KIO 2083/18 WYROK dnia 23 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2083/18 

WYROK 

z dnia 23 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22 

października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  października  2018  r.  przez 

wykonawc

ę  Ł.  B.,  prowadzącego w  Zabrzu  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Ł.  B., 

Bemix Media 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy  Shadok  AV  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  Zabrzu

,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  czynności 

wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w 

Zabrzu 

i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

wykluczenie  z  udziału w postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1 pkt  12  ustawy 

Pzp  wykonawcy  Shadok  AV  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  Zabrzu  z  powodu  niewykazania 

warunku  udziału w  postępowaniu  opisanego w  pkt  III  2.  1)  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Uniwersytet  Śląski  w  Katowicach  w  części  ½  oraz 

wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. 

B., Bemix Media 

w części ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Ł. 

B.

,  prowadzącego  w  Zabrzu  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Ł.  B., 

Bemix Media 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach na rzecz wykonawcy Ł. B., 

prowadzącego w Zabrzu działalność  gospodarczą pod nazwą  Ł.  B.,  Bemix 

Media 

kwotę  9.300  zł  00  gr  (słownie:  dziewięciu  tysięcy  trzystu  złotych  zero 

groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2083/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Uniwersytet  Śląski  w  Katowicach  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze 

zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „wyposażenie  studia  filmowo  – 

telewizyjnego wraz z montażem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 5 lipca 2018 r., nr 2018/S 127-288997. 

września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Ł. B., prowadzącemu w Zabrzu 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Ł.  B.,  Bemix  Media,  zwanemu  dalej  „odwołującym”, 

zawiadomienie  o  wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Shadok 

AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu

, zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec:  

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  zaniechania 

czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 

zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu 

odwołujący wniósł 8 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przedmiotowej 

sprawie, tj. zaniechanie wykluczenia 

przystępującego, 

2)  art.  22a  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  oceny,  czy 

zdolności  zawodowe 

udostępniane  przystępującemu  przez  inne  podmioty  pozwalają  na  wykazanie  przez 

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

3)  art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

przez przyjęcie, że norma ta daje przystępującemu prawo do 

samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega 

w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia 

oferty 

przystępującego mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z SIWZ, 

5)  art. 87 ust.  1 ustawy Pzp 

przez przyjęcie takich wyjaśnień przystępującego w stosunku 

do treści złożonej oferty, które prowadziły do jej niedozwolonej zmiany, 

6)  zasady  uczciwej  ko

nkurencji  i  równego traktowania  wykonawców  przez  faworyzowanie 

przystępującego  polegające  m.in.  na  umożliwieniu  mu  wielokrotnego  udzielania 

wyjaśnień, uzupełniania dokumentów oraz wyrażanie zgody na przedłużenie terminu do 

złożenia określonych dokumentów, tj. naruszeniu art. 7 ustawy Pzp, 

z  ostrożności  -  na  wypadek,  gdyby  Izba  przyjęła,  iż  zarzut  wskazany  w  punkcie  1 

powyżej jest przedwczesny - naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 

ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy zasoby udostępniane w 

postępowaniu  przystępującemu  zostały  mu  realnie  użyczone,  co  łącznie  skutkowało 

zaniechaniem  wykluczenia  wykonawcy  przystępującego  i  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez przystępującego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  p

owtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

2)  wykluczenia 

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

3)  odrzucenia 

oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

4)  wyboru oferty 

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący,  w  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  24 

ust.  1  pkt  12  i  art.  22a  ustawy  Pzp, 

podniósł,  że  przystępujący  winien  zostać  wykluczony, 

gdyż całokształt okoliczności postępowania potwierdza, że pisemne zobowiązanie podmiotu 

MovieTech AG j

est dokumentem wyłącznie blankietowym, nie potwierdza realnej współpracy 

pomiędzy  MovieTech  AG,  a  przystępującym,  ani  również  nie  potwierdza,  że  wykonawca 

MovieT

ech  AG  posiada  doświadczenie,  które  jest  przedmiotem  udostępnienia. 

Ar

gumentował,  że  zamawiający  przewidział  w  dokumentacji  postępowania,  że  o  udzielenie 

zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie 

w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie dostawy, polegające na 

wyposażeniu  studia  filmowego  i/lub  telewizyjnego  obejmującego  co  najmniej  systemy 

pantografów  i/lub  sztankiet  oraz  elementy  sztucznego  horyzontu  o  wartości  minimum 

zł brutto każda. 

Zdaniem  odwołującego  przystępujący  warunku  tego  samodzielnie  nie  spełniał.  W 

związku  z  powyższym  w  toku  postępowania  powołał  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego. 

Jednocześnie jednak w ofercie składał oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków 

udziału  w  postępowaniu,  pomimo  pouczenia  w  formularzu  oferty.  Wbrew  twierdzeniom 

przystępującego,  zawartym  w  wyjaśnieniu  z  6  września  2018  roku,  poleganie  na  zasobach 

podmiotu  trzeciego  nie  jest  w  obecnym  stanie  prawnym  zawsze  dopuszczalne,  oczywiste, 

przeciwnie  - 

to  wykonawca  ma  udowodnić  zamawiającemu,  że  udostępnienie  zasobów  ma 

charakter  rzeczywisty,  a  doświadczenie  zdobyte  przez  podmiot  udostępniający  zasoby 

będzie  mogło  być  wykorzystane  przez  wykonawcę  w  toku  realizacji  zamówienia.  W 

przedmiotowej  sytuacji  realność  polegania  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  w  zakresie 

zdolności  do  wykonania  zamówienia  powinna  budzić  zasadnicze  zastrzeżenia 

z

amawiającego, z następujących powodów. 

Po pierwsze,  przystępujący  oświadczył  w  ofercie (punkt  6),  że samodzielnie spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  także  (punkt  7  oferty),  że  w  przedmiotowym 

p

ostępowaniu  nie  będzie  korzystał  z  pomocy  podwykonawcy.  Powyższe  oświadczenia 

potwierdzają  że  zamawiający  -  nawet  gdyby  nie  istniały  wątpliwości  co  do  samego  faktu 

udostępnienia  doświadczenia  (które  istnieją)  -  nie  może  automatycznie  przyjąć  w 

przedmiotowym  p

ostępowaniu,  że  przystępujący  skutecznie  skorzystał  z  możliwości 

odwołania  się  do  potencjału  podmiotu trzeciego.  Oświadczenie  zawarte w  punkcie  6  oferty 

jest  - 

w  kontekście  dalszych  dokumentów  składanych  w  postępowaniu  -  nieprawdziwe. 

Trudno  również  byłoby  zakładać,  że  przystępujący  nie  zrozumiał  treści  oświadczenia 

zawartego w punkcie 6 o

ferty albo że nie przeczytał wyraźnego pouczenia, jakie wykonawca 

zawarł  w  formularzu oferty. Okoliczność,  iż  w  dacie składania ofert  wykonawca oświadcza, 

że  warunki  udziału w  postępowaniu spełnia samodzielnie,  należy  w  przedmiotowej  sprawie 

interpretować w ten sposób, że w dacie składania ofert przystępujący nie ustalił z żadnym z 

podmiotów, tj. ani z ILT Italy s.r.l., ani z MovieTech AG, ani tym bardziej z podmiotem, które 

doświadczenie realnie posiada, tj. MTS Czech s.r.o. warunków polegania na doświadczeniu 

tych  podmiotów.  A  to  z  kolei  należy  interpretować  w  kontekście  obowiązku  udowodnienia 

z

amawiającemu realności udostępnienia zasobów, wskazanego w art. 22a ust. 2 Pzp w taki 

sposób,  że  w  dacie  składania  ofert  i  później,  przystępujący  nie  korzystał  z  potencjału 

podmiotu trzeciego. 

Odnosząc się do oświadczenia wskazanego w punkcie 7, deklaracja samodzielnego 

wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców również powinna być poddana ocenie 

w  kontekście  realności  udostępnienia  zasobów.  Co  prawda  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  nie 

wskazuje  explicite  na  obowiązek  wykonania  zamówienia  polegającego  na  dostawie  przez 

podmiot  trzeci  udostępniający  doświadczenie,  jednak  na  przedmiot  zamówienia  w 

p

ostępowaniu  składa  się  nie  tylko  prosta  dostawa.  Przedmiotem  zamówienia  jest  również 

usługa  odpowiedniego  doboru  wyposażenia,  przeszkolenie  personelu,  świadczenie  usługi 

gwarancyjnej  i  serwisu  posprzedażowego.  Reasumując  przedmiotem  zamówienia  jest 

szereg  świadczeń,  w  tym  dostawa  samego  sprzętu,  a  warunek  w  postaci  doświadczenia 

określony  został  w  sposób  kompleksowy  -  zamawiający  w  dokumentacji  zamówienia 

posługuje  się  określeniem  „ukończenie  studia  filmowego  i/lub  telewizyjnego".  Zatem 

przedmiot  zamówienia,  chociaż  zakwalifikowany  jako  dostawa,  cechuje  znaczny  stopnień 

złożoności,  a  w  skład  zamówienia  wchodzą  dodatkowe  usługi.  O  realności  udostępnienia 

zasobów,  bez  zapewnienia  udziału  podmiotu  udostępniającego  jako  podwykonawcy  nie 

może być mowy. Niestety zamawiający nie tylko zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi 

na  brak  realności  udostępnienia  podmiotu  trzeciego,  ale  nawet  nie  podjął  jakiejkolwiek 

analizy w tym kierunku, w szczególności nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści 

oferty w zakresie, w jakim zawiera ona oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków 

przez w

ykonawcę oraz w zakresie zobowiązania do samodzielnego wykonania umowy. 

Zdaniem  odwołującego,  po  drugie  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania 

powinien przesądzać również blankietowy, niekompletny dokument zobowiązania, złożony w 

niewłaściwej formie  (tj.  niepoświadczony  za zgodność  z  oryginałem  przez  podmiot, którego 

dokument  dotyczy).  Zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów,  które  w  swojej  treści  nie 

określa rodzaju zasobu, nie może być uznane za wystarczające. Stosownie do art. 22a ust. 2 

Pzp  w

ykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi 

udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami  tych  podmiotów.  Nie  sposób  uznać  za  prawidłowe  działania  zamawiającego 

polegającego  na tym,  że za wystarczające  uznaje on  blankietowy  druk, w  który  nie zostało 

wypełnione  pole  „określenie  zasobu”  i  jednocześnie  gdzie  wykonawca  zawiera  w  ofercie 

oświadczenie  o  samodzielnym  spełnianiu  warunków.  Już  na  tym  etapie  bezzasadne  było 

wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zamawiający winien przyjąć, że przystępujący 

nie udowodnił mu, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.  

