KIO 2049/18 WYROK dnia 5 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2049/18 

WYROK 

z dnia 5 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:              

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawach  w  dniach  26  i  30 

października  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 

r.  przez 

wykonawcę  Sinohydro  Corporation  Ltd.  z  siedzibą  w  Pekinie,  No.22 

Chegongzhuang  West  Road  Haidian  District,  C

hińska  Republika  Ludowa,  Pekin 

(Beijing) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Stołeczne  Warszawa, 

reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz 

którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wilczy Dół 5, 

02-798 Warszawa 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Gülermak 

Ağir  Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.,  Astaldi  S.p.A.  oraz  Gülermak  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  dla  lidera:  ul.  Grzybowska  80.82,  00-  844  Warszawa  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Sinohydro  Corporation  Ltd.  z  siedzibą  w  Pekinie, 

No.22  Chegongzhuang  West  Road  Haidian  District,  Chińska  Republika  Ludowa, 

Pekin (Beijing) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

d

wadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sinohydro Corporation Ltd. 

z siedzibą w Pekinie, No.22 Chegongzhuang West Road Haidian District, Chińska 

Republika Ludowa, Pekin (Beijing) 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………….….. 

………………………. 

……………………….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu  

Miejskiego w Warszawie w imieniu którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o.  – prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego 

przedmiotem  jest  projekt  i  budowa  II  linii  metra  w  Warszawie 

–  III  Etap  realizacji  odcinka 

zachodniego  - 

od  szlaku  za  stacją  C04  Powstańców  Śląskich  do  Stacji  Techniczno- 

Postojowej (STP) Mory wraz z STP „Mory”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  23listopada  2017r.  2017/S  225-467671. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp”. 

W dniu 8.10.2018r. Odwołujący - Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie - wniósł do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 

zaniechania  czynności  wykluczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                         

o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A., Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.Ș 

i Gulermak Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Astaldi/Gulermak") na podstawie art. 24 ust. 

5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającą 

dyrektywę  2004/18/WE  w  zw.  z  sekcją  5.1.1.  ppkt  2  SIWZ  pomimo  tego,  że  Astaldi 

zbankrutował,  a  co  najmniej  prowadzone  jest  wobec  niego  postępowanie 

upadłościowe  lub  jego  aktywami  zarządza  sąd  lub  znajduje  się  on  w  innej  tego 

rodzaju  sytuacji  wynika

jącej  z  podobnej  procedury  przewidzianej  w  krajowych 

przepisach ustawowych i wykonawczych w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 

2014/24/UE; 

zaniechania czynności uznania przez Zamawiającego, że Konsorcjum Astaldi uchyla 

się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  objętego  Postępowaniem                            

w  rozumieniu  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  i  w  konsekwencji  zaniechania  czynności 

wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust.  5 pkt 1 ustawy Pzp  i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE poprzez 

ich  niezastosowanie  i  w  konsekwencji  zaniechanie  czynności  wykluczenia 

Konsorcjum  Astaldi/Gulermak  z  Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  1 

ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) 

dyrektywy 2014/24/UE w zw. z sekcją 5.1.1. ppkt 2 

SIWZ pomimo tego,  że Astaldi  zbankrutował,  a co najmniej  prowadzone  jest  wobec 

niego postępowanie upadłościowe lub  jego aktywami zarządza sąd  lub  znajduje się 

on  w  innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej  procedury  przewidzianej  w 

krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. b) 

dyrektywy 2014/24/UE; 

2.  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji 

zaniechanie 

czynności 

uznania 

przez 

Zamawiającego, 

że 

Konsorcjum 

Astaldi/Gulermak  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  objętego 

Postępowaniem w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechanie 

czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o: 

A.  skierowanie  na  podstawie  art.  267  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  do 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  następującego  pytania  prejudycjalnego 

dotyczącego  wykładni  przepisów  prawa  unijnego:  „Czy  użyte  w  art.  57  ust.  4  lit.  b) 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w 

sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.  L  94  z 

28.3.2014, s. 65) pojęcia należy interpretować w ten sposób, że: 

a) 

przez  pojęcie  „zbankrutował”  należy  rozumieć  sytuację  wykonawcy,  któremu  na 

skutek  własnego  wniosku  z  mocy  przepisów  prawa  krajowego  lub  na  skutek 

orzeczenia sądu: 

i)  całkowicie lub częściowo odebrano zarząd majątkiem I powołano zarządcę; lub 
ii)  majątek  i  sprawy  dłużnika  poddano  kontroli  sądowej  lub  nadzorowi  sądowemu; 

lub 

iii)  na podstawie orzeczenia sądu lub z mocy prawa zostaje przyznane tymczasowe 

wstrzymanie  indywidualnego  postępowania  egzekucyjnego,  by  umożliwić 

negocjacje  między  dłużnikiem  a  jego  wierzycielami,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniach,  w  których  przyznano  tymczasowe  wstrzymanie  egzekucji, 

przewidziane  zostaną właściwe środki dla ochrony ogółu wierzycieli, oraz, jeżeli 

nie  nastąpi  porozumienie,  postępowania te  poprzedzają  jedno  z  postępowań,  o 

których  mowa  w  lit.  a)  lub  b)  w  rozumieniu  art.  1  ust.  1  ROZPORZĄDZENIA 

PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015 

r. 

w 

sprawie  postępowania  upadłościowego  (dalej  „Rozporządzenie 

Upadłościowe ") 

b)     

przez  pojęcie  „prowadzone  jest  wobec  niego  postępowanie  upadłościowe"  należy      

rozumieć  sytuację  wykonawcy  wobec  którego  wszczęte  zostaje  „postępowanie 

upadłościowe"  w  rozumieniu  art.  2  punkt  4  ROZPORZĄDZENIA  PARLAMENTU 

EUROPEJSKIEGO  I  RADY  (UE)  2015/848  z  dnia  20  maja  2015  r.  w  sprawie 

postępowania upadłościowego"; 

c) 

przez  pojęcie  Jego  aktywami  zarządza  sąd"  należy  rozumieć  „całkowite  lub 

częściowe  odebranie  dłużnikowi  zarządu  majątkiem"  w  rozumieniu  art.  1  ust.  1 

ROZPORZĄDZENIA  PARLAMENTU  EUROPEJSKIEGO  I  RADY  (UE)  2015/848  z 

dnia 20 maja 2015 r. w sprawie postępowania upadłościowego; 

d) 

przez  pojęcie  „znajduje  się  on  w  innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej 

procedury  przewidzianej  w  krajowych  przepisach  ustawowych  /  wykonawczych" 

można rozumieć wszczęcie przez wykonawcę procedury na podstawie artykułu 161, 

sekcji  6  i  artyku

łu  186-bis  włoskiej  ustawy  16  marca  1942  r.  o  niewypłacalności, 

Dekret nr 

267 z późn. Zm. (dalej „Włoskie Prawo Upadłościowe") tzw. „concordato in 

bianco" lub „concordato preventivo". 

