KIO 2068/18 WYROK dnia 25 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2068/18 

WYROK 

z dnia 25 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

24  października  2018  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  dniu  8  października  2018  r.  przez 

wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez 

Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie 

przy  udziale  wykonawcy 

Eurovia  Polska  S.A. w  Bielanach  Wrocławskich,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  BUDIMEX  Spółkę  Akcyjną  w 

Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę  BUDIMEX  Spółkę  Akcyjną  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do art.  198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2068/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Podkarpacki  Zarząd  Dróg Wojewódzkich  z  siedzibą  w  Rzeszowie  – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji 

ZRID  z  rygorem  natychmiastowej  wykonalności  na  całym  odcinku  planowanym  do 

prz

ebudowy/rozbudowy  tj.  od km  40+662,00  do km  55+193,73  z  wyłączeniem  odcinka  DW 

881  zgodnie  z  km  PFU  od  km  ok  51+760  do  km  ok.  53+  400  oraz  robót  budowlanych  na 

odcinku od km 44+538 do km 51+ 760 w ramach zadania pn:" Przebudowa/rozbudowa drogi 

wojewódzkiej nr 881 na odcinku Kańczuga -Pruchnik " 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  8  października  2018  roku  wykonawca  BUDIMEX  SA  w  Warszawie  wniósł 

odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: 

opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  części  odnoszącej  się  do  zakresu  koniecznych 

robót  do  wykonania  przy  dostosowaniu  wiaduktów  -  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący  i  za  pomocą  niejasnych  kryteriów,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  , 

poprzez  określenie  ,  że  „(...)  przedmiotem  Zamówienia  jest  (...)  dostosowania  obiektów 

mostowych do klasy obciążenia 50T wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu 

ekspertyzy  technicznej  i  na  podstawie  uzyskanych  szczegółowych  obliczeń  statyczno-

wytrzymałościowych  zdecyduje  czy  należy  wykonać  przebudowę/rozbudowę  istniejących 

obiektów czy budowę nowych mostów" ( pkt. 4.1 SIWZ )  

2.opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  części  odnoszącej  się  do  kryteriów  naliczania 

wykonawcy prz

ez zamawiającego kar umownych (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia 

Umowy  Załącznik  do  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  )  w  sposób  niejednoznaczny, 

niedokładny i za pomocą niejasnego określenia, który utrudnia uczciwą konkurencję, w tym 

przez  określenie  ,  że  kara  umowna  może  być  naliczona  za  "(...)  niedbałe  wykonywanie 

przedmiotu umowy " 

3.opisaniu podstaw do naliczania wykonawcy przez z

amawiającego kar umownych w sposób 

niejednoznaczny,  niedokładny  i  za  pomocą  niejasnego  określenia,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję,  -  jako  za  niewykonywanie/niewykonanie  przedmiotu  umowy  zgodnie  z  jej 

warunkami  (Rozdział  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  8.7 Warunków  Kontraktu  )  Załącznik  do 

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu ) 

ustalenie  wyso

kości kar umownych naliczanych  wykonawcy  przez  zamawiającego  z 

tytułu  opóźnienia  w  związku  z  niewykonywaniem  umowy  zgodnie  z  terminami  umownymi 

zwłaszcza zawartymi w harmonogramie - na 10 % wynagrodzenia umownego brutto (Rozdział 

V SIWZ - 

Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w 

związku z Subklauzulą 8.7 Warunków Kontraktu , wiersz 19 ) 

ustalenie  wyso

kości kar umownych naliczanych  wykonawcy  przez  zamawiającego  z 

tytułu wystąpienia wad niedających się usunąć zmniejszających wartość użytkową przedmiotu 

umowy  w  wysokości  100%  wartości  brutto  danego  elementu,  w  którym  wystąpiła  wada 

(Rozdział  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu w związku z Subklauzulą 11.1 Warunków Kontraktu , wiersz 29 ) 

ustaleniu  końcowego  terminu  wykonania  przedmiotu  umowy  datą  sztywną  na  31 

października 2020 r. niezależnie od daty zawarcia umowy, co powoduje, że faktyczny czas na 

wykonanie  przedmiotu  umowy  jest  nieznany,  a  równocześnie  jest  to  czas  zbyt  krótki  na 

wykonanie  wskazanego  przedmiotu  zamówienia  z  równoczesną  konieczności  uzyskania 

decyzji  środowiskowej  (Rozdział  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  1.1.3.3.  i  8.2  Warunków 

Kontraktu , wiersz 4 ) 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu , że poprzez dokonanie ww. czynności naruszył 

art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. 

w związku z art 353

i 58 § 2 Kodeksu cywilnego oraz 

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie 

zmian zaskarżonych zapisów SIWZ poprzez: 

zmianę zapisu pkt 4.1 SIWZ w części odnoszącej się do zakresu koniecznych robót do 

wykonania przy dostosowaniu wiad

uktów w ten sposób, jeżeli po przeprowadzeniu ekspertyzy 

technicznej 

i 

na 

podstawie 

uzyskanych 

szczegółowych 

obliczeń 

statyczno-

wytrzymałościowych  zajdzie  konieczność  wykonania  robót  naprawczych  związanych  z 

podniesieniem nośności wiaduktów do 50T lub budowy nowych wiaduktów, to roboty te będą 

kwalifikowane jako roboty dodatkowe i będą podlegać osobnej wycenie 

wykreślenie  z  Rozdziału  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  zapisu,  że  kara  umowna  może  być  naliczona  za  "(...) 

niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy” 

wykreślenie  z  Rozdziału  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do 

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu, 

że kara  umowna może być  naliczona za niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu  umowy 

zgodnie  z  jej  warunkami  lub  zmianę  tego  zapisu  poprzez  precyzyjne  wskazanie  kryteriów 

oceny niewykonywania umowy zgodnie z jej warunkami 

wykreślenie  z  Rozdziału  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  10.1  Warunków  Kontraktu-

wiersz 26 -

zapisu, że kara umowna może być naliczona za zgłoszenie do odbioru wykonanych 

robót  lub  zgłoszenie  usunięcia  wad/usterek  które  faktycznie  nie  zostały  wykonane  lub 

zakończone  

wykreślenie  z  Rozdziału  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do 

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu, 

że  kara  umowna  z  tytułu  opóźnienia  w  związku  z  niewykonywaniem  umowy  zgodnie  z 

terminami  umownymi  zwłaszcza  zawartymi  w  harmonogramie  wynosi  10%  wynagrodzenia 

umownego  brutto  lub  zmianę  tego  zapisu  poprzez  zmianę  z  „opóźnienia”  na  „zwłokę”, 

zmniejszenie  wysokości  kary  i  wprowadzenie  zróżnicowanej  wysokości  kar  umownych  w 

zależności  od  długości  przekroczenia  terminów  umownych  a  zwłaszcza  zawartych  w 

harmonogramie 

wykreślenie z Rozdziału V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  11.1  Warunków  kontraktu 

zapisu

,  że  kara  umowna  z  tytułu  z  tytułu  wystąpienia  wad  nie  dających  się  usunąć 

zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy wynosi 100% wartości brutto danego 

elementu, w którym wystąpiła wada lub zmianę tego zapisu poprzez zmniejszenie wysokości 

kary  i  wprowadzenie  zróżnicowanej  wysokości  kar  umownych  w  zależności  od  wagi  danej 

wady dla oceny zmniejszenia wartości użytkowej przedmiotu umowy. 

zmianę  zapisu  Rozdziału  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  1.1.3.3  i  8.2  Warunków 

Kontraktu, wiersz 4 

poprzez ustaleniu końcowego terminu wykonania przedmiotu umowy datą 

liczoną  od  daty  zawarcia  umowy,  oraz  ustalenie  realnego  czasu  na  wykonanie  przedmiotu 

umowy przy założeniu konieczności uzyskania decyzji środowiskowej. 

