie  usług  (odpowiedź  została  przez  Przystępującego  udzielona  pismem  z  dnia  26 

września 2018 r.). 

Pismem  z  dnia  28  września  2018  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.   

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie,  za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  stycznia  2012  r.  sygn.  akt 

KIO 54/12 należy wskazać, iż „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ciężar 

dowodu,  zgodnie  z  art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ustawy  p.z

.p.  spoczywa  na  osobie,  która 

z 

danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako 

obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby 

Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami 

zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest 

zazwyczaj  niekorzystny  dla strony  wynik  postępowania (wyrok  Sądu  Najwyższego z  dnia 7 

listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą 

toczy  się  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są 

przedstawiać  dowody  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani 

zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., 

sygn.  akt  II  CSK  293/07,  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  16  grudnia  1997  r.,  sygn.  akt  II 

UKN  40

6/97,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  z dnia  27  maja  2008  r.,  sygn.  akt  V  ACa  175/08, 

wyrok KIO 1639/11)."  

Ponadto, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w trakcie 

postępowania  odwoławczego  to  odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  zamawiającego 

decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi 

czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 

190 ust. 1 ustawy Pzp to na o

dwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar dowiedzenia, 

że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe. 

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy należy wskazać, iż w odwołaniu został postawiony 

zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez 

niewykluczenie 

z  udziału  w  Postępowaniu  wybranego  wykonawcy  pomimo  niespełnienia 

przez niego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej 

w 

odniesieniu do wskazanej, na potwierdzenie spełniania ww. warunku, usługi wykonanej na 

rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia, z uwagi 

na fakt, iż ww. 

obiekt  nie  jest  wyposażony  ani  w  jacuzzi,  ani  w  wannę  z hydromasażem.  Jednocześnie 

Odwołujący  postawił  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)  ustawy  Pzp  poprzez 

niewykluczenie 

z  udziału  w  Postępowaniu  wybranego  wykonawcy,  pomimo  iż  w  wyniku 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  oświadczając,  iż  spełnia  warunki 

udziału  w  Postępowaniu,  co  –  mając  na  uwadze  treść  uzasadnienia  odwołania  –  odnieść 

n

ależy  do  ww.  warunku  udziału  w  Postępowaniu  i  podnoszonej  przez  Odwołującego 

okoliczności  braku  wyposażenia  obiektu    RELAX  CENTER  Punkt  Rekreacji  Hotel  Mercure 

Gdynia  w  jacuzzi  lub 

w  wannę  z  hydromasażem.  W  świetle  tak  postawionych  zarzutów 

Odwołujący  był  zatem  obowiązany  udowodnić,  iż  wskazana  przez  Przystępującego  usługa 

wykonana  na  rzecz  K.  K.  RELAX  CENTER  Punkt  Rekreacji  Hotel  Mercure  Gdynia  nie 

spełnia wymogów  postawionych przez  Zamawiającego  w  SIWZ  z uwagi na  to,  iż  w  okresie 

jej  wykonywania  ww. 

obiekt  nie  był  wyposażony  w  jacuzzi  lub  wannę  z hydromasażem. W 

ocenie 

składu  orzekającego  Izby  Odwołujący  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  ciężarowi 

dowodu. 

W 

toku  Postępowania  Przystępujący  złożył  dokumenty  wymagane  treścią  SIWZ  na 

potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  tj.  wykaz  usług  zawierający  informacje  na  temat  ich  wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  wraz 

z dowodami 

potwierdzającymi ich należyte wykonanie, tj. w odniesieniu do usługi wykonanej 

na  rzecz  K.  K.  RELAX  CENTER  Punkt  Rekreacji  Hotel  Mercure  Gdynia 

–  dokumentem 

zatytułowanym „POTWIERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia 9 stycznia 2018 r., 

podpisanym przez Pana K. K

. Treścią ww. dokumentu objęta została kompleksowa usługa, 

na  którą  składało  się  między  innymi  zadanie  polegające  na  obsłudze  i  konserwacji  sauny 

oraz wanny z hydromasażem.  

