KIO 2083/18 WYROK dnia 23 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2083/18

WYROK

z dnia 23

października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22

października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez

wykonawc

ę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B.,

Bemix Media

w

postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach

przy udziale wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu

, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności

wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w

Zabrzu

i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu z powodu niewykazania

warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III 2. 1) specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Śląski w Katowicach w części ½ oraz

wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł.

B., Bemix Media

w części ½ i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.

B.

, prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B.,

Bemix Media

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach na rzecz wykonawcy Ł. B.,

prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix

Media

kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero

groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 2083/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Uniwersytet Śląski w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze

zm.),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyposażenie studia filmowo –

telewizyjnego wraz z montażem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 5 lipca 2018 r., nr 2018/S 127-288997.

września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Ł. B., prowadzącemu w Zabrzu

działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media, zwanemu dalej „odwołującym”,

zawiadomienie o wyborze

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Shadok

AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu

, zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec:

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) zaniechania

czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,

zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu

odwołujący wniósł 8 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przedmiotowej

sprawie, tj. zaniechanie wykluczenia

przystępującego,

2) art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy

zdolności zawodowe

udostępniane przystępującemu przez inne podmioty pozwalają na wykazanie przez

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,

3) art. 22a ust. 6 ustawy Pzp

przez przyjęcie, że norma ta daje przystępującemu prawo do

samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega

w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia

oferty

przystępującego mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z SIWZ,

5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

przez przyjęcie takich wyjaśnień przystępującego w stosunku

do treści złożonej oferty, które prowadziły do jej niedozwolonej zmiany,

6) zasady uczciwej ko

nkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie

przystępującego polegające m.in. na umożliwieniu mu wielokrotnego udzielania

wyjaśnień, uzupełniania dokumentów oraz wyrażanie zgody na przedłużenie terminu do

złożenia określonych dokumentów, tj. naruszeniu art. 7 ustawy Pzp,

z ostrożności - na wypadek, gdyby Izba przyjęła, iż zarzut wskazany w punkcie 1

powyżej jest przedwczesny - naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26

ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy zasoby udostępniane w

postępowaniu przystępującemu zostały mu realnie użyczone, co łącznie skutkowało

zaniechaniem wykluczenia wykonawcy przystępującego i odrzucenia oferty złożonej

przez przystępującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) p

owtórzenia czynności badania i oceny ofert,

2) wykluczenia

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

3) odrzucenia

oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

4) wyboru oferty

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odw

ołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24

ust. 1 pkt 12 i art. 22a ustawy Pzp,

podniósł, że przystępujący winien zostać wykluczony,

gdyż całokształt okoliczności postępowania potwierdza, że pisemne zobowiązanie podmiotu

MovieTech AG j

est dokumentem wyłącznie blankietowym, nie potwierdza realnej współpracy

pomiędzy MovieTech AG, a przystępującym, ani również nie potwierdza, że wykonawca

MovieT

ech AG posiada doświadczenie, które jest przedmiotem udostępnienia.

Ar

gumentował, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że o udzielenie

zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie

w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie dostawy, polegające na

wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy

pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum

zł brutto każda.

Zdaniem odwołującego przystępujący warunku tego samodzielnie nie spełniał. W

związku z powyższym w toku postępowania powołał się na potencjał podmiotu trzeciego.

Jednocześnie jednak w ofercie składał oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu, pomimo pouczenia w formularzu oferty. Wbrew twierdzeniom

przystępującego, zawartym w wyjaśnieniu z 6 września 2018 roku, poleganie na zasobach

podmiotu trzeciego nie jest w obecnym stanie prawnym zawsze dopuszczalne, oczywiste,

przeciwnie -

to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, że udostępnienie zasobów ma

charakter rzeczywisty, a doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zasoby

będzie mogło być wykorzystane przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. W

przedmiotowej sytuacji realność polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie

zdolności do wykonania zamówienia powinna budzić zasadnicze zastrzeżenia

z

amawiającego, z następujących powodów.

Po pierwsze, przystępujący oświadczył w ofercie (punkt 6), że samodzielnie spełnia

warunki udziału w postępowaniu, a także (punkt 7 oferty), że w przedmiotowym

p

ostępowaniu nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy. Powyższe oświadczenia

potwierdzają że zamawiający - nawet gdyby nie istniały wątpliwości co do samego faktu

udostępnienia doświadczenia (które istnieją) - nie może automatycznie przyjąć w

przedmiotowym p

ostępowaniu, że przystępujący skutecznie skorzystał z możliwości

odwołania się do potencjału podmiotu trzeciego. Oświadczenie zawarte w punkcie 6 oferty

jest -

w kontekście dalszych dokumentów składanych w postępowaniu - nieprawdziwe.

Trudno również byłoby zakładać, że przystępujący nie zrozumiał treści oświadczenia

zawartego w punkcie 6 o

ferty albo że nie przeczytał wyraźnego pouczenia, jakie wykonawca

zawarł w formularzu oferty. Okoliczność, iż w dacie składania ofert wykonawca oświadcza,

że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, należy w przedmiotowej sprawie

interpretować w ten sposób, że w dacie składania ofert przystępujący nie ustalił z żadnym z

podmiotów, tj. ani z ILT Italy s.r.l., ani z MovieTech AG, ani tym bardziej z podmiotem, które

doświadczenie realnie posiada, tj. MTS Czech s.r.o. warunków polegania na doświadczeniu

tych podmiotów. A to z kolei należy interpretować w kontekście obowiązku udowodnienia

z

amawiającemu realności udostępnienia zasobów, wskazanego w art. 22a ust. 2 Pzp w taki

sposób, że w dacie składania ofert i później, przystępujący nie korzystał z potencjału

podmiotu trzeciego.

Odnosząc się do oświadczenia wskazanego w punkcie 7, deklaracja samodzielnego

wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców również powinna być poddana ocenie

w kontekście realności udostępnienia zasobów. Co prawda art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie

wskazuje explicite na obowiązek wykonania zamówienia polegającego na dostawie przez

podmiot trzeci udostępniający doświadczenie, jednak na przedmiot zamówienia w

p

ostępowaniu składa się nie tylko prosta dostawa. Przedmiotem zamówienia jest również

usługa odpowiedniego doboru wyposażenia, przeszkolenie personelu, świadczenie usługi

gwarancyjnej i serwisu posprzedażowego. Reasumując przedmiotem zamówienia jest

szereg świadczeń, w tym dostawa samego sprzętu, a warunek w postaci doświadczenia

określony został w sposób kompleksowy - zamawiający w dokumentacji zamówienia

posługuje się określeniem „ukończenie studia filmowego i/lub telewizyjnego". Zatem

przedmiot zamówienia, chociaż zakwalifikowany jako dostawa, cechuje znaczny stopnień

złożoności, a w skład zamówienia wchodzą dodatkowe usługi. O realności udostępnienia

zasobów, bez zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy nie

może być mowy. Niestety zamawiający nie tylko zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi

na brak realności udostępnienia podmiotu trzeciego, ale nawet nie podjął jakiejkolwiek

analizy w tym kierunku, w szczególności nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści

oferty w zakresie, w jakim zawiera ona oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków

przez w

ykonawcę oraz w zakresie zobowiązania do samodzielnego wykonania umowy.