Odwołujący  podniósł,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  wskazane  w 

odwołaniu  niezgodne  z  prawem  postanowienia  powodują,  że  odwołujący,  który  jest 

zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia,  nie  posiada  wszystkich  danych  niezbędnych  do 

oszacowania  ryzyka  oraz  przygotowania  oferty.  Odwołujący  może  zatem  ponieść  szkodę, 

gdyż nie będzie w stanie przygotować oferty i uzyskać zamówienia.  

Odwołujący stwierdził, że wbrew regułom i prawu w pkt 4.1 SIWZ zamawiający zawarł 

następujące sformułowanie :”Zamówienie obejmuje: (...) Dostosowania obiektów mostowych 

do klasy obciążenia 5OT wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu ekspertyzy 

technicznej 

i 

na 

podstawie 

uzyskanych 

szczegółowych 

obliczeń 

statyczno-

wytrzymałościowych  zdecyduje  czy  należy  wykonać  przebudowę/rozbudowę  istniejących 

obiektów  czy  budowę  nowych  mostów.  W  przypadku  budowy  nowych  obiektów  lub 

konieczności rozbiórki  pomostu  w ramach  przebudowy  obiektu Wykonawca wybuduje most 

objazdowy/mosty  objazdowe.  Ponadto  obiekty  inżynierskie  powinny  być  zaprojektowane  i 

wykonane  w  sposób  odpowiadający  wymaganiom  wynikającym  z  ich  usytuowania  i 

przeznaczenia, tak aby była zapewniona jego trwałość oraz warunki prawidłowej eksploatacji 

i  utrzymania.  Lokalizacja  obiektów  objętych  Dokumentacją  Projektową  według  kilometraża 

PFU: 

most przez Rzekę Mleczka w miejscowości Kańczuga - km DW881 41+236,00, 

most przez Rzekę Rączyna w miejscowości Pantalowice - km DW881 44+892,00, 

most przez Rzekę Rzeplin w miejscowości Rozbórz Długi - km DW881 48+775,00,  

most przez Rzekę Jodłówka w miejscowości Rozbórz Okrągły - km DW881 49+802,00, 

Odwołujący stwierdził, że szczególnie istotne jest to, że zakres robót, jakie ma wykonać 

o

dwołujący  i  które  winien  skalkulować,  wycenić  i  na  ich  wykonanie  przedstawić  konkretną 

ofertę  nie  są  w  sposób  jasny  i  precyzyjny  określone,  co  skutkować  może  żądaniem  przez 

z

amawiającego znaczącego rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy, wykraczającego 

dalece poza określenie przedmiotu zamówienia . W chwili obecnej bowiem odwołujący nie wie, 

czy  będzie  musiał  wiadukty  budować,  przebudowywać  czy  remontować  .  Zakres  robót  jest 

niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt może przewyższać 

wartość całej umowy, gdyż są to zamiany niezwykle kosztochłonne. Kolejnym zagadnieniem 

związanym  z  brakiem  precyzyjnego  określenia  przedmiotu  umowy,  jest  brak  postanowień 

umożliwiających zwiększenie zapłaty za realizację rozszerzonych świadczeń umownych. Stąd 

zakwalifikowanie  robót  związanych  z  dostosowaniem  wiaduktów  jako  robót  dodatkowych  w 

ten sposób, że jeżeli po przeprowadzeniu ekspertyzy technicznej i na podstawie uzyskanych 

szczegółowych obliczeń statyczno-wytrzymałościowych zajdzie konieczność wykonania robót 

naprawczych związanych z podniesieniem nośności wiaduktów do 50T lub budowy nowych 

wiadu

któw, zdaniem odwołującego w pełni zasadna. 

Odwołujący  podniósł,  że  na  zamawiającym  spoczywa  obowiązek  jasnego  i 

precyzyjnego  określenia  przedmiotu  zamówienia,  a co  za  tym  idzie,  wykorzystania  do  jego 

opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, 

zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Tymczasem 

z

amawiający w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  (wiersz  28)  zapisał,  że  kara  umowna  w  wysokości  10% 

wynagrodzenia umowne

go brutto będzie naliczana za „niewykonywanie lub niewykonanie lub 

nienależyte  wykonywanie  lub  nienależyte  wykonanie  lub  niedbałe  wykonanie  przedmiotu 

umowy wpływające na jakość realizowanych zadań niezależnie od długości okresu niedbałego 

wykonywania przedmiotu umowy. P

rzez określenie „niedbałe „ należy rozumieć wykonywanie 

przedmiotu  umowy  w  szczególności  „byle  jak,  na  odczepnego,  niedobrze,  niefachowo, 

niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie, 

nieobowiązkowo,  nieporządnie,  nieprofesjonalnie,  nierzetelnie,  niesumiennie,  nieuważnie, 

powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko. 

Odwołujący  podniósł,  że  żadne  ze  wskazanych  określeń  nie  jest  określeniem 

techni

cznym, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałym dla wszystkich osób 

trudniących  się  działalnością  w  danej  branży.  Są  to  określenia  potoczne  nieadekwatne  do 

robót  budowlanych  ani  projektowania.  Tym  samym  pozwalają  zamawiającemu  zupełnie 

dowol

nie, wg swojego uznania obciążać wykonawcę drastycznie wysoką karą umowną , gdy 

tylko  stwierdzi  np. 

że roboty są wykonywane brudno. Dzięki takiemu zapisowi zamawiający 

mógłby nawet codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania wykonawcy karą umowną, 

bo pr

zy tak poważnej i złożonej inwestycji nietrudno o uchybienia, które można interpretować 

jako niedbałe wykonywanie kontraktu. 