Mając na uwadze treść ww. dokumentów, w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający 

nie miał powodów, aby mieć wątpliwości co do spełniania przez ww. usługę wymogu SIWZ 

dotyczącego  objęcia  obsługą  utrzymania  kompleksu  rekreacyjnego  także  elementu  wanny 

z 

hydromasażem.  Z  drugiej  strony  złożone  przez  Odwołującego  dowody  nie  stanowią 

wystarczającej podstawy do przyjęcia odmiennego stanowiska.  

D

okonując  oceny  dowodów  przedstawionych  przez  Odwołującego  należy  stwierdzić,  iż 

wydruki  internetowe  załączone  przez  Odwołującego  do  odwołania  zawierają  informacje 

odnoszące się jedynie do stanu aktualnego, a nie potwierdzają stanu istniejącego z okresu 

wykonywania usługi  objętej  ww.  referencjami. Tezy  prezentowanej  przez  Odwołującego  nie 

potwierdza  również  złożona  na  rozprawie  korespondencja  emailowa  z  Panią  D.  C.  -  co 

najwyżej  mogłaby  ona  stanowić  potwierdzenie  wiedzy  posiadanej  w  tym  zakresie  przez  tą 

oso

bę.  Nie  jest  jednak  wiadome,  czy  osoba  ta  była  zatrudniona  w  hotelu  w okresie 

wykonywania  usługi  wskazywanej  przez  Przystępującego  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku  udziału  w Postępowaniu,  jak  również  czy  jest  uprawniona  do  wypowiadania  się  w 

imieniu  swojego  pracodawcy. 

Odwołujący  nie  przedstawił  podstawowych  –  w  kontekście 

postawionej tezy dowodowej - informacji na temat tej osoby

, co w ocenie Izby bezwzględnie 

powinno  mieć  miejsce  skoro  ww.  dowód  miałby  świadczyć  o złożeniu  przez  innego 

wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Jak  można  domniemywać  na  podstawie  nazwy  stanowiska  pracy  zawartego 

w korespondencji  emailowej  (Front  Office  Shift  Leader)  ww.  osoba  jest  pracownikiem 

(kierownikiem  zmiany)  recepcji,  a  na  podstawie  adresu  emailowego  wskazanego  w  ww. 

korespondencji  (

[email protected]

)  m

ożna  wnosić,  iż  zapytanie  do  hotelu  zostało 

wysłane  za  pomocą  formularza  kontaktowego  znajdującego  się  na  stronie  internetowej 

hotelu. Powyższe stanowi jedynie domysły składu orzekającego Izby. Wymaga podkreślenia, 

iż  Pani  D.  C.  nie  została  poinformowana  przez  zadającą  pytanie,  iż  udzielona  przez  nią 

odpowiedź  ma  być  przedstawiona  jako  dowód  w postępowaniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  jak  i ewentualnie  w  postępowaniu  sądowym.  Nie  miała  zatem  wiedzy  co  do 

wagi  przekazywanych  informacji,  a  w 

kontekście  okoliczności  zadanego  pytania  przez 

potencjalnego  klienta  hotelu

,  mającego  zamiar  skorzystać  z  usługi  hotelowej,  za  jedyną 

istotną  informację  należy  uznać  aktualny  brak  wyposażenia  hotelu  w  jacuzzi/wannę 

z 

hydromasażem, a nie stan jaki miał miejsce w przeszłości. Ponadto, skład orzekający Izby 

podzi

elił stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż podstawowym źródłem informacji 

o  zakresie  zrealizowanej 

usługi  winien  być  podmiot,  na  rzecz  którego  usługa  ta  została 

zrealizowana.  Jak  bowiem  wynika  z 

dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego 

w 

powiązaniu  z wyjaśnieniami  przedstawionymi  na  rozprawie  (co  dodatkowo  nie  zostało 

zakwestionowane  przez  Odwołującego)  kompleks  rekreacyjny  prowadzony  jest  przez  K.  K. 

(Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia K. K.), a nie Hotel Mercure Gdynia Centrum. 