Zdaniem odwołującego, po drugie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania

powinien przesądzać również blankietowy, niekompletny dokument zobowiązania, złożony w

niewłaściwej formie (tj. niepoświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego

dokument dotyczy). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które w swojej treści nie

określa rodzaju zasobu, nie może być uznane za wystarczające. Stosownie do art. 22a ust. 2

Pzp w

ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi

udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi

zasobami tych podmiotów. Nie sposób uznać za prawidłowe działania zamawiającego

polegającego na tym, że za wystarczające uznaje on blankietowy druk, w który nie zostało

wypełnione pole „określenie zasobu” i jednocześnie gdzie wykonawca zawiera w ofercie

oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków. Już na tym etapie bezzasadne było

wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zamawiający winien przyjąć, że przystępujący

nie udowodnił mu, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.

Zdaniem odwołującego, po trzecie, wbrew twierdzeniom przystępującego, sam fakt

możliwości samodzielnego zastąpienia podmiotu, z którego potencjału korzystać zamierza

wykonawca w da

cie składania oferty na inny podmiot nie jest wcale tak oczywisty, a z całą

pewnością składanie oświadczeń o zastąpieniu podmiotu trzeciego po upływie terminu

składania ofert winno być poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie z kryterium

realności udostępnienia. Protokół postępowania nie zawiera żadnej informacji, która

pozwalałaby stwierdzić, że zamawiający dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek analizy

prawnej.

Według odwołującego twierdzenie o oczywistości możliwości zastąpienia potencjału

trzeciego podm

iotu wskazanego w ofercie, potencjałem jeszcze innego podmiotu stanowi

nadużycie. Istotnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu uprawnienie do

żądania zastąpienia podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykonania zamówienia, jeśli

spełnione zostaną wskazane w tej normie przesłanki. Jest to sytuacja wyjątkowa, inicjowana

przez z

amawiającego. Z literalnego brzmienia tego przepisu w żadnej mierze nie wynika, że

obejmuje on także uprawnienie do samodzielnego decydowania o zmianie podmiotu przez

wykon

awcę. Nie wynika to także z wykładni funkcjonalnej. Intencją ustawodawcy

konsekwentnie realizowaną w ciągu ostatnich lat jest takie „uszczelnienie” przepisów o

korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego, które pozwoli na ograniczenie sytuacji, w których

korz

ystanie z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia ma charakter

iluzoryczny, wykonawcy „kupują referencje" i w ślad za tymi dokumentami nie idzie żadne

realne wsparcie.

Dopuszczalnie możliwości powoływania się na tego rodzaju „wsparcie”

podmi

otu trzeciego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający

najpierw stawia wykonawcom określone wymagania, których zapewne część podmiotów

zainteresowanych zamówieniem nie spełnia, a następnie dokonuje wyboru oferty

wykonawcy, który wcale nie posiada wymaganego doświadczenia.

N

ie jest możliwe przyjęcie w stosunku do przystępującego, że w dacie składania ofert

w

ykonawca ten przewidywał możliwość realizacji zamówienia przez MovieTech AG, gdyż co

najwyżej można wywnioskować, że z treści oferty wynika, że przystępujący zakładał iż

samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia

(oświadczenie - pkt 6 oferty) i samodzielnie wykona przedmiot zamówienia (oświadczenie -

pkt 7), a ewentualnie -

w zakresie nieokreślonych zasobów - korzystał będzie z potencjału

podmiotu trzeciego, tj. ITL Italy s.r.l.

Odwołujący podniósł, że w piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący przekonywał

z

amawiającego, że jego działanie jest jak najbardziej uprawnione i dopuszczalne. Jednak

powoływany dla uzasadnienia art. 22a ust. 6 Pzp przewiduje sytuację, w której to

z

amawiający - w przypadku powzięcia wątpliwości co do realności udostępnienia - żąda

zastąpienia podmiotu wskazanego przez wykonawcę przez inny podmiot. A zatem implikuje

założenie, że w dacie składania ofert wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował

zobowiązaniem konkretnego podmiotu trzeciego, uzgodnił z nim współpracę przy realizacji

zamówienia, a zamawiający - na etapie oceny realności udostępnienia - oczekiwał

zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot. W przedmiotowym postępowaniu fakt

samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot zanim jeszcze

z

amawiający mógł zapoznać się z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów nasuwa

pytanie, czy

przystępujący zasobami tymi w dacie składania oferty dysponował. Pytanie to

aktualizuje się zwłaszcza w kontekście treści oświadczeń zawartych w pkt 6 i 7 oferty.

Zdaniem odwołującego po trzecie - pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. nie obejmuje

swoim zakresem umocowania pełnomocnika do złożenia zobowiązania do udostępnienia

przystępującemu

doświadczenia

posiadanego

przez

MovieTech

AG.

Owszem

pełnomocnictwo wskazuje na określone czynności dokonywane wobec Uniwersytetu

Śląskiego i zawiera rozszerzenie „do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu",

jednak obejmuje ono czynności podejmowane przez MovieTech AG wobec Uniwersytetu

Śląskiego, w toku postępowania. Pełnomocnik, p. F. K. miał umocowanie do tego, aby

poświadczać dokumenty za zgodność z oryginałem, składać oświadczenia wiedzy,

wymagane w postępowaniu, udzielać zamawiającemu wyjaśnień. Pełnomocnictwo to nie

konstytuuje natomiast żadnego uprawnienia do zaciągania zobowiązań, czy składania

oświadczeń na rzecz przystępującego. W konsekwencji zobowiązanie do udostępnienia

za

sobów, złożone wraz z pismem z 6 września 2018 ro. jest nieważne na podstawie art. 104

kodeksu cywilnego.

Według odwołującego, po czwarte nie sposób przyjąć za poprawną argumentację

przystępującego polegającą na przyjęciu, że skoro doświadczenie wymagane w

przedmiotowym p

ostępowaniu przez zamawiającego posiada jedna ze spółek należących do

grupy kapitałowej, w której skład wchodzi MovieTech AG, to dysponować tym

doświadczeniem, w tym zapewniać o jego udostępnieniu podmiotom trzecim może każda

inna spółka z grupy kapitałowej. Takie rozumowanie sprowadza instytucję korzystania z

potencjału podmiotu trzeciego do absurdu.

Udostępnienie doświadczenia ma tutaj charakter kaskadowy, a takie udostępnienie

jest niedopuszczalne w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Co

więcej sam dokument udostępnienia zasobów wydaje się dokumentem czysto blankietowym.