B. 

uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 

ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 

unieważnieniu  czynności  wyboru

  oferty 

Konsorcjum  Astaldi/Gülermak,  jako  oferty 

najkorzystniejszej w p

ostępowaniu; 

wykluczenia Konsorcjum Astaldi/Gülermak z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 

5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE; ewentualnie uznania, 

że  Konsorcjum  Astaldi/Gulermak  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  objętego  Postępowaniem  w  rozumieniu  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  i                    

w  konsekwencji  nakazanie 

czynności  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według 

norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  informację  o  zaniechaniu  przez  Zamawiającego  czynności 

wykluczenia konsorcjum Astaldi/Gulermak z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 

ustawy  Pzp  i  art.  57  ust.  4  lit.  b)  dyrektywy  2014/24/UE  w  dniu  28.09.2018r.  tj.  w  dniu 

opublikowania  przez  Astaldi  informacji  o  złożeniu  do  Sądu  upadłościowego  w  Rzymie 

wniosku o zawarcie układu z wierzycielami wraz z zastrzeżeniem, stosownie do artykułu 161, 

sekcji 6 i artykułu 186-bis Dekretu z 16 marca 1942, nr 267 z późn. zm. 

W uzasadnieniu 

odwołania Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 

odnosi się wyłącznie do polskich przepisów ustawy Prawo restrukturyzacyjne i ustawy Prawo 

upadłościowe.  Jest  oczywistym,  że  w  stosunku  do  podmiotów,  które  mają  siedzibą  poza 

Rzeczypospolita  Polską,  w  przypadku  ich  bankructwa  mają  zastosowanie  przepisy 

upadłościowe  kraju,  w  którym  podmiot  ten  ma  siedzibę.  W  konsekwencji  w  przypadku 

ban

kructwa  podmiotu  zagranicznego,  literalnie  odczytywana  przesłanka  wykluczenia  z  art. 

24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania. Dlatego też równie oczywistym jest to, 

że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp winien być interpretowany zgodnie z art. 57 ust. 4 

lit.  b  dyrektywy  2014/24/UE,  uwzględniając  zasadę  prounijnej  wykładni  przepisów  ustawy 

Pzp,  która  implementuje  do  polskiego porządku prawnego przepisy  dyrektywy  2014/24/UE. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  zasadę  prounijnej  wykładni  prawa  krajowego,  wynikająca                      

z  treści  przepis  art.  291  ust.  1  oraz  z  art.  288  TFUE.  Zadaniem  sądu  krajowego  jest 

przeprowadzanie  wykładni  prawa  krajowego  tak,  aby  w  największym  możliwym  stopniu 

osiągnąć  cel  dyrektyw.  Odwołujący  przywołał  treść  orzeczeń  TSUE,  w  których  została 

przywołana  zasada  prounijnej  wykładni  prawa  krajowego.  Zgodnie  z  art.  57  ust.  4  lit.  b 

dyrektywy 2014/24/UE wykonawca podlega wykluczeniu - ustawa Pzp w sytuacji, takiej jak w 

niniejszej  sprawie  nakłada  na  zamawiającego  taki  obowiązek  -  jeżeli  wykonawca 

zbankrutował  lub  prowadzone  jest  wobec  niego  postępowanie  upadłościowe  lub 

likwidacyjne, jego  aktywami zarządza likwidator lub  sąd,  zawarł układ  z wierzycielami,  jego 

działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji 

wynikającej  z  podobnej  procedury  przewidzianej  w  krajowych  przepisach  ustawowych  i 

wykonawczych.  Niemniej  jednak,  powyższy  przepis  dyrektywy  2014/24/UE  nie  definiuje 

pojęć takich jak „zbankrutował", „prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe", 

„jego aktywami  zarządza sąd",  „znajduje się on  w  innej  tego rodzaju sytuacji  wynikającej  z 

podobnej  procedury  przewidzianej  w  krajowych  przepisach  ustawowych  i  wykonawczych".     

W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, pomocna jest próba ustalenia znaczenia tych pojęć 

na  gruncie  prawa  unijnego,  w  szczególności  na  gruncie  przepisów  Rozporządzenia 

Upadłościowego,  które  daje  wskazówki,  w  zakresie  tego,  co  należy  rozumieć  przez 

wskazane pojęcia. 

Odwołujący  wskazał,  że  użyte  w  art.  57  ust.  4  lit.  b  dyrektywy  2014/24/UE  pojęcie 

„zbankrutował" należałoby odnosić do sytuacji, w której podmiot objęty jest postępowaniem, 

które  podlega  pod  przepisy  Rozporządzenia  Upadłościowego.  Pojęcia  „prowadzone  jest 

wobec niego postępowanie upadłościowe" i „jego aktywami zarządza sąd" są łatwo uchwytne 

na  gruncie  Rozporządzenia  Upadłościowego  i  ich  wykładni  gramatycznej.  Z  kolei  pojęcie 

„znajduje  się  on  w  innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej  procedury 

przewidzianej  w  krajowych  przepisach  ustawowych  i  wykonawczych

"  należy  interpretować, 

jako  obejmujące  takie  postępowania,  które  nie  wiążą  się  z  prowadzeniem  wobec  osoby 

prawnej postępowania upadłościowego w rozumieniu Rozporządzenia Upadłościowego, ale 

obejmuje sytuacje, w której prowadzone jest wobec podmiotu postępowanie związane z jego 

niewypłacalnością  -  tj.  brakiem  zdolności  do  regulowania  bieżących  zobowiązań  -  na 

podstawie 

krajowych 

przepisów 

regulujących 

postępowania 

upadłościowe                                        

i restrukturyzacyjne. 

