KIO 2093/18 WYROK dnia 26 października 2018 r.

Sygn. akt:

KIO 2093/18

WYROK

z dnia 26 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Członkowie:

Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

25 października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2018 r. przez

wykonawcę Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku,

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad –

Oddział w Olsztynie,

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w

Gdańsku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…….

Członkowie:

…………………………

…………………………..

Sygn. akt: KIO 2093/18

UZASADNIENIE

W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Olszynie (dalej

„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pn. Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z

pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku

Fiszewo

– Elbląg” (dalej „Postępowanie”):

art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego

błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię, a w konsekwencji wykluczenie

Odwołującego z Postępowania oraz unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy

oferta Odwołującego zawierała prawdziwe informacje i zgodnie z kryteriami oceny

ofert winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;

art. 92 ust 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 u

stawy Pzp poprzez jego błędne

zastosowanie w taki sposób, że Zamawiający w informacji o wynikach

postępowania nie wskazał faktycznego uzasadnienia dla czynności wykluczenia

Odwołującego z Postępowania;

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i uznanie oferty

Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy w sytuacji, w której w ofercie zostały

podane prawdziwe informacje i była ona najkorzystniejsza zgodnie z ustalonym w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium oceny ofert Odwołujący nie

pow

inien zostać wykluczony z Postępowania, a w konsekwencji jego oferta nie

powinna zostać odrzucona;

art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i unieważnienie

Postępowania z powodu przewyższenia przez najkorzystniejszą ofertę lub ofertę z

najniższą ceną kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego jest ważna, Odwołujący nie

powinien zostać wykluczony z Postępowania, oferta Odwołującego nie powinna

zostać odrzucona oraz winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez

Zamawiającego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, podczas gdy wśród złożonych ofert to oferta Odwołującego była

najkorzystniejsza na podstawie wskazanych wyżej kryteriów, a w konsekwencji

pozbawienie Odwołującego zamówienia;

art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie udzielenia

zamówienia Odwołującemu, podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy oferta

Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą; ewentualnie:

art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez

Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia

treści oferty, co uniemożliwiło jednoznaczne wykazanie przez Odwołującego, że

Pan J. P.

pełnił funkcję spełniającą warunek postawiony przez Zamawiającego, a

w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz

unieważnienia Postępowania, podczas gdy Odwołujący jest w stanie

jednoznacznie wykazać potwierdzenie treści wskazanej w swojej ofercie.

Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; (iii) nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności badania i oceny ofert; (iv) nakazanie Zamawiającemu dokonania

powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów wskazanych w

odwołaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 1

października 2018 r. unieważnił Postępowanie, wykluczając Odwołującego z Postępowania

oraz uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą. Wśród złożonych ofert, oferta Odwołującego

jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Dowód: Informacja

o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, uznaniu oferty Odwołującego za wykluczoną

oraz uni

eważnieniu Postępowania z dnia 1 października 2018 r. (w dokumentacji

Postępowania).

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żaden sposób nie dowiódł faktów, które świadczyłyby

o lekkomyślności lub rażącym niedbalstwie Odwołującego, w którego wyniku przedstawił on

informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez

Zamawiającego w Postępowaniu. Odnosząc się bowiem do

postawionego zarzutu Odwołujący podkreślił, że informacje wynikające z treści jego oferty nie

zaprzeczają sobie, nie mają charakteru wykluczającego ani tym bardziej celu oraz cechy

wprowadzenia Zamawiaj

ącego w błąd. Z treści oświadczenia Odwołującego wynika, ze Pan

J. P.

pełnił funkcję Kierownika zespołu w wykonaniu poniższych opracowań:

inwentaryzacji przyrodniczej stanowiącej element raportu oddziaływania na

środowisko dla inwestycji drogowej: Odcinek nr 4 drogi S5 - Tryszczyn - Białe Błota

-13,5 km;

Odcinek drogi nr 5 S5 -

Białe Błota - Szubin - 9,7 km.

