KIO 2085/18 Wyrok dnia 29.10.2018 r.

Sygn. akt: KIO 2085/18 

Wyrok 

z dnia 29.10.2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Emil Kawa 

Magdalena Grabarczyk 

Ernest Klauziński 

Protokolant:            

Klaudia Ceyrowska  

po rozpoznaniu w dniu 24 października 2018 roku w Warszawie  odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  08.10.2018  r.  przez  wykonawcę  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. 

Szwedzka  5,  55-040  Kobierzyce 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Podkarpacki 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie,  ul.  T.  Boya  Żeleńskiego  19A,  35-105 

Rzeszów 

przy udziale Polskiego 

Związku Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-

316  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego    po 

stronie odwołującego 

                                                          orzeka 

1.  oddala odwołanie 

2.  kosztami  postepowania  obciąża  odwołującego  wykonawcę  Eurovia  Polska  S.A., 

Bielany  Wrocławskie,  ul.  Szwedzka  5,  55-040  Kobierzyce  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postepowania kwotę  20 000,00(dwadzieścia tysięcy)  złotych uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok-  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego  w Rzeszowie. 

Przewodniczący…………..…………….. 

…………………………. 

………………………….. 

Sygn. akt. KIO 2085/18 

                                                    UZASADNIENIE 

Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie ul. 

T.  Boya  - 

Żeleńskiego  19a,  35-105  Rzeszów,  dalej  zwany  „Zamawiającym”  prowadzi 

post

ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i 

wybuduj"  dokumentacji  projektowej  z  uzyskaniem  decyzji  środowiskowej  i  decyzji  ZRID  z 

rygorem  natychmiastowej  wykonalności  dla  całości  odcinka  od  km  17+432  do  km  31+000 

(e

tap  III)  oraz  robót  budowlanych  na  odcinku  od  km  25+150  do  km  31+000  w  ramach 

zadania  pn.:  „Przebudowa/rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  865  Jarosław  -  Bełżec  na 

odcinku od miejscowości Zapałów do miejscowości Oleszyce". 

Postępowanie jest na etapie składania ofert po podaniu  treści ogłoszenia o zamówieniu 

oraz SIWZ. 

Wykonawca  Eurovia  Polska  S.A.  Bielany  Wrocławskie,  ul.  Szwedzka  5,  55-040 

Kobierzyce,  dalej  zwany  „Odwołującym”  po  zapoznaniu się z  treścią w  dokumentów  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności opisu wymagań i ustaleń w 

zakresie kar umownych podanych w SWZ. 

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp, 

oraz art. 5 i 353

Kodeksu cywilnego, a także art. 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z 

art. 14 PZP oraz  29 i 139 ust. 1 Pzp - 

poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób 

sprzeczny  z  właściwością  wzajemnego  stosunku  zobowiązaniowego,  powodujące  rażącą 

nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasady  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji. 

Pomimo  podniesienia  kilkunastu  zarzutów  to  jednak  wszystkie  mają  wskazana 

praktycznie taką samą podstawę prawną. Izba uznała za niezasadne osobne prezentowanie 

zarzutów  o  takiej  samej  podstawie  prawnej  przy  równoczesnym  ich  powtarzaniu  na  etapie 

mery

torycznej ich oceny przez Izbę. 

Wskazać należy, że Odwołujący zarzucił naruszenia wskazanych powyżej przepisów w 

zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu odnoszących się do:   

postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 1.12. (Poufne szczegóły) - pkt (i) 

postanowienia  znajdującego  się  w  Subklauzula  4.1  (Ogólne  zobowiązania 

Wykonawcy) ppkt. b) pkt (ii) 

postanowienia znajdującego  się  w  Subklauzuli  18.2  (Ubezpieczenie Robót  i  Sprzętu 

Wykonawcy) 

—pkt (iii) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 8.7 -pkt (iv) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 8.7.pkt (v) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 8.7.(pkt vi) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 8.1.(pkt vii) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 8.7.( pkt viii) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 8.3.(pkt ix) 

-  postanowie

nia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 8.7. (pkt x) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 11.1 .(pkt xi) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 10.1.(pkt xii) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

brak określonej Subklauzuli. ( pkt xiii) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 11.1. (pkt xiv) 

postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu 

odnośnie Subklauzuli 11. (pkt xv) 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości 

wskazując,  że  podniesione  zarzuty  są  bezzasadne.  Stanowisko  Zamawiającego  z  zakresie 

przedstawionych  zarzutów  zostanie  przedstawione  łącznie  z  przedstawieniem  konkretnego 

zarzutu i żądania Odwołującego. 

Za  Przystępującego  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23/lok. 

U4,  02-

316  Warszawa,  nikt  się  nie  stawił,  nie  zostało  też  złożone  stanowisko 

Przystępującego na piśmie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i  przystępujących  zaprezentowane 

na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołane nie jest zasadne i dlatego podlega oddaleniu. 

     W 

pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. 

Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony 

prawnej na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i  SIWZ, chociaż należy zaznaczyć, że 

interes ten nie został wykazany w stopniu wystarczającym, co po części miało także  wpływ 

na  treść  orzeczenia  Izby.  Odwołujący  jest  podmiotem  mogącym  ubiegać  się  o  udzielenie 

rozpoznawanego zamówienia publicznego.  Sposób  ustalenia opisu  przedmiotu  zamówienia 

przekłada  się  wprost  na  możliwość  udziału  wykonawcy  w  postępowaniu  oraz  złożenia 

konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ 

ofert,  krąg  podmiotów  mogących  skutecznie  bronić  swoich  interesów  w  uzyskaniu 

zamówienia  obejmuje  każdego  potencjalnego  wykonawcę  mogącego  samodzielnie 

zrealizować  zamówienie  lub  wykonawcy  mogącego  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia.   

Wska

zać należy, że Odwołujący oddzielnie odniósł się do pierwszych trzech zarzutów, a 

następnie  w  sposób  zbiorczy  przedstawił  argumentację  mającą  uzasadniać  zasadność 

zarzutów wskazanych pod poz. IV – XV. 

Odwołujący  w  zakresie  zarzutu  pierwszego  zarzucił  Zamawiającemu  niezasadne 

ograniczenie  prawa  Odwołującego  do  posługiwania  się  dokumentami  postępowania 

ustalając  wymóg,  aby  „Wykonawca  będzie  traktował  szczegóły  Kontraktu  jako  służbowe  i 

poufne,  tak  dalece  jak  mu  na  to  pozwala  wypełnienie  jego  zobowiązań  według  Kontraktu  i 

przestrzeganie  stosownych  praw.  Wykonawca  nie  będzie  publikował  lub  pozwalał  na 

publikowanie, ani ujawniał żadnych szczegółów Robót w żadnym periodyku zawodowym czy 

technicznym  lub  gdziekolwiek  indziej,  bez 

uprzedniej  zgody Zamawiającego. W odniesieniu 

do  stron  trzecich  będzie  traktował  szczegóły  Kontraktu  jako  poufne,  z  wyjątkiem  takiego 

zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających  z Kontraktu lub 

zastosowania do nich obowiązujących praw. Wykonawca nie będzie publikował, ani zezwalał 

na  publikowanie  lub  ujawnienie  jakichkolwiek  szczegółów  dotyczących  robót  w  żadnym 

wydawnictwie technicznym, bez uzyskania zgody Zamawiającego ".  

Wobec  powyższego  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  tego 

postanowienia subklauzuli 

1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu lub ewentualnie zmianę 

w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: 

„Wykonawca  zapewni  przestrzeganie  stosownych  praw,  co  do  szczegółów  Kontraktu 

stanowiących informacje poufne w rozumieniu odpowiednich przepisów ". 

Zamawi

ający  odnosząc  się  do  tego  zarzutu  wniósł  o  jego  oddalenie  podając,  że 

Odwołujący nie wskazał na czym polega w tym przypadku „ukształtowanie warunków umowy 

w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące 

rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasady 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający 

zac

howanie uczciwej konkurencji”.  