Podmiot sporządzający ten dokument w żaden sposób nie wykazał, że istotnie brał udział w

realizacji dostaw, które udostępnia. Że specyfika grupy kapitałowej jest taka, że każda ze

spółek zdobywa know-how w czasie realizacji zamówienia. W żaden sposób nie zostało

wykazane, że niemiecka spółka akcyjna, która - jak wynika z dostępnych publicznie

informacji - nie zatrudnia personelu technicznego, j

ej przedmiotem działalności jest

wyłącznie sprzedaż, w jakikolwiek sposób partycypowała w wykonaniu dostaw wskazanych

w wykazie usług. Okoliczność ta jest mało wiarygodna, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że

powoływane dostawy realizowane były w innym państwie. Samo złożenie oświadczenia o

posiadaniu 100% udziałów w spółce, która faktycznie wykonywała usługi nie może w żaden

sposób merytorycznie uzasadniać przypuszczenia, że spółka-matka zdobyła doświadczenie

konieczne w przedmiotowym postępowaniu. A nawet gdyby przyjąć, że taki wniosek był

możliwy do wyciągnięcia, nie oznacza to wcale, że takie doświadczenie grupy kapitałowej

każda ze spółek może udostępniać na zewnątrz. Przyjęcie takiej interpretacji jest absolutnym

novum i prowadzi do podważenia instytucji zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tym

bardziej, że w dokumentach złożonych przez przystępującego nie znajduje się nawet

uprawdopodobnienie okoliczności, jakoby Movie Tech AG realnie zdobyło doświadczenie w

czasie realizacji zamówień przez spółkę MTS Media Technical System s.r.o. Według

odwołującego zastanawia, że zamawiający nie zbadał realności udostępnienia, w

szczególności nie zwrócił się o wyjaśnienie do podmiotu udostępniającego - MovieTech AG,

ani też nie zweryfikował, czy MTS Media Technical System s.r.o. realizował wykazane

dostawy we współpracy ze spółką matką.

Nie można pominąć także okoliczności, że dostawy wskazane w wykazie dostaw

mają charakter częściowo prywatny, a zatem z pewnością objęte są klauzulami poufności i

wobec braku woli współpracy po stronie MTS Media Technical System trudno założyć, że

przystępujący będzie mógł korzystać z doświadczenia zdobytego przy realizacji tych umów.

Wbrew

twierdzeniom

przystępującego

w

przedmiotowym

postępowaniu

udostępnienie nie ma realnego charakteru. Spółka MovieTech AG nie prowadzi działalności

zbieżnej do działalności MTS Media Technical System s.r.o. Nie ma żadnego własnego

doświadczenia, ponieważ MovieTech AG jest spółką świadczącą usługi handlowe,

sprzedażowe. Nie jest to więc sytuacja, w której cała grupa kapitałowa prowadzi tę samą

aktywność, a do poszczególnych inwestycji/projektów powoływane są kolejne spółki celowe.

W sytuacji MTS Media Technical System i MovieTech

AG, role obu podmiotów są ściśle

podzielone i każda ze spółek wykonuje inne zadania. Powyższe wskazuje na kaskadowe

udostępnienie doświadczenia, które jest czysto iluzoryczne.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

odwołujący

wskazał, że podtrzymuje sygnalizowane już zastrzeżenia do treści oferty przystępującego,

która pozostaje niezgodna z SIWZ. Urządzenie sterujące sztucznym horyzontem

zaoferowane przez

przystępującego jest niezgodne z wymogami zamawiającego,

wskazanymi w SIWZ. Rodzaj sterownika zaoferowanego przez

przystępującego skutkuje

koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww.

sterowników w szafie rack. Opis przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazywał, że

z

amawiający oczekuje 1 kontrolera (jednego urządzenia) o parametrach tak wysokich, aby

zapewniał wszystkie funkcje, tj. umożliwiał sterowanie wszystkimi trasami. Także system

mocowania do ściany zaoferowany przez przystępującego jest wadliwy i nie pozwala na

osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ.

Powyższe okoliczności były sygnalizowane zamawiającemu i zamawiający zwrócił się

do

przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Złożone pisma wyjaśniające

ograniczają się zdaniem odwołującego do polemiki z zapisami SIWZ, jednak w części

merytorycznej potwierdzają zarzuty dotyczące braku możliwości bezpiecznej instalacji i

wykorzystywania rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że

zamawiający pobłażliwie podchodził do przystępującego w toku składania przez niego

wyjaśnień i uzupełniania dokumentów. Zamawiający uchybił zarówno zasadzie

jednokrotności wezwania, jak również wielokrotnie bezkrytycznie przyjmował treść

wyjaśnień, które należało ocenić jako mało wiarygodne. Zamawiający zgodził się także - pod

koniec września 2018 roku - na przedłużenie terminu na uzyskanie zaświadczenia o

niekaralności w sytuacji, gdy wykonawca powinien zaświadczeniem takim dysponować w

dacie udostępniania mu zasobów przez podmiot trzeci, tj. - jak wynika z przedłożonych w

toku p

ostępowania dokumentów - w lipcu 2018 roku. Przejawem równego traktowania

wykonawców w postępowaniu jest również unikanie faworyzowania wykonawcy, który w

najlepszym razie z braku staranności nie złożył rzetelnej i poprawnej oferty lub nie jest w

stanie sprawnie jej uzupełnić lub wyjaśnić. W przedmiotowym postępowaniu tak

„wyrozumiała" postawa wobec przystępującego jest niezrozumiała również w kontekście

natychmiastowego unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę studia, w którym

oferta z najniższą ceną złożona została przez odwołującego. Odwołujący rozumie, że ustawa

Pzp

staje się coraz bardziej elastyczna i daje wykonawcom szansę na poprawienie swoich

ewentualnych pomyłek, jednak w przedmiotowym postępowaniu wielokrotność wezwań i

łagodna ocena uchybień wykonawcy prowadzić może do wniosku, że przystępujący był

zwyczajnie faworyzowany w toku p

ostępowania.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p

rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu. Złożył pismo

pr

ocesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego,

wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w toku postępowania,

odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o

wyborze oferty najkorzystniejszej, odw

ołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na

odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z

załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc

pod u

wagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika

postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i

zważyła, co następuje:

W pierwszej

kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

zo

stał uiszczony od niego wpis.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k.

w Zabrzu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia

przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą

wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w

postępowaniu wykonawcy, który złożył tę ofertę, względnie odrzucenia oferty wybranej.

Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności

wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako

najkorzystniejszą, względnie zaniechał czynności odrzucenia tej oferty, skutkować będzie

koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego

efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIWZ zastrzegł, że o udzielenie

zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –

w tym okresie: wykonał w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie (2)

dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co

najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o

wartości minimum 450 000,00 zł brutto każda.

W tym samym postanowieniu SIWZ z

amawiający wskazał także, że dokona oceny

spełniania powyższego warunku w oparciu o:

ogólne oświadczenie, o którym mowa w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SIWZ, składane w formie

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (zwanego dalej „JEDZ”); Zamawiający

dopuszcza, aby Wykonawca ograniczył się jedynie do wypełniania sekcji alfa części IV

formularz

a JEDZ, co pozwala Wykonawcy na niewypełnianie dalszych pół odnoszących się

do szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w części IV JEDZ, w odniesieniu do

wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający wymaga

złożenia ogólnego oświadczenia, o którym mowa w sekcji alfa części IV formularza JEDZ.

oraz

wykaz głównych dostaw, o którym mowa w rozdz. IV ust. 4 pkt 1) SIWZ (dotyczy jedynie

Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona).

Ustalono także, że w rozdziale III ust. 2 pkt 2) SIWZ wskazano, że wykonawca może

w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do

zamówienia lub jego części, polegać na zasobach (zdolnościach technicznych lub

zawodowych) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim

stosunków prawnych;

a) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi

udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia;

b) Zamawiający oceni czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności

techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) oraz zbada czy nie

zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt

13-22 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp;

c) jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, o których mowa w niniejszym punkcie

nie potwierdzą spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą

wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w

wyznaczonym terminie zast

ąpił ten podmiot innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub

aby zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże

odpowiednie zdolności, o których mowa w lit. a).

d) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli

podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są

wymagane.