Odwołujący wskazał, że funkcja „Sprawdzającego", na którą powołuje się Zamawiający w

lakonicznym uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania wynika w sposób

logiczny z pełnienia funkcji Kierownika/ Koordynatora zespołu. Zgodnie bowiem z definicją

zawartą w Encyklopedii Zarządzania: Przez kierowanie rozumiemy wpływ przez pobudzenie i

koor

dynację działalności zespołowej, zmierzającej do realizacji stojących przed zespołem

celów. Pojęcie koordynacji, kierowania jest tu rozumiane szeroko - jako spełnianie funkcji

obejmowanych w teorii organizacji mianem planowania, organizowania, motywowania i

kontrolowania (

www.mfiies.pl

W ocenie Odwołującego naturalnym elementem pracy osoby pełniącej funkcję Kierownika/

Koordynatora wydają się więc także czynności sprawdzające. Informacje wskazane przez

Zamawiającego są prawdziwe, to znaczy Pan J. P. sprawdzał faktycznie treść wyniki

inwentaryzacji przyrodniczej na potrzeby obu raportów, co wynika z tabel informacyjnych

pojedynczych map z zakresu inwentaryzacji przyrodniczej, który stanowił jeden z załączników)

wskazanych w Tomie III.

Dowód: kopia załącznika 1/4.1

Nadal nie wyklucza to jednak

, w ocenie Odwołującego, pełnienia funkcji Kierownika zespołu,

którego to wykluczenia Zamawiający w żaden sposób nie dowiódł w treści uzasadnienia

wykluczenia Odwołującego. Nawiązując do zarzucenia Odwołującemu lekkomyślności i

niedbalstwa w odniesieniu do przekazywanych Zamawiającemu informacji z uzasadnienia

wyników Postępowania nie sposób, w ocenie Odwołującego, wywieść uzasadnienia i

potwierdzenia zaistnienia przesłanki przemawiającej za zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 1

pkt 17) ustawy Pzp. Odwołujący współpracuje bowiem z Panem P. i pozyskał stosowne

informacje na potrzeby złożenia przedmiotowej oferty.

Odwołujący wskazał, że przypisanie niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy

podawaniu Zama

wiającemu wprowadzających w błąd informacji rozpatrywać należy co do

zasady na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny

czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu

cywilnego (

KC), a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie

wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej

osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w

określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej

staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych

(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej

o

sobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w

sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu

Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Powyższe stanowisko było

prezentowane m.in w uzasadnieniach wyroków wydanych: 11 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO

177/15), 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 491/15), 13 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2809/15),

26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 1/16),17 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 673/15) czy 24 czerwca

2016 r. (sygn. akt KIO 1010/16).

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dowiódł, iż działania Odwołującego nosiły znamiona

niedbalstwa lub lekkomyślności. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 6 KC ciężar

udowodnienia faktu spoczyw

a na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne. Zamawiający

zdecydowanie nie uniósł ciężaru dowodowego w zakresie udowodnienia swoich twierdzeń.

Wobec niewypełnienia dwóch z trzech przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17), o których

pisze w uzasadnieni

u rozstrzygnięcia Postępowania sam Zamawiający trudno jest odnosić się

Odwołującemu do trzeciej, tj. informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ na

wynik postępowania. Wobec niezaistnienia faktów, na które powołuje się Zamawiający nie

sposób jest argumentować o wpływie informacji o charakterze nieprawdy na przebieg

Postępowania. Odwołując wskazał, iż w zakresie istotnego wpływu na przebieg Postępowania

Zamawiający dopuścił się błędu mającego wpływ na wynik Postępowania. Z treści stron

tytułowych Raportów oddziaływania na środowisko wynika jednoznacznie, że ich autorem/

koordynato

rem był Pan J. P. . Dowód: strona tytułowa Raportu oddziaływania na środowisko

dla inwestycji pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz

granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części - dla

części 2. Dowód: strona tytułowa Raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji pn.

Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica

województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części - dla części 3.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż

w treści informacji o wynikach Postępowania znalazła się podstawa prawna, w oparciu o którą

Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania, jednakże poza

lakonicznym odwołaniem się do treści orzecznictwa w żaden sposób treść pisma nie wypełniła

obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego. Jak potwierdza Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2017 r. o sygn. akt KIO 1994/17: Z takim

stanowiskiem nie sposób się zgodzić, przede wszystkim mając na uwadze treść art. 92 ust 1

in fine, zwrócić należy uwagę na fakt, iż nakazuje on zamawiającemu niezwłoczne

poinformowanie wszystkich wykonawców o m.in. wyborze najkorzystniejszej oferty, przy czym

"Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej

oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli

jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo

imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami

wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację i podając uzasadnienie faktyczne i

prawne." W piśmie Zamawiającego nie wskazano bowiem żadnego logicznego wywodu

mającego na celu udowodnienie, iż działania Odwołującego oparte były o lekkomyślność lub

niedbalstwo ani

tym bardziej nie wykazano, że z treści oferty jednoznacznie wywieść można

było, iż Pan P. nie pełnił funkcji Kierownika zespołu.