Wskazał,  że  Zamawiający  bez  udzielenia  swojej  zgody  nie  pozwala  wykonawcy  na 

dok

onanie  określonych  w  tej  klauzuli  czynności.  W  ten  sposób  zamawiający  sprawuje 

kontrolę nad przepływem informacji, a także dostępem do informacji które mogą korzystać z 

ochrony  prawnej  przewidzianej  prawem  autorskim.  Zamawiający  kupując  projekt  nabywa 

praw

a  autorskie  do  prac  projektowych,  tym  samym  technologii  wykonania  i  wszystkich  pól 

eksploatacji,  zgodnie  z  ustawą  o  prawie  autorski  i  prawach  pokrewnych.  Dodał,  że 

Odwołujący  nie  wskazał  na  czym  polega  utrudnianie  uczciwej  konkurencji  w  sytuacji,  gdy 

każdy z potencjalnych wykonawców posiada takie same informacje. 

Izba  powyższy  zarzut  uznaje  za  niezasadny.  Nie  zostało  w  jakikolwiek  sposób 

wykazane,  że  takie  postanowienie  ma  wpływ  na  ograniczenie  prawa  wykonawcy  kontraktu 

do 

możliwość  korzystania  przez  niego  z  pomocy  przy  realizacji  np.  kancelarii  prawnej,  biur 

rachunkowych  itp.  Ponadto  niewątpliwym  jest,  że  zakres  objętym  poufnością  jest  wąski  i 

dotyczy  przede  wszystkim  och

rony  praw  autorskich  do  których  treści,  będzie  przy 

wykonywaniu  zamówienia  dopuszczony  tylko  wykonawca  realizujący  zamówienie.  Nie 

zostało  wykazane,  że  powyższe  ograniczenie  w  jakikolwiek  sposób  narusza  konkretny 

przepis  prawa  i  stanowi  utrudnienie  dla  wykonawcy  przy  założeniu  konkurencyjnej  oferty  i 

realizacji  zamówienia.  Stanowisko Izby  uzasadniają także postanowienia  subklauzuli,  gdzie 

wskazano,  że  nie  ulega  wątpliwości,  że  dane  ustawowo  jawne  nie  mogą  stanowić 

jednocześnie  informacji  poufnych.  Zamawiający  w  tym  kontekście  wskazał  na  użyte  w  tej 

klauzuli sformułowania 

„ (...) tak dalece jak mu na to pozwała wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i 

przestrzeganie stosownych praw (...)” 

oraz „ W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, 

z  wyjątkiem  takiego  zakresu  jaki  może  być  konieczny  do  wypełnienia  zobowiązań 

wynikających  z  Kontraktu  lub  zastosowania  do  nich  obowiązujących  praw”.  „Stosowne”  i 

„obwiązujące”  prawa  to  między  innymi  Prawo  zamówień  publicznych,  ustawa  o  prawie 

autorskim  i  prawach  pokrewnych,  czy  prawa  i  obowiązki  wynikające  z  Ustawy  z  dnia  6 

września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. 

W  zarzucie  drugim  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  użycie  w  subklauzuli  4.1. 

ppkt,  b)  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  niedookreślonego  zwrotu  :  „lub  względy 

praktyczne" 

wnosząc o jego wykreślenie. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  zarzut  podniósł  brak  wykazania  naruszenia  możliwości 

konkurowania  wykonawców,  a  także  wskazał,  że  biorąc  pod  uwagę  doświadczenie  jakie 

zdobył podczas realizowania licznych kontraktów wskazuje, że treść tej klauzuli jest zgodna 

z realiami realizowanych inwestycji ( żądania nadzoru budowlanego weryfikacji dokumentów 

przez  weryfikatorów niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie od WINB ). Zapis 

ten nie jest związany z opisem przedmiotu zamówienia bowiem opis przedmiotu zamówienia 

w  tej  inwestycji  o  którym  mowa  w  art.31  Pzp  (  program  funkcjonalno-użytkowy)  wynika  z 

warunków realizacji.  

Izba uznaje stanowisko Zamawiającego za zasadne i tym samym przedmiotowy zarzut 

nie podlega uwzględnieniu. 

W  zarzucie  trzecim  Odwołujący  zarzucił  niezasadne  ujęcie  w  postanowieniu  „b) 

subklauzuli  18.2  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  wymagania  objęcia  ubezpieczeniem 

wartości  wyższej  niż kwota kontraktowa tj.  „kwotę wyższą o  15  %  od  kwoty  jaka  może być 

wymieniona  w  Warunkach  Szczególnych,  przeznaczoną  na  pokrycie  dodatkowych 

bezpośrednich lub pośrednich kosztów związanych z naprawą strat lub szkód, wliczając w to 

honoraria i koszty rozbiórki i usunięcia danej części Robót oraz usunięcia wszelkiego rodzaju 

gruzu."

, wnosząc o wykreślenie takiego postanowienia. 

W  uzasadnieniu  podał,  że  żądanie  wyższej  o  15  %  kwoty  wymienionej    w  Warunkach 

Szczególnych, będzie powodowała sytuację, iż żaden Wykonawca nie będzie mógł uzyskać 

polisy zawierającej w pełni oczekiwania Zamawiającego. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  przedstawił  stanowisko,  iż  wymaganie 

postawione  przez  Zamawiającego  posiadania  przez  wykonawcę  ubezpieczenia  wysokości 

115 %  jego wartości jest powiązana z jasno określonym w umowie obowiązkiem wykonawcy 

odnosi się do klauzuli 18.2 Szczególnych warunków umowy w powiazaniu z subklauzulami 

4.22,  4.23.  Zgodnie  z  wiedzą  posiadaną  przez  Zamawiającego  uzyskanie  takiego 

ubezpieczenia nie jest działaniem nadmiernym i pociągającym za sobą nadmierne koszty po 

stronie Wykonawców. 

Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, gdyż nie zostało wykazane przez Odwołującego, że 

brak  jest  możliwości  pozyskania  takiego  ubezpieczenia.  W  tym  zakresie  Zamawiający 

przedstawił    na  rozprawie  jako  dowód  polisy  ubezpieczeniowe  z  innych  prowadzonych 

post

ępowań  wykazując,  że  brak  jest  jakichkolwiek  przeszkód  w  uzyskaniu  takiego 

ubezpieczenia  przewyższającego  o  15%  wartość  kontraktu.  Tym  samym  nie  zostało 

wykazane,  aby  ta

ki  wymóg  powodował  negatywne  konsekwencje  dla  wykonawców  w 

szczególności uniemożliwiając złożenie ofert z powodu niemożliwości uzyskania takiej polisy 

ubezpieczeniowej. 

Niewątpliwie  wyższa  kwota  ubezpieczenia  stanowi  dodatkowy  koszt 

wykonywania  zamówienia,  ale  jest  to  koszt  możliwy  do  jednoznacznego  określenia  jego 

wysokości, który wykonawca może wliczyć w koszt ceny ofertowej. 

Pozostałe podniesione zarzuty odwołania tj od IV do XV dotyczą kar umownych, których 

możliwość  naliczenia  w  postanowieniach  SIWZ  ustalił  Zamawiający.  Wskazać  należy,  że 

argumentacja Odwołującego,  a także po  części  i  Zamawiającego  w  zakresie tych zarzutów 

została  przedstawiona  w  sposób  zbiorczy.  Powyższe  zdaniem  Izby  determinuje  potrzebę 

przedstawienia zarzutów i żądań od (IV do  XV) 4 – 15 wraz z łączą argumentacją stron w 

tym zakresie.  

Wskazać  należy,  że  w  zakresie  powyższych  zarzutów  oraz  wskazanych  żądań 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:   

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  w  Załączniku  do  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: 

„Kara  umowna  za  nieterminowe  (zwłokę)  rozpoczęcie  robót  -  1  %  wynagrodzenia 

umown

ego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w 

stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ Przez pojęcie zwłoka 

należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do rozpoczęcia robót budowlanych." 