Zdaniem  odwołującego,  po  trzecie,  wbrew  twierdzeniom  przystępującego,  sam  fakt 

możliwości  samodzielnego  zastąpienia  podmiotu,  z  którego  potencjału  korzystać  zamierza 

wykonawca  w da

cie składania oferty na inny podmiot nie jest wcale tak oczywisty, a  z całą 

pewnością  składanie  oświadczeń  o  zastąpieniu  podmiotu  trzeciego  po  upływie  terminu 

składania  ofert  winno  być  poddane  przez  zamawiającego  ocenie  zgodnie  z  kryterium 

realności  udostępnienia.  Protokół  postępowania  nie  zawiera  żadnej  informacji,  która 

pozwalałaby  stwierdzić,  że  zamawiający  dokonał  w  tym  zakresie  jakiejkolwiek  analizy 

prawnej. 

Według odwołującego twierdzenie o oczywistości możliwości zastąpienia potencjału 

trzeciego  podm

iotu  wskazanego  w  ofercie,  potencjałem  jeszcze  innego  podmiotu  stanowi 

nadużycie.  Istotnie  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  przyznaje  zamawiającemu  uprawnienie  do 

żądania  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  lub  samodzielnego  wykonania  zamówienia,  jeśli 

spełnione zostaną wskazane w tej normie przesłanki. Jest to sytuacja wyjątkowa, inicjowana 

przez z

amawiającego. Z literalnego brzmienia tego przepisu w żadnej mierze nie wynika, że 

obejmuje  on  także  uprawnienie  do  samodzielnego  decydowania  o  zmianie  podmiotu  przez 

wykon

awcę.  Nie  wynika  to  także  z  wykładni  funkcjonalnej.  Intencją  ustawodawcy 

konsekwentnie  realizowaną  w  ciągu  ostatnich  lat  jest  takie  „uszczelnienie”  przepisów  o 

korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego, które pozwoli na ograniczenie sytuacji, w których 

korz

ystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  doświadczenia  ma  charakter 

iluzoryczny,  wykonawcy  „kupują  referencje"  i  w  ślad  za  tymi  dokumentami  nie  idzie  żadne 

realne  wsparcie. 

Dopuszczalnie  możliwości  powoływania  się  na  tego  rodzaju  „wsparcie” 

podmi

otu  trzeciego  stanowi  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji,  gdyż  zamawiający 

najpierw  stawia  wykonawcom  określone  wymagania,  których  zapewne  część  podmiotów 

zainteresowanych  zamówieniem  nie  spełnia,  a  następnie  dokonuje  wyboru  oferty 

wykonawcy, który wcale nie posiada wymaganego doświadczenia. 

N

ie jest możliwe przyjęcie w stosunku do przystępującego, że w dacie składania ofert 

w

ykonawca ten przewidywał możliwość realizacji zamówienia przez MovieTech AG, gdyż co 

najwyżej  można  wywnioskować,  że  z  treści  oferty  wynika,  że  przystępujący  zakładał  iż 

samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

(oświadczenie - pkt 6 oferty) i samodzielnie wykona przedmiot zamówienia (oświadczenie - 

pkt  7),  a  ewentualnie  - 

w  zakresie  nieokreślonych  zasobów  -  korzystał  będzie  z  potencjału 

podmiotu trzeciego, tj. ITL Italy s.r.l. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  piśmie  z  6  września  2018  r.  przystępujący  przekonywał 

z

amawiającego,  że  jego  działanie  jest  jak  najbardziej  uprawnione  i  dopuszczalne.  Jednak 

powoływany  dla  uzasadnienia  art.  22a  ust.  6  Pzp  przewiduje  sytuację,  w  której  to 

z

amawiający  -  w  przypadku  powzięcia  wątpliwości  co  do  realności  udostępnienia  -  żąda 

zastąpienia podmiotu wskazanego przez wykonawcę przez inny podmiot. A zatem implikuje 

założenie,  że  w  dacie  składania  ofert  wykonawca  w  sposób  rzeczywisty  dysponował 

zobowiązaniem  konkretnego  podmiotu  trzeciego,  uzgodnił  z  nim  współpracę  przy  realizacji 

zamówienia,  a  zamawiający  -  na  etapie  oceny  realności  udostępnienia  -  oczekiwał 

zastąpienia  podmiotu  trzeciego  przez  inny  podmiot.  W  przedmiotowym  postępowaniu  fakt 

samodzielnego  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  przez  inny  podmiot  zanim  jeszcze 

z

amawiający  mógł  zapoznać  się  z  zobowiązaniem  do  udostępnienia  zasobów  nasuwa 

pytanie,  czy 

przystępujący  zasobami  tymi  w  dacie  składania  oferty  dysponował.  Pytanie  to 

aktualizuje się zwłaszcza w kontekście treści oświadczeń zawartych w pkt 6 i 7 oferty. 

Zdaniem odwołującego po trzecie - pełnomocnictwo z 16 lipca 2018  r. nie obejmuje 

swoim  zakresem  umocowania  pełnomocnika  do  złożenia  zobowiązania  do  udostępnienia 

przystępującemu 

doświadczenia 

posiadanego 

przez 

MovieTech 

AG. 

Owszem 

pełnomocnictwo  wskazuje  na  określone  czynności  dokonywane  wobec  Uniwersytetu 

Śląskiego  i  zawiera  rozszerzenie  „do  dokonywania  wszelkich  czynności  w  postępowaniu", 

jednak  obejmuje  ono  czynności  podejmowane  przez  MovieTech  AG  wobec  Uniwersytetu 

Śląskiego,  w  toku  postępowania.  Pełnomocnik,  p.  F.  K.  miał  umocowanie  do  tego,  aby 

poświadczać  dokumenty  za  zgodność  z  oryginałem,  składać  oświadczenia  wiedzy, 

wymagane  w  postępowaniu,  udzielać  zamawiającemu  wyjaśnień.  Pełnomocnictwo  to  nie 

konstytuuje  natomiast  żadnego  uprawnienia  do  zaciągania  zobowiązań,  czy  składania 

oświadczeń  na  rzecz  przystępującego.  W  konsekwencji  zobowiązanie  do  udostępnienia 

za

sobów, złożone wraz z pismem z 6 września 2018 ro. jest nieważne na podstawie art. 104 

kodeksu cywilnego. 

Według  odwołującego,  po  czwarte  nie  sposób  przyjąć  za  poprawną  argumentację 

przystępującego  polegającą  na  przyjęciu,  że  skoro  doświadczenie  wymagane  w 

przedmiotowym p

ostępowaniu przez zamawiającego posiada jedna ze spółek należących do 

grupy  kapitałowej,  w  której  skład  wchodzi  MovieTech  AG,  to  dysponować  tym 

doświadczeniem,  w  tym  zapewniać  o  jego  udostępnieniu  podmiotom  trzecim  może  każda 

inna  spółka  z  grupy  kapitałowej.  Takie  rozumowanie  sprowadza  instytucję  korzystania  z 

potencjału podmiotu trzeciego do absurdu.  

Udostępnienie  doświadczenia  ma  tutaj  charakter  kaskadowy,  a  takie  udostępnienie 

jest  niedopuszczalne  w  świetle  utrwalonej  linii  orzeczniczej  Krajowej Izby Odwoławczej.  Co 

więcej sam dokument udostępnienia zasobów wydaje się dokumentem czysto blankietowym. 

Podmiot sporządzający ten dokument w żaden sposób nie wykazał, że istotnie brał udział w 

realizacji  dostaw,  które  udostępnia.  Że  specyfika  grupy  kapitałowej  jest  taka,  że  każda  ze 

spółek  zdobywa  know-how  w  czasie  realizacji  zamówienia.  W  żaden  sposób  nie  zostało 

wykazane,  że  niemiecka  spółka  akcyjna,  która  -  jak  wynika  z  dostępnych  publicznie 

informacji  -  nie  zatrudnia  personelu  technicznego,  j

ej  przedmiotem  działalności  jest 

wyłącznie sprzedaż, w jakikolwiek sposób partycypowała w  wykonaniu dostaw wskazanych 

w  wykazie  usług.  Okoliczność  ta jest  mało  wiarygodna,  zwłaszcza  jeśli  uwzględnić  fakt,  że 

powoływane  dostawy  realizowane  były  w  innym  państwie.  Samo  złożenie  oświadczenia  o 

posiadaniu 100% udziałów w spółce, która faktycznie wykonywała usługi nie może w żaden 

sposób merytorycznie uzasadniać przypuszczenia, że spółka-matka zdobyła doświadczenie 

konieczne  w  przedmiotowym  postępowaniu.  A  nawet  gdyby  przyjąć,  że  taki  wniosek  był 

możliwy  do  wyciągnięcia,  nie  oznacza  to  wcale,  że  takie  doświadczenie  grupy  kapitałowej 

każda ze spółek może udostępniać na zewnątrz. Przyjęcie takiej interpretacji jest absolutnym 

novum  i  prowadzi  do  podważenia  instytucji  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów.  Tym 

bardziej,  że  w  dokumentach  złożonych  przez  przystępującego  nie  znajduje  się  nawet 

uprawdopodobnienie okoliczności, jakoby Movie Tech AG realnie zdobyło doświadczenie w 

czasie  realizacji  zamówień  przez  spółkę  MTS  Media  Technical  System  s.r.o.  Według 

odwołującego  zastanawia,  że  zamawiający  nie  zbadał  realności  udostępnienia,  w 

szczególności nie zwrócił się o wyjaśnienie do podmiotu udostępniającego - MovieTech AG, 

ani  też  nie  zweryfikował,  czy  MTS  Media  Technical  System  s.r.o.  realizował  wykazane 

dostawy we współpracy ze spółką matką. 

Nie  można  pominąć  także  okoliczności,  że  dostawy  wskazane  w  wykazie  dostaw 

mają charakter częściowo prywatny, a zatem z pewnością objęte są klauzulami poufności i 

wobec  braku  woli  współpracy  po  stronie  MTS  Media  Technical  System  trudno  założyć,  że 

przystępujący będzie mógł korzystać z doświadczenia zdobytego przy realizacji tych umów. 

Wbrew 

twierdzeniom 

przystępującego 

w 

przedmiotowym 

postępowaniu 

udostępnienie nie ma realnego charakteru. Spółka MovieTech AG nie prowadzi działalności 

zbieżnej  do  działalności  MTS  Media  Technical  System  s.r.o.  Nie  ma  żadnego  własnego 

doświadczenia,  ponieważ  MovieTech  AG  jest  spółką  świadczącą  usługi  handlowe, 

sprzedażowe.  Nie  jest  to  więc  sytuacja,  w  której  cała  grupa  kapitałowa  prowadzi  tę  samą 

aktywność, a do poszczególnych inwestycji/projektów powoływane są kolejne spółki celowe. 

