KIO 2068/18 WYROK dnia 25 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2068/18

WYROK

z dnia 25 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

24 października 2018 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez

wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez

Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie

przy udziale wykonawcy

Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

Oddala odwołanie

kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX Spółkę Akcyjną w

Warszawie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę BUDIMEX Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

………………………………..

Sygn. akt: KIO 2068/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji

ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności na całym odcinku planowanym do

prz

ebudowy/rozbudowy tj. od km 40+662,00 do km 55+193,73 z wyłączeniem odcinka DW

881 zgodnie z km PFU od km ok 51+760 do km ok. 53+ 400 oraz robót budowlanych na

odcinku od km 44+538 do km 51+ 760 w ramach zadania pn:" Przebudowa/rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 881 na odcinku Kańczuga -Pruchnik "

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 8 października 2018 roku wykonawca BUDIMEX SA w Warszawie wniósł

odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:

opisaniu przedmiotu zamówienia w części odnoszącej się do zakresu koniecznych

robót do wykonania przy dostosowaniu wiaduktów - w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący i za pomocą niejasnych kryteriów, który utrudnia uczciwą konkurencję ,

poprzez określenie , że „(...) przedmiotem Zamówienia jest (...) dostosowania obiektów

mostowych do klasy obciążenia 50T wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu

ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych szczegółowych obliczeń statyczno-

wytrzymałościowych zdecyduje czy należy wykonać przebudowę/rozbudowę istniejących

obiektów czy budowę nowych mostów" ( pkt. 4.1 SIWZ )

2.opisaniu przedmiotu zamówienia w części odnoszącej się do kryteriów naliczania

wykonawcy prz

ez zamawiającego kar umownych (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia

Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu ) w sposób niejednoznaczny,

niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia uczciwą konkurencję, w tym

przez określenie , że kara umowna może być naliczona za "(...) niedbałe wykonywanie

przedmiotu umowy "

3.opisaniu podstaw do naliczania wykonawcy przez z

amawiającego kar umownych w sposób

niejednoznaczny, niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia uczciwą

konkurencję, - jako za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej

warunkami (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków

Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu ) Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu )

ustalenie wyso

kości kar umownych naliczanych wykonawcy przez zamawiającego z

tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi

zwłaszcza zawartymi w harmonogramie - na 10 % wynagrodzenia umownego brutto (Rozdział

V SIWZ -

Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w

związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu , wiersz 19 )

ustalenie wyso

kości kar umownych naliczanych wykonawcy przez zamawiającego z

tytułu wystąpienia wad niedających się usunąć zmniejszających wartość użytkową przedmiotu

umowy w wysokości 100% wartości brutto danego elementu, w którym wystąpiła wada

(Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych

Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1 Warunków Kontraktu , wiersz 29 )

ustaleniu końcowego terminu wykonania przedmiotu umowy datą sztywną na 31

października 2020 r. niezależnie od daty zawarcia umowy, co powoduje, że faktyczny czas na

wykonanie przedmiotu umowy jest nieznany, a równocześnie jest to czas zbyt krótki na

wykonanie wskazanego przedmiotu zamówienia z równoczesną konieczności uzyskania

decyzji środowiskowej (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 1.1.3.3. i 8.2 Warunków

Kontraktu , wiersz 4 )

Odwołujący zarzucił zamawiającemu , że poprzez dokonanie ww. czynności naruszył

art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p.

w związku z art 353

i 58 § 2 Kodeksu cywilnego oraz

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie

zmian zaskarżonych zapisów SIWZ poprzez:

zmianę zapisu pkt 4.1 SIWZ w części odnoszącej się do zakresu koniecznych robót do

wykonania przy dostosowaniu wiad

uktów w ten sposób, jeżeli po przeprowadzeniu ekspertyzy

technicznej

i

na

podstawie

uzyskanych

szczegółowych

obliczeń

statyczno-

wytrzymałościowych zajdzie konieczność wykonania robót naprawczych związanych z

podniesieniem nośności wiaduktów do 50T lub budowy nowych wiaduktów, to roboty te będą

kwalifikowane jako roboty dodatkowe i będą podlegać osobnej wycenie

wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu, zapisu, że kara umowna może być naliczona za "(...)

niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy”

wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu,

że kara umowna może być naliczona za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy

zgodnie z jej warunkami lub zmianę tego zapisu poprzez precyzyjne wskazanie kryteriów

oceny niewykonywania umowy zgodnie z jej warunkami

wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu-

wiersz 26 -

zapisu, że kara umowna może być naliczona za zgłoszenie do odbioru wykonanych

robót lub zgłoszenie usunięcia wad/usterek które faktycznie nie zostały wykonane lub

zakończone

wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu,

że kara umowna z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z

terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie wynosi 10% wynagrodzenia

umownego brutto lub zmianę tego zapisu poprzez zmianę z „opóźnienia” na „zwłokę”,

zmniejszenie wysokości kary i wprowadzenie zróżnicowanej wysokości kar umownych w

zależności od długości przekroczenia terminów umownych a zwłaszcza zawartych w

harmonogramie

wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1 Warunków kontraktu

zapisu

, że kara umowna z tytułu z tytułu wystąpienia wad nie dających się usunąć

zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy wynosi 100% wartości brutto danego

elementu, w którym wystąpiła wada lub zmianę tego zapisu poprzez zmniejszenie wysokości

kary i wprowadzenie zróżnicowanej wysokości kar umownych w zależności od wagi danej

wady dla oceny zmniejszenia wartości użytkowej przedmiotu umowy.

zmianę zapisu Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 1.1.3.3 i 8.2 Warunków

Kontraktu, wiersz 4

poprzez ustaleniu końcowego terminu wykonania przedmiotu umowy datą

liczoną od daty zawarcia umowy, oraz ustalenie realnego czasu na wykonanie przedmiotu

umowy przy założeniu konieczności uzyskania decyzji środowiskowej.