Odwołujący podniósł, że w dniu 27.09.2018 r. Astaldi złożyło wniosek o 

zawarcie układu z wierzycielami wraz z zastrzeżeniem, stosownie do artykułu 161, sekcji 6 i 

artykułu  186-bis  Włoskiego  Prawa  Upadłościowego  tzw.  concordato  in  bianco,  w  celu 

przekształcenia  postępowania  tego  w  najbliższej  przyszłości  w  postępowanie  tzw. 

concordato preventivo. 

Wszczęcie postępowania pod nazwą ”concordato preventivo in bianco", wiąże się z wieloma 

istotnymi ograniczeniami w działalności Astaldi

w t

y

m m.in.: 



żadne  postępowanie  tymczasowe  lub  egzekucyjne  przeciwko  Astaldi  nie  może  być 

rozpoczęte  lub  kontynuowane,  a  wierzyciel  nie  może  uzyskać  zabezpieczenia  na 

majątku Astaldi (chyba że sąd upadłościowy  wyraźnie wyrazi na to zgodę) (art. 168 

Włoskiego Prawa Upadłościowego); 



Astaldi  nie  może  spłacać  długów  należnych  przed  złożeniem  wniosku  -  tj.  np. 

wierzytelności podwykonawców, które stały się wymagalne przed 28 września 2018 r. 

(art. 168 Włoskiego Prawa Upadłościowego) - co potwierdza komunikat Astaldi z dnia 

3  października  2018  r.,  w  którym  Astaldi  wskazuje,  że  złożenie  „wniosku  o  układ  z 

wierzycielami  uwzględnia  zawieszenie  płatności  wynikających  z  wszelkich 

wcześniejszych  zobowiązań  względem  daty  złożenia  wniosku  o  układ,  chyba  że  za 

wyraźną zgodą sądu, w trakcie okresu procedury układu z wierzycielami”, 



Astaldi może zwrócić się do sądu upadłościowego z wnioskiem o wypowiedzenie lub 

zawieszenie do 60 dni 

(termin, który może zostać przedłużony na nie więcej niż jeden 

raz) 

trwających umów np. umów o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. 

Wypowiedzenie lub zawieszenie daje prawo drugiej stronie do odszkodowania, które 

jednak 

zostanie 

zwrócone 

z 

zastrzeżeniem 

redukcji 

stosowanej 

do 

niezabezpieczonego  długu  należnego  przed  złożeniem  zgłoszenia  (art.  169  -  bis 

Włoskiego Prawa Upadłościowego); 



Astaldi  jest  zobowiązane  do  uzyskania  pisemnego  upoważnienia  sądu 

upadłościowego  do  wystawiania  weksli  lub  poręczeń  osobistych,  udzielania  lub 

anulowania hipotek lub zastawów, zrzekania się sporów, uznania praw osób trzecich, 

przyjęcia  darowizny  lub  darowizn,  zawierania  określonych  umowy  (pożyczki, 

porozumienia i umowy arbitrażowe) oraz  bardziej  ogólnie  wykonywania  czynności, 

które  nie  należą  do  czynności  bieżącej  administracji  działalności  Astaldi  (art.  167 

Włoskiego  Prawa  Upadłościowego).  Według  art.  161  Włoskiego  Prawa 

Upadłościowego, od chwili złożenia wniosku o wszczęcie postępowania "concordato 

preventivo  in  bianco", 

co  nastąpiło  w  dniu  27  września  2018  r.,  Astaldi  może 

wyłącznie  za  wyraźną  zgodą  sądu  upadłościowego  dokonywać  czynności,  które  nie 

należą  do  czynności  bieżącej  administracji  działalności  Astaldi.  Według  art.  167 

Włoskiego Prawa Upadłościowego, działania w powyższym zakresie dokonane przez 

Astaldi bez uzyskania zgody sądu upadłościowego, są nieskuteczne. 

Zdaniem  Odwołującego,  wskutek  złożenia  przez  Astaldi  wniosku  w  dniu  27.10.2018  r.  co 

najmniej  częściowo  odebrano  Astaldi  zarząd  majątkiem,  w  szczególności  w  zakresie 

czynności, które nie należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi - te mogą 

być  podejmowane  wyłącznie  za  uprzednią  pisemną  zgodą  sądu  upadłościowego,  a  także 

spłata  wierzycieli  Astaldi,  których  wierzytelności  stały  się  wymagalne  przed  28.09.2018  r. 

może  nastąpić  wyłącznie  za  zgodą  sądu  upadłościowego.  Procedura  sądowa  wszczęta 

przez  Astald

i  z  pewnością  podlega  pod  przepisy  Rozporządzenia  Upadłościowego,                     

a  procedura,  którą  Astaldi  zapowiedziało,  iż  zamierza  wdrożyć  tzw.  concordato  preventivo 

wprost wskazana jest w Rozporządzeniu Upadłościowym jako postępowanie upadłościowe. 

P

ostępowanie,  którym  objęte  jest  obecnie  Astaldi  tj.  "concordato  preventivo  in  bianco" 

świadczy o tym, że Astaldi znajduje się w innej tego rodzaju sytuacji, wynikającej z podobnej 

procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych

", której celem 

j

est tymczasowe wstrzymanie z mocy prawa postępowań egzekucyjnych względem Astaldi, 

a 

w przypadku braku  porozumienia  z dłużnikami, postępowanie to przekształci się w jedno 

z postępowań, o których mowa w art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Upadłościowego. 

W tej sytuacji, 

zdaniem Odwołującego, mając na względzie konieczność prounijnej wykładni 

art.  24  ust.  5  pkt  1  ustawy  Pzp,  Konsorcjum  Astaldi/Gulermak  podlega  wykluczeniu                         

z Postępowania na podstawie art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy 2014/24/UE. 

Odwołujący podniósł także, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od podpisania umowy 

z Zamawiającym, bowiem nie dopełniło formalności wymaganych przez Zamawiającego: 

wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wymaganej  formie 

gwarancji bankowej zgodnej z Załącznikiem 5 do SIWZ (wymóg z sekcji 17.4 SIWZ); 

oraz 

nie  przedłożyło  Zamawiającemu  umowy  regulującej  współpracę  pomiędzy  Astaldi  i 

Gulermak; 

w wymaganym przez Zamawiającego terminie 04.10.2018 r.  