W  sytuacji  MTS  Media  Technical  System  i  MovieTech 

AG,  role  obu  podmiotów  są  ściśle 

podzielone  i  każda  ze  spółek  wykonuje  inne  zadania.  Powyższe  wskazuje  na  kaskadowe 

udostępnienie doświadczenia, które jest czysto iluzoryczne. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

odwołujący 

wskazał,  że  podtrzymuje  sygnalizowane  już  zastrzeżenia  do  treści  oferty  przystępującego, 

która  pozostaje  niezgodna  z  SIWZ.  Urządzenie  sterujące  sztucznym  horyzontem 

zaoferowane  przez 

przystępującego  jest  niezgodne  z  wymogami  zamawiającego, 

wskazanymi  w  SIWZ.  Rodzaj  sterownika  zaoferowanego  przez 

przystępującego  skutkuje 

koniecznością  zainstalowania  trzech  sterowników,  co  nie  pozwoli  na  utrzymanie  ww. 

sterowników  w  szafie  rack.  Opis  przedmiotu  zamówienia  wyraźnie  wskazywał,  że 

z

amawiający  oczekuje  1  kontrolera  (jednego  urządzenia)  o  parametrach  tak  wysokich,  aby 

zapewniał  wszystkie  funkcje,  tj.  umożliwiał  sterowanie  wszystkimi  trasami.  Także  system 

mocowania  do  ściany  zaoferowany  przez  przystępującego  jest  wadliwy  i  nie  pozwala  na 

osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. 

Powyższe okoliczności były sygnalizowane zamawiającemu i zamawiający zwrócił się 

do 

przystępującego  z  wnioskiem  o  wyjaśnienie  treści  oferty.  Złożone  pisma  wyjaśniające 

ograniczają  się  zdaniem  odwołującego  do  polemiki  z  zapisami  SIWZ,  jednak  w  części 

merytorycznej  potwierdzają  zarzuty  dotyczące  braku  możliwości  bezpiecznej  instalacji  i 

wykorzystywania rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego. 

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że 

zamawiający  pobłażliwie  podchodził  do  przystępującego  w  toku  składania  przez  niego 

wyjaśnień  i  uzupełniania  dokumentów.  Zamawiający  uchybił  zarówno  zasadzie 

jednokrotności  wezwania,  jak  również  wielokrotnie  bezkrytycznie  przyjmował  treść 

wyjaśnień, które należało ocenić jako mało wiarygodne. Zamawiający zgodził się także - pod 

koniec  września  2018  roku  -  na  przedłużenie  terminu  na  uzyskanie  zaświadczenia  o 

niekaralności  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  powinien  zaświadczeniem  takim  dysponować  w 

dacie  udostępniania  mu  zasobów  przez  podmiot  trzeci,  tj.  -  jak  wynika  z  przedłożonych  w 

toku  p

ostępowania  dokumentów  -  w  lipcu  2018  roku.  Przejawem  równego  traktowania 

wykonawców  w  postępowaniu  jest  również  unikanie  faworyzowania  wykonawcy,  który  w 

najlepszym  razie  z  braku  staranności  nie  złożył  rzetelnej  i  poprawnej  oferty  lub  nie  jest  w 

stanie  sprawnie  jej  uzupełnić  lub  wyjaśnić.  W  przedmiotowym  postępowaniu  tak 

„wyrozumiała"  postawa  wobec  przystępującego  jest  niezrozumiała  również  w  kontekście 

natychmiastowego unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę studia, w którym 

oferta z najniższą ceną złożona została przez odwołującego. Odwołujący rozumie, że ustawa 

Pzp 

staje  się  coraz  bardziej  elastyczna  i  daje  wykonawcom  szansę na  poprawienie swoich 

ewentualnych  pomyłek,  jednak  w  przedmiotowym  postępowaniu  wielokrotność  wezwań  i 

łagodna  ocena  uchybień  wykonawcy  prowadzić  może  do  wniosku,  że  przystępujący  był 

zwyczajnie faworyzowany w toku p

ostępowania. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W  odpowiedzi  i  w  trakcie  rozprawy  p

rzedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Shadok  AV  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  Zabrzu.  Złożył  pismo 

pr

ocesowe,  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  piśmie  i  w  trakcie  rozprawy 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  treści  SIWZ,  ofertę  przystępującego, 

wezwania  zamawiającego  kierowane  do  przystępującego  w  toku  postępowania, 

odpowiedzi  przystępującego na ww. wezwania wraz  z  załącznikami,  zawiadomienie  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  odw

ołanie  wraz  z  załącznikami,  odpowiedź  na 

odwołanie  wraz  z  załącznikami,  pismo  procesowe  przystępującego  wraz  z 

załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc 

pod  u

wagę oświadczenia,  stanowiska i  dokumenty  złożone  przez  strony  i  uczestnika 

postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

zo

stał uiszczony od niego wpis.  

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. 

w  Zabrzu  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim,  za  ofertą 

wybraną.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykluczenia  z  udziału  w 

postępowaniu  wykonawcy,  który  złożył  tę  ofertę,  względnie  odrzucenia  oferty  wybranej. 

Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał  czynności 

wykluczenia  z  udziału  w  postepowaniu  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano  jako 

najkorzystniejszą,  względnie  zaniechał  czynności  odrzucenia  tej  oferty,  skutkować  będzie 

koniecznością  nakazania  zamawiającemu  wykonania  zaniechanych  czynności,  czego 

efektem  może  być  uzyskanie  zamówienia  przez  odwołującego.  Powyższe  wyczerpuje 

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono, że zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIWZ zastrzegł, że o udzielenie 

zamówienia  może  ubiegać  się Wykonawca,  który  wykaże,  iż  w  okresie ostatnich trzech  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie:  wykonał  w  sposób  należyty  i  prawidłowo  ukończył  co  najmniej  dwie  (2) 

dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co 

najmniej  systemy  pantografów  i/lub  sztankiet  oraz  elementy  sztucznego  horyzontu    o 

wartości minimum 450 000,00 zł brutto każda. 

W  tym  samym  postanowieniu  SIWZ  z

amawiający  wskazał  także,  że  dokona  oceny 

spełniania powyższego warunku w oparciu o:  

ogólne  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  rozdz.  IV  ust.  1  pkt  1  SIWZ,  składane  w  formie 

Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (zwanego  dalej  „JEDZ”);    Zamawiający 

dopuszcza,  aby  Wykonawca  ograniczył    się  jedynie  do  wypełniania  sekcji  alfa  części  IV 

formularz

a JEDZ, co pozwala Wykonawcy na niewypełnianie dalszych pół odnoszących się 

do  szczegółowych warunków  udziału  w  postępowaniu w  części  IV  JEDZ,  w  odniesieniu  do 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego.  W  związku  z  tym,  Zamawiający  wymaga 

złożenia ogólnego oświadczenia, o którym mowa w sekcji alfa części IV formularza JEDZ.  

 oraz  

wykaz głównych dostaw,  o którym mowa w rozdz. IV ust. 4 pkt 1) SIWZ (dotyczy jedynie 

Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona). 

Ustalono także, że w rozdziale III ust. 2 pkt 2) SIWZ wskazano, że wykonawca może 

w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do 

zamówienia  lub  jego  części,  polegać  na  zasobach  (zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych)  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych;  

a)  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi 

udowodnić  Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do 

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia;  

b)  Zamawiający oceni czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności 

techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  ust.  2  pkt  1  lit.  a)  i  b)  oraz  zbada  czy  nie 

zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 

13-22 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp;  

c)  jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, o których mowa w niniejszym punkcie 

nie  potwierdzą  spełnienia  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zajdą 

wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  Zamawiający  zażąda,  aby  Wykonawca  w 

wyznaczonym  terminie  zast

ąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  innymi  podmiotami,  lub 

aby zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże 

odpowiednie zdolności, o których mowa w lit. a).  

d) W  odniesieniu do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji zawodowych 

lub  doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli 

podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane. 

Ustalono  także,  że  w  rozdziale  IV  ust.  1  pkt  2)  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że 

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  przedstawia  w  odniesieniu  do  tych  podmiotów 

dokumenty wymienione w rozdziale IV ust. 3 pkt 1) i 3) SIWZ. 

W  rozdziale  IV  ust.  1  pkt  3)  SIWZ  wskaza

no,  że  wykonawca,  który  powołuje  się  na 

zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw 

wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków 

udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. 

W  rozdziale  IV  ust.  1  pkt  4) 

SIWZ  zastrzeżono,  że  Wykonawca,  który  polega  na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Przykładowy  wzór  zobowiązania  stanowi 

załącznik  nr  1C  do  SIWZ.  W  przypadku  korzystania  z  potencjału  innych  podmiotów  w  celu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Wykonawca  powinien  przedłożyć  stosowne 

zobowiązanie  tegoż  podmiotu  lub  inny  dowód  na  udostępnienie  potencjału  wraz  z  ofertą  w 

formie oryginału.  

Ustalono  ponadto, 

że  w  rozdziale  IV  ust.  3  SIWZ  zamawiający  zamieścił  Wykaz 

dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 

25  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  - 

brak  podstaw  do  wykluczenia  (składane  na  wezwanie 

Zamawiającego z zastrzeżeniem pkt 2). 

W 

dalszej kolejności ustalono, że w rozdziale IV w ust. 3 w pkt 1) SIWZ wymieniono 

następujące oświadczenia i dokumenty: 

a) 

inf

ormację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 

14  i  21  ustawy  Pzp,  wystawioną  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu 

składania ofert; 

b) 

z

aświadczenie  właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego  potwierdzającego,  że 

wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  podatków,  wystawione  nie  wcześniej  niż  3  miesiące 

przed upływem terminu składania ofert lub innego dokument potwierdzające, że Wykonawca 

zawarł  porozumienie  z  właściwym  organem  podatkowym  w  sprawie  spłat  tych  należności 

wraz  z  ewentualnymi  odsetkami  lub  grzywnami,  w  szczególności  uzyskał  przewidziane 

prawem zwolnienie, odroczenie lub r

ozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w 

całości wykonania decyzji właściwego organu;  

c) 

z

aświadczenie  właściwej  terenowej  jednostki  organizacyjnej  Zakładu  Ubezpieczeń 

Społecznych  lub  Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego  albo  innego  dokumentu 

potwierdzające,  że  Wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenia 

społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu 

składania ofert lub innego dokumentu potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z 

właściwym  organem  w  sprawie  spłat  tych  należności  wraz  z  ewentualnymi  odsetkami  lub 

grzywnami,  w  szczególności  uzyskał  przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub 

rozłożenie  na  raty  zaległych  płatności  lub  wstrzymanie  w  całości  wykonania  decyzji 

właściwego organu; 

d) 

odpis 

z  właściwego  rejestru  lub  z  centralnej  ewidencji  i  informacji  o  działalności 

gospodarczej,  jeżeli  odrębne  przepisy  wymagają  wpisu  do  rejestru  lub  ewidencji,  w  celu 

wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; 

e) 

o

świadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu 

lub  ostatecznej  decyzji  administracyjnej  o  zaleganiu  z  uiszczaniem  podatków,  opłat  lub 

składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  albo  –  w  przypadku  wydania  takiego 

wyroku lub decyzji 

– dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z 

ewentualnymi  odsetkami  lub  grzywnami  lub  zawarcie  wiążącego  porozumienia  w  sprawie 

spłat tych należności; 

f) 

o

świadczenie  wykonawcy  o  braku  orzeczenia  wobec  niego  tytułem  środka 

zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 

g) 

o

świadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o 

których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. 

z 2016 r. poz. 716). 

Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 pkt 3 SIWZ zastrzeżono, że: 

Jeżeli  wykonawca ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza  terytorium  Rzeczypospolitej 

Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1:  

a)  lit.  a 

–  składa  informację  z  odpowiedniego  rejestru  albo,  w  przypadku  braku  takiego 

rejestru,  inny  równoważny  dokument  wydany  przez  właściwy  organ  sądowy  lub 

administracyjny  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub 

miejsce  zamieszkania  ma  osoba

,  której  dotyczy  informacja  albo  dokument,  w  zakresie 

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp,  

b) lit. b 

– d - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma 

siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:   

nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub 

zdrowotne  albo  że  zawarł  porozumienie  z  właściwym  organem  w  sprawie  spłat  tych 

należności  wraz  z  ewentualnymi  odsetkami  lub  grzywnami,  w  szczególności  uzyskał 

pr

zewidziane prawem  zwolnienie,  odroczenie lub rozłożenie na  raty  zaległych płatności  lub 

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,  

nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości 

Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 4 SIWZ zamieszczono Wykaz dokumentów i 

oświadczeń,  które  Wykonawca  składa  w  postępowaniu  na  wezwanie  Zamawiającego  na 

potwierdzenie  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  (spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu).  Wymieniono  tam  Wykaz  wykonanych  dostaw,  a  w 

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 

3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów 

określających  czy  te  dostawy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 

na  rzecz  którego  dostawy  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy.  W 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne 

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  swoją  ofertę 

złożył  przystępujący.  W  formularzu  ofertowym  w  pkt  6  złożył  oświadczenie,  że  warunki 

udziału  w  postępowaniu  spełnia  samodzielnie.  Wskazał  także,  że  nie  zamierza  zlecać 

podwykonawcom wykonania 

żadnej części przedmiotu zamówienia (pkt 7 formularza oferty). 

Ustalono  jednak,  że  przystępujący  do  oferty  załączył  wypełniony  wzór  JEDZ.  W  JEDZ  w 

części II pkt C wskazał, że w celu  spełnienia warunków udziału  w postępowaniu polega na 

zasobach  podmiotów  trzecich.  Dodatkowo  do  oferty  załączył  zobowiązanie  podmiotu  ILT 

Italy  s.r.l.  z  24  kwietnia  2018  r., 

w  którym  podmiot  ten  oświadczył,  że  będzie  brał  udział  w 

realizacji 

zamówienia, a jako udostępniany zasób wskazano „zdolność techniczną”. 

Ustalono  także,  że  w  tej  sytuacji  zamawiający  pismem  z  dnia  26  lipca  2018  r. 

działając  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp  wezwał  przystępującego  do  wyjaśnienia  czy 

samodzielnie 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też w celu wykazania warunków 

w zakresie zdolności technicznej polega na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l. 

Ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 27 

lipca  2018  r. 

wyjaśnił,  że  omyłkowo  nie  wykreślił  oświadczenia  w  pkt  6  formularza  oferty. 

Oświadczył,  że  w  rzeczywistości  zgodnie  z  oświadczeniem  zawartym  w  JEDZ,  nie  spełnia 

samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ale korzysta z zasobów podmiotu trzeciego 

ILT Italy s.r.l. czemu 

dał wyraz w dokumencie JEDZ oraz składając stosowne zobowiązanie.  

Następnie  ustalono,  że  pismem  z  dnia  30  lipca  2018  r.  zamawiający,  działając  na 

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia zobowiązania 

podmiotu  ILT  Italy  s.r.l  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych  zasobów. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  rozdziałem  IV  ust.  1  pkt  4)  SIWZ,  wykonawca  powinien  złożyć 

stosowne 

zobowiązanie  wraz  z  ofertą  w  formie  oryginału.  Natomiast  wykonawca  złożył  to 

zobowiązanie  w  formie  kolorowej  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez 

przedstawiciela 

przystępującego.  Ponadto  dokument  ten  nie  zawiera  oznaczenia 

postępowania  i  został  opatrzony  datą  24.04.2018  r.,  a  więc  sprzed  terminu  publikacji 

postępowania  przez  zamawiającego.  Zamawiający  wezwał  zatem  przystępującego  do 

uzupełnienia  oryginału  zobowiązania.  Tym  samym  pismem  wezwał  przystępującego  także 

do 

uzupełnienia  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu  oraz  spełnianiu  warunków  w 

formie JED

Z dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Wyjaśnił przy tym, że został złożony JEDZ dla tego 

podmiotu,  ale  podpisany  kwalifikowanym  podpisem  przedstawiciela 

przystępującego,  a  nie 

przez osoby uprawnione do reprezentacji ILT Italy s.r.l. 

Wezwał do uzupełnienia prawidłowo 

podpisanego  dokumentu  JEDZ  lub 

uzupełnienia  pełnomocnictwa  przez  podmiot  ILT  Italy 

s.r.l. 

upoważniającego przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l.  

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  przystępujący  pismem  z  dnia  7  sierpnia  2018  r. 

złożył  oryginał  pisemnego  zobowiązania  ILT  Italy  s.r.l.  do  udostępnienia  przystępującemu 

zasobów  zdolności  technicznej  opatrzonego  datą  18  lipca  2018  r.  Złożył  także 

pełnomocnictwo  wystawione  przez  ILT  Italy  s.r.l.  upoważniające  przystępującego  do 

reprezentowania  ILT  Italy  s.r.l., 

a  także  dokument  JEDZ  dotyczący  podmiotu  ILT  Italy  s.r.l. 

podpisany elektronicznie przez Italy s.r.l.  

Następnie  ustalono,  że zamawiający  pismem  z dnia 9  sierpnia  2018  r., działając  na 

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu oceny 

czy wykonawca polegając na zdolnościach 

lub  sytuacji 

podmiotu  Italy  s.r.l.  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu 

umo

żliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny  czy  stosunek 

łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów, 

wezwał przystępującego do wyjaśnienia:  

1)  z

akresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu ILT Italy s.r.l., 

2)  sposobu 

wykorzystania  zasobów  ILT  Italy  s.r.l.  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu 

zamówienia, 

3)  zakresu i okresu 

udziału ILT Italy s.r.l. przy wykonywaniu zamówienia, 

4)  czy  podmiot  ILT  Itay  s.r.l.  zrealizuje  roboty  budowlane  lub 

usługi,  których  wskazane 

zdolności dotyczą.  

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 13 sierpnia 

2018 r. 

w którym oświadczył, że: 

a)  zakres  dos

tępnego  zasobu  dotyczy  zdolności  technicznych  w  tym  kwalifikacji 

zawodowych oraz 

doświadczenia, 

b) 

sposób  wykorzystywania  zasobów  –  udział  w  realizacji  zamówienia  przez  osoby 

dedykowane  ze  strony  ILT I

taly s.r.l. w zakresie dotyczącym  sprawowania nadzoru nad 

prawidłowością  instalacji,  uruchomienia  i  konfiguracji  przedmiotu  zamówienia  oraz 

doradztwo w zakresie wykonania proje

któw zgodnie z wymaganiami zamawiającego, 

c) 

okres udziału – przez cały okres realizacji zamówienia, 

d) 

podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania nadzoru nad 

prawidłowością  instalacji,  uruchomienia  i  konfiguracji  przedmiotu  zamówienia  oraz 

doradz

ał w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego.  

W  dalszej  kolejn

ości  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  27  sierpnia  2018  r. 

działając  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wykazu 

wykonanych  dostaw,  a  także  dokumentów  dotyczących  braku  podstaw  do 

wykluczenia, o których mowa w części IV SIWZ. 

Ustalono  tak

że,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  przystępujący  złożył  pismo  z  6 

września  2018  r.  W  piśmie  tym  oświadczył,  że  zastępuje  podmiot  ILT  Italy  s.r.l.  innym 

podmiotem  tj.  MovieTech  AG  z 

siedzibą  w  Monachium  (Niemcy).  Niezależnie  od 

powyższego  wskazał,  że  w  wykazie  wykonanych  dostaw  oraz  w  referencjach  wymieniono 

doświadczenie  innej  firmy  to  jest  MTS  Media  Technical  System  Czech  s.r.o.  w  siedzibą  w 

Hradec  Kralove  (Czechy). 

Wyjaśnił,  że  spółka  ta  jest  córką  podmiotu  MovieTech  AG. 

Oświadczył,  że  w  tej  sytuacji  doświadczenie  spółki-córki  powinno  być  traktowane  jako 

doświadczenie spółki-matki.  

Do pisma załączono m.in.: 

a)  dokument JEDZ dla Movie

Tech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy), 

b) 

oświadczenie  MovieTech  AG  z  16  lipca  2018  r.,  w  którym  oświadcza,  że  ww.  spółka 

czeska  jest  w  100%  jej 

spółką-córką  MovieTech  AG,  a  także  schemat,  z  którego 

wynika

ło, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove jest 

w 

100% spółką-córką MovieTech AG. 

Do  pisma  załączono  także  zobowiązanie  MovieTech  AG  z  dnia  16  lipca  2018  r. 

podpisane  przez  pana  F.  K.  M

ocą  tego  zobowiązania  MovieTech  AG  miał  zadeklarować 

oddanie 

przystępującemu  zdolności  technicznych,  kwalifikacji  i  doświadczenia.  W 

zobowiązaniu  wskazano,  że  MovieTech  AG  będzie  uczestniczyło  w  realizacji  zamówienia 

przez  osoby  dedykowane  ze  strony  MovieT

ech  AG  w  zakresie  dotyczącym  sprawowania 

nadzoru  nad 

prawidłowością  instalacji,  uruchomienia  i  konfiguracji  przedmiotu  zamówienia 

oraz  przez  do

radztwo  w  zakresie  wykonania  projektów  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawia

jącego.  