W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, polegającego na naruszeniu art. 87 ust. 1 zd. 1

ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że instytucją mogącą wspomóc Zamawiającego w rozwianiu

wątpliwości mogło być wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie.

Zamawiający mógł bowiem zapytać o szczegółowy zakres obowiązków Kierownika zespołu w

osobie Pana P.

, czego nie uczynił pozbawiając tym samym Odwołującego szansy wykazania,

iż informacje wskazane w ofercie posiadają walor prawdy a siebie - możliwości rozstrzygnięcia

Postępowania w sposób zgodny z ustawą Pzp. Odwołujący przywołał wyrok o sygn. KIO

/17 z dnia 22 września 2017 r.

W ocenie Odwołującego dokonując unieważnienia Postępowania Zamawiający naruszył także

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i uznanie oferty Odwołującego za

o

drzuconą. Zamawiający nie dowiódł bowiem tego, że Odwołujący wprowadził go w błąd a

wskazał jedynie lakonicznie, iż na jednej ze stron załącznika do Raportu oddziaływania na

środowisko widnieje informacja, iż Pan J. P. dokonał sprawdzenia jego treści. W tej sytuacji

skoro Odwołujący nie podlega wykluczeniu także jego oferta nie może podlegać odrzuceniu.

Odwołujący wskazał, że kierując się błędnymi przesłankami Zamawiający unieważnił

Postępowanie, naruszając tym samym art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Wobec argumentacji

Odwołującego Postępowanie nie powinno zostać unieważnione, gdyż oferta Odwołującego

jest ważna, Odwołujący nie polega wykluczeniu i przedmiotowe zamówienie jest w stanie

wykonać za kwotę mieszczącą się w kwocie środków przeznaczonych przez Zamawiającego

na jego realizację.

W ocenie Odwołującego czynności dokonane przez Zamawiającego w Postępowaniu

naruszają podstawowe zasady zamówień publicznych, w tym zasadę uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców czy zasadę proporcjonalności. Zbyt lakoniczne wnioski w

zakresie oceny oferty Odwołującego doprowadziły do złamania podstawowych reguł, jakie

powinny kierować działaniami Zamawiającego prowadzącymi do rozstrzygnięcia

Postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o

zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w

postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) informację o

wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2018 r. na okoliczność ustalenia

wyników postępowania przetargowego; (iv) protokół postępowania przetargowego na

okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) strona tytułowa Raportu oddziaływania na

środowisko dla inwestycji pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej 5-5 na odcinku Nowe Marzy

- Bydgoszcz -

granica województwa kujawsko- pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na

4 części - dla części, strona tytułowa Raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji pn.

Projekt i budowa drogi ekspresowej 5-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica

województwa kujawsko- pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części - dla części

załączniki nr nr VI/1/1 – Wyniki inwentaryzacji przyrodniczej dla inwestycji Odcinek nr 4

drogi S5 - Tryszczyn -

Białe Błota -13,5 km oraz Odcinek drogi nr 5 S5 - Białe Błota - Szubin

- 9,7 km

– dokumenty na okoliczność ustalenia funkcji p. P. w/w inwestycjach.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego

wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na

odcinku Fiszewo

– Elbląg.” W dniu 25 maja 2018 r. w Dzienniku Urzędowym UE zostało

opublikowane ogłoszenie o zamówieniu, W tym samym dniu na stronie internetowej

Zamawiającego, zamieszczono SIWZ.

W pkt. 19.1.3 SIWZ zawarto opis kryterium kierownik zespołu środowiskowego. Punkty w tym

kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryteria

pozacenowe" (Formularz 2). W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 10 punktów.

Wykonawca otrzyma do 10 pkt, jeśli zapewni udział Kierownika zespołu środowiskowego,

który w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział, jako

Kierownik zespołu w wykonaniu poniższych opracowań:

Raport o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, na podstawie którego uzyskano

postanowienie RDOŚ o uzgodnieniu raportu w ramach ZRiD bądź uzyskano DŚU dla drogi

klasy GP lub wyższej o długości co najmniej 7 km (punkty za każde opracowanie – 3;

maksymalna liczba punktów – 6)

Inwentaryzacja przyrodnicza stanowiąca element raportu oddziaływania na środowisko (do

decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub jej zmiany, bądź do raportu z ponownej oceny

oddziaływania na środowisko) dla drogi klasy GP lub wyższej o długości co najmniej 7 km

(punkty za każde opracowanie – 2; maksymalna liczba punktów – 4)

*Kierownik zespołu kierujący zespołem opracowującym raport o oddziaływaniu

przedsięwzięcia na środowisko - musi spełniać wymagania art. 74a ustawy z dnia 3

października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale

społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.