Ustalono także, że w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) SIWZ zamawiający wskazał, że

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów

dokumenty wymienione w rozdziale IV ust. 3 pkt 1) i 3) SIWZ.

W rozdziale IV ust. 1 pkt 3) SIWZ wskaza

no, że wykonawca, który powołuje się na

zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw

wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków

udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów.

W rozdziale IV ust. 1 pkt 4)

SIWZ zastrzeżono, że Wykonawca, który polega na

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując

zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności

przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przykładowy wzór zobowiązania stanowi

załącznik nr 1C do SIWZ. W przypadku korzystania z potencjału innych podmiotów w celu

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca powinien przedłożyć stosowne

zobowiązanie tegoż podmiotu lub inny dowód na udostępnienie potencjału wraz z ofertą w

formie oryginału.

Ustalono ponadto,

że w rozdziale IV ust. 3 SIWZ zamawiający zamieścił Wykaz

dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp -

brak podstaw do wykluczenia (składane na wezwanie

Zamawiającego z zastrzeżeniem pkt 2).

W

dalszej kolejności ustalono, że w rozdziale IV w ust. 3 w pkt 1) SIWZ wymieniono

następujące oświadczenia i dokumenty:

a)

inf

ormację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt

14 i 21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert;

b)

z

aświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że

wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert lub innego dokument potwierdzające, że Wykonawca

zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności

wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane

prawem zwolnienie, odroczenie lub r

ozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w

całości wykonania decyzji właściwego organu;

c)

z

aświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu

potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert lub innego dokumentu potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z

właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub

grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu;

d)

odpis

z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności

gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu

wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp;

e)

o

świadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu

lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub

składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego

wyroku lub decyzji

– dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z

ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie

spłat tych należności;

f)

o

świadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka

zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;

g)

o

świadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o

których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U.

z 2016 r. poz. 716).

Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 pkt 3 SIWZ zastrzeżono, że:

Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1:

a) lit. a

– składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego

rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub

administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub

miejsce zamieszkania ma osoba

, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp,

b) lit. b

– d - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub

zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych

należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał

pr

zewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości

Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 4 SIWZ zamieszczono Wykaz dokumentów i

oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na

potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (spełnianie

warunków udziału w postępowaniu). Wymieniono tam Wykaz wykonanych dostaw, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich

3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów

określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,

na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę

złożył przystępujący. W formularzu ofertowym w pkt 6 złożył oświadczenie, że warunki

udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie. Wskazał także, że nie zamierza zlecać

podwykonawcom wykonania

żadnej części przedmiotu zamówienia (pkt 7 formularza oferty).

Ustalono jednak, że przystępujący do oferty załączył wypełniony wzór JEDZ. W JEDZ w

części II pkt C wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na

zasobach podmiotów trzecich. Dodatkowo do oferty załączył zobowiązanie podmiotu ILT

Italy s.r.l. z 24 kwietnia 2018 r.,

w którym podmiot ten oświadczył, że będzie brał udział w

realizacji

zamówienia, a jako udostępniany zasób wskazano „zdolność techniczną”.

Ustalono także, że w tej sytuacji zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2018 r.

działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy

samodzielnie

spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też w celu wykazania warunków

w zakresie zdolności technicznej polega na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l.

Ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 27

lipca 2018 r.

wyjaśnił, że omyłkowo nie wykreślił oświadczenia w pkt 6 formularza oferty.

Oświadczył, że w rzeczywistości zgodnie z oświadczeniem zawartym w JEDZ, nie spełnia

samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ale korzysta z zasobów podmiotu trzeciego

ILT Italy s.r.l. czemu

dał wyraz w dokumencie JEDZ oraz składając stosowne zobowiązanie.

Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 lipca 2018 r. zamawiający, działając na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia zobowiązania

podmiotu ILT Italy s.r.l do oddania do dyspozycji wykonawcy

niezbędnych zasobów.

Wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 4) SIWZ, wykonawca powinien złożyć

stosowne

zobowiązanie wraz z ofertą w formie oryginału. Natomiast wykonawca złożył to

zobowiązanie w formie kolorowej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

przedstawiciela

przystępującego. Ponadto dokument ten nie zawiera oznaczenia

postępowania i został opatrzony datą 24.04.2018 r., a więc sprzed terminu publikacji

postępowania przez zamawiającego. Zamawiający wezwał zatem przystępującego do

uzupełnienia oryginału zobowiązania. Tym samym pismem wezwał przystępującego także

do

uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków w

formie JED

Z dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Wyjaśnił przy tym, że został złożony JEDZ dla tego

podmiotu, ale podpisany kwalifikowanym podpisem przedstawiciela

przystępującego, a nie

przez osoby uprawnione do reprezentacji ILT Italy s.r.l.

Wezwał do uzupełnienia prawidłowo

podpisanego dokumentu JEDZ lub

uzupełnienia pełnomocnictwa przez podmiot ILT Italy

s.r.l.

upoważniającego przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l.

W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r.

złożył oryginał pisemnego zobowiązania ILT Italy s.r.l. do udostępnienia przystępującemu

zasobów zdolności technicznej opatrzonego datą 18 lipca 2018 r. Złożył także

pełnomocnictwo wystawione przez ILT Italy s.r.l. upoważniające przystępującego do

reprezentowania ILT Italy s.r.l.,

a także dokument JEDZ dotyczący podmiotu ILT Italy s.r.l.

podpisany elektronicznie przez Italy s.r.l.

Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r., działając na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu oceny

czy wykonawca polegając na zdolnościach

lub sytuacji

podmiotu Italy s.r.l. będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu

umo

żliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek

łączący wykonawcę z tymi podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,

wezwał przystępującego do wyjaśnienia:

1) z

akresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu ILT Italy s.r.l.,

2) sposobu

wykorzystania zasobów ILT Italy s.r.l. przez wykonawcę przy wykonywaniu

zamówienia,

3) zakresu i okresu

udziału ILT Italy s.r.l. przy wykonywaniu zamówienia,

4) czy podmiot ILT Itay s.r.l. zrealizuje roboty budowlane lub

usługi, których wskazane

zdolności dotyczą.

Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 13 sierpnia

2018 r.

w którym oświadczył, że:

a) zakres dos

tępnego zasobu dotyczy zdolności technicznych w tym kwalifikacji

zawodowych oraz

doświadczenia,

b)

sposób wykorzystywania zasobów – udział w realizacji zamówienia przez osoby

dedykowane ze strony ILT I

taly s.r.l. w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad

prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz

doradztwo w zakresie wykonania proje

któw zgodnie z wymaganiami zamawiającego,

c)

okres udziału – przez cały okres realizacji zamówienia,

d)

podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania nadzoru nad

prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz

doradz

ał w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

W dalszej kolejn

ości ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r.

działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia

wykazu

wykonanych dostaw, a także dokumentów dotyczących braku podstaw do

wykluczenia, o których mowa w części IV SIWZ.

Ustalono tak

że, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6

września 2018 r. W piśmie tym oświadczył, że zastępuje podmiot ILT Italy s.r.l. innym

podmiotem tj. MovieTech AG z

siedzibą w Monachium (Niemcy). Niezależnie od

powyższego wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw oraz w referencjach wymieniono

doświadczenie innej firmy to jest MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w

Hradec Kralove (Czechy).