Do  pisma 

załączono  ponadto  pełnomocnictwo  z  16  lipca  2018  r.  podpisane  przez 

pana K. B.

, który upoważnił F. K. do reprezentowania firmy MovieTech AG w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  do  wszelkich  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a zwłaszcza do: 

składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, 

w tym JEDZ, 

2)  parafowania zmian w 

oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury 

przetargowej, 

3)  udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  oświadczeń  i  dokumentów  oraz 

uzupełniania złożonej dokumentacji, 

poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 

5)  podpisania  wszelkich 

oświadczeń,  w  tym  JEDZ  i  dokumentów  za  pomocą 

kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 

6)  udzielan

ia dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa.  

Do  pisma  z

ałączono  także  wykaz  usług.  W  wykazie  tym  przystępujący  wykazał 

doświadczenie  spółki  MTS  Media  Technical  System  Czech  s.r.o.  w  siedzibą  w  Hradec 

Kralove  (Czechy)  w  trzech  dostawach 

wyposażenia  studiów  filmowych  i  telewizyjnych.  Do 

wykazu załączono dokumenty referencyjne  pochodzące  od  zleceniodawców  tych dostaw,  z 

których  wynikało,  że  MTS  Media  Technical  System  Czech  s.r.o.  w  siedzibą  w  Hradec 

Kralove (C

zechy) wykonała te dostawy należycie.  

W dalszej kolejności  ustalono,  że  pismem  z  dnia  12  września  2018  r.  zamawiający, 

działając na  podstawie art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  wezwał  przystępującego  do  uzupełnienia 

informacji  z  rejestru,  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  i  21  ustawy  Pzp  w 

odniesieniu  do  podmiotu  MovieTech  AG. 

Wskazał,  że  dokumentu  takiego  mu  nie  złożono. 

Tym samym pismem 

zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa 

dla pana F. K

. Wskazał, że złożone pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. udzielone przez p. K. 

B. jest 

w formie kolorowej kserokopii, natomiast zgodnie z zapisami SIWZ, pełnomocnictwo 

należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie.  

Ustalono  także,  że  pismem  z  dnia  19  września  2018  r.  przystępujący  uzupełnił 

informację z rejestru dla podmiotu MovieTech AG oraz oryginał zobowiązania dla pana F. K.  

Z  kolei  pismem  z  dnia  21 

września  2018  r.  przystępujący  złożył  dokumenty  z 

właściwego  rejestru  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp,  dotyczące 

członka zarządu MovieTech AG oraz prokurenta MovieTech AG. 

Ustalono  również,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  28  września  2018  r.  zawiadomił 

o

dwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. 

Izba zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania 

czynności  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  z  powodu  niewykazania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w rozdziale III 

ust. 2 pkt 1) SIWZ. 

Stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał braku podstaw wykluczenia. 

Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych. 

2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić 

zamawiającemu,  że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi  zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

3.  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lu

b  ekonomiczna,  pozwalają  na 

wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 13-22 i ust. 5. 

4.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

(…) 

Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa, 

podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia, 

zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 

1)  zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2)  zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1. 

Art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści  złożonych ofert. Niedopuszczalne jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Art.  56  ust.  3  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/WE  z  26  lutego 

2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  stanowi,  że 

jeżeli  informacje  lub  dokumentacja  złożone  przez  wykonawców  są  lub  wydają  się 

niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające 

mogą  –  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią  inaczej  – 

zażądać,  aby  wykonawcy  złożyli,  uzupełnili,  doprecyzowali  lub  skompletowali  te  informacje 

lub  dokumentację  w  odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  pełnego  poszanowania  zasad 

równego traktowania i przejrzystości 

Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. 

w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi, 

że  instytucja  zamawiająca  sprawdza,  zgodnie  z  art.  59,  60  i  61,  czy  podmioty,  na  których 

zdolności  wykonawca  zamierza  polegać,  spełniają  odpowiednie  kryteria  kwalifikacji,  i  czy 

istnieją  podstawy  wykluczenia  na  mocy  art.  57.  Instytucja  zamawiająca  wymaga,  aby 

wykonawca  zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec 

którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. 

W  pierwszej  kolejności  nie  podzielono  stanowiska  odwołującego,  który  wywiódł,  że 

przystępujący  miał  zadeklarować  samodzielne  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w tym zakresie złożył wraz z ofertą 

dwa 

sprzeczne ze sobą oświadczenia. Rzeczywiście, w pkt 6 formularza oferty oświadczył, 

że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, nie bez znaczenia jest 

fakt,  że  wraz  z  ofertą  złożono  zamawiającemu  także  dokument  JEDZ,  w  którym 

przystępujący wyraźnie oświadczył, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu 

b

ędzie  polegał  na  zasobach  podmiotów  trzecich.  Co  więcej,  do  oferty  załączono 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  -  ILT  Italy  s.r.l.,  w  którym  zobowiązywał  się  do  oddania 

przystępującemu  zasobu  zdolności  technicznej.  Do  oferty  dołączono  także  JEDZ  dla 

podmiotu  ILT  Italy  s.r.l. 

Sytuacja  ta  oznaczała,  że  w  ofercie  znajdowały  się  dwa 

równorzędne, ale jednocześnie wzajemnie wykluczające się oświadczenia wykonawcy, tj. o 

samodzielnym  spełnieniu  tego  warunku  oraz  o  spełnianiu  warunku  za  pomocą  zasobu 

podmio

tu  trzeciego.  Zatem  w  stanie  faktycznym  sprawy  nie  można  było  automatycznie 

przyjąć,  jak  chciał  odwołujący,  że  wykonawca  z  pewnością  nie  zamierzał  korzystać  z 

zasobów podmiotów trzecich przy wykazaniu warunku. Zdaniem Izby istniejące rozbieżności 

winny  zos

tać  wyjaśnione.  W  tej  sytuacji  zamawiający  słusznie  postąpił  wzywając 

przystępującego  pismem  z  dnia  26  lipca  2018  r.  do  wyjaśnienia  tej  kwestii.  W  odpowiedzi 

przystępujący rozwiał opisane wątpliwości oświadczając w piśmie z 27 lipca 2018 r., że nie 

spełnia  samodzielnie  warunków  i  że  w  celu  wykazania  warunku  zdolności  technicznej 

opisanego w SIWZ 

będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – włoskiej spółki ILT Italy 

s.r.l. 

Nie  można  było  się  także  zgodzić  z  odwołującym,  jakoby  przystępujący  miał  nie 

uzgod

nić warunków współpracy z podmiotem ILT Italy s.r.l. przed terminem złożenia oferty. 

Rzeczywiście  pierwsze  zobowiązanie  ILT  Italy  s.r.l.  opatrzono  datą  24  kwietnia  2018  r.,  a 

więc pochodziło sprzed daty wszczęcia postepowania (5 lipca 2018 r.), a ponadto określało 

postępowanie  tylko  z  tytułu.  Powyższe  mogło  budzić  wątpliwości  biorąc  pod  uwagę,  że 

zamawiający  prowadził  wcześniej  unieważnione  postępowanie  o  tym  samym  tytule. 

Jednakże zamawiający i w tym zakresie wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania 

I

LT  Italy  s.r.l.  (pismo  z  30  lipca  2018  r.).  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie 

uzupełnił  zobowiązanie  podmiotu  ILT  Italy  s.r.l.  opatrzone  datą  18  lipca  2018  r.,  a  zatem 

przypadającą po wszczęciu postępowania. Ponadto na to, że jakąś współpracę uzgodniono 

wskazywał  także  fakt  udzielenia  przez  ILT  Italy  s.r.l.  przystępującemu  pełnomocnictwa  w 

dniu  31  lipca  2018  r.  a 

więc  także  przypadającym  po  wszczęciu  postępowania  (por. 

dokumenty załączone przez przystępującego do jego pisma z 7 sierpnia 2018 r.).  

Izba,  na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp 

postanowiła  oddalić  wniosek 

odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, jakie zamawiający 

miał  otrzymać  22.10.2018  r.  od  ILT  Italy  s.r.l,  a  które  miało  potwierdzać  brak  uzgodnień 

między  ILT  Italy  s.r.l.  a  przystępującym  co  do  udostępnienia  doświadczenia.  Zamawiający 

oświadczył,  że takim  dokumentem  nie dysponuje, gdyż  do momentu  otwarcia  rozprawy  nie 

został mu przesłany. Izba nie mogła zobowiązać zamawiającego do złożenia nieistniejącego 

d

okumentu. W tej sytuacji wniosek odwołującego musiał został oddalony, gdyż dowód został 

powołany jedynie dla zwłoki.  

Zgodzić należało się natomiast z odwołującym, że treść zobowiązania ILT Italy s.r.l. 

nie  pozwalała  na  ustalenie,  iż  przystępujący  rzeczywiście  mógłby  korzystać  z  zasobów 

zdolności technicznej tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia. 

Zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIWZ, w ślad za art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp 

jednoznacznie zastrzegł, że w przypadku polegania wykonawcy przy wykazaniu warunku na 

zasobie  wiedzy  technicznej  (doświadczenia)  podmiotu  trzeciego,  zamawiający  będzie 

oceniał,  czy  udostępniane  zdolności  techniczne  podmiotu  pozwolą  na  wykazanie  przez 

wykonawcę  spełniania  warunków.  Co  więcej  zamawiający  wskazał  także  wyraźnie,  że  w 

takiej  sytuacji  podmioty  trzecie 

udostępniające  swe  zasoby  wykonawcy  mają  obowiązek 

zrealizować  roboty  i  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Z  kolei  w 

rozdziale  IV  ust.  1  pkt  4)  SIWZ  zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  że  wykonawca,  w 

opisywanej  sytuacji  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie  będzie 

dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów.  

Zdaniem  Izby  dowody  przedstawione  przez  przystępującego  w  żaden  sposób  nie 

umożliwiały  stwierdzenia,  że udostępnienie zasobu  pozwoli  przystępującemu  na  wykazanie 

warunku.  Jedynym  dowodem,  jaki  przystępujący  przedstawił  na  tę  okoliczność  było 

zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z dnia 18 lipca 2018 r. (dokument przy piśmie przystępującego z 

7 sierpnia 2018 r.). 