I nadanie 

mu treści: 

„Kara  umowna  za  zwłokę  w  rozpoczęcie  robót  -  0,05  %  wynagrodzenia  umownego 

brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  w  Załączniku  do  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: 

„Kara umowna za niekontynuowanie/niezrealizowanie przedmiotu umowy przez okres 7 

dni  pomimo  pisemnych  wezwań  Zamawiającego  -  1%  wynagrodzenia  umownego  brutto 

(zaokrąglenie 

w 

górę 

do 

pełnych 

stu 

złotych) 

za 

każdy 

dzień 

niekontynuowania/

niezrealizowania  przedmiotu  umowy  licząc  od  dnia  wyznaczonego  w 

piśmie." 

lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: 

„Kara  umowna  za  niekontynuowanie  wykonania  robót  z  przyczyn  zależnych  wyłącznie 

od  Wykonawcy  przez  okres  przekraczający  7  dni  pomimo  pisemnych  wezwań 

Zamawiającego - 0,05% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień niekontynuowania 

wykonania robót licząc od dnia wyznaczonego w piśmie Zamawiającego." 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  w  Załączniku  do  Warunków  Szczególnych 

K

ontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: 

„Kara umowna za nieterminowe wykonanie/zakończenie robót lub jakiegokolwiek etapu 

robót  (np.  etapu  remontów  cząstkowych)  Zakończenie  robót  stwierdza  się  wpisem  do 

Dziennika Budowy, a następnie w Protokole odbioru końcowego robót. Terminem wykonania 

danego etapu jest data podpisania przez obie strony protokołu odbioru częściowego  – 1 % 

wynagrodzenia  umownego  brutto  (zaokrąglenie  w  górę  do  pełnych  stu  złotych)  za  każdy 

dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ”. 

I nadanie mu treści:   

„Kara umowna za zwłokę w zakończeniu robót – 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto 

za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie.” 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  w  Załączniku  do  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: 

„Nieterminowe  przejęcie/przekazanie  placu  budowy  -  1  %  wynagrodzenia  umownego 

brutto (zaokrąglenie w  górę  do  pełnych  stu złotych)  za każdy dzień  opóźnienia w  stosunku 

do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ" 

I nadanie mu treści; 

„Kara umowna należna Wykonawcy w przypadku zwłoki Zamawiającego w przekazania 

placu  budowy  - 

przejęcie/przekazanie  placu  budowy  -  0,05  %  wynagrodzenia  umownego 

brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie. 

Kara  umowna  należna  Zamawiającemu  w  przypadku  zwłoki  Wykonawcy  w  przejęciu 

placu  budowy  - 

przejęcie/przekazanie  placu  budowy  -  0,05  %  wynagrodzenia  umownego 

brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  w  Załączniku  do  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: 

„Opóźnienia  w  związku  z  niewykonywaniem  umowy  zgodnie  z  terminami  umownymi 

zwłaszcza  zawartymi  w  harmonogramie  -  10  %  wynagrodzenia  umownego  brutto 

(zaokrąglenie  w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  w  Załączniku  do  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: 

„Niewykonanie  robót  na  wartość  przewidzianą  w  zatwierdzonym  harmonogramie 

finansowym  na  dany  rok  -  10  %  wynagrodzenia  brutto  przewidzianego  na  dany  rok 

(zaokrąglenie  w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." 

lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: 

„Niewykonanie przez Wykonawcę robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy 

na  wartość  przewidzianą w  zatwierdzonym  harmonogramie finansowym  na  dany  rok  -  1  % 

wynagrodzenia  brutto  niewykorzystanego  w  danym  roku  wynagrodzenia  zgodnie  z 

harmonogramem finansowym." 

nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych 

Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: 

„Niewykonywanie/niewykonanie  przedmiotu  umowy  zgodnie  z  jej  warunkami  -  10  % 

wynagrodzenia umownego bru

tto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych)" 

nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych 

Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: 

„Stwierdzenie  opóźnień  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  lub  w  okresie 

gwara

ncji/rękojmi  -  0,5%  wynagrodzenia  brutto  za  każdy  dzień  opóźnienia,  licząc  od  dnia 

wyznaczonego na usunięcie wad" 

I nadanie mu treści: 

„Kara  umowna  za  zwłokę  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  lub  w  okresie 

gwarancji/rękojmi-  0,05  %  wynagrodzenia  umownego  brutto  za  każdy  dzień  zwłoki  w 

stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 

nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych 

Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: 

„Zgłoszenie  do  odbioru  wykonanych  robót  lub  zgłoszenia  usunięcia  wad/usterek  które 

faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone - 0,5% wartości kwoty umownej brutto" 

nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych 

Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: 

„Niewykonywanie  lub  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonywanie  lub  nienależyte 

wykonanie  lub  niedbałe  wykonywanie  przedmiotu  umowy  wpływające  na  jakość 

realizowanych zadań - niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu 

umowy. Poprzez określenie „niedbałe" należy  rozumieć wykonywanie przedmiotu umowy w 

szczególności:  „byle  jak,  na  odczepnego,  niedobrze,  niefachowo,  niestarannie,  źle, 

niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie, nieobowiązkowo, 

nieporządnie,  nieprofesjonalnie,  nierzetelnie,  niesumiennie,  nieuważnie,  powierzchownie 

,tandetnie, niesolidnie, partacko". 

nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych 

Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: 

„Wystąpienie  zwłoki  w  usunięciu  wad  -  1%  wynagrodzenia  umownego  brutto  za  każdy 

dzień  zwłoki;  Przez  pojęcie  zwłoka  należy  rozumieć  upływ  wyznaczonego  terminu  do 

usunięcia wad." 

nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych 

Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: 

„Kara umowna z tytułu zwłoki za nieterminowe usunięcie wad - 1000 zł za każdy dzień 

zwłoki lecz nie więcej niż 50 % Ceny Kont” 

Odwołujący  w  zbiorczym  uzasadnieniu  ww.  zarzutów  podał,  że  jego  zdaniem 

zasadnym  jest  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  swojej 

pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy 

art.  5  k.c,  3531  k.c.  i  58  k.c.  Kwestionowane  niniejszym  odwołaniem  działanie 

Zamawiającego  wymaga  stanowczej krytyki. Odwołujący  sprzeciwia się nadużywaniu przez 

Zamawiającego  swoich  uprawnień  w  zakresie  obarczania  wykonawców  zupełnie 

nieproporcjonalnymi  i  nieuzasadnionymi  karami  oraz  ryzykami  niemożliwymi  do 

zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty.  

Odnosząc  się  do  szerokiego  orzecznictwa  zarówno  sądów  jak  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  podał,  że  niezasadnym  jest  przyjmowanie  stanowiska  iż  fakt,  że  umowa  i  jej 

postanowienia  są  znane  wykonawcy  na  etapie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  a  zatem  „wykonawca  może  rekompensować  sobie  ryzyka,  jakimi 

jest  obciążony,  poprzez  właściwą  wycenę  oferty",  (vide:  wyrok  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z  dnia 14 kwietnia  2008 r.  sygn.  akt X Ga 67/08). Wskazał, że o  ile możliwy  do 

przyjęcia  jest  pogląd,  że  w  ramach  swobody  kontraktowania  strony  mogą  ukształtować 

wzajemne  ryzyka  w  wykonaniu  zobowiązania,  o  tyle  swoboda  ta  nie  obowiązuje  w  reżimie 

zamówień  publicznych.  To  Zamawiający  ustala  warunki  udziału  w  postępowaniu,  dokonuje 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  przede  wszystkim  ustala  warunki  przyszłej  umowy.  Nie 

może  być  mowy  o  negocjowaniu  postanowień  umowy  przez  strony  w  realiach  niniejszej 

sprawy,  jedyną  formą  „negocjacji”  jest  wyrażenie  przez  wykonawcę  sprzeciwu  poprzez 

skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej.  Odwołujący  dodatkowo  przed  złożeniem 

niniejszego  odwołania  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  modyfikację  projektu 

umowy  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  (analogiczne  zapisy 

umowne) poprzez dokonanie stosownych zmian w zakresie kwestionowanyc

h postanowień, 

przy czym do dnia wniesienia odwołania pismo pozostało bez odpowiedzi. 