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w

odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia powodują, że odwołujący, który jest

zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nie posiada wszystkich danych niezbędnych do

oszacowania ryzyka oraz przygotowania oferty. Odwołujący może zatem ponieść szkodę,

gdyż nie będzie w stanie przygotować oferty i uzyskać zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że wbrew regułom i prawu w pkt 4.1 SIWZ zamawiający zawarł

następujące sformułowanie :”Zamówienie obejmuje: (...) Dostosowania obiektów mostowych

do klasy obciążenia 5OT wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu ekspertyzy

technicznej

i

na

podstawie

uzyskanych

szczegółowych

obliczeń

statyczno-

wytrzymałościowych zdecyduje czy należy wykonać przebudowę/rozbudowę istniejących

obiektów czy budowę nowych mostów. W przypadku budowy nowych obiektów lub

konieczności rozbiórki pomostu w ramach przebudowy obiektu Wykonawca wybuduje most

objazdowy/mosty objazdowe. Ponadto obiekty inżynierskie powinny być zaprojektowane i

wykonane w sposób odpowiadający wymaganiom wynikającym z ich usytuowania i

przeznaczenia, tak aby była zapewniona jego trwałość oraz warunki prawidłowej eksploatacji

i utrzymania. Lokalizacja obiektów objętych Dokumentacją Projektową według kilometraża

PFU:

most przez Rzekę Mleczka w miejscowości Kańczuga - km DW881 41+236,00,

most przez Rzekę Rączyna w miejscowości Pantalowice - km DW881 44+892,00,

most przez Rzekę Rzeplin w miejscowości Rozbórz Długi - km DW881 48+775,00,

most przez Rzekę Jodłówka w miejscowości Rozbórz Okrągły - km DW881 49+802,00,

Odwołujący stwierdził, że szczególnie istotne jest to, że zakres robót, jakie ma wykonać

o

dwołujący i które winien skalkulować, wycenić i na ich wykonanie przedstawić konkretną

ofertę nie są w sposób jasny i precyzyjny określone, co skutkować może żądaniem przez

z

amawiającego znaczącego rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy, wykraczającego

dalece poza określenie przedmiotu zamówienia . W chwili obecnej bowiem odwołujący nie wie,

czy będzie musiał wiadukty budować, przebudowywać czy remontować . Zakres robót jest

niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt może przewyższać

wartość całej umowy, gdyż są to zamiany niezwykle kosztochłonne. Kolejnym zagadnieniem

związanym z brakiem precyzyjnego określenia przedmiotu umowy, jest brak postanowień

umożliwiających zwiększenie zapłaty za realizację rozszerzonych świadczeń umownych. Stąd

zakwalifikowanie robót związanych z dostosowaniem wiaduktów jako robót dodatkowych w

ten sposób, że jeżeli po przeprowadzeniu ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych

szczegółowych obliczeń statyczno-wytrzymałościowych zajdzie konieczność wykonania robót

naprawczych związanych z podniesieniem nośności wiaduktów do 50T lub budowy nowych

wiadu

któw, zdaniem odwołującego w pełni zasadna.

Odwołujący podniósł, że na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i

precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego

opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie,

zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Tymczasem

z

amawiający w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków

Szczególnych Kontraktu (wiersz 28) zapisał, że kara umowna w wysokości 10%

wynagrodzenia umowne

go brutto będzie naliczana za „niewykonywanie lub niewykonanie lub

nienależyte wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonanie przedmiotu

umowy wpływające na jakość realizowanych zadań niezależnie od długości okresu niedbałego

wykonywania przedmiotu umowy. P

rzez określenie „niedbałe „ należy rozumieć wykonywanie

przedmiotu umowy w szczególności „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo,

niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie,

nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie,

powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko.

Odwołujący podniósł, że żadne ze wskazanych określeń nie jest określeniem

techni

cznym, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałym dla wszystkich osób

trudniących się działalnością w danej branży. Są to określenia potoczne nieadekwatne do

robót budowlanych ani projektowania. Tym samym pozwalają zamawiającemu zupełnie

dowol

nie, wg swojego uznania obciążać wykonawcę drastycznie wysoką karą umowną , gdy

tylko stwierdzi np.

że roboty są wykonywane brudno. Dzięki takiemu zapisowi zamawiający

mógłby nawet codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania wykonawcy karą umowną,

bo pr

zy tak poważnej i złożonej inwestycji nietrudno o uchybienia, które można interpretować

jako niedbałe wykonywanie kontraktu.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia

Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z klauzulą 8.7 Warunków

Kontraktu (

wiersz 21) zapisał ,że kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia umownego

brutto będzie naliczana za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej

warunkami. Przedmiotowy zap

is wprowadza ocenę subiektywną, jaką może mieć konkretna

osoba decydująca po stronie zamawiającego o obciążeniu wykonawcy karą umowną. Ryzyko

z tym związane nie może być uwzględnione w ofercie nawet przez bardzo doświadczonego

wykonawcę. Nadto wysokość kary umownej rażąco nie koreluje z wysokością szkody, jaką

zamawiający może ponieść ze wskazanego tytułu .Stąd wniosek o wykreślenie z Rozdziału V

SIWZ -

Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w

związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu , że kara umowna może być naliczona

za

niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami lub zmianę tego

zapisu poprzez precyzyjne wskazanie kryteriów oceny niewykonywania umowy zgodnie z jej

warunkami jest zdaniem o

dwołującego w pełni zasadny.