Odwołujący stwierdził, że zamawiający w Rozdziale V SIWZ - Istotne Postanowienia 

Umowy Załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z klauzulą 8.7 Warunków 

Kontraktu (

wiersz 21) zapisał ,że kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia umownego 

brutto  będzie  naliczana  za  niewykonywanie/niewykonanie  przedmiotu  umowy  zgodnie  z  jej 

warunkami. Przedmiotowy zap

is wprowadza ocenę subiektywną, jaką może mieć konkretna 

osoba decydująca po stronie zamawiającego o obciążeniu wykonawcy karą umowną. Ryzyko 

z tym związane nie może być uwzględnione w ofercie nawet przez bardzo doświadczonego 

wykonawcę.  Nadto  wysokość kary  umownej  rażąco nie koreluje  z  wysokością szkody,  jaką 

zamawiający może ponieść ze wskazanego tytułu .Stąd wniosek o wykreślenie z Rozdziału V 

SIWZ  - 

Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w 

związku z Subklauzulą 8.7 Warunków kontraktu zapisu , że kara umowna może być naliczona 

za 

niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami lub zmianę tego 

zapisu poprzez precyzyjne wskazanie kryteriów oceny niewykonywania umowy zgodnie z jej 

warunkami jest zdaniem o

dwołującego w pełni zasadny. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  Rozdziale  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy 

Załącznik  do Warunków  Szczególnych Kontraktu w  związku z  Subklauzulą 10.1 Warunków 

Kontraktu  z

amawiający przewidział, że kara umowna może być naliczona za zgłoszenie do 

odbi

oru wykonanych robót lub zgłoszenie usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały 

wykonane  lub  zakończone.  Takie  ukształtowanie  podstawy  do  naliczania kar  umownych  to 

zdaniem  o

dwołującego  de  facto  restrykcyjne  narzędzie,  dzięki  któremu  pod  wpływem 

za

grożenia karą wykonawca będzie zmuszany do usuwania wad/usterek nierzeczywistych lub 

istnienie których może być przedmiotem sporu pomiędzy stronami umowy. Wniosek zatem o 

wykreślenie  z  Rozdziału  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do  Warunków 

Sz

czególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  10.1  Warunków  Kontraktu-wiersz  26 

zaskarżonego zapisu jest zadaniem odwołującego w pełni zasadny. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  Rozdziale  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy 

Załącznik  do  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  8.7  Warunków 

Kontraktu , wiersz 19 z

amawiający przewidział karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia 

umownego  brutto  z  tytułu  opóźnienia  w  związku  z  niewykonywaniem  umowy  zgodnie  z 

terminami  umownymi  zwłaszcza zawartymi  w  harmonogramie. Takie ukształtowanie  zapisu 

powoduje    że  nawet  przekroczenie  czasu  na  ukończenie  przez  wykonawcę  o  jeden  dzień 

spowoduje obciążenie go kara umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto. 

Odwołujący  jest  zdania,  że  kara  umowna  jest  ustalona  w  sposób  rażąco  wygórowany  i 

sprzeczny  zasadą  wyrażona  w  treści  przepisu  353

i  58  §  2  K.c.  równości  stron  stosunku 

cywilnoprawnego. 

Odwołujący  wniósł  zatem  o  wykreślenie  z  Warunków  kontraktu  zapisu,  że  kara 

umowna  z  tytułu  opóźnienia  w  związku  z  niewykonywaniem  umowy  zgodnie  z  terminami 

umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie wynosi 10% wynagrodzenia umownego 

brutto  lub  zmianę  tego  zapisu  poprzez  zmianę  z  „opóźnienia”  na  „zwłokę”,  zmniejszenie 

wysokości  kary  i  wprowadzenie  zróżnicowanej  wysokości  kar  umownych  w  zależności  od 

długości przekroczenia terminów umownych a zwłaszcza zawartych w harmonogramie. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  Rozdziale  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy 

Załącznik  do  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzuli  ll.lWarunków 

kontraktu  -  wiersz  29  zam

awiający  przewidział  karę  umowną  z  tytułu  wystąpienia  wad 

niedających się usunąć zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy w wysokości 

100%  wartości  brutto  danego  elementu,  w  którym  wystąpiła  wada.  Zdaniem  odwołującego 

wysokość przedmiotowej kary jest rażąco wygórowana i sprzeczna z zasadą równości stron 

stosunku cywilnoprawnego, gdyż w sposób nieuzasadniony przenosi na wykonawcę ryzyko 

straty  finansowej.  Brak  zróżnicowania  wysokości  kary  w  zależności  od  wagi  wady  dla 

zmniejszenia wartości użytkowej danego elementu przedmiotu umowy powoduje absurdalna 

wręcz  sytuacje  w  której  niewielka  wada  nieznaczącego  elementu  może  spowodować 

obciążenie wykonawcy karą umowną w wysokości 100% wartości tego elementu, czyli de facto 

pozbawić go wynagrodzenia za wykonanie tego elementu. Nadto odwołujący wskazał, że w 

warunkach  kontraktu  w  sposób  szczegółowy  opisany  jest  sposób  postępowania  i 

zadośćuczynienia  zamawiającemu  z  tytułu  wystąpienia  wad  nie  dających  się  usunąć  lub 

zmniejszających  wartość  użytkowa  danego  elementu.  Stąd  wniosek  odwołującego  o 

wykreślenie zapisu z treści Warunków Kontraktu. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  określił  czas  realizacji  robót  datą  sztywną  na 

dzień  31.10.2020  r.,  nie  biorąc  pod  uwagę,  iż  termin  podpisania  umowy  nie  jest  znany. W 

skrajnych przypadkach, przy wyczerpaniu wszystkich dostępnych środków ochrony prawnej 

przez  w

ykonawców  czas  ten  może  być  krótszy  niż  procedura  prawna.  Nadto  w  ocenie 

o

dwołującego,  nawet  czas  liczony  bez  skrajnie  długich  procedur  prawnych  jest 

niewystarczający  dla  realizacji  opisanego  przedmiotu  zamówienia.  Z  dotychczas 

realizowanych przez o

dwołującego kontraktów w formule „projektuj i buduj" na Podkarpaciu 

wynika

,  że  prace  projektowe  wraz  z  uzyskaniem  decyzji  środowiskowej  to  czas  około  17 

miesięcy (uzyskanie samej decyzja DUŚ trwa około 1 roku). Wykonanie prac z przebudową 

obiektów - około 18 miesięcy (do wykonania może być przebudowa 4 mostów, konstrukcja i 

nawierzchnia drogi, ekrany 

oraz praca w warunkach trwającego ruchu). A zatem realny czas 

na wykonanie wskazanego przedmiotu zamówienia to zdaniem odwołującego 30- 35 miesięcy 

z okresami zimowymi włącznie. Czas realizacji, gdyby był liczony od grudnia bieżącego roku 

23 miesiące . 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  23  października  2018  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. 

Zamawiający zauważył, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez odwołującego nie 

prowadzą w żaden sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust. 

1 ustawy P.z.p. 

Odwołujący, przywołując naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy 

P.z.p., 

skoncentrował  się  na  zasadach  uczciwej  konkurencji  czy  równego  traktowania 

wykonawców w związku z kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych. 

W opinii zamawiającego, odwołanie nie wskazuje, w jaki sposób zamawiający nierówno 

traktuje potencjalnych w

ykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej 

konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy 

mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie 

powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., ale z 

treści  wywodów  wynika,  że  chodzi  o  równowagę  między  zamawiającym  a  wykonawcą  w 

zakresie wzajemnych relacji. 

Zamawiający  wskazał,  że  z  przygotowanej  ekspertyzy  (pkt  7)  wynika,  że  obiekty 

mostowe,  których  dotyczy  przedmiot  zamówienia  nie  przenoszą  obciążeń  klasy  A,  jednak 

istnieje możliwość wzmocnienia obiektu do klasy A. 