Wyjaśnił, że spółka ta jest córką podmiotu MovieTech AG.

Oświadczył, że w tej sytuacji doświadczenie spółki-córki powinno być traktowane jako

doświadczenie spółki-matki.

Do pisma załączono m.in.:

a) dokument JEDZ dla Movie

Tech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy),

b)

oświadczenie MovieTech AG z 16 lipca 2018 r., w którym oświadcza, że ww. spółka

czeska jest w 100% jej

spółką-córką MovieTech AG, a także schemat, z którego

wynika

ło, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove jest

w

100% spółką-córką MovieTech AG.

Do pisma załączono także zobowiązanie MovieTech AG z dnia 16 lipca 2018 r.

podpisane przez pana F. K. M

ocą tego zobowiązania MovieTech AG miał zadeklarować

oddanie

przystępującemu zdolności technicznych, kwalifikacji i doświadczenia. W

zobowiązaniu wskazano, że MovieTech AG będzie uczestniczyło w realizacji zamówienia

przez osoby dedykowane ze strony MovieT

ech AG w zakresie dotyczącym sprawowania

nadzoru nad

prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia

oraz przez do

radztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami

zamawia

jącego.

Do pisma

załączono ponadto pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. podpisane przez

pana K. B.

, który upoważnił F. K. do reprezentowania firmy MovieTech AG w postępowaniu

prowadzonym przez

zamawiającego do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, a zwłaszcza do:

składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu,

w tym JEDZ,

2) parafowania zmian w

oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury

przetargowej,

3) udzielenia

wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz

uzupełniania złożonej dokumentacji,

poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów,

5) podpisania wszelkich

oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą

kwalifikowanego podpisu elektronicznego,

6) udzielan

ia dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa.

Do pisma z

ałączono także wykaz usług. W wykazie tym przystępujący wykazał

doświadczenie spółki MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec

Kralove (Czechy) w trzech dostawach

wyposażenia studiów filmowych i telewizyjnych. Do

wykazu załączono dokumenty referencyjne pochodzące od zleceniodawców tych dostaw, z

których wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec

Kralove (C

zechy) wykonała te dostawy należycie.

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający,

działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia

informacji z rejestru, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp w

odniesieniu do podmiotu MovieTech AG.

Wskazał, że dokumentu takiego mu nie złożono.

Tym samym pismem

zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa

dla pana F. K

. Wskazał, że złożone pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. udzielone przez p. K.

B. jest

w formie kolorowej kserokopii, natomiast zgodnie z zapisami SIWZ, pełnomocnictwo

należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie.

Ustalono także, że pismem z dnia 19 września 2018 r. przystępujący uzupełnił

informację z rejestru dla podmiotu MovieTech AG oraz oryginał zobowiązania dla pana F. K.

Z kolei pismem z dnia 21

września 2018 r. przystępujący złożył dokumenty z

właściwego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dotyczące

członka zarządu MovieTech AG oraz prokurenta MovieTech AG.

Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. zawiadomił

o

dwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania

czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w rozdziale III

ust. 2 pkt 1) SIWZ.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z

amawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,

z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie

wykazał braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w

stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,

polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub

ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim

stosunków prawnych.

2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności

techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lu

b ekonomiczna, pozwalają na

wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1

pkt 13-22 i ust. 5.

4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

(…)

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,

podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,

zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże

zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których

mowa w ust. 1.

Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE stanowi, że

jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się

niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające

mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –

zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje

lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad

równego traktowania i przejrzystości

Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r.

w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi,

że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których

zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy

istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby

wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec

którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.

W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego, który wywiódł, że

przystępujący miał zadeklarować samodzielne spełnienie warunków udziału w

postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w tym zakresie złożył wraz z ofertą

dwa

sprzeczne ze sobą oświadczenia. Rzeczywiście, w pkt 6 formularza oferty oświadczył,

że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, nie bez znaczenia jest

fakt, że wraz z ofertą złożono zamawiającemu także dokument JEDZ, w którym

przystępujący wyraźnie oświadczył, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu

b

ędzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. Co więcej, do oferty załączono

zobowiązanie podmiotu trzeciego - ILT Italy s.r.l., w którym zobowiązywał się do oddania

przystępującemu zasobu zdolności technicznej. Do oferty dołączono także JEDZ dla

podmiotu ILT Italy s.r.l.

Sytuacja ta oznaczała, że w ofercie znajdowały się dwa

równorzędne, ale jednocześnie wzajemnie wykluczające się oświadczenia wykonawcy, tj. o

samodzielnym spełnieniu tego warunku oraz o spełnianiu warunku za pomocą zasobu

podmio

tu trzeciego. Zatem w stanie faktycznym sprawy nie można było automatycznie

przyjąć, jak chciał odwołujący, że wykonawca z pewnością nie zamierzał korzystać z

zasobów podmiotów trzecich przy wykazaniu warunku. Zdaniem Izby istniejące rozbieżności

winny zos

tać wyjaśnione. W tej sytuacji zamawiający słusznie postąpił wzywając

przystępującego pismem z dnia 26 lipca 2018 r. do wyjaśnienia tej kwestii. W odpowiedzi

przystępujący rozwiał opisane wątpliwości oświadczając w piśmie z 27 lipca 2018 r., że nie

spełnia samodzielnie warunków i że w celu wykazania warunku zdolności technicznej

opisanego w SIWZ

będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – włoskiej spółki ILT Italy

s.r.l.

Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał nie

uzgod

nić warunków współpracy z podmiotem ILT Italy s.r.l. przed terminem złożenia oferty.

Rzeczywiście pierwsze zobowiązanie ILT Italy s.r.l. opatrzono datą 24 kwietnia 2018 r., a

więc pochodziło sprzed daty wszczęcia postepowania (5 lipca 2018 r.), a ponadto określało

postępowanie tylko z tytułu. Powyższe mogło budzić wątpliwości biorąc pod uwagę, że

zamawiający prowadził wcześniej unieważnione postępowanie o tym samym tytule.

Jednakże zamawiający i w tym zakresie wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania

I

LT Italy s.r.l. (pismo z 30 lipca 2018 r.). Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie

uzupełnił zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. opatrzone datą 18 lipca 2018 r., a zatem

przypadającą po wszczęciu postępowania. Ponadto na to, że jakąś współpracę uzgodniono

wskazywał także fakt udzielenia przez ILT Italy s.r.l. przystępującemu pełnomocnictwa w

dniu 31 lipca 2018 r. a

więc także przypadającym po wszczęciu postępowania (por.

dokumenty załączone przez przystępującego do jego pisma z 7 sierpnia 2018 r.).

Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp

postanowiła oddalić wniosek

odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, jakie zamawiający

miał otrzymać 22.10.2018 r. od ILT Italy s.r.l, a które miało potwierdzać brak uzgodnień

między ILT Italy s.r.l. a przystępującym co do udostępnienia doświadczenia. Zamawiający

oświadczył, że takim dokumentem nie dysponuje, gdyż do momentu otwarcia rozprawy nie

został mu przesłany. Izba nie mogła zobowiązać zamawiającego do złożenia nieistniejącego

d

okumentu. W tej sytuacji wniosek odwołującego musiał został oddalony, gdyż dowód został

powołany jedynie dla zwłoki.