Zgodzić należało się z odwołującym, że zobowiązanie okazało się bardzo 

lakoniczne,  blankietowe,  ograniczało  się  do  informacji,  że  przystępującemu  udostępniania 

jest 

zdolność  techniczna  podmiotu  ILT  Italy  s.r.l.  W  zobowiązaniu  próżno  było  szukać 

jakichkolwiek  informacji  o  gwarantowanym  przez  podmiot  trzeci  sposobie  wykorzystania 

zasobu,  okresie  jego  wykorzystania,  podstawie  prawnej  ani  o  ewentualnym  charakterze,  w 

jakim  podmiot  trzeci  miałby  brać  udział  w  realizacji  zamówienia.  Szczegóły  współpracy  nie 

były objęte treścią zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiegokolwiek innego dowodu.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

przystępujący  w  piśmie  z  13  sierpnia  2018  r.  informował  zamawiającego,  że  ILT  Italy  s.r.l. 

będzie brał udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane w zakresie nadzoru nad 

prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo 

w tym zakresie

, a także doradztwo przy sporządzeniu projektu. Podkreślenia wymagało, że 

oświadczenie to pochodziło od samego przystępującego, a nie od podmiotu ILT Italy s.r.l. a 

zatem  nie  stanowiło  dowodu,  że  podmiot  ten  rzeczywiście  zobowiązał  się  względem 

przystępującego do tego rodzaju czynności. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że 

zam

awiający  nie  miał  żadnych  podstaw  aby  przyjąć,  że  udostępnienie  przystępującemu 

zasobu  ILT  Itay  s.r.l  jest 

rzeczywiste  i  pozwala  na  spełnienie  warunku  przez  samego 

wykonawcę. 

Znala

zł  potwierdzenie  także  zarzut,  że  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  art.  26 

ust.  3  ustawy  Pzp  przez  dwukrotne  wzywanie 

odwołującego  do  uzupełnienia  tego  samego 

rodzaju  dokumentu.  Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Izby,  procedura  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  może  być  uruchomiona  tylko 

jeden raz w stosunku do tego samego braku.  

Dostrzec 

należało, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na 

podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp, 

wezwał  przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentu 

pełnomocnictwa  z  16  lipca  2018  r.  dla  pana  F.  K.  udzielonego  przez  MovieTech  AG,  gdyż 

przy  piśmie  przystępującego  z  6  września  2018  r.  przedstawiono  je  w  formie  kolorowej 

kserokopii. 

Jak wynikało z treści wadliwego dokumentu pełnomocnictwa miało ono mocować 

pełnomocnika  do  podpisania  m.in.  dokumentu  JEDZ  podmiotu  trzeciego  MovieTech  AG. 

Ponadto działając na podstawie tego samego wadliwego pełnomocnictwa pan F. K. usiłował 

złożyć  w  imieniu  MovieTech  AG  zobowiązanie  z  dnia  16  lipca  2018  r.  do  udostępniania 

przystępującemu zasobu zdolności technicznej  

Podkreślenia wymagało, że zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp 

wzywał  już  wcześniej  przystępującego  do  uzupełnienia  zarówno  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego do 

udostępnienia zasobów, dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa 

do  złożenia  dokumentu  JEDZ  dla  podmiotu  trzeciego.  Powyższej  czynności  zamawiający 

dokonał pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Powyższe ustalenia musiały prowadzić do wniosku, 

że  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  co  najmniej  dwukrotnie 

wezwanie 

przystępującego  do  uzupełnienia  tych  samych  dokumentów.  Dostrzec  należało 

bowiem, że braki do których uzupełnienia wzywał zamawiający w obu przywołanych pismach 

okazały się takie same, dotycząc prawidłowości podpisania zobowiązania i dokumentu JEDZ 

podmiotu trzeciego.  

Trafn

y okazał się zarzut odwołującego co do niedopuszczalności w przedstawionym 

stanie  faktycznym 

zastąpienia  przez  przystępującego  podmiotu  trzeciego,  na  którego 

zasobach 

zdolności technicznej się opierał, tj. ILT Italy s.r.l. - innym podmiotem trzecim – to 

jest MovieTech AG. 

W  pierwszej 

kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  w  złożonej  przez  siebie  ofercie  w 

żadnym dokumencie przystępujący nie wskazał, jakoby zamierzał w celu wykazania warunku 

polegać  na  zasobie  zdolności  technicznej  podmiotu  MovieTech  AG.  Wprost  przeciwnie,  z 

oferty wynikało, że przystępujący w celu wykazania warunku zdolność technicznej zamierzał 

polegać  wyłącznie  na  zasobach  podmiotu  ILT  Italy  s.r.l.,  na  co  zresztą  wskazywały  także 

późniejsze  wyjaśnienia  i  dokumenty  składane  przez  przystępującego  (por.  choćby 

uzupełnione  zobowiązanie  ILT  Italy  s.r.l.  z  18  lipca  2018  r.  załączone  do  pisma 

przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.). 

Zamawiający  powziął  informację  na  temat  chęci  polegania  na  zasobie  zdolności 

technicznej  podmiotu  MovieTech  AG  dopiero  po 

lekturze  pisma  przystępującego  z  dnia  6 

września  2018  r.  W  piśmie  tym  przystępujący  usiłował  dokonać  samodzielnej  zmiany 

podmiotu  trzeciego, 

powołując  się  na  dyspozycję  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp.  Stanowisko 

przystępującego należało ocenić jako nietrafne.  

Dostrzeżenia  wymaga,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  jest  sądem  w  rozumieniu  art. 

267  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  (dalej  „TFUE”,  Dziennik  Urzędowy  Unii 

Europejskiej  z  2012  r.  C  326,  s.1).  Powyższy  status  KIO  potwierdził  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  w  sprawie  C-465/11 

(Forposta  i  ABC  Direct  Contact)  stwierdzając,  że  KIO  jest  sądem  w  rozumieniu  art.  267 

TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma 

miejsce w rama

ch postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest 

dokonywać  wykładni  przepisów  prawa  krajowego  z  uwzględnieniem  reguł  wykładni 

prounijnej,  co  w  świetle  orzecznictwa  TS  UE  wynika  z  art.  10  TWE  (zasada  solidarności, 

obecnie  art.  4  Traktatu  o  Unii  Europejskiej),  oraz  z  art.  249  akapit  3  TWE  (obecnie  288 

TFUE,  który  nakłada  na  państwa  członkowskie  obowiązek  osiągnięcia  w  prawie  krajowym 

zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 

r.  w  sprawie  14/83  Sabine  von  Colson  i  Elisabeth  Kamann  przeciwko  Land  Nordrhein-

Westfalen,  Zb.Orz.  1984,  str.  1891,  pkt  26  (w  skrócie  von  Colson);  wyrok  TS  z  dnia  10 

kwietnia 1984 r. w sprawie  Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 

1921,  pkt  2

6  (w  skrócie  Harz);  wyrok  TS  z  dnia  13  listopada  1990  r.  w  sprawie  C-106/89 

Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. 

I-

4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS  z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-

165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. 

I-04661, pkt 32).  

Jak  wskazano  w  orzeczeniu  TS  UE  w  sprawie  von  Colson, 

sąd  krajowy  stosując 

prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. 

Z  kolei  z  wyroku  TS  UE  w  sprawie  Marleasing  wynika,  że  wykładnia  prounijna  prawa 

krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, 

jak  wynika  z  orzecznictwa  TS  UE,  rezultatem  wykładni  prawa  krajowego  zgodnej  z 

dyrektywami  (w  przeciwieństwie  do  reguł  wykładni  opartej  na  zasadzie  bezpośredniego 

działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały 

uprzednio  z  prawa  krajowego  (poza  prawem  karnym)  (por.  A.  Wróbel,  Sądowa  wykładnia 

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  obowiązek  sądu  krajowego  wykładni  zgodnej  z 

dyrektywą  jest  bowiem  przedłużeniem  obowiązku  państwa  członkowskiego  należytej 

implementacji  dyrektyw

y  na  poziomie  orzeczniczym,  jeżeli  bez  niej  nie  może  zostać 

osiągnięty  cel  harmonizacji,  a  mianowicie  nie  tylko  formalne,  ale  także  rzeczywiste 

ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone 

w proces implementacji dy

rektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap 

legislacyjnej  transpozycji  dyrektywy  do  krajowego  porządku  prawnego  (etap  stanowienia 

prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej 

braku  w  formi

e  wspólnotowych  lub  krajowych  instrumentów,  w  tym  zwłaszcza  obowiązek 

wykładni  zgodnej  (etap  stosowania  prawa  krajowego)  (por.  A.  Wróbel,  Sądowa  wykładnia 

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). 

Na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że  przepis  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  jest  wynikiem 

implementacji  do  prawa  krajowego  art.  63  akapit  drugi  dyrektywy  2014/24/UE. Ww.  przepis 

prawa unijnego 

stanowi, że Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy 

podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria 

kwalifikacji,  i  czy  istnieją  podstawy  wykluczenia  na  mocy  art.  57.  Instytucja  zamawiająca 

wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji 

lub  wobec  którego  istnieją  obowiązkowe  podstawy  wykluczenia.  Instytucja  zamawiająca 

może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by 

wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. 

Z  przepisu  tego  wynika

ją  zatem  dwie  konkluzje.  Po  pierwsze,  zastąpienie  podmiotu 

trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia, 

że podmiot trzeci podlega wykluczeniu względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie 

zaś, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci, 

a  nie  podmiot  trzeci  zastępowany  jest  przez  jakiś  inny  podmiot  trzeci.  Tymczasem  przepis 

prawa  krajowego,  tj.  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  stanowi,  że  jeżeli  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie 

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 

wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w 

term

inie określonym przez zamawiającego:  

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub  

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części  zamówienia, jeżeli wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1. 

Porównanie  obu  przepisów  prowadzi  do  wniosku,  że  dyspozycją  przepisu  prawa 

unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego.  

Na  niezgodność  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  z  art.  63  akapit  drugi  dyrektywy 

2014/24/UE wskazywano w 

piśmiennictwie.  

W  artykule, 

o  wyjaśnianiu i  uzupełnianiu dokumentów w  świetle  orzecznictwa TSUE 

raz  jeszcze  jego  autorka  zwr

óciła także  uwagę na wersję  angielską  stosownego fragmentu 

art. 63 dyrektywy 2014/24/UE: economic operator replaces an entity which does not meet a 

relevant  selection  criterion,  or  in  respect  of  which  there  are  compulsory  grounds  for 

exclusion.  Zwr

óciła  także  uwagę,  że  w  przypadku  fakultatywnych  podstaw  wykluczenia 

prawodawca unijny posługuje się sformułowaniem economic operator substitutes an entity in 

respect of which there are non-compulsory grounds for exclusion. 