Mając  na  uwadze  powyższe  zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  przedmiot 

zamówienia w zakresie dostosowania obiektów mostowych do przenoszenia obciążeń klasy 

wg PN-85/S-

10030 ciężar pojazdów dopuszczonych do eksploatacji po moście 500 kN został 

opisany w sposób należyty. 

Zamawiający podkreślił, że z uwagi na fakt, iż jest to robota budowlana prowadzona w 

formie „zaprojektuj-wybuduj”, to na wykonawcy spoczywa sporządzenie projektu na podstawie 

którego  mają  być  wykonane  roboty  budowlane  niezbędne  do  prawidłowego  wykonania 

przedmiotu zamówienia.  

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  kar  umownych  zamawiający  stwierdził,  że  jest 

g

ospodarzem  postępowania  przetargowego  i  to  na  jego  barkach  spoczywa  takie 

ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i wymaganiom zgodnym 

z celem zamówienia. W związku z tym to właśnie zamawiający jest zobowiązany do takiego 

ustalenia  w

arunków  umownych,  które  należycie  zabezpieczą  jego  interes,  a  tym  samym 

interes  publiczny.  W  ocenie  z

amawiającego  kary  umowne  są  zabezpieczeniem  interesu 

publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  zakresie  jego  działalności  leży  wydatkowanie  środków 

publicznych a nie uzyskiwanie dochod

ów z kar umownych. Zatem celem zamawiającego nie 

jest „codzienne wyszukiwanie nowych podstaw obciążenia wykonawcy karą umowną” o czym 

pisze odwołujący na stronie 6 odwołania. Kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy 

nie zaistniej

ą ku temu przesłanki. W ocenie zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie 

może płacić kary umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto 

zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  kary  umowne  są  stosowane  przez  zamawiającego  w 

ostateczności,  kiedy  wszystkie  inne  sposoby  zmotywowania  wykonawcy  do  należytego  i 

terminowego wykonania umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone 

jest korespondencją wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia 

kary.  Ponadto  cykliczne  spotkania  na  Radach  Budowy  również  bywają  poświęcone  jakości 

świadczonych usług czy robót budowlanych. 

Jednocześnie zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary, która w ocenie 

wykonawcy  jest  nie  ade

kwatna  do  jego  przewinienia,  istnieje  możliwość  skierowania  przez 

niego powództwa do sądu powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja może 

być  wykorzystana  na  etapie  realizacji  umowy,  a  nie  na  etapie  prowadzenia  postępowania 

przetargowego.  

Za

mawiający  stwierdził,  że  prawidłowo  zadbał  o  realizację  inwestycji,  dokonując  jej 

zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności kontraktowej przysługującej na mocy 

samych  przepisów  z  art.  471  i  następnych  Kodeksu  cywilnego,  ale  także  poprzez 

zastoso

wanie  konstrukcji  kary  umownej,  wymagającej  dla  skuteczności  jej  dochodzenia 

dodatkowego  postanowienia  w  treści  umowy  zawartej  z  wykonawcą  prac.  Ponadto 

z

amawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych 

odszkodowania pr

zewyższającego kary umowne, do wysokości rzeczywiści poniesionej straty 

lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze stron przystępująca do umowy kieruje się 

własną korzyścią. 

W zakresie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w części odnoszącej 

się  do  kryteriów  naliczania  Wykonawcy  przez  Zamawiającego  kar  umownych  (Rozdział  V 

SIWZ  -  I

stotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do Warunków  Szczególnych  Kontraktu)  w 

sposób  niejednoznaczny,  niedokładny  i  za  pomocą  niejasnego  określenia,  który  utrudnia 

uczciwą konkurencję, w tym przez określenie, że kara umowna może być naliczona za ”(...) 

niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy”, zamawiający wskazał, że określenie okoliczności, 

za  które  naliczona  będzie  kara  umowna,  nie  są  elementem  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

zamawiający  stwierdził,  że  profesjonalni  wykonawcy  przystępujący  do  zamówienia 

publicznego mają świadomość, jakie naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować 

będzie  możliwością  żądania  przez  druga  stronę  zapłaty  kary  umownej,  a  wynika  to  z  ich 

doświadczenia,  wiedzy  oraz  świadomości  i  jakości  zlecenia  oraz  z  bardzo  precyzyjnego 

opisania  całego  procesu  w  dokumentach  budowy  z  Systemów  Zapewniania  Jakości, 

Programów  Zapewnienia  Jakości,  Planów  BIOZ.  W  ocenie  zamawiającego  zupełnie 

chybionym  i 

niezrozumiałym  jest  określenie  odwołującego,  że  jakiekolwiek  naruszenie 

postanowień  umowy  niezależnie  od  rodzaju  i  wagi  tego  naruszenia  uznane  będzie  przez 

z

amawiającego  jako  potencjalna  możliwość  naliczenia  kary.  Takie  podejście  odwołującego 

jest  zupełnie  oderwane  od  realiów  prowadzonych  inwestycji,  które  realizowane  są  według 

ściśle  określonych  wytycznych  opisanych  w  dokumentach  budowy  oraz  dobrze  znanych 

wykonawcom. 

Zamawiający  podniósł,  że  kontrakt  realizowany  będzie  w  oparciu  o  Warunki 

Kontraktowe  dla  Urządzeń  oraz  Projektowania  i  Budowy  (wydanie  angielsko-polskie 

niezmienione  z  erratą  (tłumaczenie  l.  wydania  1999).  Zgodnie  z  Warunkami  Ogólnymi, 

Subklauzula 

4.9 Zapewnienie jakości, to Wykonawca ustanowi system zapewnienia jakości w 

celu  wykazania  stosowania  się  do  wymagań  Kontraktu.  System  winien  być  zgodny  ze 

szczegółami ustalonymi w Kontrakcie. Inżynier będzie upoważniony do kontrolowania każdego 

aspektu  tego  systemu.  Szczegóły  wszystkich  procedur  i  dokumentów  potwierdzających  ich 

przestrzeganie należy przedłożyć Inżynierowi do wiadomości zanim rozpocznie się każdy etap 

projektowania  i  wykonawstwa.  Dowody  wcześniejszego  zatwierdzenia  przez  samego 

Wykonawcę winny być zaznaczone na każdym dokumencie o charakterze technicznym zanim 

zo

stanie  on  przedłożony  Inżynierowi.  Dodatkowo  Zamawiający  doprecyzował  w 

opracowanych  przez  siebie  Warunkach  Szczególnych  Subklauzula  4.9,  iż  Wykonawca 

przygotuje i złoży u Inżyniera System Zapewnienia Jakości dla robót będących przedmiotem 

Kontraktu, wraz 

z właściwymi procedurami Zapewnienia Jakości na Materiały i Wykonawstwo 

zgodnie  z  wymogami  zawartymi  i  opisanymi  w  Specyfikacjach  Technicznych.  Wykonawca 

zobowiązuje  się  do  opracowania  i  przedłożenia  do  zatwierdzenia  Inspektorowi  Nadzoru 

projektu Systemu Zapewnienia Jako

ści (SW) w terminie nie późniejszym niż 1 miesiąc przed 

rozpoczęciem fazy robót budowlanych. 