Zgodzić należało się natomiast z odwołującym, że treść zobowiązania ILT Italy s.r.l.

nie pozwalała na ustalenie, iż przystępujący rzeczywiście mógłby korzystać z zasobów

zdolności technicznej tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia.

Zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIWZ, w ślad za art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp

jednoznacznie zastrzegł, że w przypadku polegania wykonawcy przy wykazaniu warunku na

zasobie wiedzy technicznej (doświadczenia) podmiotu trzeciego, zamawiający będzie

oceniał, czy udostępniane zdolności techniczne podmiotu pozwolą na wykazanie przez

wykonawcę spełniania warunków. Co więcej zamawiający wskazał także wyraźnie, że w

takiej sytuacji podmioty trzecie

udostępniające swe zasoby wykonawcy mają obowiązek

zrealizować roboty i usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w

rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIWZ zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca, w

opisywanej sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie

dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów.

Zdaniem Izby dowody przedstawione przez przystępującego w żaden sposób nie

umożliwiały stwierdzenia, że udostępnienie zasobu pozwoli przystępującemu na wykazanie

warunku. Jedynym dowodem, jaki przystępujący przedstawił na tę okoliczność było

zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z dnia 18 lipca 2018 r. (dokument przy piśmie przystępującego z

7 sierpnia 2018 r.).

Zgodzić należało się z odwołującym, że zobowiązanie okazało się bardzo

lakoniczne, blankietowe, ograniczało się do informacji, że przystępującemu udostępniania

jest

zdolność techniczna podmiotu ILT Italy s.r.l. W zobowiązaniu próżno było szukać

jakichkolwiek informacji o gwarantowanym przez podmiot trzeci sposobie wykorzystania

zasobu, okresie jego wykorzystania, podstawie prawnej ani o ewentualnym charakterze, w

jakim podmiot trzeci miałby brać udział w realizacji zamówienia. Szczegóły współpracy nie

były objęte treścią zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiegokolwiek innego dowodu.

Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego

przystępujący w piśmie z 13 sierpnia 2018 r. informował zamawiającego, że ILT Italy s.r.l.

będzie brał udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane w zakresie nadzoru nad

prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo

w tym zakresie

, a także doradztwo przy sporządzeniu projektu. Podkreślenia wymagało, że

oświadczenie to pochodziło od samego przystępującego, a nie od podmiotu ILT Italy s.r.l. a

zatem nie stanowiło dowodu, że podmiot ten rzeczywiście zobowiązał się względem

przystępującego do tego rodzaju czynności. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że

zam

awiający nie miał żadnych podstaw aby przyjąć, że udostępnienie przystępującemu

zasobu ILT Itay s.r.l jest

rzeczywiste i pozwala na spełnienie warunku przez samego

wykonawcę.

Znala

zł potwierdzenie także zarzut, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26

ust. 3 ustawy Pzp przez dwukrotne wzywanie

odwołującego do uzupełnienia tego samego

rodzaju dokumentu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, procedura wezwania do

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być uruchomiona tylko

jeden raz w stosunku do tego samego braku.

Dostrzec

należało, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,

wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu

pełnomocnictwa z 16 lipca 2018 r. dla pana F. K. udzielonego przez MovieTech AG, gdyż

przy piśmie przystępującego z 6 września 2018 r. przedstawiono je w formie kolorowej

kserokopii.

Jak wynikało z treści wadliwego dokumentu pełnomocnictwa miało ono mocować

pełnomocnika do podpisania m.in. dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego MovieTech AG.

Ponadto działając na podstawie tego samego wadliwego pełnomocnictwa pan F. K. usiłował

złożyć w imieniu MovieTech AG zobowiązanie z dnia 16 lipca 2018 r. do udostępniania

przystępującemu zasobu zdolności technicznej

Podkreślenia wymagało, że zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp

wzywał już wcześniej przystępującego do uzupełnienia zarówno zobowiązania podmiotu

trzeciego do

udostępnienia zasobów, dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa

do złożenia dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego. Powyższej czynności zamawiający

dokonał pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Powyższe ustalenia musiały prowadzić do wniosku,

że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez co najmniej dwukrotnie

wezwanie

przystępującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. Dostrzec należało

bowiem, że braki do których uzupełnienia wzywał zamawiający w obu przywołanych pismach

okazały się takie same, dotycząc prawidłowości podpisania zobowiązania i dokumentu JEDZ

podmiotu trzeciego.

Trafn

y okazał się zarzut odwołującego co do niedopuszczalności w przedstawionym

stanie faktycznym

zastąpienia przez przystępującego podmiotu trzeciego, na którego

zasobach

zdolności technicznej się opierał, tj. ILT Italy s.r.l. - innym podmiotem trzecim – to

jest MovieTech AG.

W pierwszej

kolejności podkreślenia wymaga, że w złożonej przez siebie ofercie w

żadnym dokumencie przystępujący nie wskazał, jakoby zamierzał w celu wykazania warunku

polegać na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG. Wprost przeciwnie, z

oferty wynikało, że przystępujący w celu wykazania warunku zdolność technicznej zamierzał

polegać wyłącznie na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l., na co zresztą wskazywały także

późniejsze wyjaśnienia i dokumenty składane przez przystępującego (por. choćby

uzupełnione zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z 18 lipca 2018 r. załączone do pisma

przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.).

Zamawiający powziął informację na temat chęci polegania na zasobie zdolności

technicznej podmiotu MovieTech AG dopiero po

lekturze pisma przystępującego z dnia 6

września 2018 r. W piśmie tym przystępujący usiłował dokonać samodzielnej zmiany

podmiotu trzeciego,

powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Stanowisko

przystępującego należało ocenić jako nietrafne.

Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art.

267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii

Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11

(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267

TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma

miejsce w rama

ch postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest

dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni

prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,

obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288

TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym

zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984

r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-

Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10

kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.

1921, pkt 2

6 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89

Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.

I-

4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-

165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.

I-04661, pkt 32).

Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson,

sąd krajowy stosując

prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.

Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa

krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,

jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z

dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego

działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały

uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z

dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej

implementacji dyrektyw

y na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać

osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste

ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone

w proces implementacji dy

rektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap

legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia

prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej

braku w formi

e wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek

wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Na uwagę zasługiwał fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem

implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Ww. przepis

prawa unijnego

stanowi, że Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy

podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria

kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca

wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji

lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca

może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by

wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Z przepisu tego wynika

ją zatem dwie konkluzje. Po pierwsze, zastąpienie podmiotu

trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia,

że podmiot trzeci podlega wykluczeniu względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie

zaś, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci,

a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Tymczasem przepis

prawa krajowego, tj. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub

zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą

wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w

term

inie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże

zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których

mowa w ust. 1.

Porównanie obu przepisów prowadzi do wniosku, że dyspozycją przepisu prawa

unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego.

Na niezgodność art. 22a ust. 6 ustawy Pzp z art. 63 akapit drugi dyrektywy

2014/24/UE wskazywano w

piśmiennictwie.

W artykule,

o wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE

raz jeszcze jego autorka zwr

óciła także uwagę na wersję angielską stosownego fragmentu

art. 63 dyrektywy 2014/24/UE: economic operator replaces an entity which does not meet a

relevant selection criterion, or in respect of which there are compulsory grounds for

exclusion. Zwr

óciła także uwagę, że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia

prawodawca unijny posługuje się sformułowaniem economic operator substitutes an entity in

respect of which there are non-compulsory grounds for exclusion.