Podkreślała, że w języku 

angielskim  słowo  „replace”  oznacza  potocznie  „wejść  w  czyjeś  buty”,  „wstąpić  w  czyjeś 

miejsce”,  natomiast  „substitute”  oznacza  „zamienić  coś  na  coś”  (substytut).  (Zamówienia 

Publiczne  Doradca  rok  2017  numer  10  Ewa  Wiktorowska,  O  wyjaśnianiu  i  uzupełnianiu 

dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze). 

Autorka 

w  przywołanej  publikacji  przytoczyła  analogiczne  poglądy  prezentowane 

przez  kolejnych  komentatorów.  Na  wadliwość  takiej  normy  zwróciła  uwagę  już  w  2016  r. 

Aleksandra Sołtysińska i Hanna Talago - Sławoj w publikacji: „Europejskie prawo zamówień 

publicznych.  Komentarz”:  „Wykonawca  podejmujący  decyzję  o  poleganiu  na  zasobach 

podmiotów  trzecich,  z  uwagi  na  brzmienie  komentowanej  normy,  w  sytuacji  gdy  pierwotnie 

wskazany  podmiot  trzeci  okazuje  się  być  podmiotem  podlegającym  wykluczeniu  lub 

niespełniającym  minimalnych  kryteriów  kwalifikacji,  otrzymuje  drugą  szansę  na  pozytywną 

kwalifikację.  Takiej  szansy  natomiast  nie  ma  wykonawca  samodzielnie  wykazujący 

spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji.” „Norma ta pozostaje w jawnej sprzeczności z 

art.  56  ust.  6  dyrektywy  2014/24/UE,  który  dopuszcza  jedynie  uzupełnienie  dokumentów 

składanych  na  potwierdzenie  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  lub  spełnienia 

minimalnych  kryteriów  kwalifikacyjnych,  a  nie  zmianę  oświadczeń  woli  zawartych  we 

wnioskach o dopuszczenie do udziału w kwalifikacji czy ofertach. A to właśnie do tej drugiej 

kategorii  należałoby  kwalifikować  taką  zmianę  podmiotu  trzeciego.  Kwestionowane 

postanowienie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.” 

Autorka  przyt

oczyła  także  pogląd  zaprezentowany  przez  Janusza  Doleckiego. 

W

ątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust.1 akapit drugi – 

„Instytucja  zamawiająca  wymaga,  by  wykonawca  zastąpił  podmiot,  który  nie  spełnia 

stosownego  kryterium  kwalifikacji  lub  wobec  którego  istnieją  obowiązkowe  podstawy 

wykl

uczenia” dokonana przepisem art. 22a ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy 

rzeczywiście,  w  świetle  treści  art.  63  ust.1  akapit  drugi  oraz  wyroków  TS  UE,  w  tym  także 

wyroku  z  dnia  24  maja  2016  r.  w  sprawie  C-

396/14  MT  Hojgaard  A/S,  możliwe  jest 

dokonanie  zamiany  wskazywanego  pierwotnie  podmiotu  trzeciego  na  inny  podmiot  trzeci, 

czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się tylko do ewentualnej możliwości zastąpienia 

tego podmiotu przez wykonawcę (Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów 

złożonych  w  celu  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  lub  potwierdzenia  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  Część  druga,  Janusz  Dolecki,  Zamówienia  Publiczne 

Doradca, rok 2017, nr 9).  

Zdaniem  Izby,  wprowadzenie 

przez  wykonawcę  po  otwarciu  ofert  nowego  podmiotu 

trzeciego,  nieznanego  w  momencie  ofertowania,  stanowi  o  naruszeniu  naczelnej  zasady, 

jak

ą  powinien  się  kierować  zamawiający  tj.  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

uczciwej  konkurencji,  wynikających  zarówno  z  prawa  krajowego  jak  i  przepisów  prawa 

unijnego.  Przyjęcie  przeciwnego  stanowiska  prowadziłoby  do  wniosku,  że  w  postępowaniu 

faworyzowani  są  wykonawcy  polegający  na  zasobie  podmiotu  trzeciego  względem 

wykonawców,  którzy  zadeklarowali  samodzielne  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby 

znacznie  szerszymi  możliwościami  poprawienia  i  uzupełnienia  swej  oferty,  niedostępnymi 

wykonawcom z drugiej grupy.  

Podkreślenia  wymaga  także,  że  przepis  art.  63  dyrektywy  2014/24/WE  stanowi 

wyjątek  od  zasady,  jaką  jest  niezmienialność  ofert,  w  tym  pod  względem  podmiotowym, 

wywodzona  konsekwentnie  przez  Trybunał  w  kolejnych  wyrokach  z  zasady  równego 

traktowania  i  uczciwej  konkurencji  oraz  przejrzystości  i  która  została  wyraźnie 

wyar

tykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w 

art.  56  ust.  3  nowej  d

yrektywy  wskazano  wyraźnie,  że  jeżeli  informacje  lub  dokumentacja 

złożone  przez  wykonawców  są  lub  wydają  się  niekompletne  lub  błędne,  lub  gdy  brakuje 

konkretnych  dokumentów,  instytucje  zamawiające  mogą  –  chyba  że  przepisy  krajowe 

wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią  inaczej  –  zażądać,  aby  wykonawcy  złożyli, 

uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim 

terminie, 

pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. 

Jak  wynika  z  przywołanego  przepisu,  wszelkie  próby  poprawienia  lub  uzupełniania  ofert 

prawodawca  unijny  w  dalszym  ciągu  reglamentuje  i  uzależnia  od  pełnego  poszanowania 

zasad równego traktowania i przejrzystości. 

Zdaniem  Izby  a

ktualność  w  tym  zakresie  zachowują  wskazówki  wynikające  także  z 

wyroku  w  sprawie  E

saprojekt.  4  maja  2017  r.  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  w  wyroku  w 

sprawie  o  sygn.  akt  C  -387/14  (Esaprojekt  prze

ciwko  Województwu  Łódzkiemu)  wyraził 

pogląd,  że  artykuł  51  dyrektywy  2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31 

marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi  w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy  należy  interpretować  w  ten 

sposób,  że  stoi  on  na  przeszkodzie  temu,  by  po  upływie  terminu  zgłoszeń  do  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji 

zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w 

sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego 

pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz 

jego  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków 

niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego  zamówienia.  (wyrok  dostępny  na  stronie 

internetowej  UZP  https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-

387_14.pdf). 

W

yrok  ten  zapadł  na  tle  przepisów  poprzedniej  dyrektywy  2004/18/WE  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  z  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania 

zamówień  publicznych na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi (Dz.  U.  2004 L  134,  s.  114). 

Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i 

uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/WE  z  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  omawiany  wyrok  został  wydany  na  tle  zasady 

równego traktowania wykonawców  i  uczciwej konkurencji, które  w  dalszym  ciągu pozostały 

głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 

dyrektywy  2004/18/WE).  Nie  uległy  także  zmianie  zasady  uzupełniania  i  wyjaśniania 

dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  dokonując 

prounijnej  wyk

ładni  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  stwierdziła,  że  nie  daje  on  prawa  do 

zast

ąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego 

podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy 

nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu.  

W konsekwencji 

należało podzielić argumentację odwołującego, że przystępujący nie 

miał  prawa,  po  terminie  składania  ofert,  wprowadzić  do  postępowania  nowego  podmiotu  tj. 

Movie

Tech AG, a którego zasoby usiłował powołać się celem wykazania warunku zdolności 

technicznej. 

Niez

ależnie  od  braku  możliwości  zastąpienia  jednego  podmiotu  trzeciego  innym 

podmiotem  trzecim 

udostępniającym  zasób  zdolności  technicznej,  podzielono  zarzut 

od

wołującego,  że  przystępujący  nie  udowodnił,  iż  rzeczywiście  będzie  mógł  polegać  na 

zasobie  wiedzy  i  do

świadczenia  (zdolności  technicznej)  posiadanym  przez  MTS  Media 

Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy).  

Izba 

stwierdziła,  że  oprócz  powiązań  o  charakterze  kapitałowym,  przystępujący  nie 

przedstawił  zamawiającemu  żadnych  innych  dowodów,  z  których  wynikałaby  możliwość 

potraktowania doświadczenia ww. spółki czeskiej jako doświadczenia MovieTech AG.  

W piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący, uzasadniając dopuszczalność takiego 

zabiegu, 

powołał się na orzeczenie ETS z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie Ballast Nedam 

Groep NV przeciwko Belgii (C-389/92). W orzeczeniu tym Trybun

ał stwierdził, że Dyrektywa 

Rady 71/304/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń wolności świadczenia 

usług  w  odniesieniu  do  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane  oraz  udzielania 

zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane  wykonawcom  działającym  za  pośrednictwem 

agencji  lub  oddziałów  oraz  Dyrektywa  Rady  71/305/EEC  z  26  lipca  1971  r.  dotycząca 

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zezwalają, przy 

ocenie  kryteriów,  które  musi  spełniać  wykonawca,  podczas  rozpatrywania  wniosku  o 

rejestrację złożonego przez główną osobę prawną grupy, na uwzględnianie przedsiębiorstw 

należących  do  tej  grupy  pod  warunkiem,  że  osoba  prawna,  o  której  mowa,  wykaże,  iż 

faktycznie  rozporządza  zasobami  tych  przedsiębiorstw,  niezbędnymi  do  wykonania  robót 

budowlanych. W rozpatrywanej sprawie zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy dowód 

taki został przedstawiony. 

Z powyższego wyroku  ETS  wynika  zatem,  że owszem  przedsiębiorstwa  holdingowe 

mogą powoływać się na potencjał podmiotów zależnych. Jednakże, aby skorzystać z takiego 

dobrodziejstwa,  przy  ocenie 

kryteriów  kwalifikacji  muszą  dodatkowo  wykazać,  że 

rzeczywiście  rozporządzają  zasobami  swych  podmiotów  zależnych.  Niewystarczające  jest 

zatem samo udowodnienie 

powiązań o charakterze kapitałowym. Niezbędne jest dodatkowe 

wykazanie, że główny podmiot z grupy rzeczywiście rozporządza zasobem swej spółki-córki.  

W  analizowanej  sprawie  nic  takiego  nie 

zostało  zamawiającemu  udowodnione. 

Zamawiającemu  przedstawiono  wyłącznie  dowody  dotyczące  powiązań  kapitałowych. 