Wszelkie  czynności  Konsorcjum  Astaldi/Gulermak  związane  z  próba  odsunięcia  w  czasie 

daty  zawarcia  umowy  z  powołaniem  się  na  okres  „urlopu"  w  Turcji  i  we  Włoszech  musi 

zostać  w  świetle  doświadczenia  życiowego  uznane  za  czynności  pozorne,  które 

ukierunkowane  były  przez  Konsorcjum  Astaldi/Gulermak  na  zyskanie  na  czasie  w  celu 

podjęcia  kolejnych  prób  uzyskania  gwarancji  bankowej  stanowiącej  zabezpieczenie 

należytego wykonania umowy wobec bankructwa Astaldi. 

Skoro  Konsorcjum 

Astaldi/Gulermak  uchyliło  się  od  zawarcia  umowy  w  rozumieniu  art.  94 

ust.  3  ustawy  Pzp,  to 

zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  dalszego 

procedowania Postępowania poprzez wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i 

uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  co 

następuje: 

W  dniu  22.06.2018r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej  przez  konsorcjum  Astaldi/Gulermak.  Pismem  z  dnia  10.08.2018r.  Zamawiający 

p

oinformował  Konsorcjum  Astaldi/Gulermak  o  planowanym  terminie  podpisania  umowy, 

wyznaczając go na  dzień  3.09.2018r.  oraz  wezwał  do  złożenia niezbędnych do  podpisania 

umowy dokumentów: zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz umowy regulującej 

współpracę  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Pismem  z  dnia 

16.08.2018r.  Konsorcjum  Astaldi/Gulermak  zwróciło  się  o  przesunięcie  zaproponowanego 

terminu  podpisania  umowy,  nie  wcześniej  niż  28  września  2018r.  wskazując,  m.in.  że                    

„w  sierpniu,  tak  w  Turcji  jak  i  we  Włoszech  (..)  jest  praktycznie  niemożliwe  załatwienie 

jakichkolwiek  spraw  służbowych  wymagających  udziału  instytucji  publicznych,  ponieważ               

w  tym  okresie  ogromna  większość  mieszkańców  jest  na  urlopie,  a  biura  są  zamknięte”. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  14.09.2018r.,  poinformował  o  nowym  terminie  podpisania 

umowy,  wyznaczając  go  na  5.10.2018r.,  przypomniał  jednocześnie  o  obowiązkach 

wskazanych  w  piśmie  z  dnia  10.08.2018r.  Konsorcjum  Astaldi/Gulermak  złożyło  do 

Zamawiającego,  w  dniu 28.09.2018r.  oraz  wyjaśnienie dotyczące  sytuacji finansowej  spółki 

Astaldi S.p.A. 

W  dniu  2.10.2018r.  Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  2f  Pzp,  w  związku  z 

pismem z dnia 28.09.2018r. wezwał Konsorcjum Astaldi/Gulermak do złożenia dokumentów, 

o których mowa w pkt 13.3lit. a ppkt 2SIWz w celu potwierdzenia, że nie zachodzą względem 

spółki Astaldi S.p.A. przesłanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w pkt 13.5 ppkt 2 

SIWZ

,  zgodnie  z  którymi  Zamawiający  wykluczy  wykonawcę  z  postępowania  o  ile  zajdą 

wobec niego okoliczności wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, jeśli zachodzą 

względem Astaldi S.p.A. przesłanki wykluczenia z postępowania to Zamawiający wezwał do 

przedstawienia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. Zamawiający wezwał także 

do  przedstawienia  wyjaśnień,  szczegółowych  informacji  dotyczących  sytuacji  Astaldi  S.p.A. 

Odrębnym pismem z dnia 2.10.2018r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi/Gulermak o 

wyjaśnienie rozbieżności wynikających z pełnomocnictwa przekazanego w dniu 2.10.2018r. 

dla  Gulermak  oraz  wyjaśnień  dotyczących  Lidera  Konsorcjum.  W  dniu  3.10.2018r. 

Konsorcjum przesłało projekt gwarancji należytego zabezpieczenia wykonania umowy, która 

została  w  dniu  4.10.  zaakceptowana  przez  Zamawiającego.  Pismem  z  dnia  4.10.2018r. 

Konsorcjum poinformowało o zmianie Lidera Konsorcjum oraz złożyło wyjaśnienia dotyczące 

sytuacji  finansowej  Astaldi  S.p.A.,  załączając  zaświadczenie  o  wpisie  do  sekcji  zwyczajnej                

z  dnia  3.10.2018r.  W  dniu  5.10

.2018r.  Zamawiający  potwierdził  odbiór  wszystkich 

dokumentów  niezbędnych  do  podpisania  umowy  oraz  poinformował,  że  w  związku  z 

koniecznością  analizy  złożonych  wyjaśnień,  „spotkanie,  którego  celem  będzie  zawarcie 

umowy nastąpi w terminie późniejszym. Dokładna data, godzina i miejsce spotkania zostaną 

wskazane  w  osobnym  piśmie”.  W  dniu  18.10.2018r.  Konsorcjum  Astaldi/Gulermak 

przedłużyło  termin  związania  ofertą  do  dnia  30.11.2018r.  oraz  złożyło  bankową  gwarancję 

należytego zabezpieczenia umowy ważną do dnia 18.01.2019r.    

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzu

ceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Izba  nie  podzieliła  w  tym  zakresie  stanowiska  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego konsorcjum Gulermak/Astaldi, iż na skutek upływu terminu związania ofertą 

Odwołujący utracił interes we wniesieniu odwołania oraz nie może ponieść szkody na skutek 

działań  i  zaniechań  Zamawiającego,  które  kwestionuje  w  odwołaniu.  Upływ  terminu 

związania ofertą nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu dokonaniu wyboru oferty i zawarciu 

umowy z wykonawcą, co oznacza, że Odwołujący może nadal ponieść szkodę, wynikającą z 

braku  możliwości  uzyskania  tego  zamówienia.  Tezę  tę  potwierdza  orzecznictwo  sądów 

powszechnych,  w  tym  orzeczenie 

Sądu Okręgowego w Warszawie,  gdzie  w  wyroku z  dnia 

16  lipca  2014  r.  o  Sygn.  akt  XXIII  Ga  924

/14,  sąd  wskazał,  że  z  uwagi  na  specyfikę 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  swoisty  charakter  oferty  złożonej 

na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o 

nieskuteczności  oferty,  a  jedynie  o  braku  istnienia  po  stronie  wykonawcy  obowiązku 

zawarcia umowy.  