Podkreślała, że w języku

angielskim słowo „replace” oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś

miejsce”, natomiast „substitute” oznacza „zamienić coś na coś” (substytut). (Zamówienia

Publiczne Doradca rok 2017 numer 10 Ewa Wiktorowska, O wyjaśnianiu i uzupełnianiu

dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze).

Autorka

w przywołanej publikacji przytoczyła analogiczne poglądy prezentowane

przez kolejnych komentatorów. Na wadliwość takiej normy zwróciła uwagę już w 2016 r.

Aleksandra Sołtysińska i Hanna Talago - Sławoj w publikacji: „Europejskie prawo zamówień

publicznych. Komentarz”: „Wykonawca podejmujący decyzję o poleganiu na zasobach

podmiotów trzecich, z uwagi na brzmienie komentowanej normy, w sytuacji gdy pierwotnie

wskazany podmiot trzeci okazuje się być podmiotem podlegającym wykluczeniu lub

niespełniającym minimalnych kryteriów kwalifikacji, otrzymuje drugą szansę na pozytywną

kwalifikację. Takiej szansy natomiast nie ma wykonawca samodzielnie wykazujący

spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji.” „Norma ta pozostaje w jawnej sprzeczności z

art. 56 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, który dopuszcza jedynie uzupełnienie dokumentów

składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub spełnienia

minimalnych kryteriów kwalifikacyjnych, a nie zmianę oświadczeń woli zawartych we

wnioskach o dopuszczenie do udziału w kwalifikacji czy ofertach. A to właśnie do tej drugiej

kategorii należałoby kwalifikować taką zmianę podmiotu trzeciego. Kwestionowane

postanowienie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.”

Autorka przyt

oczyła także pogląd zaprezentowany przez Janusza Doleckiego.

W

ątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust.1 akapit drugi –

„Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia

stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy

wykl

uczenia” dokonana przepisem art. 22a ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy

rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust.1 akapit drugi oraz wyroków TS UE, w tym także

wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-

396/14 MT Hojgaard A/S, możliwe jest

dokonanie zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci,

czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się tylko do ewentualnej możliwości zastąpienia

tego podmiotu przez wykonawcę (Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów

złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu Część druga, Janusz Dolecki, Zamówienia Publiczne

Doradca, rok 2017, nr 9).

Zdaniem Izby, wprowadzenie

przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu

trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady,

jak

ą powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa

unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu

faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem

wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby

znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swej oferty, niedostępnymi

wykonawcom z drugiej grupy.

Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/WE stanowi

wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym,

wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego

traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie

wyar

tykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w

art. 56 ust. 3 nowej d

yrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja

złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje

konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe

wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli,

uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim

terminie,

pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.

Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert

prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania

zasad równego traktowania i przejrzystości.

Zdaniem Izby a

ktualność w tym zakresie zachowują wskazówki wynikające także z

wyroku w sprawie E

saprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w

sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt prze

ciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził

pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31

marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty

budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten

sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji

zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w

sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego

pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz

jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków

niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie

internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-

387_14.pdf).

W

yrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114).

Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i

uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę

2004/18/WE.

Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały

głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2

dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania

dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE).

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując

prounijnej wyk

ładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do

zast

ąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego

podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy

nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu.

W konsekwencji

należało podzielić argumentację odwołującego, że przystępujący nie

miał prawa, po terminie składania ofert, wprowadzić do postępowania nowego podmiotu tj.

Movie

Tech AG, a którego zasoby usiłował powołać się celem wykazania warunku zdolności

technicznej.

Niez

ależnie od braku możliwości zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym

podmiotem trzecim

udostępniającym zasób zdolności technicznej, podzielono zarzut

od

wołującego, że przystępujący nie udowodnił, iż rzeczywiście będzie mógł polegać na

zasobie wiedzy i do

świadczenia (zdolności technicznej) posiadanym przez MTS Media

Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy).

Izba

stwierdziła, że oprócz powiązań o charakterze kapitałowym, przystępujący nie

przedstawił zamawiającemu żadnych innych dowodów, z których wynikałaby możliwość

potraktowania doświadczenia ww. spółki czeskiej jako doświadczenia MovieTech AG.

W piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący, uzasadniając dopuszczalność takiego

zabiegu,

powołał się na orzeczenie ETS z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie Ballast Nedam

Groep NV przeciwko Belgii (C-389/92). W orzeczeniu tym Trybun

ał stwierdził, że Dyrektywa

Rady 71/304/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń wolności świadczenia

usług w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane oraz udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawcom działającym za pośrednictwem

agencji lub oddziałów oraz Dyrektywa Rady 71/305/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zezwalają, przy

ocenie kryteriów, które musi spełniać wykonawca, podczas rozpatrywania wniosku o

rejestrację złożonego przez główną osobę prawną grupy, na uwzględnianie przedsiębiorstw

należących do tej grupy pod warunkiem, że osoba prawna, o której mowa, wykaże, iż

faktycznie rozporządza zasobami tych przedsiębiorstw, niezbędnymi do wykonania robót

budowlanych. W rozpatrywanej sprawie zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy dowód

taki został przedstawiony.

Z powyższego wyroku ETS wynika zatem, że owszem przedsiębiorstwa holdingowe

mogą powoływać się na potencjał podmiotów zależnych. Jednakże, aby skorzystać z takiego

dobrodziejstwa, przy ocenie

kryteriów kwalifikacji muszą dodatkowo wykazać, że

rzeczywiście rozporządzają zasobami swych podmiotów zależnych. Niewystarczające jest

zatem samo udowodnienie

powiązań o charakterze kapitałowym. Niezbędne jest dodatkowe

wykazanie, że główny podmiot z grupy rzeczywiście rozporządza zasobem swej spółki-córki.

W analizowanej sprawie nic takiego nie

zostało zamawiającemu udowodnione.

Zamawiającemu przedstawiono wyłącznie dowody dotyczące powiązań kapitałowych.

Dostrzec należy, że sporny zasób dotyczył zdolności technicznej, a więc wiedzy i

doświadczenia spółki czeskiej zdobytych dzięki temu, że kilkukrotnie z powodzeniem

zrealizowała referencyjne dostawy. Brak było jakiegokolwiek dowodu, że ww. wiedza i

doświadczenia spółki czeskiej zostaną faktycznie wykorzystane przy realizacji przez

przystępującego przedmiotowego zamówienia, co było wymogiem wynikającym z SIWZ i art.

22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Co istotne, w swym zobo

wiązaniu MovieTech AG wskazała, że to

ona b

ędzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i czyniła to przez osoby dedykowane ze

strony MovieTech AG,

sprawujące nadzór nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i

konfiguracji przedmio

tu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektu.