2016.353 j.t.).

W pkt

19.3.1 SIWZ zamieszczono Uwagi do kryteriów pozacenowych, w których napisano

między innymi, że Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2) nie będzie podlegał

wyjaśnieniom ani uzupełnieniu w trybie ustawy Pzp. Przed otwarciem ofert Zamawiający

podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 2.139.867,90 zł (brutto).

W postępowaniu złożono sześć ofert - zgodnie z poniższą listą. Otwarcie ofert miało miejsce

13 lipca 2018 r: (i) Biuro Projektowo-

Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT-

WARSZAWA sp. z o.o., ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa

– cena ofertowa brutto 5 642

208,03 zł; (ii) Europrojekt Gdańsk S.A. ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk – cena brutto 2

140 200,00; (iii) Mosty Katowice sp. z o.o. ul. Rolna 2, 40-555 Katowice

– cena brutto 2 988

900,00 zł; (iv) Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A., Gdańsk-Wrzeszcz – cena

brutto 3 308 700,00 zł; (v) Konsorcjum RODEN Road Desing Polska Sp. z o.o. Warszawa 2)

RODEN Mérnöki Iroda KFT 1089 Budapeszt, Villám u. 13 – cena brutto 2 441 304,00 zł; (vi)

Konsorcjum Arkas-

Projekt Sp. z o.o. Sp. k Al. Piłsudskiego 70A, 10-450 Olszyn oraz Arkas-

Projekt Pracownia Projektowo-Konsultingowa K. M.

– O., Al. Piłsudskiego 70A, 10-450 Olszyn

– cena brutto 1 490 760,00 zł.

W dniu 29 sierpnia 2018 r.

Zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu

związania ofertą o 30 dni (do 10 października 2018 r.). Trzech wykonawców nie wyraziło zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą, w konsekwencji czego ich oferty zostały odrzucone.

Pozostałych trzech wykonawców przedłużyło termin związania ofertą. Jednym z nich był

Odwołujący, który oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do

dnia 10.10.2018 r. Na ten sam okres zostało przedłużone wadium.

Odwołujący w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” podał informacji o doświadczeniu J. P. i

wskazał, że pełnił on funkcję kierownika zespoły przygotowującego inwentaryzację

przyrodniczą na dwóch inwestycjach. Zamawiający po dokonaniu oceny oferty Odwołującego

dokonał wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wskazując, iż

p. P.

nie pełnił funkcji kierownika zespołu przygotowującego inwentaryzację przyrodniczą, lecz

był wyłącznie osobą sprawdzającą. W konsekwencji w oparciu o art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy

Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Cena ofert dwóch pozostałych wykonawców przekraczała bowiem

kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.

Izba

zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a

naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego

uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp

czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Izba nie podziela stanowiska

Zamawiającego, iż odwołanie winno być odrzucane z tego względu, iż termin związania ofertą

przez Odwołującego upłynął w dniu 10 października 2018 r., zaś odwołanie wykonawcy

zostało wniesione w dniu 11 października 2018 r. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie

przedłużył skutecznie terminu związania ofertą, a tym samym Zamawiający nie może dokonać

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej

. Izba nie podziela poglądu zaprezentowanego przez

Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, że brak związania ofertą oznacza jedynie brak

obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie niweczy prawo

wykonawcy do zrealizowania oferty. W konsekwencji zamawiający w dalszym ciągu ma

możliwość doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez

samo przyjęcie oferty, przy czym wykonawca może bez negatywnych dla siebie konsekwencji

uchylić się od zawarcia takiej umowy lub taką umowę zawrzeć (tak min wyr. KIO z 18.5.2016

r., KIO 672/16, wyrok SO w Rzeszowie z 16.2.2011 VI Ga 192/10, wyr. KIO z 30.11.2015 r.,

KIO 2529/15, Legalis). W niniejszym postępowaniu Odwołujący składając odwołanie tuż po

upływie terminu związania ofertą pośrednio wyraził nadal chęć zawarcia umowy na warunkach

określonych w SIWZ. W przypadku więc potwierdzenia się stawianych Zamawiającemu

zarzutów, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamienienia.