Podobnie  Sąd  Okręgowy  w  Łodzi  w  wyroku  o  Sygn.  akt  XIII  Ga  379/12  uznał,  że  „celem 

związania  ofertą  jest  umożliwienie  dochodzenia  przez  zamawiającego  spełnienia 

zobowiązania  zawartego  w  ofercie  wykonawcy.  Służy  to  więc  głównie  zabezpieczeniu 

interesów  zamawiającego,  a  nie  wykonawcy  (…)  Po  upływie  terminu  związania  ofertą  jest 

ona  nadal  ważna,  z  tą  jednakże  różnicą  że  działania  zgodne  z  jej  treścią  (czyli  zawarcie 

umowy  na  warunkach  w  ofercie  o

znaczonych)  zależne  jest  już  wyłącznie  od  suwerennej 

decyzji wykonawcy”.  

Zdaniem  Izby, 

interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp  należy  rozumieć  szeroko,  również 

jako  dążenie  wykonawcy  do  przeprowadzenia  procedury  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w zgodzie z przepisami prawa. 

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych w sprawie 

wykładni  przepisu  art.  57  ust.  4  lit  b  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE,  uznając  to  za  zbędne  do  rozstrzygnięcia  sprawy.  Zgodnie  z  art.  57  4  lit  b 

dyrektywy 

– instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa 

członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego 

wykonawcy  znajdującego  się  w  którejkolwiek  z  poniższych  sytuacji:  jeżeli  wykonawca 

zbankrutował  lub  prowadzone  jest  wobec  niego  postępowanie  upadłościowe  lub 

likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami , jego 

działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji 

wynikającej  z  podobnej  procedury  przewidzianej  w  krajowych  przepisach  ustawowych  i 

wykonawczych. 

Ustawodawca  unijny  przewidział,  że  przesłanka  dotycząca  wykluczenia 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  z  powodu  jego  niewypłacalności  jest  przesłanką 

fakultatywną,  co  oznacza,  że  państwom  członkowskim  pozostawiono  swobodę  co  do 

zakresu i sposobu implementacji tej przesłanki.  Świadczy o tym wprost sformułowanie w art. 

57  in  fine 

Dyrektywy,  w  którym  wskazano  m.in,  że  „państwo  członkowskie  może  wymagać 

lub  przewidzieć  możliwość,  by  instytucja  zamawiająca  podjęła  decyzję  o  niewykluczaniu 

wykonawcy  znajdującego  się w  jednej  z  sytuacji,  o której  mowa  w  art.  57  ust.  4  lit.  b,  jeśli 

stwierdzi  ona,  że  dany  wykonawca  będzie  w  stanie  zrealizować  zamówienie,                                     

z  uwzględnieniem  mających  zastosowanie  przepisów  krajowych  i  środków  dotyczących 

kontynuowania działalności gospodarczej”. Państwa członkowskie mogły zatem w ogóle nie 

przewidzieć tej przesłanki wykluczenia w ustawodawstwie krajowym albo implementować ją 

w całości lub jedynie w sposób fragmentaryczny, decydując tym samym o możliwie szerokim 

udziale  wykonawców.  Potwierdza  to  także  doktryna  cyt:  „Ustawodawca  krajowy  może 

również  modyfikować  zakresy  poszczególnych  podstaw  wykluczenia  poprzez  ograniczenie 

przesłanek  lub  okoliczności  wymienionych  w  ramach  jednej  podstawy  wykluczenia”.                         

(A. Sołtysińska, Kwartalnik PZP, numer 2(49) 2016r. s. 37). 

Polski  ustawodawca

,  korzystając  z  przyznanej  mu  swobody,  dokonał  implementacji  ww. 

przesłanki  dyrektywy  w  art.  24  ust.  5 pkt  1  Pzp,  przewidując,  że przesłanka  ta ma również 

charakter  fakultatywny,  czyli  jej  zastosowanie  i  ewentualne  wykluczenie  wykonawcy  na  jej 

podstawie  jest  zależne  do  decyzji  danego  zamawiającego,  która  musi  być  wyrażona                         

w  sposób  jasny  w  dokumentacji  przetargowej tj.  ogłoszeniu i  SIWZ.  Określone rozwiązania 

zostały  transponowane  w  sposób  prawidłowy  do  polskiego  porządku  prawnego.  Skoro 

ustawodawca  polski

,  korzystając  z  przysługującej  mu  swobody  w  zakresie  ukształtowania 

treści  ww.  przesłanki  dyrektywy  pominął  niektóre  sformułowania  użyte  w  dyrektywie  (np. 

wykonawca 

„zbankrutował”,  wykonawca  znajduje  się  „w  innej  tego  rodzaju  sytuacji 

wynikającej  z  podobnej  procedury”)  to,  zdaniem  Izby,  skierowanie  pytań  do  TSUE  co  do 

wykładni pojęć zawartych w art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy, które nie zostały wprowadzone do 

porządku krajowego jest zbędne dla rozstrzygnięcia sporu.  

Chybiona  jest  argumentacja  Odwołującego,  iż  skoro  włoski  Naczelny  Sąd  Administracyjny             

w podobnej sytuacji (spółka włoska złożyła wniosek o wszczęcie postępowania  „concordato 

in bianco

”) skierował pytania prejudycjalne do TSUE, to również Krajowa Izba Odwoławcza 

rozpoznając niniejszą sprawę winna takie pytania wystosować. Zauważyć należy, że pytania 

prejudycjalne  skierowane  przez  włoski  NSA  zostały  sformułowane  na  gruncie  poprzednio 

obowiązującej  dyrektywy  2004/18/WE  i  nieaktualnego  już  przepisu  art.  38  ust.  1  lit  a 

włoskiego dekretu nr 163 z 2006r. dotyczącego zamówień publicznych. Tymczasem ocenie 

przez Izbę podlega sytuacja wykonawcy w kontekście dyrektywy 2014/24/UE i prawidłowego 

implementowanego przepisu prawa krajowego. Jak wynika z treści uchylonego przepisu art. 

38  ust.  1  lit  a  dekretu  nr  163  z 

2006r.  dotyczącego  zamówień  publicznych,  którego 

tłumaczenie  zostało  załączone  przez  Odwołującego  do  pisma  procesowego  z  dnia 

26.10.2018r., 

ustawodawca  włoski  przewidział  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  także  w 

przypadku 

gdy  „stoi  on  w  obliczu  bankructwa”  czy  „toczących  się  postępowań  na  końcu 

których  formalnie  można  otworzyć  jedną  z  procedur  concordato  preventivo  in  bianco  lub 

concordato  preventivo

”,  podczas gdy  ustawodawca polski  w  art.  24  ust. 5 pkt  1 Pzp  takich 

przesłanek  nie  wprowadził,  przewidując,  że  wykluczeniu  podlegają  wykonawcy  znajdujący 

się w stanie likwidacji i upadłości, z którymi wiąże się likwidacja majątku spółki. 