Podniósł, że w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może 

czynić  ze  swego  prawa  do  ustalenia  wzorca  umownego  użytek,  który  jest  sprzeczny  ze 

s

połeczno  -  gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego  (zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  formułuje  jednostronnie  warunki 

umowy).  Takie  działanie,  zgodnie  z  art.  5  k.c  nie  powinno  być  uważane  za  wykonywanie 

prawa,  a  w  k

onsekwencji  nie  powinno  korzystać  z  ochrony  prawnej.  Dodać  też  należy,  że 

umowne  regulacje  nie  mogą  sprzeciwiać  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani 

zasadom  współżycia  społecznego,  co  wynika  wprost  z  przepisu  art.  353

  k.c.  Zasada 

swobody  umów  stanowi,  że  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego  uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się właściwości  (naturze) 

stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  Na  treść  zasad  współżycia 

społecznego  składają  się  elementy  etyczne  i  socjologiczne,  kształtowane  przez  oceny 

moralne  i  społeczne.  W  niniejszym  postępowaniu  w  ramach  pojęcia  zasad  współżycia 

społecznego  na  szczególną  uwagę  zasługują  zasady  sprawiedliwości  kontraktowej, 

uczciwości  kupieckiej,  równej  pozycji  stron  umowy.  Zasady  te  znajdują  zastosowanie  w 

umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. 

Wskazał  na  wyrok  KIO  z  19.12.2016  gdzie  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  gdzie  Izba 

wskazała,  że  „obowiązkiem  Zamawiającego jest  określenie  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  tak,  aby  cel  zamówienia  publicznego tj.  zaspokojenie  określonych 

potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa 

absolutnego,  oderwanego  od  przedmiotu  zamówienia,  sytuacji  wykonawcy  oraz  ciążących 

na  nim  obowiązków  jako  drugiej  strony  stosunku  zobowiązaniowego  z  wykonawcą".  (KIO 

2280/16,LEX nr 217409). 

Podkreślił,  że  odpowiedzialność  dłużnika  w  zakresie  kary  umownej  bez  względu  na 

przyczynę  niewykonania zobowiązania  powinna  być  w  umowie  wyraźnie  określona,  nie ma 

bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. Przywołując się 

na kolejn

o przywołane orzeczenia KIO stwierdził, iż zgadza się z standardową praktyką jaką 

jest  zastrzeganie  przez  zamaw

iających  w  kontraktach  kar  umownych.  Jeżeli  kary  umowne 

zostały  zastrzeżone,  a  zamawiający  wydatkuje  środki  publiczne,  jest  uprawniony  do 

naliczenia kar umownych oraz domagania się ich zapłaty. W przedmiotowym postępowaniu 

Zamawiający jednak dokonał opisu poszczególnych kar umownych - jakoby kopiując zapisy 

penalizujące z wielu różnych umów. W takim odniesieniu doszło do powtórzenia kar z tego 

samego tytułu i de facto chaotycznej systematyki treści umowy. 

Obowiązkiem  zamawiającego  jest  dokładne  określenie  elementów  umowy,  które 

wpływają  na  szacowanie  przez  wykonawcę  ryzyka  związanego  z  jej  wykonaniem. 

Postanowienia  umowy  powinny  zostać  określone  w  sposób  na  tyle  precyzyjny,  aby 

wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. 

Zwrócił  uwagę  iż  w  orzecznictwie  sądowym  dominuje  pogląd,  iż  rażąco  wygórowana 

kara  umowna  to  zarówno  sytuacja,  gdy  zachwiana  zostanie  relacja  pomiędzy  wysokością 

wynagrodzenia  za  wykonanie  zobowiązania  a  wysokością  kary  umownej  zastrzeżonej  za 

opóźnienie  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy,  z  uwzględnieniem  okresu  opóźnienia,  jak  i 

wtedy  (co  jest  zasadniczym  kryterium  miarkowania  kary  umownej  z  uwagi  na  jej  rażące 

wygórowanie),  gdy  zachwiany  został  stosunek  wysokości  zastrzeżonej  kary  umownej  do 

wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V 

CSK  139/07,  LEX  nr  341635,  oraz  uchwałę  składu  7  sędziów  Sądu  Najwyższego  z  dnia  6 

listopada  2003  r.,  III  CZP  61/03,  LEX  nr  81615),  Kara  umowna  jest  bowiem  surogatem 

odszkodowania,  zastrzeżonym  w  określonej  wysokości  i  nie  może  prowadzić  do 

nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 

dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). 

Reasumując swoje stanowisko w sprawie tej grupy podniesionych zarzutów  podkreślił, 

że  jednostronne  kształtowanie  postanowień  umownych  przez  zamawiających  ma 

niekorzystny  wpływ  na  efektywność  wydatkowania  środków  publicznych  oraz 

konkurencyjność. 

Określanie 

przez 

zamawiających 

restrykcyjnych 

i 

często 

nieproporcjonalnych do  wartości  przedmiotu  zamówienia kar  umownych może powodować, 

że  w  postępowaniu  złożona  zostanie  mała  liczba  ofert  lub  wykonawcy  uwzględnią  w  cenie 

ofert wysokość kar umownych, co powoduje wzrost ceny. 

Zamawiający  w  ogólnym  odniesieniu  do  zarzutów  i  żądań  wskazanych  w  pkt  4  -15 

wskazał na szereg orzeczeń KIO mających uzasadniać jego stanowisko  odnośnie zarzutów 

odwołania  i  podał,  że  Zamawiający  działa  w  interesie  publicznym,  w  celu  zaspokojenia 

potrzeb 

publicznych 

i 

ryzyko 

niepowodzenia 

zamierzonego 

celu 

prowadzi 

do 

niezaspokojenia uzasadnionych 

potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego 

przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które 

występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy i tym samym ma nie tylko prawo, ale i 

obowiązek  zabezpieczyć  ten  interes  społeczny  zastrzegając  możliwość  naliczenia  kar 

umownych dla niesolidnego wykonawcy.  

Podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego nie prowadzą w żaden 

sposób  do  wykazania,  że  zostały  naruszone  zasady  określone  w  art.  7  ust.1  Pzp. 

.Odwołujący  przywołując  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  7 ust.  1  Pzp  skoncentrował 

się na zasadach uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców - w związku z 

kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych. 

Zamawiający  podkreślił,  że  stoi  na  stanowisku,  że  nie  uchybił  zasadom  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, 

oraz  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  podał  wszystkie  informacje  mające 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  wyliczenie  ceny  oraz  środki  służące  do  weryfikacji  treści 

oferty  - 

czyli sposób oceny. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe 

trak

towanie  na  każdym  etapie  postępowania,  bez  stosowania  przywilejów  i  jakiejkolwiek 

dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także stwarzanie wykonawcom zdolnym 

do  należytej  realizacji  usługi  równego  dostępu  do  zamówienia.  Zamawiający  wskazuje,  w 

t

ym  kontekście,  że  wszyscy  potencjalni  wykonawcy  są  w  tej  samej  sytuacji,  posiadają 

jednakową wiedzę na temat treści SIWZ i żaden z nich nie jest dyskryminowany. 

W opinii Zamawiającego Odwołanie nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający nierówno 

traktuje potencjalnych w

ykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej 

konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy 

mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie 

powołuje  się  na  naruszenie  w  prowadzonym  postępowaniu  art.  7  ust.  1  Pzp,  ale  z  treści 

wywodów wynika, że chodzi o równowagę między Zamawiającym a Wykonawcą w zakresie 

wzajemnych relacji. 