(pkt 2 i 4 zob

owiązania z 16 lipca 2018 r.). Uszło uwadze zamawiającego, że w

zob

owiązaniu nie było mowy o tym, iż zostanie wykorzystany zasób wiedzy i doświadczenia

spółki czeskiej. Przeciwnie, zgodnie z treścią dokumentu, to MovieTech AG będzie

nadzorowała instalację, uruchomienie i konfigurację przedmiotu zamówienia i ona też będzie

doradzała. Nie złożono też żadnej deklaracji ze strony spółki czeskiej np. do udostępnienia

przy wykonywaniu zamówienia doświadczonych osób, które brały udział w realizacji

referencyjnych

kontraktów. Z tego powodów nie sposób było się doszukać jakiegokolwiek

wykorzystania doświadczenia zdobytego przez spółkę czeską na 3 kontraktach przy

realizacji

tego konkretnego zamówienia. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający,

wb

rew regułom opisanym w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIWZ uznał, że przedstawione przez

wykona

wcę dowody gwarantują, iż zasób doświadczenia spółki czeskiej rzeczywiście

zostanie wykorzystany w trakcie realizacji przedmiotowego z

amówienia.

Nie podzielono natomiast stanowiska odwo

łującego, jakoby pełnomocnictwo z dnia

16 lipca 2018 r

. miało nie obejmować swoim zakresem umocowania do złożenia

przyst

ępującemu zobowiązania o udostępnieniu przystępującemu zdolności technicznej

MovieTech AG.

Rzeczywiście, zobowiązanie za MovieTech AG podpisał w charakterze

pełnomocnika pan F. K. Pełnomocnik ten działał na podstawie pełnomocnictwa podpisanego

przez pana K. B.

, działającego jako organ MovieTech AG. W kwestionowanym

pełnomocnictwie pan F. K. został umocowany do reprezentowania firmy do wszelkich

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

zamawiającego, a zwłaszcza do:

składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu,

w tym JEDZ,

2) parafowan

ia zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury

przetargowej,

udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz

uzupełniania złożonej dokumentacji,

poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów,

podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą

kwalifikowanego podpisu elektronicznego,

udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa.

Wbrew stanowisku odwo

łującego z pełnomocnictwa nie wynikało, iż upoważnia ono

jedynie do wykonywania

czynności wyłącznie wobec zamawiającego - Uniwersytetu

Śląskiego. Dostrzeżenia wymagało, że katalog czynności określono w pełnomocnictwie w

sposób otwarty. Ponadto w pełnomocnictwie użyto sformułowania o umocowaniu do

sk

ładania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie precyzując komu te

oświadczenia mają być składane. Zobowiązanie do oddania przystępującemu zasobu wiedzy

i d

oświadczenia może być uznane za czynność dokonywaną w postępowaniu o udzielenie

zam

ówienia. Wobec powyższego zarzut odwołującego okazał się chybiony.

Za chybiony uznano

zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z

wymogiem ze strony 11

załącznika nr 2 do OPZ.

We wskazanym przez odwołującego fragmencie treści SIWZ, w części dotyczącej

założeń systemu, zamawiający zawarł m.in. zdanie: kontroler obsługujący horyzonty

umiejscowiony obok

kontrolera oświetlenia.

Nie

było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował rozwiązanie

obejmujące trzy sztuki kontrolerów G-Frame art. 3180 1011 firmy Gerriets, z których każdy

miał obsługiwać jedną z cykloram. Na powyższe wskazywały wyjaśnienia złożone przez

p

rzystępującego przy piśmie z dnia 13.08.2018 r.

Izba wzięła pod uwagę, że na str. 11 OPZ zamawiający wskazał jednocześnie, że

projektowany system miał umożliwiać niezależne sterowanie rozsunięciem każdej z trzech

cykloram osobno. Nie było sporne, że cyklorama to inaczej kurtyna, która przesuwa się po

trasach (horyzontach).

Niezależne sterowanie każdej cykloramy zdawało się sugerować co

najmniej możliwość zaoferowania kontrolerów sterujących każdą cykloramą osobno.

Zdaniem Izby, w tej sytuacji

gdyby intencją zamawiającego było rzeczywiście zaoferowanie

tylko jednego kontrolera, to zastrzeżenie takie musiałoby się znaleźć wyraźnie w treści

SIWZ.

Postanowienia SIWZ, opisujące założenia systemu, wskazywały raczej na

oczekiwanie zapewnienia wymaganych

funkcjonalności systemu, nie przesądzając

parametrów użytkowych kontrolera. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z SIWZ

wykonawca będzie zobowiązany wykonać projekt techniczny dopiero po zawarciu umowy

(ro

zdział XIV ust. 8 i 9 SIWZ).

Na uwagę zasługiwał ponadto fakt, że zamawiający we wzorze formularza

ofertowego nie

wymagał podania od wykonawców ilości oferowanego asortymentu, w tym

kontrolerów. Co więcej, zamieścił tam wzmiankę, że rodzaj asortymentu wskazany w

formularzu, nie jest wyczerp

ujący Powyższy wykaz nie wyczerpuje wszystkich sprzętów,

materiałów, koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i stanowi dla zamawiającego

informację odnośnie kluczowych elementów zaoferowanych przez wykonawcę. W ramach

zaoferowanej ceny wykonawca winien z

aoferować wszystkie sprzęty, szczegółowo

określone w załączniku nr 2 do SIWZ. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono,

że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W dalszej

części odwołania odwołujący podniósł, że rodzaj sterownika

zaoferowanego przez

przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech

sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Zarzut, jaki

odwo

łujący postawił w odwołaniu, nie pozwolił Izbie na zidentyfikowanie z jakim konkretnym

postanowieniem SIWZ t

reść oferty ma być sprzeczna. Nie wskazano Izbie w odwołaniu ani

na rozprawie

żadnych wymogów SIWZ odnoszących się do szafy rack ani jej wielkości.

Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie poddawał się ocenie Izby zarzut, w którym odwołujący podniósł, że system

mocowania

do ściany zaoferowany przez wykonawcę Shadok jest wadliwy i nie pozwala na

osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ.

Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z

którym oferta przystępującego miałaby być sprzeczna. Powoływanie się na „funkcje

systemu

”, których ten ma posiadać wiele, jest zbyt ogólne. Obowiązkiem odwołującego jest

takie sformułowanie zarzutu, który poddawałby się ocenie Izby. Jeżeli odwołujący

przedstawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc niezgodności treści oferty

konkurenta z treścią SIWZ, to musi określić jednoznacznie, z jakim fragmentem specyfikacji

oferta jest sprzeczna. Niedopuszczalne jest lakonicznie powo

łanie się na bliżej

niesprecyzow

aną funkcję, aby potem, po terminie na wniesienie odwołania, dowolnie

formułować zarzuty o niezgodności oferty z coraz to nowymi funkcjami systemu. Powyższe

jest niedopuszczalne, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym

przepisem I

zba nie morze orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w

odwołaniu. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegał

oddaleniu.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei

orzeczenie Izby zawarte w pkt 3

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów

postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli

wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze

merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3

sentencji), całe orzeczenie musiało

przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.

przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie

kwalifikowanego naruszenia ustawy

Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż

zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie

lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności

zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w

rozdziale III ust. 2 pkt 1) specyfikacj

i istotnych warunków zamówienia.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odn

ośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 2

sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu

odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W

art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści

uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości

zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,

jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w

jego s

entencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2

sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,

w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w:

Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

22 stycznia 2016 r. s

ygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.

W niniejszej sprawie Izba

– co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła i

częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzuty

dotyczące zaniechania czynności wykluczenia) i chybione w pozostałej części (zarzuty

dotyczące zaniechania czynności odrzucenia). Kosztami postępowania po połowie

obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego

składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty

poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie

18.600 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec

powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł

– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………….…