Przedmiotowy System Zapewnienia Jakości zostaje sporządzony przez Kierownictwo 

Budowy  (czyli  Wykonawcę!),  w  oparciu  o  wymagania  Zamawiającego  zawarte  w  SIWZ. 

Wszystkie działania związane z realizacją inwestycji, wykonywane zarówno przez Wykonawcę 

jak i podwykonawców, usługodawców i dostawców, prowadzone muszą być właśnie zgodnie 

z Systemem Zapewniania Jakości 

Zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  sam  każdorazowo  opracowuje  System 

Zapewnien

ia  Jakości  dla  danej  inwestycji,  wobec  czego  wykonawca  wie  dokładnie,  jakie 

ryzyka niesie ze sobą niedochowanie staranności w dopełnieniu przez niego jakiegokolwiek 

obowiązku wynikającego z warunków kontraktu, gdyż każdorazowo bardzo konkretnie jest to 

opisane w Systemie Zapewnienia Jakości oraz w Programach Zapewnienia Jakości. 

Zamawiający  wskazał,  że  dołożył  należytej  staranności,  aby  zdefiniować 

(doprecyzować)  niedookreślony  zwrot  niedbałe  i  wskazał,  że  należy  przez  to  rozumieć 

wykonywanie  prze

dmiotu  umowy  w  szczególności:  „byle  jak,  na  odczepnego,  niedobrze, 

niefachowo,  niestarannie,  źle,  niechlujnie,  niedokładnie,  lekceważąco,  obcesowo,  brudno, 

niehigienicznie, nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, 

nieuważnie, powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko ” ( ). Przytoczone sformułowania 

i użyty zwrot „w szczególności” tworzą katalog sytuacji, w jakich kara będzie naliczana. Są one 

powszechnie  używane  i  zrozumiałe  dla  większości  osób  w  tym  również  trudniących  się 

działalnością  w  branży  budowlanej.  Zamawiający  wskazując,  w  jaki  sposób  rozumie 

„niedbałość” wskazał, na jakie zachowania wykonawców w tym odwołującego będzie zwracał 

szczególną  uwagę  podczas  procesu  realizacji  umowy.  W  ten  sposób  Zamawiający  już  na 

etapie  przygotowania  oferty  informuje  wszystkich  potencjalnych  wykonawców  o  swoich 

wymaganiach w tym zakresie. 

W  zakresie  zarzut

u  dotyczącego  opisania  podstaw  do  naliczania  wykonawcy  przez 

Zamawiającego  kar  umownych  w  sposób  niejednoznaczny,  niedokładny  i  za  pomocą 

niejasnego 

określenia, 

który 

utrudnia 

uczciwą 

konkurencję, 

jako 

za 

niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami (Rozdział V SIWZ 

lstotne Postanowienia Umowy, załącznik do Warunków Szczególnych Kontraktu w związku 

z  Subk

lauzulą  8.7  Warunków  Kontraktu),  zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  tak 

sformułowana kara umowna zabezpiecza jego interes w postaci wykonania przedmiotu umowy 

zgodnie 

z 

treścią 

zawartej 

umowy. 

Usunięcie 

z 

katalogu 

kary 

za 

niewykonywanie/niewykonanie  przedmiotu  umowy  zgodnie  z 

treścią  umowy  może 

spowodować  po  stronie  zamawiającego  brak  możliwości  jakiegokolwiek  wpływu  na 

wykonawcę  w  zakresie  prawidłowości  wykonania  przedmiotu  umowy.  Profesjonalny 

wykonawca w opinii z

amawiającego nie powinien realizować umowy w sposób niezgodny z jej 

postanowieniami. Odnośnie wysokości szkody, która potencjalnie może wystąpić po stronie 

Zamawiającego  i  zarzucanego  braku  korelacji  wysokości  kary  z  wysokością  szkody, 

zamawiający  wskazał,  że  szkoda  w  chwili  obecnej  nie  wystąpiła  i  nie  można  wskazać  jej 

wysokości  ani  skutków  dla  Zamawiającego,  a  kara  umowna  nie  ma  wyłącznie  charakteru 

odszkodowawczego  Zastosowanie  mają  tutaj  również  argumenty  przytoczone  odnośnie 

zarzutu 2. 

W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  opisania  podstaw  do  naliczania  wykonawcy  przez 

zamawiającego  kar  umownych  jako  za  zgłoszenie  do  odbioru  wykonanych  robót  lub 

zgłoszenia  usunięcia  wad/usterek,  które  faktycznie  nie  zostały  wykonane  lub  zakończone 

(Rozdział  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu), zamawiający stwierdził, że w 

trosce  o  jakość  wykonywanych  robót  budowlanych  i  dynamikę  procesu  budowlanego 

zmierzającą do terminowej realizacji umowy zgodnie z jej wymaganiami podtrzymuje swoje 

stanowisko w za

kresie zasadności naliczenia ww. kary. 

Zamawiający stwierdził, że bardzo precyzyjnie określił wymogi dotyczące odebrania od 

Wykonawcy robót w Subklauzuli 10.1 Przejęcie Robót i Odcinków. Stwierdził, że odbiór robót 

to ca

ły schemat organizacyjny, w który zaangażowany jest personel nie tylko wykonawcy, ale 

również  Inżyniera  Kontraktu,  Zamawiającego,  Inspektorzy  Wojewódzkiego  Nadzoru 

Budowlanego, oraz innych Gestorów sieci przebudowywanych/budowanych podczas realizacji 

inwestycji. 

Zgłoszenie  przez  wykonawcę  do  odbioru  robót  nieukończonych  mające  na  celu 

ewentualne  uchronienie  wykonawcy  przed  naliczeniem  kary  za  niewykonanie  danego 

elementu robót — nie może w sposób bezcelowy angażować sztab kadry inżynierskiej. Kara 

ta ma charakter prewencyjny. 

W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  ustalenia  wysokości  kar  umownych  naliczanych 

wykonawcy przez z

amawiającego z tytułu opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy 

zgodnie  z  terminami  umownymi  zwłaszcza  zawartymi  w  harmonogramie  -  na  10% 

wynagrodzenia umownego brutto (Rozdział V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik 

do  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  8,7  Warunków  Kontraktu, 

wiersz 19), z

amawiający stwierdził, że w trosce o jakość wykonywanych robót budowlanych i 

dynamikę  procesu  budowlanego  zmierzającą  do  terminowej  realizacji  umowy  zgodnie  z  jej 

wymaganiami, 

podtrzymuje  swoje  stanowisko  w  zakresie  zasadności  naliczenia  wskazanej 

wyżej kary. 