Odwołujący wskazał, że w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy

Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków

Kontraktu z

amawiający przewidział, że kara umowna może być naliczona za zgłoszenie do

odbi

oru wykonanych robót lub zgłoszenie usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały

wykonane lub zakończone. Takie ukształtowanie podstawy do naliczania kar umownych to

zdaniem o

dwołującego de facto restrykcyjne narzędzie, dzięki któremu pod wpływem

za

grożenia karą wykonawca będzie zmuszany do usuwania wad/usterek nierzeczywistych lub

istnienie których może być przedmiotem sporu pomiędzy stronami umowy. Wniosek zatem o

wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków

Sz

czególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu-wiersz 26

zaskarżonego zapisu jest zadaniem odwołującego w pełni zasadny.

Odwołujący podniósł, że w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy

Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków

Kontraktu , wiersz 19 z

amawiający przewidział karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia

umownego brutto z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z

terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie. Takie ukształtowanie zapisu

powoduje że nawet przekroczenie czasu na ukończenie przez wykonawcę o jeden dzień

spowoduje obciążenie go kara umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto.

Odwołujący jest zdania, że kara umowna jest ustalona w sposób rażąco wygórowany i

sprzeczny zasadą wyrażona w treści przepisu 353

i 58 § 2 K.c. równości stron stosunku

cywilnoprawnego.

Odwołujący wniósł zatem o wykreślenie z Warunków kontraktu zapisu, że kara

umowna z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami

umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie wynosi 10% wynagrodzenia umownego

brutto lub zmianę tego zapisu poprzez zmianę z „opóźnienia” na „zwłokę”, zmniejszenie

wysokości kary i wprowadzenie zróżnicowanej wysokości kar umownych w zależności od

długości przekroczenia terminów umownych a zwłaszcza zawartych w harmonogramie.

Odwołujący wskazał, że w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy

Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzuli ll.lWarunków

kontraktu - wiersz 29 zam

awiający przewidział karę umowną z tytułu wystąpienia wad

niedających się usunąć zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości

100% wartości brutto danego elementu, w którym wystąpiła wada. Zdaniem odwołującego

wysokość przedmiotowej kary jest rażąco wygórowana i sprzeczna z zasadą równości stron

stosunku cywilnoprawnego, gdyż w sposób nieuzasadniony przenosi na wykonawcę ryzyko

straty finansowej. Brak zróżnicowania wysokości kary w zależności od wagi wady dla

zmniejszenia wartości użytkowej danego elementu przedmiotu umowy powoduje absurdalna

wręcz sytuacje w której niewielka wada nieznaczącego elementu może spowodować

obciążenie wykonawcy karą umowną w wysokości 100% wartości tego elementu, czyli de facto

pozbawić go wynagrodzenia za wykonanie tego elementu. Nadto odwołujący wskazał, że w

warunkach kontraktu w sposób szczegółowy opisany jest sposób postępowania i

zadośćuczynienia zamawiającemu z tytułu wystąpienia wad nie dających się usunąć lub

zmniejszających wartość użytkowa danego elementu. Stąd wniosek odwołującego o

wykreślenie zapisu z treści Warunków Kontraktu.

Odwołujący wskazał, że zamawiający określił czas realizacji robót datą sztywną na

dzień 31.10.2020 r., nie biorąc pod uwagę, iż termin podpisania umowy nie jest znany. W

skrajnych przypadkach, przy wyczerpaniu wszystkich dostępnych środków ochrony prawnej

przez w

ykonawców czas ten może być krótszy niż procedura prawna. Nadto w ocenie

o

dwołującego, nawet czas liczony bez skrajnie długich procedur prawnych jest

niewystarczający dla realizacji opisanego przedmiotu zamówienia. Z dotychczas

realizowanych przez o

dwołującego kontraktów w formule „projektuj i buduj" na Podkarpaciu

wynika

, że prace projektowe wraz z uzyskaniem decyzji środowiskowej to czas około 17

miesięcy (uzyskanie samej decyzja DUŚ trwa około 1 roku). Wykonanie prac z przebudową

obiektów - około 18 miesięcy (do wykonania może być przebudowa 4 mostów, konstrukcja i

nawierzchnia drogi, ekrany

oraz praca w warunkach trwającego ruchu). A zatem realny czas

na wykonanie wskazanego przedmiotu zamówienia to zdaniem odwołującego 30- 35 miesięcy

z okresami zimowymi włącznie. Czas realizacji, gdyby był liczony od grudnia bieżącego roku

23 miesiące .

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 23 października 2018 roku wniósł o

oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

Zamawiający zauważył, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez odwołującego nie

prowadzą w żaden sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust.

1 ustawy P.z.p.

Odwołujący, przywołując naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy

P.z.p.,

skoncentrował się na zasadach uczciwej konkurencji czy równego traktowania

wykonawców w związku z kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych.

W opinii zamawiającego, odwołanie nie wskazuje, w jaki sposób zamawiający nierówno

traktuje potencjalnych w

ykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej

konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy

mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie

powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., ale z

treści wywodów wynika, że chodzi o równowagę między zamawiającym a wykonawcą w

zakresie wzajemnych relacji.