Na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izb

a odmówiła przeprowadzenia dowodów

z 

zeznań świadków tj. Pana K. K. oraz Pani D. C. . Zgodnie z treścią wniosku dowodowego 

Odwołującego  okolicznością,  jaka  miała  zostać  stwierdzona  na  podstawie  ww.  dowodów, 

miało  być  to  czy  wanna  z  hydromasażem  znajdowała  się  w  obiekcie  Relaxcenter  -  Hotel 

Mercure Gdynia w okresie 2016 r. 

– 2017 r. Uzasadniając oddalenie wniosku dowodowego w 

odniesien

iu  do  pierwszej  z  ww.  osób,  tj. Pana  K.  K.,  należy  przede  wszystkim  wskazać,  iż 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  postępowaniem  przeprowadzanym 

na podstawie dokumentów. Okoliczności mające znaczenia dla postępowania ustalane są na 

podstawie  dokumentów  przygotowywanych  i  składanych  w  ramach  postępowania.  W 

przypadku,  gdy  w 

postępowaniu  został  złożony  wymagany  postanowieniami  SIWZ 

dokument,  zawierający  określone  oświadczenie,  którego  treść  potwierdza  postawione  w 

postępowaniu  wymagania,  wezwanie  osoby,  która  złożyła  dane  oświadczenie,  do 

potwierdzenia  jego  treści  jest  całkowicie  zbędne  i  nie  znajduje  podstawy  w  przepisach 

ustawy  Pzp.  Powyższe  należy  również  przenieść  na  postępowanie  odwoławcze  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Przedmiotem  rozpoznania  Izby  są  bowiem  zarzuty  dotyczące 

niezgodnych  z  pr

zepisami  ustawy  Pzp  czynności  i zaniechań  Zamawiającego,  który 

przeprowadzając  czynności  opiera  się  na  obowiązujących  i złożonych  w  ramach 

postępowania dokumentach. W ramach Postępowania został złożony dokument zawierający 

oświadczenie  Pana  K.  K.  i  w  ocenie  Izby  jego  treść  –  w  zakresie  odnoszącym  się  do 

postawionego  zarzutu  i 

określonej  przez  Odwołującego  tezy  dowodowej  –  została  przez 

Zamawiającego prawidłowo oceniona. Okoliczność wyposażenia obiektu Relaxcenter - Hotel 

Mercure  Gdynia 

w  wannę  z  hydromasażem  w okresie  od  01.01.2016  r.  do  30.04.2017  r. 

została również  potwierdzona  w  korespondencji  mailowej  z  Zamawiającym  (dowód  złożony 

przez  Zamawiającego)  oraz  w  dodatkowym  oświadczeniu  złożonym  przez  ww.  osobę 

(dowód  złożony  przez  Przystępującego).  W konsekwencji  Izba  uznała,  iż  przeprowadzenie 

dowodu z 

zeznań ww. świadka na okoliczność, która była już przedmiotem złożonych przez 

niego  oświadczeń,  jest  zbędne  i skutkowałoby  nieuzasadnioną  zwłoką  postępowania. 

Do

puszczenie  ww.  dowodu  mogłoby  być  uzasadnione  w  przypadku  przedstawienia  przez 

O

dwołującego  wiarygodnych  dowodów  podważających  treść  złożonych  oświadczeń,  co 

jednak w ocenie Izby nie miało miejsca. 

Argumenty, jakie stanowią uzasadnienie odmowy dopuszczenia dowodu z zeznań świadka – 

Pani D. C. 

są zbieżne z tymi, jakie zostały przedstawione w odniesieniu do złożonego przez 

Odwołującego  dowodu  w  postaci  korespondencji  emailowej  z  tą  osobą.  Ze wskazanych 

powyżej  przyczyn  nie można  było uznać,  iż  Odwołujący  wykazał,  że  przeprowadzenie  tego 

dowodu  jest  celowe  i  zasadne 

i  w  związku  z  tym  nie  spowoduje  nieuzasadnionej  zwłoki  w 

postępowaniu odwoławczym. Należy przy tym wskazać, iż wykazanie przydatności dowodu z 

zeznań  świadka  na  etapie  składania  wniosku  dowodowego  ma  szczególnie  istotne 