Za nietrafną Izba uznała argumentację Odwołującego, iż skoro na gruncie przepisów prawa 

włoskiego  spółka  Astaldi  zostałaby  w  tej  sytuacji  wykluczona  z  udziału  w  postępowaniu  to 

należy uznać, że podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy 

i  art.  24  ust.  5  pkt  1  Pzp.  Niezależnie  od  tego,  co  zostało  już  podkreślone  wyżej,  sytuację 

spółki  Astaldi  należy  ocenić  w  oparciu  o  kryteria  określone  przez  Zamawiającego  w  tym 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  a  nie  w  oparciu  o  przepisy  prawa  włoskiego,  to 

wskazać  też  trzeba,  iż  przywoływane  przez  Odwołującego  orzeczenia  w  tej  kwestii  są 

nieadekwatne, bowiem zosta

ły wydane w oparciu o nieaktualny stan prawny tj. art. 38 ust. 1 

lit  a  dekretu  nr  163  z  2006  ws.  zamówień  publicznych,  który  był  implementacją  uchylonej 

dyrektywy 2004/18/WE.   

Niezasadnym  jest  także  pogląd,  że  przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  1  Pzp  dotyczą  tylko 

postępowań  polegających  polskiemu  prawu  upadłościowemu  oraz  restrukturyzacyjnemu. 

Przepis  art.  24  ust.  5  pkt  1  Pzp odwołuje się  do  przepisów  prawa polskiego tylko  w  dwóch 

wyraźnie wskazanych przypadkach: gdy sąd po zakończeniu postępowania upadłościowego 

lub  restrukturyzacyjnego  zarządza  likwidację  majątku  spółki  na  podst.  przepisów  prawa 

upadłościowego  lub  prawa  restrukturyzacyjnego.  Pozostałe  sytuacje  z  art.  24  ust.  5  pkt  1 

Pzp mogą być ocenione także względem podmiotów zagranicznych.  

Izba  podkreśla,  że  zasada  równego  traktowania  wykonawców  sprzeciwia  się  przyjęciu,  iż 

sytuację  wykonawcy  polskiego  należałoby  ocenić  wg  przepisu  prawa  krajowego,  zaś 

sytuację  podmiotu  zagranicznego  wg  treści  art.  57  ust.  4  lit  b  dyrektywy.  Takie  podejście 

powodowałaby,  że  wykonawcy  podlegający  ocenie  na  gruncie  przepisu  art.  24  ust.5  pkt  1 

Pzp  byliby  eliminowani  z  udziału  w  postępowaniu  jedynie  w  sytuacji,  najogólniej  mówiąc 

upadłości  czy  likwidacji  spółki,  z  którymi  wiąże  się  likwidacja  majątku,  podczas  gdy                             

w  stosunku  do  wykonawców  zagranicznych  już  samo  wszczęcie  procedury  upadłościowej 

czy  likwidacyjnej,  „bankructwo”  czy  „inna  tego  rodzaju  sytuacja  wynikająca  z  podobnej 

procedury  przewidzianej  w  krajowych  przepisach”  skutkowałoby  wykluczeniem  tych 

wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  konsekwencji  oceny  prawnej  sytuacji 

Spółki  Asaldi  S.p.A.  należy  dokonać  w  oparciu  o 

przepis  prawa  krajowego,  przesłankę  z  art.  24  ust.  5  pkt  1  Pzp,  która  została  przez 

Zamawiającego  przewidziana  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia 

publicznego  w  sekcji  5.1.1  ppkt  2  SIWZ.  Zgodnie  z 

jego  treścią  wykluczeniu  z  udziału  w 

postępowaniu o zamówienie publiczne  podlega wykonawca w  stosunku do którego  otwarto 

likwidację,  w  zatwierdzonym  przez  sąd  układzie  w  postępowaniu  restrukturyzacyjnym  jest 

przewidziane  zaspokojenie  wierzycieli  przez  likwidację  jego  majątku  lub  sąd  zarządził 

likwidację  jego  majątku  w  trybie  art.  332  ust.  1  ustawy  z  dnia  15  maja  2015r  –  Prawo 

restrukturyzac

yjne  (Dz.U.  z  2016,  poz.  1574,  1579,  1948  i  2260)  lub  którego  upadłość 

ogłoszono,  z  wyjątkiem  wykonawcy,  który  po  ogłoszeniu  upadłości  zawarł  układ 

zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia 

wierzycieli  przez  lik

widację  majątku  upadłego,  chyba,  że  sąd  zarządził  likwidację  jego 

majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r -Prawo upadłościowe (Dz.U. z 

2016r., poz. 2172, 2260, 2261 oraz z 2017r. poz. 791).   

Zauważyć  należy,  że  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  jako  przesłanki  sankcyjne 

podlegają  ścisłej  interpretacji,  na  co  wielokrotnie  w  swoim  orzecznictwie  zwracała  uwagę 

Izba

.  Również  w  orzecznictwie  TSUE  podkreślano,  że  kryteria  kwalifikacji  dotyczące 

podmiotowej  sytuacji  wykonawców,  które  mogą  doprowadzić  do  ich  wykluczenia  z  danego 

przetargu, muszą zostać wymienione  w ogłoszeniu o zamówieniu, a instytucja zamawiająca 

musi  ściśle  przestrzegać  kryteriów,  które  sama  ustaliła  (tak  np.  pkt  40  wyrok  TSUE  z  dnia 

10.10.2013 Manova C-336/12) .  

Oceniając,  aktualną  sytuację,  w  której  znajduje  się  spółka  Astadli,  będąca  członkiem 

konsorcjum  Gulermak/Astaldi

,  Izba  uznała,  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  określona              

w  art.  24  ust.5  pkt  1  Pzp,  skutkująca  koniecznością  wykluczenia  konsorcjum  z  udziału                   

w postępowaniu.  Izba, dokonując oceny wzięła pod uwagę stan prawny w jakim znajduje się 

ta spółka na dzień wyrokowania.  