Zamawiający  wskazał,  ze  wymóg  terminowego  wykonania  poszczególnych  robót 

budowlanych  nie  jest  sprzeczny  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Zamawiający  zwrócił 

uwagę na fakt, że przedmiotowe zadanie przeznaczone jest do finasowania w ramach środków 

Unii  Europejskiej.  W  związku  z  powyższym  założone  terminy  realizacji,  a  w  konsekwencji 

czynności  wynikających  z  zatwierdzonego  harmonogramu  muszą  być  z  nimi  spójne  i  nie 

podlegają dowolnym zmianom. 

Zamawiający  stwierdził,  że  nie  jest  intencją  zamawiającego  „odstraszanie 

wykonawców”,  ponieważ  stałoby  to  w  sprzeczności  z  ideą  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zamawiający,  formułując  treść  SIWZ  w  zakresie  kar  umownych, 

wziął pod uwagę, że o zamówienie mogą starać się podmioty kalkulujące ryzyko zapłacenia 

kar  umownych  w  różnym  zakresie,  na  różnym  poziomie  i  o  różnej  wartości.  Innym  będzie 

ryzyk

o  dużego  wykonawcy  takiego  jak  odwołujący,  a  innym  będzie  ryzyko  mniejszych 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  np.  jako  konsorcjum.  W  odmienny  sposób 

kalkulować będą wykonawcy mający siedzibę czy park maszynowy w pobliżu miejsca realizacji 

inwestycji  a  w  inny  sposób  podmioty,  które  będą  się  do  tego  specjalnie  przygotowywać. 

Zamawiający sposób kalkulacji ryzyka pozostawia po stronie Wykonawców wskazując jedynie, 

że  w  tym  świetle  najistotniejsze  jest  prawidłowe  precyzyjne  i  profesjonalne  zorganizowanie 

procesu  budowlanego.  Takie  wymaganie  nie  jest  niczym  nadzwyczaj

nym  i  podlega zwykłej 

analizie w

ykonawców na potrzeby złożenia ofert w każdym postępowaniu. 

Zamawiający  stwierdził,  że  załącznikiem  do  Aktu  Umowy  jest  Harmonogram 

opracowany  przez  w

ykonawcę,  zaopiniowany  przez  Inżyniera  Kontraktu  oraz  zatwierdzony 

przez z

amawiającego. Ponownie do kreowania tego elementu Aktu umowy zobligowany jest 

Wykonawca 

—  to  on  ustala  według  sobie  znanego  klucza  (niemniej  jednak  zachowując 

wymogi 

SIWZ)  cały  proces  realizacji  kontraktu.  Zgodnie  z  Warunkami  Ogólnymi  na  mocy 

Subklauzuli 8.3 Program Wykonawca przedłoży Inżynierowi szczegółowy program. Następnie 

Wykonawca  b

ędzie  obowiązany  dostarczać  zaktualizowany  program  kiedy  tylko  poprzedni 

program 

okaże się niezgodny z rzeczywistym postępem lub ze zobowiązaniami wykonawcy. 

Wykonawca  na  każdym  etapie  realizacji  inwestycji  nie  tylko  może,  ale  zobligowany  jest 

korygowania  harmonogramu 

—  w  przypadku  wystąpienia  obiektywnych  okoliczności 

powodujących brak możliwości dochowania przez wykonawcę założonych w harmonogramie 

przerobów.  Harmonogram  winien  być  aktualizowany.  Niemniej  jednak  zamawiający,  aby 

uc

hronić  się  przed  nierzetelnymi  wykonawcami  w  trosce  o  zabezpieczenie  interesu 

publicznego  m.in.  dotyczącego  wydatkowania  przyznanych  środków  unijnych  —  zmuszony 

jest  dyscyplinować  wykonawcę,  stosując  przytoczoną  karę  —  mobilizuje  ona  wykonawcę. 

Dzięki  niej  wykonawcy  rzetelniej  realizują  inwestycję,  dopilnowując  terminowości  każdego 

etapu realizacji. 

W  zakresie  zarzutu  6  dotyczącego  ustalenia  wysokości  kar  umownych  naliczanych 

wykonawcy  przez  z

amawiającego  z  tytułu  wystąpienia  wad  nie  dających  się  usunąć 

zmniejszających  wartość  użytkową  przedmiotu  umowy  w  wysokości  100%  wartości  brutto 

danego  elementu,  w  którym  wystąpiła  wada.(  Rozdział  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia 

Umowy  Załącznik  do  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  11.1 

Warunków Kontraktu, wiersz 29), zamawiający stwierdził, że w trosce o jakość wykonywanych 

robót  budowlanych  podtrzymuje  swoje  stanowisko  w  zakresie  zasadności  naliczenia 

wskazanej  wyżej  kary.  Rezygnacja  z  kary  za  wystąpienie  wad  nie  dających  się  usunąć 

zmniejszających wartość użytkową przedmiotu umowy może spowodować sytuację, w której 

wykonawcy będzie opłacało się wykonanie niedoróbki, których suma w konsekwencji może 

spowodować rażące obniżenie jakości wykonanego obiektu. To z kolei grozi zamawiającemu 

drastycznym wzrostem koszt

ów utrzymania inwestycji przez zamawiającego. 

Zgodnie z Subklauzulą 11.2, koszt usuwania wad, wszelkie roboty, będą wykonane na 

ryzyko i koszt Wykonawcy w granicach, w jakich mogą one być uznane za skutek: 

(a) 

projektu Robót, poza częścią projektu, za którą jest odpowiedzialny Zamawiający, 

(b) 

Urządzeń, Materiałów lub wykonawstwa niezgodnych z Kontraktem, 

(c) 

nieprawidłowej  obsłudze  czy  konserwacji  dającej  się  przypisać  sprawom,  za  które 

odpowiedzialny jest Wykonawca na mocy klauzul 5.5 do 5.7 lub innych, lub 

(d) 

uchybi

eń Wykonawcy w stosunku do innych jego obowiązków. 

Wykonawca  będąc  świadomy  zobowiązania,  musi  oddać  zamawiającemu  produkt 

końcowy pełnowartościowy i w 100% zgodny z zamówieniem. Zamawiający, aby zabezpieczyć 

swój interes, wymaga pokrycia przez wykonawcę 100% wartości danego elementu. Ponadto 

zgodnie  z  określonymi  w  Subklauzuli  11.5.  Usuwanie  Robót  wadliwych  wymogami,  na 

w

ykonawcy spoczywa obowiązek naprawy bądź wymiany elementu w pełnym zakresie. 