Podniósł, że jego zdaniem Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa 

środków  zabezpieczających  jego  interes,  bowiem  opóźnienia  w  realizacji  zamówienia, 

niewykonanie  umowy  lub  jej  nienależyte  wykonanie  mogą  skutkować  dla  zamawiającego 

poważnymi  konsekwencjami.  Zamawiający  może  starać  się  zwiększyć  odpowiedzialność 

wykonawc

ów za należyte wykonanie zamówienia. Powyższe, o ile nie występują przesłanki 

wynikające  z  art.  353

k.c.  (niezgodność  umowy  z  właściwościami  stosunku  prawnego, 

ustawą  oraz  zasadami  współżycia  społecznego)  nie  uchybia  zasadzie  swobody  umów, 

również  z  tego  powodu,  że  wobec  wymagań  określonych  w  SIWZ,  wykonawca  może  nie 

złożyć  oferty  na  ustalonych  przez  zamawiającego  warunkach.  Jeśli  natomiast  wykonawca 

podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien uwzględnić wszystkie zobowiązania zobowiązań 

i  wynikające  z  nich  ryzyko  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje  interesy,  kalkulując  cenę 

ofertową.  Błędem  jest  utożsamianie  podziału  ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron 

stosunku zobowiązaniowego.   

Podniósł,  że  w  odpowiedzi  na  stawiane  mu  zarzuty  co  do  niezasadności  ustaleń  w 

zakresie  kar  umownych  pragnie  przytoczyć  założenia,  którymi  kierował  się  formułując 

kwestionowany  katalog  kar  umownych.  Poglądem  ugruntowanym  w  orzecznictwie  jest  fakt, 

że  to  Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania  przetargowego  i  to  na  jego  barkach 

spoczywa  takie  ukształtowanie  postanowień  umowy  aby  odpowiadały  one  potrzebom  i 

wymaganiom zgodnym z celem zamówienia. W związku z tym, to właśnie Zamawiający jest 

zobowiązany  do  takiego  ustalenia  warunków  umownych,  które  należycie  zabezpieczą  jego 

inter

es,  a  tym  samym  interes  publiczny.  W  ocenie  Zamawiającego  kary  umowne  są 

zabezpieczeniem interesu publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami. 

Zamawiający formułując SIWZ miał na uwadze ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby 

Odwoławczej,  która  akceptowała  prawo  instytucji  zamawiającej  do  obwarowania  umowy  o 

zamówienie  publiczne  karami  umownymi  nakładanymi  na  wykonawcę.  Wskazał  między 

innymi na kwestię, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji 

zamówienia, obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot 

umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy (vide wyrok z dnia 29 stycznia 

2014 r. o sygn. KIO 69/14). 

Podniósł, że kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy nie zaistnieją ku temu 

przesłanki.  W  ocenie  Zamawiającego  oczywiste  jest,  że  wykonawca  nie  może  płacić  kary 

umownej  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  umową.  Ponadto  Zamawiający 

zwraca uwagę, że kary umowne są stosowane przez Zamawiającego w ostateczności, kiedy 

wszystkie inne s

posoby zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania 

umowy  zawiodą.  Naliczenie  kary  umownej  zwyczajowo  poprzedzone  jest  korespondencją 

wskazującą  uchybienie  i  nakazującą  jego  usunięcie  pod  groźbą  naliczenia  kary.  Ponadto 

cykliczne  spotkania 

na  Radach  Budowy  również  bywają  poświęcone  jakości  świadczonych 

usług czy robót budowlanych. 

Jednocześnie  Zamawiający  podkreślił,  że  w  wypadku  naliczenia  kary  która  w  ocenie 

w

ykonawcy  jest  nie  adekwatna  do  jego  przewinienia,  istnieje  możliwość  skierowania  przez 

niego  powództwa  do  Sądu  Powszechnego  o  zmiarkowanie  kary.  Jednakże  ta  instytucja 

może  być  wykorzystana  na  etapie  realizacji  umowy,  a  nie  na  etapie  prowadzenia 

postępowania przetargowego.  

Odnosząc  się  do  żądań  zmniejszenia  wysokości  wskazanych  kar  umownych  podał,  że 

przy  konstruowaniu kar umownych,  nie przewiduje się miarkowania kar. Zgodnie  bowiem  z 

treścią  art.  484  §  2  K.c.,  jeżeli  zobowiązanie  zostało  w  znacznej  części  wykonane,  dłużnik 

może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest 

rażąco  wygórowana.  Żądanie  dłużnika  z  powołaniem  się  na  wymienione  wyżej  przesłanki 

może  być  jednak  zgłoszone  przed  sądem,  jeżeli  wykonawca  uznaje,  iż  zapłata  kar 

umownych  w  pełnej  zastrzeżonej  w  umowie  wysokości  byłaby  niezasadna,  gdyż 

zobowiązanie zostało w przeważającej części wykonane. Nie można też pomijać, iż zgodnie 

z  art.  471  kc.  dłużnik  w  ogólności  może  być  zwolniony  od  kar  za  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zamówienia,  jeżeli  wykaże,  iż  niewykonanie  lub  nienależyte 

wyk

onanie umowy, z tytułu czego kary zostały naliczone, było następstwem okoliczności, za 

które  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Podkreślił,  że  Zamawiający  prawidłowo  zadbał  o 

realizację  inwestycji,  dokonując  jej  zabezpieczenia  nie  tylko  za  pomocą  odpowiedzialności 

kontraktowej  przysługującej  na  mocy  samych  przepisów  z  art.  471  i  następnych  Kodeksu 

Cywilnego,  ale  także  poprzez  zastosowanie  konstrukcji  kary  umownej,  wymagającej  dla 

skuteczności  jej  dochodzenia  dodatkowego  postanowienia  w  treści  umowy  zawartej  z 

Wy

konawcą  prac.  Ponadto  Zamawiający  uczynił  zastrzeżenie  w  postaci  możliwości 

dochodzenia  na  zasadach  ogólnych  odszkodowania  przewyższającego  kary  umowne,  do 

wysokości rzeczywiści poniesionej straty lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze 

stron przy

stępująca do umowy kieruje się własną korzyścią. 

W 

dalszej argumentacji dotyczącej brak podstaw uwzględnienia danego zarzutu poprzez 

dokonanie  jego  zmiany  lub  skreślenia  przedstawił  argumentację  zbieżną  treściowo 

wskazując, iż wprowadzenie kar za dane niewykonanie zamówienia w określonej wysokości 

jest w pełni zasadne. 

Biorąc pod uwagę powyższą argumentację obu stron postępowania Izba zważyła, że 

tak  sformułowane  zarzuty  i  żądania  nie  wykazują,  że  kwestionowana  treść  SIWZ 

uniemożliwia  wykonawcy  złożenia  oferty  oraz  stanowi    naruszenia  przepisów  prawa  co  do 

możliwości  ustalania  kar  umownych.  Izba  nie  znalazła  w  materiale  dowodowym  dowodu 

przeciwnego  w  powyższym  zakresie  i  wobec  tego  uznała,  że  odwołanie  jest  niezasadne  i 

podlega oddaleniu.  

Na  wstępie  zdaniem  Izby  wskazać  należy,  że  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 

Kodeksu  cywilnego,  a  więc  w  taki  sposób  jak  wymagają  tego  zasady  współżycia 

społecznego  i  ustalone  zwyczaje,  rozpatrywane  w  odniesieniu  do  okoliczności,  w  których 

oświadczenie  zostało  złożone.  Aby  dokonać  jednak  tej  wykładni  trzeba  wcześniej 

zdefiniować  założenia  na  jakiej  będzie  ona  oparta.  Zasadniczą  przesłanką  interpretacji 

kwestionowanych  treści  postanowień  SIWZ  winno  być  przede  wszystkim  zachowanie 

konkurencji.  Tym  samym  Interpretacja  treści  postanowień  SIWZ  nie  powinna  prowadzić  do 

sytuacji, 

gdy  warunki  zamówienie  spełniał  będzie  tylko  jeden  wykonawca,  lub  będą  na  tyle 

uciążliwe,  że  zainteresowanym  udziałem  w  postepowaniu  będzie  bardzo  ograniczony  krąg 

wykonawców. 