Z  dokonanych 

w  toku  postępowania  odwoławczego  ustaleń  i  zgromadzonych  w  sprawie 

dowodów wynika, że: 

Zarząd  Astaldi  podjął  uchwałę  o  zatwierdzeniu  i  zgodzie  na  złożenie  we  właściwym 

sądzie  w  Rzymie  wniosku,  zgodnie  z  art.  161  ust.  6  włoskiego  prawa  upadłościowego,                       

z  zastrzeżeniem  złożenia  w  terminie,  który  zostanie  wyznaczony  przez  sąd,  propozycji 

układu  z  wierzycielami  z  kontynuacją  działalności  wraz  z  planem  i  pozostała 

dokumentacją zgodnie z prawem (dowód: zaświadczenie o wpisie do sekcji zwyczajnej z 

dnia 3.10.2018r.),  

Rada Dyrektorów Spółki Astaldi oceniła i postanowiła złożyć w Sądzie w Rzymie wniosek 

w  sprawie  układu  z  wierzycielami  z  „zastrzeżeniem”,  zgodnie  z  artykułem  161,  ppkt  6                   

i  artykułem  186-bis  R.D.  z  16.03.1942  („włoska  ustawa  upadłościowa”).  Wniosek  jest 

wstępny  do  złożenia  wniosku  o  ułożenie  z  wierzycielami  w  sprawie  kontynuacji 

działalności  na  podst.  art.  160i  186-bis  i  nast.  włoskiej  ustawy  o  niewypłacalności. 

(dowód: komunikat prasowy i wyjaśnienie Astaldi z dnia 28.09.2018r.). Z treści wyjaśnień 

wynika, że spółka Astaldi, „podjęła decyzję o złożeniu wniosku concordato preventivo con 

continuita  aziendale

,  zgodnie  z  prawem  włoskim  (..),  które  przewiduje  zawarcie 

porozumienia z wierzycielami w celu przeprowadzenie restrukturyzacji   

finansowej spółki 

zapobiegającej niewypłacalności i zapewniającej kontynuację działalności gospodarczej”. 

„Zgodnie  z  prawem  włoskim  spółka  kontynuuje  realizację  zamówień  publicznych,                        

na podstawie zgody sądu spółka może przystępować do nowych przetargów”. 

3.   W dniu 17.10. 2018r. S

ąd Powszechny w Rzymie wydał orzeczenie nr 63/18, udzielając 

spółce  -  wnioskodawczyni  terminu  60  dni  od  dnia  doręczenia  orzeczenia  na  złożenie 

ostatecznej propozycji układu z planem i kompletną dokumentacją. Sąd wyznaczył także 

3  komisarzy  sądowych,  którzy  będą  nadzorować  działalność,  jaką  spółka  będzie 

prowadzić  do  upływu  tego  terminu.  Ponadto  sąd  zarządził,  aby  Spółka  złożyła  kwotę 

000euro  na  koncie  bankowym  zarejestrowanym  na  Spółkę;  co  30  dni  składała                        

w  Sekretariacie  Sądu  i  przekazywała  komisarzom  sądowym  sprawozdanie  z  aktualnej 

sytuacji  finansowej; 

co  30  dni  składała  krótką  relację  informacyjno-wyjaśniającą  co  do 

stanu  przygotowań  ostatecznej  propozycji  układu  oraz  planu,  a  także  bieżącego 

zarządzania  również  finansowego.  Ponadto  Spółka  nie  może:  a.  dokonywać  do  upływu 

wyznaczonego terminu  czynności  przekraczających  zwykły  zarząd,  chyba  że  zezwoli  na 

nie Sąd i tylko pod warunkiem, że zostaną udokumentowane i uzasadnione w odpowiedni 

sposób pod względem ich pilności i użyteczności, b. dokonywać płatności wcześniejszych 

wierzytelności,  c.  wymagana  jest  wcześniejsza  zgoda  sądu,  również  aby  zaciągnąć 

ewentualne  pożyczki,  d.  dokonywać  czynności,  które  są  uznawane  za  zabronione, 

zgodnie  z  art.  161,  169-

bis,  173  prawa  upadłościowego.  (dowód:  orzeczenie  Sądu 

Powszechneg

o  w  Rzymie  Wydział  Upadłościowy  z  dnia  17.10.2018r.  -postępowanie  w 

sprawie układu nr 63/2018)  

Jak  wynika  z  ww.  dokumentów  na  tym  etapie  postępowania  Sąd  Powszechny  w  Rzymie 

wyznaczył  spółce  Astaldi  jedynie  termin  na  złożenie  propozycji  układu  wraz  z  planem  i 

kompletną dokumentacją, co oznacza, że nie zostało nawet formalnie otwarte postępowanie 

układowe. Astaldi przysługuje obecnie jedynie „tymczasowa ochrona” (concordato in bianco), 

wynikająca  ze  złożenia  wniosku  restrukturyzacyjnego  i  co  ważne  istnieje  wola 

kontynuowania działalności przez spółkę. Celem tej procedury jest zawarcie w postępowaniu 

restrukturyzacyjnym układu z wierzycielami (concordato preventivo con continuita aziendale). 

Zatem,  a

ktualnie  spółka  Astaldi  jest  na  etapie  poprzedzającym  otwarcie  postępowania 

restrukturyzacyjnego  i  zawarcie 

układu  z  wierzycielami.  Powołując  się  na  definicję 

„orzeczenia  o  wszczęciu  postępowania”,  podaną  w  Rozporządzeniu  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  UE  2015/848  z  dnia  20.05.2015  r  w  sprawie  postępowania 

upadłościowego  (Dz.U.  UE  5.6.2015),  zgodnie  z  którymi  orzeczenie  o  wszczęciu 

postępowania  upadłościowego  winno  określać  iż  wszczęto  postępowanie  upadłościowe  lub 

potwierdzać  wszczęcie  takiego  postępowania  i  powinno  obejmować  powołanie  zarządcy, 

zauważyć należy, że wydane orzeczenie Sądu Powszechnego w Rzymie z dnia 17.10.2018r. 

nie  stanowi  otwarcia  postępowania  układowego  i  nie  powoduje  upadłości  spółki  Astaldi.              

Tezę  tę  potwierdzają  opinie  prawne  złożone  przez  konsorcjum  Astaldi/Gulermak  oraz 

Zamawiaj

ącego,  gdzie  podano,  że  samo  złożenie  wniosku  o  dopuszczenie  do  procedury 

zawarcia  układu  z  wierzycielami  nie  oznacza  otwarcia  postępowania  układowego.                         