Zamawiający wskazał, że z przygotowanej ekspertyzy (pkt 7) wynika, że obiekty

mostowe, których dotyczy przedmiot zamówienia nie przenoszą obciążeń klasy A, jednak

istnieje możliwość wzmocnienia obiektu do klasy A.

Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, że przedmiot

zamówienia w zakresie dostosowania obiektów mostowych do przenoszenia obciążeń klasy

wg PN-85/S-

10030 ciężar pojazdów dopuszczonych do eksploatacji po moście 500 kN został

opisany w sposób należyty.

Zamawiający podkreślił, że z uwagi na fakt, iż jest to robota budowlana prowadzona w

formie „zaprojektuj-wybuduj”, to na wykonawcy spoczywa sporządzenie projektu na podstawie

którego mają być wykonane roboty budowlane niezbędne do prawidłowego wykonania

przedmiotu zamówienia.

W zakresie zarzutów dotyczących kar umownych zamawiający stwierdził, że jest

g

ospodarzem postępowania przetargowego i to na jego barkach spoczywa takie

ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i wymaganiom zgodnym

z celem zamówienia. W związku z tym to właśnie zamawiający jest zobowiązany do takiego

ustalenia w

arunków umownych, które należycie zabezpieczą jego interes, a tym samym

interes publiczny. W ocenie z

amawiającego kary umowne są zabezpieczeniem interesu

publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami.

Zamawiający wskazał, że w zakresie jego działalności leży wydatkowanie środków

publicznych a nie uzyskiwanie dochod

ów z kar umownych. Zatem celem zamawiającego nie

jest „codzienne wyszukiwanie nowych podstaw obciążenia wykonawcy karą umowną” o czym

pisze odwołujący na stronie 6 odwołania. Kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy

nie zaistniej

ą ku temu przesłanki. W ocenie zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie

może płacić kary umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto

zamawiający zwrócił uwagę, że kary umowne są stosowane przez zamawiającego w

ostateczności, kiedy wszystkie inne sposoby zmotywowania wykonawcy do należytego i

terminowego wykonania umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone

jest korespondencją wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia

kary. Ponadto cykliczne spotkania na Radach Budowy również bywają poświęcone jakości

świadczonych usług czy robót budowlanych.

Jednocześnie zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary, która w ocenie

wykonawcy jest nie ade

kwatna do jego przewinienia, istnieje możliwość skierowania przez

niego powództwa do sądu powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja może

być wykorzystana na etapie realizacji umowy, a nie na etapie prowadzenia postępowania

przetargowego.

Za

mawiający stwierdził, że prawidłowo zadbał o realizację inwestycji, dokonując jej

zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności kontraktowej przysługującej na mocy

samych przepisów z art. 471 i następnych Kodeksu cywilnego, ale także poprzez

zastoso

wanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla skuteczności jej dochodzenia

dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z wykonawcą prac. Ponadto

z

amawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych

odszkodowania pr

zewyższającego kary umowne, do wysokości rzeczywiści poniesionej straty

lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze stron przystępująca do umowy kieruje się

własną korzyścią.

W zakresie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w części odnoszącej

się do kryteriów naliczania Wykonawcy przez Zamawiającego kar umownych (Rozdział V

SIWZ - I

stotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu) w

sposób niejednoznaczny, niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia

uczciwą konkurencję, w tym przez określenie, że kara umowna może być naliczona za ”(...)

niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy”, zamawiający wskazał, że określenie okoliczności,

za które naliczona będzie kara umowna, nie są elementem opisu przedmiotu zamówienia,

zamawiający stwierdził, że profesjonalni wykonawcy przystępujący do zamówienia

publicznego mają świadomość, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować

będzie możliwością żądania przez druga stronę zapłaty kary umownej, a wynika to z ich

doświadczenia, wiedzy oraz świadomości i jakości zlecenia oraz z bardzo precyzyjnego

opisania całego procesu w dokumentach budowy z Systemów Zapewniania Jakości,

Programów Zapewnienia Jakości, Planów BIOZ. W ocenie zamawiającego zupełnie

chybionym i

niezrozumiałym jest określenie odwołującego, że jakiekolwiek naruszenie

postanowień umowy niezależnie od rodzaju i wagi tego naruszenia uznane będzie przez

z

amawiającego jako potencjalna możliwość naliczenia kary. Takie podejście odwołującego

jest zupełnie oderwane od realiów prowadzonych inwestycji, które realizowane są według

ściśle określonych wytycznych opisanych w dokumentach budowy oraz dobrze znanych

wykonawcom.

Zamawiający podniósł, że kontrakt realizowany będzie w oparciu o Warunki

Kontraktowe dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy (wydanie angielsko-polskie

niezmienione z erratą (tłumaczenie l. wydania 1999). Zgodnie z Warunkami Ogólnymi,

Subklauzula

4.9 Zapewnienie jakości, to Wykonawca ustanowi system zapewnienia jakości w

celu wykazania stosowania się do wymagań Kontraktu. System winien być zgodny ze

szczegółami ustalonymi w Kontrakcie. Inżynier będzie upoważniony do kontrolowania każdego

aspektu tego systemu. Szczegóły wszystkich procedur i dokumentów potwierdzających ich

przestrzeganie należy przedłożyć Inżynierowi do wiadomości zanim rozpocznie się każdy etap

projektowania i wykonawstwa. Dowody wcześniejszego zatwierdzenia przez samego

Wykonawcę winny być zaznaczone na każdym dokumencie o charakterze technicznym zanim

zo

stanie on przedłożony Inżynierowi. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował w

opracowanych przez siebie Warunkach Szczególnych Subklauzula 4.9, iż Wykonawca

przygotuje i złoży u Inżyniera System Zapewnienia Jakości dla robót będących przedmiotem

Kontraktu, wraz

z właściwymi procedurami Zapewnienia Jakości na Materiały i Wykonawstwo

zgodnie z wymogami zawartymi i opisanymi w Specyfikacjach Technicznych. Wykonawca

zobowiązuje się do opracowania i przedłożenia do zatwierdzenia Inspektorowi Nadzoru

projektu Systemu Zapewnienia Jako

ści (SW) w terminie nie późniejszym niż 1 miesiąc przed

rozpoczęciem fazy robót budowlanych.