Podkreślić należy, że Izba rozpatrując zarzuty co od prawidłowego sformułowania treści 

SIWZ  ocenia  ich  zasadność    z  uwzględnieniem  formułowanych  żądań  co  do  jego  nowej 

treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni 

zadość  jego  interesom  i  jednocześnie  wskazuje  zapisy,  które  w  jego  ocenie  są  zgodne  z 

przepisami ustawy Pzp. Tym samym istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego 

żądania zmiany treści SIWZ mają sformułowane przez Odwołującego żądania.  

Ponadto  za  wyrokiem  SO  w  Warszawie  z  30  maja  2018  r  sygn.  akt  XXIII  Ga2057/17 

wskazać  należy,  że  aby  odwołanie  zostało  uwzględnione  to  wpierw  należy  ustalić,  że 

rozpatrzenie  podniesionych  zarzutów  ma  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  postepowania. W 

tym  zakresie  sąd  wskazał,  że  punktem  wyjścia  dla  oceny  zasadności  zarzutów  jest  norma 

opisana w art. 192 ust. 2 ustawy 

Pzp dotycząca wpływu orzeczenia na wynik postepowania . 

Przez  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  należy  rozumieć  wpływ  rozpatrywanych 

zarzutów  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Nadto sąd wskazał, że warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest 

spełnienie  przez  odwołującego  się  wykonawcę  materialnoprawnych  przesłanek  z  art.  179 

ust.  1  ustawy  Pzp.  W  stanowisku  sądu  podkreślono,  że  odwołanie  jest  środkiem  ochrony 

prawnej,  którego  celem  jest  uzyskanie  zamówienia.  Interes  w  uzyskaniu  zamówienia  jest 

skonkretyzowany  do  określonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj. 

tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. 

Wskazać  należy  także,  że  dla  oceny  zasadności  zarzutów  i  żądań  co  do  potrzeby 

zmiany  treści  konkretnych  postanowień  SIWZ  istotne  znaczenie  ma  treść  odpowiedzi 

Zamawiającego,  którą  zdaniem  Izby  należy  traktować  jako  wykładnie  i  wyjaśnienie  treści 

danych postanowień SIWZ. Tym samym wskazane stanowisko, jest zdaniem Izby, wiążące 

dla Zamawiającego na każdym etapie danego postepowania o udzielenie zamówienia. 

Powyższe  wskazania  są  wskazaniami  istotnymi  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego 

odwołania, gdyż w znacznej mierze miały wpływ na  treść orzeczenia Izby.  

Wskazać  należy,  że  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nie  określa  zasad 

ustalania  oraz  wysokości  kar  umownych,  które  mogą  zostać  naliczone  w  przypadku 

nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wobec powyższego w odniesieniu do kar 

umownych  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  o  zamówienie 

publiczne  odnieść  się  trzeba  do  przepisów  Kodeksu  cywilnego.  Kara  umowna  nie  jest 

instytucją  samodzielną,  jest  bowiem  postanowieniem  umownym,  które  strony  mogą 

dobrowolnie  zamieścić  w  umowie.  Co  do  zasady,  zastrzeganie  kar  umownych  nie  jest 

obowiązkowe  i  zależy  wyłącznie  od  woli  stron,  a  w  szczególności  od  Zamawiającego,  jako 

strony  co  do  zasady  decydującej  o  treści  umowy  która  ma  być  zawarta  na  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  umów  w  sprawach 

zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie 

stanowią  inaczej.  Podstawowym  przepisem  w  zakresie  możliwości  zastrzegania  kar 

umownych jest przepis art. 483 § 1 K.c., z którego wynika, że można zastrzec w umowie, iż 

naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania 

niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy.  Natomiast  zasada  swobody  umów 

wynikająca z art. 353

Kodeksu cywilnego znajdująca zastosowanie także na gruncie ustawy 

Pzp,  stanowi,  iż  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie lub zasadom współżycia społecznego.  

Według ukształtowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa kara umowna pełni funkcje 

odszkodowawczo-kompensacyjne 

stymulujące  dłużnika  do  prawidłowego  wykonania 

zobowiązania,  a  także  represyjne  czyli  prowadzące  do  zmniejszenia  zysku  wykonawcy 

poprzez  zapłacenie  kary  umownej.  Jej  istotą  jest  obciążenie  dłużnika  obowiązkiem  zapłaty 

określonej  kwoty  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  przez  niego  umowy, 

niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku 

z 30 listopada 2016 roku, sygn. akt I ACa 491/16).  

Z  powyższego  można  jednoznacznie  wywieść,  że  Zamawiający  ma  możliwość 

formułowania  w  dowolny  sposób  postanowień  dotyczących  kar  umownych  regulujących 

zarówno  wysokość  jak  i  zakres  przedmiotowy  przewidywanych  kar  umownych.    Wskazać 

należy,  że  podmiot  dochodzący  kary  nie  jest  zobowiązany  do  wykazywania  faktycznie 

ponies

ionej  szkody,  jej  rozmiaru  i  związku  pomiędzy  zdarzeniem  a  szkodą.  Jedyną 

przesłanką  naliczenia  kary  umownej  jest  bowiem  ziszczenie  się  postanowień  zawartych  w 

umowie, a więc np. wykonanie dzieła po terminie.  W praktyce oznacza to, że zamawiający 

może dochodzić kary umownej nawet gdy wskutek działania wykonawcy nie doznał szkody. 

Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego odwołania wskazać należy, że 

Odwołujący jako podstawę swoich zarzutów i żądań wskazał na przepisy: 

- art. 7 ust.1 i 3 Pzp. - w 

tym zakresie wskazać należy, że możliwość ustalenia w umowie 

kar  umownych,  a  także  określenie  ich  wysokości  nie  może  być  podstawą  do  uznania 

naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  każdy  podmiot  które  weźmie 

udział  w  tym  postepowaniu  przetargowym  będzie  „narażony”  na  nałożenie  na  niego  takich 

samych kar umownych. Również niezasadne jest przywołanie ust.3 art. 7 Pzp, gdyż przepis 

ten  odnosi  się  do  sytuacji  udzielenia  zamówienia,  a  więc  zarzut  z  tego przepisu  może  być 

najwcześniej  podnoszony,  kiedy  Zamawiający  wskaże  wykonawcę  z  którym  zamierza 

zawrzeć umowę o wykonanie zamówienia. W tym przypadku mamy dopiero etap składania 

ofert, a więc trudno zasadnie wywieść naruszenia ust.3 ww. przepisu. 

- art. 29 Pzp. - 

na wstępie oceny zasadności przywołanej podstawy prawnej odwołania 

wskazać należy, iż zarzut w tym zakresie jest co najmniej blankietowy, gdyż przepis ten jest 

bardzo rozbudowany, zawiera miedzy innymi sześć ustępów z podziałem na punkty. Część 

treści tego przepisu  w żaden sposób nie da się powiązać z przedmiotowym zamówieniem, a 

odwołujący  nie wskazał, jaki  konkretny  przepis  dokonanym  opisem  przedmiotu  zamówienia 

miałby  zostać  naruszony.  Ponadto  Izba  uznaje,  że  kwestionowane  naruszenie  art.  29  Pzp 

nie  ma  zastosowania  w  tym  stanie  faktycznym

,  gdyż  podniesione  zarzuty  dotycząca 

zasadności  ustalenia  i  wskazanej  wysokości  kar  umownych,  a  nie  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

Podkreślić należy, że przedmiotowe zamówienie jest ujęte w formule ”zaprojektuj i wybuduj”, 

a  podstawowymi  jego  elementami jest  opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  w  oparciu  o 

nią wykonanie zamówienia. To wykonawca w oparciu o sporządzony i zatwierdzony projekt 

budowlany  sporządzi  w  oparciu  o  program  funkcjonalno-użytkowy  harmonogram  robót. 