Na  podstawie  takiego  wniosku  Sąd  wydaje  orzeczenie,  wyznaczając  termin  na  złożenie 

propozycji  planu  i  dokumentów  oraz  zarządza  obowiązek  informacyjny,  również                               

w  odniesieniu  do  finansowego  zarządzania  spółką.  Po  złożeniu  propozycji  układu  wraz  z 

planem  i  kompletną  dokumentacją,  sąd,  odrębnym  orzeczeniem  otwiera  postępowania 

układowe,  wyznaczając  przewodniczącego  sędziego,  sędziego  komisarza,  zarządza 

zwołanie  zgromadzenia  wierzycieli  oraz  wyznacza  termin  na  opłacenie  co  najmniej  połowy 

przewidywanych  

kosztów postępowania.  

Z  kolei  w  opinii  z  dnia  18.10.2018r., 

złożonej  przez  Odwołującego  potwierdzono  m.in,  że 

dłużnik  w  czasie  trwania  postępowania  pre-concordato  nie  traci  zdolności  prawnej,  ale 

prowadzi działalność pod nadzorem jednego lub kilku komisarzy sądowych. Stwierdzono tam 

również, iż „dopuszczenie do Postępowania Pre-concordato pociąga za sobą kilka istotnych 

skutków mających na celu ochronę majątku spółki przed agresywnymi działaniami wierzycieli 

lub  mówiąc  ogólnie,  przed  zubożeniem  (także  przez  dłużnika)  z  naruszeniem  zasady  pari 

passu

”.  

Mając na uwadze powyższe, oceniając sytuację spółki Astaldi w kontekście przesłanki z art. 

24 ust. 5 pkt 1 Pzp

, wskazać należy, że przepis ten nie przewiduje wykluczenia wykonawcy, 

znajdującego 

się 

na 

etapie 

poprzedzającym 

samo 

wszczęcie 

postępowania 

restukturyzacyjnego.  

W  oparciu  o  powyższe,  brak  jakichkolwiek  podstaw,  aby  stwierdzić,  iż  na  dzień  dzisiejszy 

wobec 

Spółki  Astaldi  wszczęto  postępowanie  likwidacyjne,  z  całą  pewnością  w  żadnym 

układzie  nie  jest  przewidziane  zaspokojenie  wierzycieli  przez  likwidację  majątku,  spółka 

Astaldi  nie  ogłosiła  także  upadłości,  tym  bardziej  upadłości  przez  likwidację  majątku. 

Dywagacje  Odwołującego  dotyczące  ewentualnej  możliwości  zakończenia  toczącego  się 

wobec  spółki  Astaldi  postępowania  likwidacją  lub  upadłością  spółki  są  jedynie  hipotezami, 

które nie mogą mieć znaczenia dla oceny aktualnej na dzień wyrokowania sytuacji spółki pod 

kątem istnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp.  

Izba  oddali

ła  wniosek  Odwołującego  o  zobowiązanie  spółki  Astaldi  do  złożenia  pełnego 

wniosku 

o  wszczęcie  postępowania  concordato  in  bianco  wraz  z  załącznikami  do  tego 

wniosku, stwierdzając że wniosek dowodowy w kontekście zarzutu zaniechania wykluczenia 

na  podstawie  art.  24  ust.5  pkt  1Pzp 

jest  zbędny  dla  rozstrzygnięcia  sporu  a  sytuacja 

finansowa 

członków  konsorcjum  Astaldi/Gulermak  pozostaje  poza  zakresem  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu.  

Za bezprzedmiotowy i zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała wniosek Odwołującego 

o  wystąpienie  do  UOKiK  w  sprawie  przeanalizowania  przesłanek  co  do  istnienia  zmowy 

przetargowej między członkami konsorcjum Astaldi/Gulermak.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  7  Pzp  granice  rozpoznania  odwołania  wyznacza  jego  treść,  co 

powoduje,  że  Izba  w  uzasadnieniu  orzeczenia  może  odnieść  się  jedynie  do  zarzutów 

podniesionych  w  o

dwołaniu  tj.  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  1  Pzp  i  art.  57  ust.  4  lit  b 

dyrektywy oraz art. 94 ust. 3 Pzp. 

Podnoszone  przez  Odwołującego  wątpliwości  dotyczące  niemożliwości  podpisania  umowy 

przez spółkę Astaldi z uwagi na brak zgody sądu na dokonanie czynności przekraczających 

zwykły zarząd nie zostały objęte zarzutami odwołania, a niezależnie od tego wskazać trzeba, 

że nie mogą one stanowić przesłanki do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.  

Izba  uznała za niezasadny  zarzut  naruszenia art.  94  ust.  3  Pzp polegający  na  zaniechaniu 

uznania  przez  Zamawiającego,  iż  konsorcjum  Astaldi/Gulermak  uchyla  się  od  podpisania 

umowy.  Izba  stwierdziła,  że    przedstawione  w  ustaleniach faktycznych  okoliczności  sprawy 

nie  wskazują,  aby  konsorcjum  Astaldi/Gulermak  uchylało  się  od  zawarcia  umowy  z 

Zamawiającym.  Strony  przyszłej  umowy  zgodnie  ustalały  kolejne  przesunięcia  pierwotnie 

wyznaczonego  terminu  zawarcia  umowy

.  Aktualnie,  zgodnie  z  oświadczeniem  samego 

Zamawiającego  z  dnia  5.10.2018r.,  w  związku  z  koniecznością  zbadania  sytuacji  prawnej 

Spółki  Astaldi,  „zawarcie  umowy  nastąpi  w  terminie  późniejszym.  Dokładna  data,  godzina  i 

miejsce  spotkania  zostaną wskazane w  osobnym  piśmie”.  Brak jakichkolwiek  podstaw,  aby 

można  mówić,  iż  konsorcjum  uchyla  się  od  podpisania  umowy  z  Zamawiającym.  O  braku 

uchylania  się  od  zawarcia  umowy  na  warunkach  określonych  w  ofercie  świadczy  dobitnie 

fakt, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak pozostaje w stałym kontakcie z Zamawiającym co  do 

ustalenia  ostatecznego  terminu  umowy, 

przedłużyło  termin  związania  ofertą  do  dnia  30 

listopada  2018r. 

oraz  złożyło  gwarancję  należytego  wykonania  umowy  ważną  do  dnia 

18.01.2019r. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…. 

…………………..… 

……………………..