Przedmiotowy System Zapewnienia Jakości zostaje sporządzony przez Kierownictwo

Budowy (czyli Wykonawcę!), w oparciu o wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ.

Wszystkie działania związane z realizacją inwestycji, wykonywane zarówno przez Wykonawcę

jak i podwykonawców, usługodawców i dostawców, prowadzone muszą być właśnie zgodnie

z Systemem Zapewniania Jakości

Zamawiający stwierdził, że wykonawca sam każdorazowo opracowuje System

Zapewnien

ia Jakości dla danej inwestycji, wobec czego wykonawca wie dokładnie, jakie

ryzyka niesie ze sobą niedochowanie staranności w dopełnieniu przez niego jakiegokolwiek

obowiązku wynikającego z warunków kontraktu, gdyż każdorazowo bardzo konkretnie jest to

opisane w Systemie Zapewnienia Jakości oraz w Programach Zapewnienia Jakości.

Zamawiający wskazał, że dołożył należytej staranności, aby zdefiniować

(doprecyzować) niedookreślony zwrot niedbałe i wskazał, że należy przez to rozumieć

wykonywanie prze

dmiotu umowy w szczególności: „byle jak, na odczepnego, niedobrze,

niefachowo, niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno,

niehigienicznie, nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie,

nieuważnie, powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko ” ( ). Przytoczone sformułowania

i użyty zwrot „w szczególności” tworzą katalog sytuacji, w jakich kara będzie naliczana. Są one

powszechnie używane i zrozumiałe dla większości osób w tym również trudniących się

działalnością w branży budowlanej. Zamawiający wskazując, w jaki sposób rozumie

„niedbałość” wskazał, na jakie zachowania wykonawców w tym odwołującego będzie zwracał

szczególną uwagę podczas procesu realizacji umowy. W ten sposób Zamawiający już na

etapie przygotowania oferty informuje wszystkich potencjalnych wykonawców o swoich

wymaganiach w tym zakresie.

W zakresie zarzut

u dotyczącego opisania podstaw do naliczania wykonawcy przez

Zamawiającego kar umownych w sposób niejednoznaczny, niedokładny i za pomocą

niejasnego

określenia,

który

utrudnia

uczciwą

konkurencję,

jako

za

niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami (Rozdział V SIWZ

lstotne Postanowienia Umowy, załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku

z Subk

lauzulą 8.7 Warunków Kontraktu), zamawiający stoi na stanowisku, że tak

sformułowana kara umowna zabezpiecza jego interes w postaci wykonania przedmiotu umowy

zgodnie

z

treścią

zawartej

umowy.

Usunięcie

z

katalogu

kary

za

niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z

treścią umowy może

spowodować po stronie zamawiającego brak możliwości jakiegokolwiek wpływu na

wykonawcę w zakresie prawidłowości wykonania przedmiotu umowy. Profesjonalny

wykonawca w opinii z

amawiającego nie powinien realizować umowy w sposób niezgodny z jej

postanowieniami. Odnośnie wysokości szkody, która potencjalnie może wystąpić po stronie

Zamawiającego i zarzucanego braku korelacji wysokości kary z wysokością szkody,

zamawiający wskazał, że szkoda w chwili obecnej nie wystąpiła i nie można wskazać jej

wysokości ani skutków dla Zamawiającego, a kara umowna nie ma wyłącznie charakteru

odszkodowawczego Zastosowanie mają tutaj również argumenty przytoczone odnośnie

zarzutu 2.

W zakresie zarzutu

dotyczącego opisania podstaw do naliczania wykonawcy przez

zamawiającego kar umownych jako za zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub

zgłoszenia usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone

(Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych

Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu), zamawiający stwierdził, że w

trosce o jakość wykonywanych robót budowlanych i dynamikę procesu budowlanego

zmierzającą do terminowej realizacji umowy zgodnie z jej wymaganiami podtrzymuje swoje

stanowisko w za

kresie zasadności naliczenia ww. kary.

Zamawiający stwierdził, że bardzo precyzyjnie określił wymogi dotyczące odebrania od

Wykonawcy robót w Subklauzuli 10.1 Przejęcie Robót i Odcinków. Stwierdził, że odbiór robót

to ca

ły schemat organizacyjny, w który zaangażowany jest personel nie tylko wykonawcy, ale

również Inżyniera Kontraktu, Zamawiającego, Inspektorzy Wojewódzkiego Nadzoru

Budowlanego, oraz innych Gestorów sieci przebudowywanych/budowanych podczas realizacji

inwestycji.

Zgłoszenie przez wykonawcę do odbioru robót nieukończonych mające na celu

ewentualne uchronienie wykonawcy przed naliczeniem kary za niewykonanie danego

elementu robót — nie może w sposób bezcelowy angażować sztab kadry inżynierskiej. Kara

ta ma charakter prewencyjny.