znaczenie  w  sytuacji,  w  której  w  celu  przeprowadzenia  tego  dowodu  konieczne  byłoby 

odroczenie  rozprawy  przed  Izbą.  Postępowanie  odwoławcze  przed  Izbą  jest  bowiem 

postępowaniem co do zasady „jednoterminowym”, co podyktowane jest tym, iż dotyczy ono 

prowadzonego  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego.  Postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego stanowi natomiast sformalizowaną procedurę zakupową 

i z tego właśnie powodu nie powinno być przedłużane bez uzasadnionych powodów. Należy 

zatem poddać ocenie także przyczyny złożenia wniosku dowodowego dopiero na rozprawie, 

a w nie w terminie wcześniejszym. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie 

nie  zaistniały  żadne  okoliczności,  które  usprawiedliwiałyby  złożenie  wniosku  dowodowego 

dopiero  w  dniu  rozprawy. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  iż  przeprowadzenie  ww.  dowodu 

spowodowałoby jedynie nieuzasadnioną zwłokę w postępowaniu. 

Izba  nie  rozpoznała  nowego  zarzutu  podniesionego  dopiero  na  rozprawie,  tj.  zarzutu 

zaniechania  wyjaśnienia  wartości  wskazanej  przez  Przystępującego  usługi  wykonanej  na 

rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia. Jak wynika z przepisu 

art. 

192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w 

odwołaniu.  Jednocześnie  należy  uwzględnić,  iż  zgodnie  z ugruntowanym  orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  pojęcie  zarzutu  należy  utożsamiać  nie  tylko  ze  wskazanymi 

przepisami  prawa,  których  naruszenie  odwołujący  zarzuca  zamawiającemu,  jak  również  z 

konkretnymi okolicznościami faktycznymi mającymi uzasadniać wskazywane naruszenie. W 

treści  odwołania  został  postawiony  zarzut  w zakresie  wykazania  przez  Przystępującego 

spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  w  odniesieniu  do 

usługi  wykonanej  na  rzecz  K.  K.  RELAX  CENTER  Punkt 

Rekreacji  Hotel  Mercure  Gdynia

,  jednakże  jedynie  w zakresie  braku  wyposażenia  ww. 

ob

iektu  w  wannę  z  hydromasażem,  a nie  w  odniesieniu  do  wartości  usługi.  Ponadto,  jeżeli 

chodzi  o  podstawę  prawną,  to  nie  został  sformułowany  zarzut  zaniechania  wezwania 

Przystępującego do wyjaśnień, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku 

postępowania.  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Przystępującego  o  zasądzenie  na  jego  rzecz 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Jak bowiem wynika z

przepisu 

§ 5 ust. 3 pkt 1 ww. 

rozporządzenia  w  przypadku  odrzucenia  albo  oddalenia  odwołania  przez  Izbę:  1)  Izba 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2; 2)  

jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego, 

wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo 

w 

części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych 

zarzutów odwołania, Izba zasądza od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty, 

o 

których mowa w § 3 pkt 2. Natomiast w myśl § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia uzasadnione 

koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 

pkt  3  lit.  b  lub  §  5  ust.  3  pkt  2,  koszty  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  oraz  wniósł  sprzeciw,  w  wysokości  określonej  na 

podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy,  obejmują  w  szczególności:  a)  koszty 

związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) 

Izby,  b) 

wynagrodzenie  pełnomocników,  jednak  nie  wyższe  niż  kwota  3600  zł. 

Z ww. 

przepisów  rozporządzenia  wynika  zatem,  iż  w  przypadku  oddalenia  odwołania  Izba 

może  zasądzić  od  odwołującego  na  rzecz  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  jedynie  w  przypadku 

wniesienia  przez  tego  wykonawcę  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

całości  lub  części  zarzutów  odwołania.  Taka  sytuacja  nie  wystąpiła  w  ramach  niniejszego 

postępowania odwoławczego. Tym samym złożony przez Przystępującego wniosek należało 

uznać za bezpodstawny. 

Przewodniczący:    …..……………………………