Dostrzec  należy,  że  sporny  zasób  dotyczył  zdolności  technicznej,  a  więc  wiedzy  i 

doświadczenia  spółki  czeskiej  zdobytych  dzięki  temu,  że  kilkukrotnie  z  powodzeniem 

zrealizowała  referencyjne  dostawy.  Brak  było  jakiegokolwiek  dowodu,  że  ww.  wiedza  i 

doświadczenia  spółki  czeskiej  zostaną  faktycznie  wykorzystane  przy  realizacji  przez 

przystępującego przedmiotowego zamówienia, co było wymogiem wynikającym z SIWZ i art. 

22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Co istotne, w swym zobo

wiązaniu MovieTech AG wskazała, że to 

ona  b

ędzie  uczestniczyła  w  realizacji  zamówienia  i  czyniła  to  przez  osoby  dedykowane  ze 

strony  MovieTech  AG, 

sprawujące  nadzór  nad  prawidłowością  instalacji,  uruchomienia  i 

konfiguracji  przedmio

tu  zamówienia  oraz  przez  doradztwo  w  zakresie  wykonania  projektu. 

(pkt  2  i  4  zob

owiązania  z  16  lipca  2018  r.).  Uszło  uwadze  zamawiającego,  że  w 

zob

owiązaniu nie było mowy o tym, iż zostanie wykorzystany zasób wiedzy i doświadczenia 

spółki  czeskiej.  Przeciwnie,  zgodnie  z  treścią  dokumentu,  to  MovieTech  AG  będzie 

nadzorowała instalację, uruchomienie i konfigurację przedmiotu zamówienia i ona też będzie 

doradzała. Nie złożono też żadnej deklaracji ze strony spółki czeskiej np. do udostępnienia 

przy  wykonywaniu  zamówienia  doświadczonych  osób,  które  brały  udział  w  realizacji 

referencyjnych 

kontraktów.  Z  tego  powodów  nie  sposób  było  się  doszukać  jakiegokolwiek 

wykorzystania  doświadczenia  zdobytego  przez  spółkę  czeską  na  3  kontraktach  przy 

realizacji 

tego konkretnego zamówienia. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający, 

wb

rew  regułom  opisanym  w  rozdziale  III  ust.  2  pkt  2  SIWZ  uznał,  że  przedstawione  przez 

wykona

wcę  dowody  gwarantują,  iż  zasób  doświadczenia  spółki  czeskiej  rzeczywiście 

zostanie wykorzystany w trakcie realizacji przedmiotowego z

amówienia.  

Nie  podzielono  natomiast  stanowiska  odwo

łującego,  jakoby  pełnomocnictwo  z  dnia 

16  lipca  2018  r

.  miało  nie  obejmować  swoim  zakresem  umocowania  do  złożenia 

przyst

ępującemu  zobowiązania  o  udostępnieniu  przystępującemu  zdolności  technicznej 

MovieTech  AG. 

Rzeczywiście,  zobowiązanie  za  MovieTech  AG  podpisał  w  charakterze 

pełnomocnika pan F. K. Pełnomocnik ten działał na podstawie pełnomocnictwa podpisanego 

przez  pana  K.  B.

,  działającego  jako  organ  MovieTech  AG.  W  kwestionowanym 

pełnomocnictwie  pan  F.  K.  został  umocowany  do  reprezentowania  firmy  do  wszelkich 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez 

zamawiającego, a zwłaszcza do: 

składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, 

w tym JEDZ, 

2)  parafowan

ia zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury 

przetargowej, 

udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  oświadczeń  i  dokumentów  oraz 

uzupełniania złożonej dokumentacji, 

poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 

podpisania  wszelkich  oświadczeń,  w  tym  JEDZ  i  dokumentów  za  pomocą 

kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 

udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa. 

Wbrew  stanowisku  odwo

łującego  z  pełnomocnictwa  nie  wynikało,  iż  upoważnia  ono 

jedynie  do  wykonywania 

czynności  wyłącznie  wobec  zamawiającego  -  Uniwersytetu 

Śląskiego.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  katalog  czynności  określono  w  pełnomocnictwie  w 

sposób  otwarty.  Ponadto  w  pełnomocnictwie  użyto  sformułowania  o  umocowaniu  do 

sk

ładania  oświadczeń  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  nie  precyzując  komu  te 

oświadczenia mają być składane. Zobowiązanie do oddania przystępującemu zasobu wiedzy 

i  d

oświadczenia  może  być  uznane  za  czynność  dokonywaną  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zam

ówienia. Wobec powyższego zarzut odwołującego okazał się chybiony.  

Za  chybiony  uznano 

zarzut  co  do  niezgodności  treści  oferty  przystępującego  z 

wymogiem ze strony 11 

załącznika nr 2 do OPZ.  

We  wskazanym  przez  odwołującego  fragmencie  treści  SIWZ,  w  części  dotyczącej 

założeń  systemu,  zamawiający  zawarł  m.in.  zdanie:  kontroler  obsługujący  horyzonty 

umiejscowiony obok 

kontrolera oświetlenia.  

Nie 

było  sporne  między  stronami,  że  przystępujący  zaoferował  rozwiązanie 

obejmujące trzy sztuki kontrolerów G-Frame art. 3180 1011 firmy Gerriets, z których każdy 

miał  obsługiwać  jedną  z  cykloram.  Na  powyższe  wskazywały  wyjaśnienia  złożone  przez 

p

rzystępującego przy piśmie z dnia 13.08.2018 r.  

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  na  str.  11  OPZ  zamawiający  wskazał  jednocześnie,  że 

projektowany  system  miał  umożliwiać  niezależne  sterowanie  rozsunięciem  każdej  z  trzech 

cykloram  osobno.  Nie było sporne,  że cyklorama to  inaczej kurtyna, która przesuwa się  po 

trasach  (horyzontach). 

Niezależne  sterowanie każdej  cykloramy  zdawało  się sugerować  co 

najmniej  możliwość  zaoferowania  kontrolerów  sterujących  każdą  cykloramą  osobno. 

Zdaniem Izby,  w  tej  sytuacji 

gdyby intencją zamawiającego było rzeczywiście zaoferowanie 

tylko  jednego  kontrolera,  to  zastrzeżenie  takie  musiałoby  się  znaleźć  wyraźnie  w  treści 

SIWZ. 

Postanowienia  SIWZ,  opisujące  założenia  systemu,  wskazywały  raczej  na 

oczekiwanie  zapewnienia  wymaganych 

funkcjonalności  systemu,  nie  przesądzając 

parametrów  użytkowych  kontrolera.  Dostrzeżenia  wymagało  także,  że  zgodnie  z  SIWZ 

wykonawca  będzie  zobowiązany  wykonać  projekt  techniczny  dopiero  po  zawarciu  umowy 

(ro

zdział XIV ust. 8 i 9 SIWZ).  

Na  uwagę  zasługiwał  ponadto  fakt,  że  zamawiający  we  wzorze  formularza 

ofertowego  nie 

wymagał  podania  od  wykonawców  ilości  oferowanego  asortymentu,  w  tym 

kontrolerów.  Co  więcej,  zamieścił  tam  wzmiankę,  że  rodzaj  asortymentu  wskazany  w 

formularzu,  nie  jest  wyczerp

ujący  Powyższy  wykaz  nie  wyczerpuje  wszystkich  sprzętów, 

materiałów, koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i stanowi dla zamawiającego 

informację  odnośnie  kluczowych  elementów  zaoferowanych  przez  wykonawcę.  W  ramach 

zaoferowanej  ceny  wykonawca  winien  z

aoferować  wszystkie  sprzęty,  szczegółowo 

określone w  załączniku nr 2 do SIWZ. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono, 

że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  dalszej 

części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  rodzaj  sterownika 

zaoferowanego  przez 

przystępującego  skutkuje  koniecznością  zainstalowania  trzech 

sterowników,  co  nie  pozwoli  na  utrzymanie  ww.  sterowników  w  szafie  rack.  Zarzut,  jaki 

odwo

łujący postawił w odwołaniu, nie pozwolił Izbie na zidentyfikowanie z jakim konkretnym 

postanowieniem SIWZ t

reść oferty ma być sprzeczna. Nie wskazano Izbie w odwołaniu ani 

na  rozprawie 

żadnych  wymogów  SIWZ  odnoszących  się  do  szafy  rack  ani  jej  wielkości. 

Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Nie  poddawał  się  ocenie  Izby  zarzut,  w  którym  odwołujący  podniósł,  że  system 

mocowania 

do ściany zaoferowany przez wykonawcę Shadok jest wadliwy i nie pozwala na 

osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. 

Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z 

którym  oferta  przystępującego  miałaby  być  sprzeczna.  Powoływanie  się  na  „funkcje 

systemu

”, których ten ma posiadać wiele, jest zbyt ogólne. Obowiązkiem odwołującego jest 

takie  sformułowanie  zarzutu,  który  poddawałby  się  ocenie  Izby.  Jeżeli  odwołujący 

przedstawia  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  a  więc  niezgodności  treści  oferty 

konkurenta z treścią SIWZ, to musi określić jednoznacznie, z jakim fragmentem specyfikacji 

oferta  jest  sprzeczna.  Niedopuszczalne  jest  lakonicznie  powo

łanie  się  na  bliżej 

niesprecyzow

aną  funkcję,  aby  potem,  po  terminie  na  wniesienie  odwołania,  dowolnie 

formułować zarzuty o niezgodności oferty z coraz to nowymi funkcjami systemu.  Powyższe 

jest  niedopuszczalne,  biorąc  pod  uwagę  treść  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  I

zba  nie  morze  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  przedstawione  w 

odwołaniu.  Wobec  powyższego  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  podlegał 

oddaleniu. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  i  oddalenia  części  odwołania.  Z  kolei 

orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze 

merytorycznym  (pkt  1,  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało 

przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  analizowanej  sprawie  stwierdzone 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż 

zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę,  która  została  złożona  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

przystępującego  z  powodu  niewykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w 

rozdziale III ust. 2 pkt 1) specyfikacj

i istotnych warunków zamówienia. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odn

ośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2 

sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu.  W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego s

entencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  s

ygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W niniejszej sprawie Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła i 

częściowo  oddaliła  odwołanie.  Odwołanie  okazało  się  zasadne  w  stosunku  ½  (zarzuty 

dotyczące  zaniechania  czynności  wykluczenia)  i  chybione  w  pozostałej  części  (zarzuty 

dotyczące  zaniechania  czynności  odrzucenia).  Kosztami  postępowania  po  połowie 

obciążono  zatem  zamawiającego  i  odwołującego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego 

składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości  15.000  zł  oraz  koszty 

poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3.600  zł  (łącznie 

18.600 zł). 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz  wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), 

tymczasem odpowiadał  za nie jedynie do  wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł  x 50%). Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  9.300  zł 

– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez 

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1  rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…