W zakresie zarzutu

dotyczącego ustalenia wysokości kar umownych naliczanych

wykonawcy przez z

amawiającego z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy

zgodnie z terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie - na 10%

wynagrodzenia umownego brutto (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik

do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8,7 Warunków Kontraktu,

wiersz 19), z

amawiający stwierdził, że w trosce o jakość wykonywanych robót budowlanych i

dynamikę procesu budowlanego zmierzającą do terminowej realizacji umowy zgodnie z jej

wymaganiami,

podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie zasadności naliczenia wskazanej

wyżej kary.

Zamawiający wskazał, ze wymóg terminowego wykonania poszczególnych robót

budowlanych nie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający zwrócił

uwagę na fakt, że przedmiotowe zadanie przeznaczone jest do finasowania w ramach środków

Unii Europejskiej. W związku z powyższym założone terminy realizacji, a w konsekwencji

czynności wynikających z zatwierdzonego harmonogramu muszą być z nimi spójne i nie

podlegają dowolnym zmianom.

Zamawiający stwierdził, że nie jest intencją zamawiającego „odstraszanie

wykonawców”, ponieważ stałoby to w sprzeczności z ideą postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Zamawiający, formułując treść SIWZ w zakresie kar umownych,

wziął pod uwagę, że o zamówienie mogą starać się podmioty kalkulujące ryzyko zapłacenia

kar umownych w różnym zakresie, na różnym poziomie i o różnej wartości. Innym będzie

ryzyk

o dużego wykonawcy takiego jak odwołujący, a innym będzie ryzyko mniejszych

wykonawców biorących udział w postępowaniu np. jako konsorcjum. W odmienny sposób

kalkulować będą wykonawcy mający siedzibę czy park maszynowy w pobliżu miejsca realizacji

inwestycji a w inny sposób podmioty, które będą się do tego specjalnie przygotowywać.

Zamawiający sposób kalkulacji ryzyka pozostawia po stronie Wykonawców wskazując jedynie,

że w tym świetle najistotniejsze jest prawidłowe precyzyjne i profesjonalne zorganizowanie

procesu budowlanego. Takie wymaganie nie jest niczym nadzwyczaj

nym i podlega zwykłej

analizie w

ykonawców na potrzeby złożenia ofert w każdym postępowaniu.

Zamawiający stwierdził, że załącznikiem do Aktu Umowy jest Harmonogram

opracowany przez w

ykonawcę, zaopiniowany przez Inżyniera Kontraktu oraz zatwierdzony

przez z

amawiającego. Ponownie do kreowania tego elementu Aktu umowy zobligowany jest

Wykonawca

— to on ustala według sobie znanego klucza (niemniej jednak zachowując

wymogi

SIWZ) cały proces realizacji kontraktu. Zgodnie z Warunkami Ogólnymi na mocy

Subklauzuli 8.3 Program Wykonawca przedłoży Inżynierowi szczegółowy program. Następnie

Wykonawca b

ędzie obowiązany dostarczać zaktualizowany program kiedy tylko poprzedni

program

okaże się niezgodny z rzeczywistym postępem lub ze zobowiązaniami wykonawcy.

Wykonawca na każdym etapie realizacji inwestycji nie tylko może, ale zobligowany jest

korygowania harmonogramu

— w przypadku wystąpienia obiektywnych okoliczności

powodujących brak możliwości dochowania przez wykonawcę założonych w harmonogramie

przerobów. Harmonogram winien być aktualizowany. Niemniej jednak zamawiający, aby

uc

hronić się przed nierzetelnymi wykonawcami w trosce o zabezpieczenie interesu

publicznego m.in. dotyczącego wydatkowania przyznanych środków unijnych — zmuszony

jest dyscyplinować wykonawcę, stosując przytoczoną karę — mobilizuje ona wykonawcę.

Dzięki niej wykonawcy rzetelniej realizują inwestycję, dopilnowując terminowości każdego

etapu realizacji.

W zakresie zarzutu 6 dotyczącego ustalenia wysokości kar umownych naliczanych

wykonawcy przez z

amawiającego z tytułu wystąpienia wad nie dających się usunąć

zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości 100% wartości brutto

danego elementu, w którym wystąpiła wada.( Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia

Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1

Warunków Kontraktu, wiersz 29), zamawiający stwierdził, że w trosce o jakość wykonywanych

robót budowlanych podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie zasadności naliczenia

wskazanej wyżej kary. Rezygnacja z kary za wystąpienie wad nie dających się usunąć

zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy może spowodować sytuację, w której

wykonawcy będzie opłacało się wykonanie niedoróbki, których suma w konsekwencji może

spowodować rażące obniżenie jakości wykonanego obiektu. To z kolei grozi zamawiającemu

drastycznym wzrostem koszt

ów utrzymania inwestycji przez zamawiającego.

Zgodnie z Subklauzulą 11.2, koszt usuwania wad, wszelkie roboty, będą wykonane na

ryzyko i koszt Wykonawcy w granicach, w jakich mogą one być uznane za skutek:

(a)

projektu Robót, poza częścią projektu, za którą jest odpowiedzialny Zamawiający,

(b)

Urządzeń, Materiałów lub wykonawstwa niezgodnych z Kontraktem,

(c)

nieprawidłowej obsłudze czy konserwacji dającej się przypisać sprawom, za które

odpowiedzialny jest Wykonawca na mocy klauzul 5.5 do 5.7 lub innych, lub

(d)

uchybi

eń Wykonawcy w stosunku do innych jego obowiązków.