(oczywiście w ramach wskazanych przez Zamawiającego założeń).  

Powyższe  ustalenie  ma  istotne  znaczenie  dla  dalszej  oceny  zasadności  kwestionowanej 

zasadności ustalenia kar umownych za niedotrzymanie terminów realizacji zamówienia, gdyż 

podkreślić  należy,  że  to  wybrany  wykonawca  przygotuje  w  oparciu  o  sporządzony  projekt  i 

pozwolenia (środowiskowe, ZRiD) harmonogram robót, które winny być wykonane zgodnie z 

tym harmonogramem i projektem. 

Pozostałe  wskazane  przepisy  tj.  art.  471  i  473  §  1,  353

kc  umożliwiają  ustalenie 

odpowiedzialności  odszkodowawczej  dłużnika  z  tytułu  niewłaściwego  wykonania 

zobowiązania.  Fakt  skorzystania  przez  zamawiającego  z  przyznanego  mu  ustawowo 

uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie 

o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić 

należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości  

zawiera  się  w  kwestii,  czy  obiektywnie  rzecz  biorąc możliwe  jest  wykonanie  zamówienia  w 

warunkach ustalonych i opisany

ch przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność 

zapłacenia kary umownej.  

Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia , bądź określonej jego części za którą została 

ustalona kara  umowna  to 

należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby 

zasady  prawa  zamówień  publicznych.  Podkreślić  należy  także,  iż  podstawą  do  naliczenia 

kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym 

także  jego  nieterminowe  wykonanie.  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  6  listopada  2003  r 

mającym  moc  zasady  prawnej,  sygn.  akt  III  CZP  61/03.  SN  uznał,  że  zastrzeżenie  kary 

umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia 

dłużnika z obowiązku jej zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. 

Wskazać  należy,  że  elementem  przesadzającym  o  oddaleniu  zarzutów  odwołania 

przez  Izbę  była  kwestia  braku  wykazania  wpływu  tak  ustalonych  kar  umownych  na 

możliwość  złożenia  oferty  w  postępowaniu,  a  także  możliwość  wykonania  zamówienia. 

Odwołujący  kwestionując  fakt  ustalenia  kary  i  ich  wysokości  wskazywał,  iż  brak  jest 

możliwości  ustalenia  z  jakiej  przyczyny  i  w  jakiej  wysokości  kary  mogą  zostać  naliczone 

wykonawcy

. Podkreślił, ze powyższe miało powodować brak możliwości oszacowania ryzyka 

nieterm

inowego  wykonania  zamówienia,  a  tym  samym  niemożliwymi  do  skalkulowania  w 

cenie oferty 

kwot kar, które wykonawca zapłaci.   

Izba  kwestionuje 

zasadność  takiej  argumentacji,  związanej  niewątpliwie  z  wykazywanym 

interesem  wykonawcy 

o  którym  mowa  w  art.  179  ust.1  Pzp.  Niewątpliwym  jest,  że  cena 

ofertowa  winna  obejmować  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  tym  także  koszty 

ryzyka wykonania robót niedających się w  pełni przewidzieć w  kosztorysie ofertowym  .  Nie 

do  zaakceptowania  jest  sytuacji,  iż  cena  ofertowa  będzie  obejmowała  z  założenia,  także 

należności  wykonawcy  z  tytułu  kar  umownych.    Zdaniem  Izby  kwestia  naliczania  kar 

umownych  winna  odnosić  skutek  w  postaci  zmniejszenie  dochodowości  wykonawcy  z 

realizacji  danego  zamówienia,  a  nie  stanowić  zapłatę  z  puli  środków  zarezerwowanych  na 

ten cel w cenie ofertowej, 

wliczonej w koszt wykonania zamówienia.   

W  zakresie  wskazanego  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  5  kc  Izba  stoi  na 

stanowisku,  iż  przywoływanie  tego  przepisu  w  zakresie  działalności  gospodarczej  jak 

również  w  tym  stanie faktycznym  jest  zupełnie niezasadne. Wskazać należy  na  orzeczenie 

Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym  Sąd wskazał, 

że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po 

wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć 

interesu  osoby  zagrożonej  wykonaniem  prawa  podmiotowego  przez  inną  osobę  (zob. 

orzeczenie  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  października  1969  r.,  III  CRN  310/69,  OSNCP 

1970,  Nr  6,  poz.  115)  oraz  w  tych  szczególnych  przypadkach,  w  których  wykorzystywanie 

uprawnień  wynikających  z  przepisów  prawa  prowadziłoby  do  skutku  nie  aprobowanego  w 

społeczeństwie  ze  względu  na  przyjętą  w  społeczeństwie  zasadę  współżycia  społecznego. 

Podkreślić  należy  także,  że  zasady  współżycia  społecznego  to  pojęcie  niedookreślone, 

nieostre,  a  powoływanie  się  na  sprzeczność  z  zasadami  współżycia  społecznego  powinno 

wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym 

stanie  faktycznym 

chodzi  oraz  na  czym  polega  sprzeczność  danego  działania  z  tymi 

zasadami.  

Ustalenie możliwości naliczenia kar umownych dopuszczonych przez prawo nie 

może być uznawane za „sprzeczność z zasadami współżycia społecznego”. 

Nawiązując  do  wskazanej  w  odwołaniu  podstawy  z  art.  zgodnie  z  art  353

  k.c. 

wskazać  należy,  że  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według 

swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie  albo  zasadom  wsp

ółżycia  społecznego.  W  przypadku  zamówienia  publicznego,  to 

zamawiający  kształtuje  większość  essentialiae  i  incidentaliae  negotii  w  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu  i  SIWZ.  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  samo  ukształtowanie  nieproporcjonalnych 

praw  i  obowiązków  w  ramach  stosunku  umownego  nie  narusza  zasady  swobody  umów  – 

konieczne  jest  tu  wykazanie,  iż  nieproporcjonalność  ta  narusza  konkretny  przepis  prawa, 

przekreśla  naturę  stosunku  lub  jej  stopień,  przekracza  dopuszczalny  poziom  wynikający  z 

zasad  współżycia  społecznego  obowiązującego  przy  stosunkach  danego  rodzaju.  W  tym 

przypadku takie okoliczności nie zostały w żadnej mierze wykazane. Przywołać należy także 

ww.  argumentację,  że  zamówienie  jest  prowadzone  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  i  to 

wykonawca wskaże harmonogram prac, który następnie będzie realizował. Zakładanie, iż tak 

ustalony harmonogram robót będzie niewykonalny i wykonawca będzie musiał zapłacić kary 

za  brak  zrealizowania  robót  w  określonych  przez  siebie  terminach,  jest  całkowicie 

niezasadne.  

Odnosząc się do wniosku Odwołującego o miarkowanie ustalonych kwot kar, Izba w tym 

zakresie  akceptuje  i  uznaje  za  własne  stanowisko  Zamawiającego,  iż  kwestia  miarkowania 

kar  dotyczy  etapu  realizacji  zamówienia  i  po  naliczeniu  konkretnej  kary  przez 

Zamawiaj

ącego.  W  powyższym  zakresie,  zdaniem  Izby  ustalona  w  SIWZ  kara  umowna 

mogłaby  zostać  uznana  za  wygórowaną  wtedy,  gdyby  to  strona  żądająca  zapłaty  kary 

umownej przyczyniła się do powstania szkody.  