W zakresie zarzut

u dotyczącego ustalenia końcowego terminu wykonania przedmiotu 

umowy  datą  sztywną  na  31  października  2020%  niezależnie  od  daty  zawarcia  umowy, 

zamawiający  stwierdził,  że  określenie  terminu  realizacji  umowy  datą  kalendarzową  jest 

powszechną  praktyką  zamawiających.  Wskazanie  przez  zamawiającego  terminu  realizacji 

datą  kalendarzową  —  31  października  2020  r.  pozwala  z  jednej  strony  na  zapewnienie 

finasowania w budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej z drugiej na zamknięcie procesu 

inwestycyjnego w określonych ramach. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt.  4.1  SIWZ, 

”Zamówienie  obejmuje:  (...)  Dostosowania  obiektów 

mostowych do klasy obciążenia 5OT wg PN-85/S-10030 - Wykonawca po przeprowadzeniu 

ekspertyzy  technicznej  i  na  podstawie  uzyskanych  szczegółowych  obliczeń  statyczno-

wytrzymałościowych  zdecyduje  czy  należy  wykonać  przebudowę/rozbudowę  istniejących 

obiektów  czy  budowę  nowych  mostów.  W  przypadku  budowy  nowych  obiektów  lub 

konieczności rozbiórki  pomostu  w ramach  przebudowy  obiektu Wykonawca wybuduje most 

objazdowy/mosty  objazdowe.  Ponadto  o

biekty  inżynierskie  powinny  być  zaprojektowane  i 

wykonane  w  sposób  odpowiadający  wymaganiom  wynikającym  z  ich  usytuowania  i 

przeznaczenia, tak aby była zapewniona jego trwałość oraz warunki prawidłowej eksploatacji 

i  utrzymania.  Lokalizacja  obiektów  objętych  Dokumentacją  Projektową  według  kilometraża 

PFU: 

most przez Rzekę Mleczka w miejscowości Kańczuga - km DW881 41+236,00, 

most przez Rzekę Rączyna w miejscowości Pantalowice - km DW881 44+892,00, 

most przez Rzekę Rzeplin w miejscowości Rozbórz Długi - km DW881 48+775,00,  

most przez Rzekę Jodłówka w miejscowości Rozbórz Okrągły - km DW881 49+802,00, 

Zamawiający  w  dniu  12.10.2018  r.  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej 

www.pzdw.pl

oraz przesłał do wykonawców modyfikację treści SIWZ, w której załącznikiem są 

ekspertyzy dotyczące obiektów mostowych znajdujących się w : 

1  .miejscowości  Kańczuga  most  przez  Rzekę  Mleczka  —  km  DW  881  -  kilometraż: 

2.mi

ejscowości  Pantalowice  przez  Rzekę  Rączyna  —  km  DW  881  -  kilometraż: 

3.miejscowości  Rozbórz  Długi  przez  Rzekę  Rzeplin  —  km  DW  881-  kilometraż: 

4.miejscowości  Rozbórz  Okrągły  przez  Rzekę Jodłówka  — km  DW 881- kilometraż: 

W  pr

zedstawionych  ekspertyzach  zostały  wskazane  wnioski  dotyczące  zmiany 

nośności ww. obiektów mostowych. Zgodnie z pkt 7 ekspertyzy: 

I .most w miejscowości Kańczuga przez Rzekę Mleczka — km DW 811 41+236,00 nie 

przenosi  obciążeń  klasy  „A”  wg  PN-85/S-10030,  tj.  50T,  jednak  istnieje  możliwość 

wzmocnienia obiektu do klasy „A”; 

2.most w miejscowości Pantalowice przez Rzekę Rączyna — km DW881 44+892,00 

nie  przenosi  obciążeń  klasy  „A”  wg  PN-85/S-10030,  tj.  50T,  jednak  istnieje  możliwość 

wzmocnienia obiektu do klasy 

3.most w miejscowości Rozbórz Długi przez Rzekę Rzeplin — km DW881 48+775,00 

nie  przenosi  obciążeń  klasy  „A”  wg  PN-85/S-10030,  tj.  50T,  jednak  istnieje  możliwość 

wzmocnienia obiektu do klasy 

4.most  v  miejscowości  Rozbórz  Okrągły  przez  Rzekę  Jodłówka  —  km  DW881 

49+802,00  nie  przenosi  obciążeń  klasy  „A”  wg  PN-85/S-10030,  tj.  5()T,  jednak  istnieje 

możliwość wzmocnienia obiektu do klasy. 

Zgodnie Rozdzia

łem V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy Załącznik do Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  (wiersz  28),  że  kara  umowna  w  wysokości  10%  wynagrodzenia 

umowne

go  brutto  będzie  naliczana  za  „niewykonywanie  lub  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonywanie  lub  nienależyte  wykonanie  lub  niedbałe  wykonanie  przedmiotu  umowy 

wpływające  na  jakość  realizowanych  zadań  niezależnie  od  długości  okresu  niedbałego 

wykonywania przedmiotu umowy. P

rzez określenie „niedbałe „ należy rozumieć wykonywanie 

przedmiotu  umowy  w  szczególności  „byle  jak,  na  odczepnego,  niedobrze,  niefachowo, 

niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie, 

nieobowiązkowo,  nieporządnie,  nieprofesjonalnie,  nierzetelnie,  niesumiennie,  nieuważnie, 

powierzchownie, tandetnie, niesolidnie, partacko

.” 

Zgodnie  z  Rozdzia

łem  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  klauzulą  8.7  Warunków  Kontraktu  (wiersz 

21), kara umowna w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto będzie naliczana za 

niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami . 

Zgodnie  z    Rozdziałem  V  SIWZ  -  Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do 

Warunków Szczególnych Kontraktu w związku z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu, kara 

umowna  może  być  naliczona  za  zgłoszenie  do  odbioru  wykonanych  robót  lub  zgłoszenie 

usunięcia wad/usterek, które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone. 

W  Rozdziale  V  SIWZ  - 

Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzulą  8.7  Warunków  Kontraktu,  wiersz  19 

z

amawiający przewidział karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto z 

tytułu  opóźnienia  w  związku  z  niewykonywaniem  umowy  zgodnie  z  terminami  umownymi 

zwłaszcza zawartymi w harmonogramie. 

W  Rozdziale  V  SIWZ  - 

Istotne  Postanowienia  Umowy  Załącznik  do  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  w  związku  z  Subklauzuli  ll.lWarunków  kontraktu  -  wiersz  29 

zam

awiający  przewidział  karę  umowną  z  tytułu  wystąpienia  wad  niedających  się  usunąć 

zmniejszających  wartość  użytkową  przedmiotu  umowy  w  wysokości  100%  wartości  brutto 

danego elementu, w 

którym wystąpiła wada. 

Z

amawiający określił czas realizacji robót datą sztywną na dzień 31.10.2020 r. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba uznała za bezpodstawny zarzut dotyczący treści pkt. 4.1 SIWZ. 

Podstawowe  znaczenie  dla  rozpoznania  tego 

zarzutu  jest  fakt,  że  przedmiotowa 

inwestycja  realizowana  jest  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”.  Formuła  ta  znajduje 

zastosowanie, gdy zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi 

odnoszącymi  się  do  planowanej  inwestycji.  W  przeciwieństwie  do  realizacji  inwestycji  w 

systemie „tradycyjnym” gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według dostarczonego 

przez zamawiającego projektu, w systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego 

opracowany  jest  jedynie  wstępny  projekt  inwestycji.  Na  tej  podstawie,  opracowywana  jest 

dokumentacja przetargowa. Następnie w wyniku postępowania przetargowego wyłaniany jest 

generalny wykonawca zamówienia, który sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie 

na budowę a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu. 