Wykonawca będąc świadomy zobowiązania, musi oddać zamawiającemu produkt

końcowy pełnowartościowy i w 100% zgodny z zamówieniem. Zamawiający, aby zabezpieczyć

swój interes, wymaga pokrycia przez wykonawcę 100% wartości danego elementu. Ponadto

zgodnie z określonymi w Subklauzuli 11.5. Usuwanie Robót wadliwych wymogami, na

w

ykonawcy spoczywa obowiązek naprawy bądź wymiany elementu w pełnym zakresie.

W zakresie zarzut

u dotyczącego ustalenia końcowego terminu wykonania przedmiotu

umowy datą sztywną na 31 października 2020% niezależnie od daty zawarcia umowy,

zamawiający stwierdził, że określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową jest

powszechną praktyką zamawiających. Wskazanie przez zamawiającego terminu realizacji

datą kalendarzową — 31 października 2020 r. pozwala z jednej strony na zapewnienie

finasowania w budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej z drugiej na zamknięcie procesu

inwestycyjnego w określonych ramach.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt. 4.1 SIWZ,

”Zamówienie obejmuje: (...) Dostosowania obiektów

mostowych do klasy obciążenia 5OT wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu

ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych szczegółowych obliczeń statyczno-

wytrzymałościowych zdecyduje czy należy wykonać przebudowę/rozbudowę istniejących

obiektów czy budowę nowych mostów. W przypadku budowy nowych obiektów lub

konieczności rozbiórki pomostu w ramach przebudowy obiektu Wykonawca wybuduje most

objazdowy/mosty objazdowe. Ponadto o

biekty inżynierskie powinny być zaprojektowane i

wykonane w sposób odpowiadający wymaganiom wynikającym z ich usytuowania i

przeznaczenia, tak aby była zapewniona jego trwałość oraz warunki prawidłowej eksploatacji

i utrzymania. Lokalizacja obiektów objętych Dokumentacją Projektową według kilometraża

PFU:

most przez Rzekę Mleczka w miejscowości Kańczuga - km DW881 41+236,00,

most przez Rzekę Rączyna w miejscowości Pantalowice - km DW881 44+892,00,

most przez Rzekę Rzeplin w miejscowości Rozbórz Długi - km DW881 48+775,00,

most przez Rzekę Jodłówka w miejscowości Rozbórz Okrągły - km DW881 49+802,00,

Zamawiający w dniu 12.10.2018 r. opublikował na swojej stronie internetowej

www.pzdw.pl

oraz przesłał do wykonawców modyfikację treści SIWZ, w której załącznikiem są

ekspertyzy dotyczące obiektów mostowych znajdujących się w :

1 .miejscowości Kańczuga most przez Rzekę Mleczka — km DW 881 - kilometraż:

2.mi

ejscowości Pantalowice przez Rzekę Rączyna — km DW 881 - kilometraż:

3.miejscowości Rozbórz Długi przez Rzekę Rzeplin — km DW 881- kilometraż:

4.miejscowości Rozbórz Okrągły przez Rzekę Jodłówka — km DW 881- kilometraż:

W pr

zedstawionych ekspertyzach zostały wskazane wnioski dotyczące zmiany

nośności ww. obiektów mostowych. Zgodnie z pkt 7 ekspertyzy:

I .most w miejscowości Kańczuga przez Rzekę Mleczka — km DW 811 41+236,00 nie

przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 50T, jednak istnieje możliwość

wzmocnienia obiektu do klasy „A”;

2.most w miejscowości Pantalowice przez Rzekę Rączyna — km DW881 44+892,00

nie przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 50T, jednak istnieje możliwość

wzmocnienia obiektu do klasy

3.most w miejscowości Rozbórz Długi przez Rzekę Rzeplin — km DW881 48+775,00

nie przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 50T, jednak istnieje możliwość

wzmocnienia obiektu do klasy

4.most v miejscowości Rozbórz Okrągły przez Rzekę Jodłówka — km DW881

49+802,00 nie przenosi obciążeń klasy „A” wg PN-85/S-10030, tj. 5()T, jednak istnieje

możliwość wzmocnienia obiektu do klasy.

Zgodnie Rozdzia

łem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków

Szczególnych Kontraktu (wiersz 28), że kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia

umowne

go brutto będzie naliczana za „niewykonywanie lub niewykonanie lub nienależyte

wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonanie przedmiotu umowy

wpływające na jakość realizowanych zadań niezależnie od długości okresu niedbałego

wykonywania przedmiotu umowy. P

rzez określenie „niedbałe „ należy rozumieć wykonywanie

przedmiotu umowy w szczególności „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo,

niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie,

nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie,

powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko

.”

Zgodnie z Rozdzia

łem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z klauzulą 8.7 Warunków Kontraktu (wiersz

21), kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto będzie naliczana za

niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami .

Zgodnie z Rozdziałem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu, kara

umowna może być naliczona za zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub zgłoszenie

usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone.

W Rozdziale V SIWZ -

Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków

Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu, wiersz 19

z

amawiający przewidział karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto z

tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi

zwłaszcza zawartymi w harmonogramie.

W Rozdziale V SIWZ -

Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków

Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzuli ll.lWarunków kontraktu - wiersz 29

zam

awiający przewidział karę umowną z tytułu wystąpienia wad niedających się usunąć

zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości 100% wartości brutto

danego elementu, w

którym wystąpiła wada.

Z

amawiający określił czas realizacji robót datą sztywną na dzień 31.10.2020 r.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Izba uznała za bezpodstawny zarzut dotyczący treści pkt. 4.1 SIWZ.