Odwołujący  oprócz  wskazywania  na  niezasadność  ustalenia  wielości  kar  przez 

Zamawiającego podnosił także zarzut co do ustalonej ich wysokości, wnosząc o ich znaczne 

nawet  dwudziestokrotne  zmniejszeni

e.  Odnosząc  się  do  takich  żądań  Odwołującego  Izba 

uznaje,  że  ustalona  kara,  aby  miała  znaczenie  stymulujące,  a  więc  mobilizujące 

wykonawców  do  prawidłowego  i  terminowego  realizowania  zamówienia  nie  może  być  karą 

symboliczną,  jak  o  to  wnosi  Odwołujący  w  postawionych  żądaniach.  Wskazać  należy  za 

wyrokiem SA w Łodzi, który w wyroku z dnia 24 marca 2017 r. I ACa 1238/16 stwierdził,, iż o 

karze  wygórowanej  można  mówić,  gdyby  Odwołujący  wykazał,  że  jest  to  wygórowanie 

sięgające  stopnia  “rażącego”,  a  zatem  niewspółmiernego  do  celów  i  założeń  jakim  ma 

służyć”.  Tym  samym  samo  powołanie  się  na  kwestie,  iż  dana  wysokość  kary  jest 

ni

ezasadna, a nawet wygórowana,  nie jest argumentem na obniżenie jej wysokości już na 

etapie  składania  ofert.  Również  wskazywanie  na  nadmiernie  obciążanie  wykonawcy 

ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające do ingerencji KIO w treść przyszłej umowy w 

spr

awie zamówienia publicznego. Przyjęcie innego stanowiska byłoby uznaniem zasadności 

przyjęcia już na etapie konstruowania oferty, że wykonawca będzie opóźniał się z realizacją 

zamówienia, bądź będzie je wykonywał w sposób niezgodny z harmonogramem i projektem. 

Reasumując, stanowiska stron postępowania zaprezentowane zarówno na piśmie jak 

i prezentowane 

na rozprawie Izba uznała, że  odwołanie nie mogło być uwzględnione gdyż 

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał podstawowej kwestii, iż brak zmiany postanowień 

SIWZ  w  wskazanym 

zakresie  uniemożliwi  lub  znacznie  utrudni  mu  złożenie  oferty,  jak 

również  treść  kwestionowanych  postanowień  SIWZ  narusza  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców.  Zdaniem  Izby  nie  potwierdziło  się  naruszenie  żadnego  z  przepisów 

przywołanych  w  odwołaniu,  a  tylko  naruszenie  przepisów  ustawy  przez  Zamawiającego 

może  stanowić  podstawę  do  postawienia  zarzutów  Zamawiającemu  (art.  180  ust.3  Pzp) 

mogącego skutkować ich uwzględnieniem przez Izbę.  

Podkreślenia  wymaga  także  fakt,  że  wskazywanie  przez  Odwołującego  na  potrzebę 

miarkowania  wysokości  kar  ustalonych  przez  Zamawiającego  nie  jest  objęte  zakresem 

kognicji  Izby.  Izba  orzeka  o  zmniejszeniu  wysokości  kar,  kiedy  stwierdzi,  że  naruszają  one 

zasady prawa zamówień publicznych, bądź ustalone kary są powiązane z nakazem takiego 

prowadzenia  postępowania,  że jego  wykonanie  bez  możliwości  uniknięcia  zapłaty  kary  jest 

niemożliwe (np. ustalenie niemożliwego terminu realizacji danego zakresu zamówienia) 

Pomimo  oddalenia  przedmiotowego  odwołania,  Izba  na  marginesie  rozstrzygnięcia 

wskazuje na niektóre kwestie w zakresie ilości i wysokości ustalonych przez Zamawiającego, 

w tym post

ępowaniu kar umownych, mogących mieć znaczenie dla zachowania zasad i reguł  

prawidłowego funkcjonowania rynku zamówień publicznych. 

Niewątpliwym  jest,  że  ustalenie  w  tym  postępowaniu  możliwości  naliczenia  wykonawcy  kar 

umownych  za  kilkanaście  rodzajów  zdarzeń  mogących  nastąpić  w  postepowaniu,  jest 

zdecydowanie ilością nadmierną. Zamawiający musi mieć na względzie fakt, że postawienie 

tak  restrykcyjnych  wymagań  nie  przekłada  się  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  jaka 

mogłaby być złożona w postępowaniu. Podstawową zasadą w zakresie udzielania zamówień 

publicznych  jest  takie  ustalenie  warunków  podmiotowych  i  przedmiotowych,  które  umożliwi 

każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia wzięcie w nim udziału. Natomiast 

ustalenie  tak  restrykcyjnej  polityki  kar  spowoduje 

–  czego  na  rozprawie  nie  krył  sam 

Zamawiający,  umożliwia  złożenie  ofert  tylko  przez  dużych  wykonawców,  którzy  w  sytuacji 

wystąpienia problemów z wykonywanie zamówienia, będą w stanie uiścić należności z tytułu 

kar  bez  obawy  o  możliwość  dalszego  funkcjonowania  firmy.  Podkreślić  należy,  że 

Zamawiający  jest  zobowiązany  zachować  niezbędną  równowagę  między  interesem 

polegającym  na  możliwości  dokonania  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmi  należytego 

wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry 

eliminować  (odstraszać  od  złożenia  ofert)  przez  wprowadzenie  nadmiernych  wymagań  w 

zakresie kar umownych. 

Odnosząc  się  do  powyższego  wskazać  należy,  że  Zamawiający  dla  realizacji  tego 

zamówienia  wydatkuje    środki  publiczne.  Wydatkowanie  środków  publicznych  winno  być 

dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych 

efek

tów  z  danych  nakładów,  jak  również  w  sposób  umożliwiający  terminową  realizację 

zadań.  Zły  dobór  miar  efektu  wydatków  publicznych  prowadzi  do  złych  wskaźników 

efektywności, co powoduje brak racjonalności w ich wydatkowaniu.  Postawienie, (zgodnych 

z prawem), 

ale tak restrykcyjnych wymogów z reguły powoduje sytuację, iż zostają złożone 

oferty  z  wysoką  ceną  nie  mającą  uzasadnienia  w  faktycznych  kosztach  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem dokonanym przez Zamawiającego.   

Na  powyższą  sytuacje  zwrócił  uwagę  Urząd  zamówień  Publicznych,  który  w  raporcie 

dotyczącym 

prawidłowości 

stosowania 

przez 

zamawiających 

kar 

umownych 

(https://noweprzetargi.pl/2018/04/Raport-

kary_umowne_2018.pdf)  stwierdził,  że  „bardzo 

ważne  jest  wyważenie  interesów  obu  stron  stosunku  zobowiązaniowego  wynikającego  z 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Z  jednej  strony  zamawiający,  uwzględniając  funkcje,  jakie  kary  umowne  mają  realizować 

przy  wykonywaniu  przedsięwzięć  publicznych,  powinni  tak  kształtować  postanowienia 

umowne 

dotyczące  tego  zagadnienia,  aby  odpowiednio  zabezpieczyć  interes  publiczny  i 

właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających 

do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na 

wy

konawców  odpowiedzialności  za  zdarzenia,  które  pozostają  poza  ich  kontrolą,  czyli  na 

których  powstanie  nie  mają  oni  wpływu.(…).  Zbyt  represyjne  reguły  odpowiedzialności  w 

karach  umownych mogą  zniechęcać  do  składania ofert  i  mogą  stanowić przyczynę  małego 

z

ainteresowania  wykonawców  ubieganiem  się  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego,  co 

wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia.   

Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni poprzedzić 

kalkula

cją  przyszłej,  hipotetycznej  szkody,  jaką  może  ponieść  zamawiający  w  związku  z 

niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy”. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku, 

orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  nie  miało  miejsca  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, oraz w oparciu o 

przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 

22 maja 2018r. poz. 972 .)  

Przewodniczący    ……………………. 

……………………. 

…………………….