Jak  przyjmuje  się  w  orzecznictwie  i  doktrynie  prawa  zamówień  publicznych, 

zamówienie,  które  obejmuje  zaprojektowanie  i  wykonawstwo  specjalistycznych, 

skomplikowanych  robót  budowlanych  w  formule „zaprojektuj  i  wybuduj"  skutkuje  po  stronie 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  szczególnymi  trudnościami 

związanymi  z  opracowaniem  oferty  na  wykonanie  zamówienia.  Oferta  ta  bowiem  nie  jest 

sporządzana  na  podstawie  kompletnej  dokumentacji  projektowej  dostarczonej  przez 

zamawiającego,  ale  wyłącznie  na  podstawie  ogólnej  koncepcji  zawartej  w  programie 

funkcjonalno-

użytkowym.  W  tej  sytuacji  ryzyko,  jakie  wynika  ze  skąpych  podstaw  do 

oszacowania ceny oferty, wykonawcy uwzględniają w cenie ryczałtowej, która w konsekwencji 

musi zawierać niezbędną rezerwę finansową na wykonanie dodatkowych robót, których nie 

oszacowano  na  et

apie procedury  przetargowej.  (por.  wyrok  KIO  z  dnia 9  września 2010  r., 

sygn. akt KIO 1835/10). 

Program funkcjonalno-

użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje 

się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, 

ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu 

funkcjonalno-

użytkowego  znajdują  się  w  rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2 

września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-

użytkowego (Dz. U. z 2013 r., poz. 1129). Zgodnie z § 15 cyt. rozporządzenia 

program funkcjonalno-

użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i 

robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz 

wykonania prac projektowych. 

Wskazując  na  powyższe  Izba  podkreśla,  że  zamawiający  jest  gospodarzem 

postepowania  o  udzielenie 

zamówienia,  którego  celem  jest  realizacja  uzasadnionych  jego 

potrzeb. Wykonawca nie 

może narzucać zamawiającemu, jakie wymagania winien postawić 

co do przedmiotu 

zamówienia i technologii jego wykonania. 

Jest  to  o  tyle  istotne,  gdyż  -  jak  przyjmuje  się  w  orzecznictwie  -  dla  tego  typu 

postępowań  „wspólnym  mianownikiem  będzie  cel,  który  ma  zostać  osiągnięty,  ale  już 

niekoniecznie metody jego osiągnięcia” (tak: wyrok WSA w Łodzi z 23 lutego 2017 roku, III 

SA/Łd  860/  16).  Tym  samym,  postępowania  takie  ukierunkowane  są  przede  wszystkim  na 

zamierzone efekty, a nie szczegółowe rozwiązania ich wykonania. 

Wskazując  na  powyższe  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszeń  wskazywanych  przez 

odwołującego  w  odwołaniu.  Ponadto  wskazać  należy,  że  odwołujący  w  żaden  sposób  nie 

odniósł się do argumentacji zamawiającego, wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie, iż opis 

przedmiotu  zamówienia  jest  zgodny  z  cytowanym  wyżej  rozporządzeniem  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego. 

Podniesiony  zarzut  Izba  uznała  zatem  za  nieuzasadniony  i  –  tym  samym  –  podlegający 

oddaleniu. 

Izba 

uznała za nieuzasadnione zarzuty dotyczące kar umownych, w tym zarówno ich 

wysokości, jak i okoliczności, w jakich mają być naliczane. 

Zgodnie  z  art  353

K.c.  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia  społecznego.  W  przypadku  zamówienia 

publicznego,  to  zamawiający  w  sposób  dyskrecjonalny  kształtuje  większość  essentialiae  i 

incidentaliae negotii 

przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony 

wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on 

składać  wszelkie  propozycje  co  do  kształtu  i  brzmienia  postanowień  umownych,  które 

zamawiający  zgodnie  z  własnymi  interesami  zawsze  może  uwzględnić.  Natomiast  w 

przypadku,  gdy  postanowienia  takie  wykonawcy  nie  odpowiadają,  może  do  tego  stosunku 

umownego 

– co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać 

oferty  w  postępowaniu).  Ponadto  przez  składanie  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych 

(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania 

zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach 

uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w 

sprawie zamówienia. 

Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, 

w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 

stanowi,  iż  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  (a  więc  druga  strona  może  oczekiwać,  że 

przyjmie  i  uzależniać  od  tego  możliwość  zawarcia  z  nim  umowy)  odpowiedzialność  za 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, 

za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. 

Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i 

zasad 

ogólnych Kc.  

Zdaniem  Izby, 

zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kary umownej pokrywa 

się  z  zakresem  ogólnej  odpowiedzialności  wykonawcy  za  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  zobowiązania,  o  której  mowa  w  art.  471  K.c.  Oznacza  to,  że  w  przypadku 

obciążenia wykonawcy karami umownymi może on bronić się zarzutem, że niewykonanie lub 

nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności 

Uzupełnienie  przepisu  art.  471  K.c.  zawarte  jest  w  art.  472  K.c.  i  określa  podstawy 

odpowiedzialno

ści  kontraktowej  w  ten  sposób,  że  zasadniczo  dłużnik  odpowiada  za 

niezachowanie 

należytej  staranności.  Reguły  tej  nie  stosuje  się  tylko  wtedy,  gdy  co  innego 

wynika z ustawy lub czynności prawnej. W granicach zakreślonych ramami swobody umów 

(art.  353¹)  strony  mają  możność  innego  niż  to  przewiduje  art.  472  uregulowania 

odpowiedzialności  dłużnika,  jednakże  wymaga  to  oznaczenia  odpowiedzialności 

zaostrzających  odpowiedzialność  dłużnika  (art.  473  §  1  K.c.).  W  ocenie  Izby,  okoliczności 

takich  nie  ma  w  postanowieniach  umowy,  a  zatem 

przyjąć  należy,  że  wykonawca  może 

doprowadzić  do  swej  eskalacji  bądź  to  przez  udowodnienie  rzeczywistej  przyczyny 

niewykonania lub 

nienależytego wykonania zobowiązania, a nadto, że nie uzasadnia ona jego 

odpowiedzialności,  bądź  też  przez  wykazanie,  że  przy  wykonywaniu  zobowiązania  dołożył 

należytej staranności, a więc, że nie doprowadził on do szkody w sposób zawiniony. 

Powyższe argumenty znajdują także zastosowanie wobec żądania odwołującego się 

do 

ustalenia  wysokości  kar  umownych  na  innymi  poziomie  niż  wskazany  przez 

zamawiającego. 

Izba nie znalazła zatem podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany postanowień 

umownych w tym zakresie. 

Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący ustalenia terminu wykonania przedmiotu 

umowy datą sztywną na dzień 31 października 2018 roku. Izba wskazuje, że argumentacja 

odwołującego ograniczyła się do stwierdzenia, że tego typu inwestycja jest realizowana przez 

–  35  miesięcy,  z  czego  połowa  to  prace  projektowe,  a  połowa  to  wykonywanie  robót 

budowlanych. Odwołujący wszakże nie złożył żadnego wniosku dowodowego w tym zakresie, 

lecz  ograniczył  się  do  gołosłownych  stwierdzeń.  Podkreślić  należy,  że  to  na  odwołującym, 

zgodnie z 

art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………….