Podstawowe znaczenie dla rozpoznania tego

zarzutu jest fakt, że przedmiotowa

inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Formuła ta znajduje

zastosowanie, gdy zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi

odnoszącymi się do planowanej inwestycji. W przeciwieństwie do realizacji inwestycji w

systemie „tradycyjnym” gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według dostarczonego

przez zamawiającego projektu, w systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego

opracowany jest jedynie wstępny projekt inwestycji. Na tej podstawie, opracowywana jest

dokumentacja przetargowa. Następnie w wyniku postępowania przetargowego wyłaniany jest

generalny wykonawca zamówienia, który sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie

na budowę a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu.

Jak przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie prawa zamówień publicznych,

zamówienie, które obejmuje zaprojektowanie i wykonawstwo specjalistycznych,

skomplikowanych robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami

związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest

sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez

zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w programie

funkcjonalno-

użytkowym. W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych podstaw do

oszacowania ceny oferty, wykonawcy uwzględniają w cenie ryczałtowej, która w konsekwencji

musi zawierać niezbędną rezerwę finansową na wykonanie dodatkowych robót, których nie

oszacowano na et

apie procedury przetargowej. (por. wyrok KIO z dnia 9 września 2010 r.,

sygn. akt KIO 1835/10).

Program funkcjonalno-

użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje

się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,

ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu

funkcjonalno-

użytkowego znajdują się w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2

września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu

funkcjonalno-

użytkowego (Dz. U. z 2013 r., poz. 1129). Zgodnie z § 15 cyt. rozporządzenia

program funkcjonalno-

użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i

robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz

wykonania prac projektowych.

Wskazując na powyższe Izba podkreśla, że zamawiający jest gospodarzem

postepowania o udzielenie

zamówienia, którego celem jest realizacja uzasadnionych jego

potrzeb. Wykonawca nie

może narzucać zamawiającemu, jakie wymagania winien postawić

co do przedmiotu

zamówienia i technologii jego wykonania.

Jest to o tyle istotne, gdyż - jak przyjmuje się w orzecznictwie - dla tego typu

postępowań „wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już

niekoniecznie metody jego osiągnięcia” (tak: wyrok WSA w Łodzi z 23 lutego 2017 roku, III

SA/Łd 860/ 16). Tym samym, postępowania takie ukierunkowane są przede wszystkim na

zamierzone efekty, a nie szczegółowe rozwiązania ich wykonania.

Wskazując na powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazywanych przez

odwołującego w odwołaniu. Ponadto wskazać należy, że odwołujący w żaden sposób nie

odniósł się do argumentacji zamawiającego, wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie, iż opis

przedmiotu zamówienia jest zgodny z cytowanym wyżej rozporządzeniem w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.

Podniesiony zarzut Izba uznała zatem za nieuzasadniony i – tym samym – podlegający

oddaleniu.

Izba

uznała za nieuzasadnione zarzuty dotyczące kar umownych, w tym zarówno ich

wysokości, jak i okoliczności, w jakich mają być naliczane.

Zgodnie z art 353

K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny

według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia

publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i

incidentaliae negotii

przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony

wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on

składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które

zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w

przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku

umownego

– co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać

oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych

(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania

zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach

uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w

sprawie zamówienia.

Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego,

w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1

stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że

przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,

za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i

zasad

ogólnych Kc.

Zdaniem Izby,

zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kary umownej pokrywa

się z zakresem ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte

wykonanie zobowiązania, o której mowa w art. 471 K.c. Oznacza to, że w przypadku

obciążenia wykonawcy karami umownymi może on bronić się zarzutem, że niewykonanie lub

nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności

Uzupełnienie przepisu art. 471 K.c. zawarte jest w art. 472 K.c. i określa podstawy

odpowiedzialno

ści kontraktowej w ten sposób, że zasadniczo dłużnik odpowiada za

niezachowanie

należytej staranności. Reguły tej nie stosuje się tylko wtedy, gdy co innego

wynika z ustawy lub czynności prawnej. W granicach zakreślonych ramami swobody umów

(art. 353¹) strony mają możność innego niż to przewiduje art. 472 uregulowania

odpowiedzialności dłużnika, jednakże wymaga to oznaczenia odpowiedzialności

zaostrzających odpowiedzialność dłużnika (art. 473 § 1 K.c.). W ocenie Izby, okoliczności

takich nie ma w postanowieniach umowy, a zatem

przyjąć należy, że wykonawca może

doprowadzić do swej eskalacji bądź to przez udowodnienie rzeczywistej przyczyny

niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania, a nadto, że nie uzasadnia ona jego

odpowiedzialności, bądź też przez wykazanie, że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył

należytej staranności, a więc, że nie doprowadził on do szkody w sposób zawiniony.

Powyższe argumenty znajdują także zastosowanie wobec żądania odwołującego się

do

ustalenia wysokości kar umownych na innymi poziomie niż wskazany przez

zamawiającego.

Izba nie znalazła zatem podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany postanowień

umownych w tym zakresie.

Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący ustalenia terminu wykonania przedmiotu

umowy datą sztywną na dzień 31 października 2018 roku. Izba wskazuje, że argumentacja

odwołującego ograniczyła się do stwierdzenia, że tego typu inwestycja jest realizowana przez

– 35 miesięcy, z czego połowa to prace projektowe, a połowa to wykonywanie robót

budowlanych. Odwołujący wszakże nie złożył żadnego wniosku dowodowego w tym zakresie,

lecz ograniczył się do gołosłownych stwierdzeń. Podkreślić należy, że to na odwołującym,

zgodnie z

art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………….