W ocenie Izby o

dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Podniesione przez Odwołującego

zarzuty do

tyczące czynności Zamawiającego nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w

toku postępowania materiale dowodowym.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na

decy

zję podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w

art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (1)

musi dojść w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia przez

wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp informacji wprowadzających w błąd

zamawiającego; (2) złożenie takich informacji przez wykonawcę było wynikiem jego

lekkomyślności lub niedbalstwa; oraz (3) złożone informacje muszą mieć wpływ lub mogą mieć

wpływ na wynik postępowania. Weryfikacji więc podlegają okoliczności faktyczne zawarte w

dokumentacji ofertowej danego wykonawcy. Obowiązkiem zaś wykonawcy składającego

odwołanie na czynności zamawiającego jest wykazanie w toku postępowania odwoławczego

okoliczności negujących zasadność decyzji Zamawiającego co do zastosowania wobec

wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, że na podstawie art.

190 ust. 1 ustawy

– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na

poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten

nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron,

wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego

postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek

wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym

miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku

– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej

przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady

wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne

reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

W omawianym stanie faktycznym Odwołujący oparł treść zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy Pzp na twierdzeniach jakoby Zamawiający nie dowiódł w żaden sposób w treści

uzasadnienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, iż zachodzą przesłanki wskazane

w przywołanej regulacji. Twierdzenia Odwołującego nie zostały jednakże poparte żadnym

materiałem dowodowym, a tym samym nie sposób było uznać je za zasadne.

Zamawiający na wykazanie zasadności swojej decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

złożył jako dowód w sprawie wyniki inwentaryzacji

przyrodniczej dla inwestycji na jakie powołał się Odwołujący tj. (i) odcinek nr 4 drogi S5

Tryszczyn

— Białe Błota (13,5 km); (ii) odcinek nr 5 drogi S5 Białe Błota — Szubin (9,7 km).

Analiza powyższych dokumentów prowadzi do wniosku, iż po pierwsze, wykonawca

przygotowujący raport nie wyodrębnił funkcji kierownika zespołu opracowującego

inwentaryzację przyrodniczą. Po drugie, o ile dane osobowe p. J. P. widnieją na założonych

dokumentach, o tyle nie sposób z nich wywieść, iż pełnił on funkcję kierownika zespołu. W

zakresie inwestycji odcinek nr 5 drogi S5 Białe Błota — Szubin (9,7 km) – nazwisko p. P.

zamieszczone jest w tabeli „Opracowali/Sprawdzili”. Brak jest, jednak, jednoznacznego

wskazania, iż to właśnie p. P. pełnił funkcje „sprawdzającego”. Funkcja kierownika nie została

w żaden sposób uwidoczniona w treści opracowania. W zakresie drugiej z przywołanych

inwestycji odcinek nr 4 drogi S5 Tryszczyn

— Białe Błota (13,5 km) p. P. rzeczywiście

wskazany jest jako osoba, która pełniła funkcję „Sprawdzającego”, jednakże na tej podstawie

nie sposób uznać, iż pełnił on funkcję kierownika zespołu opracowującego inwentaryzację

przyrodniczą.

Odwołujący nie złożył żadnego dowodu w sprawie na wykazanie, iż pełnienie funkcji

„Sprawdzającego” uznać należy za równoważne pełnieniu funkcji „Kierownika zespołu” czy

też, jak twierdził, nie wyklucza pełnienia funkcji kierownika zespołu przygotowującego

opracowanie inwentaryzacji przyrodniczej. Kluczowy

dowód na wykazanie zasadności

twierdzeń Odwołującego, tj. Raporty o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, którego

załącznikiem są przedłożone przez Zamawiającego wyniki inwentaryzacji przyrodniczej nie

zostały złożone przez Odwołującego w poczet materiału dowodowego. Choć Odwołujący

posiadał jeden z raportów podczas rozprawy nie pokusił się o jego złożenie do akt sprawy,

ograniczając się do cytowania wybranych z kontekstu fragmentów. Takie postępowanie

Odwołującego i przyjęta bierność dowodowa nie może być zaakceptowane przez Izbę i nie

może ona stanowić podstawy do uznania zasadności twierdzeń Odwołującego.

Podkreślić w tym miejscu należy, że funkcja kierownika zespołu przygotowującego

opracowanie inwentaryzacji prz

yrodniczej jako elementu stanowiącego część raportu o

oddziaływaniu na środowisko dla danej inwestycji nie jest elementem koniecznym i

wymaganym przez przepisy prawne

. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami. Z

tego też względu Zamawiający w kryteriach oceny ofert przyznawał wykonawcom dodatkowe

punkty w przypadku, gdy taka właśnie funkcja była wyodrębniona w realizacji poszczególnych

inwestycji, na które powoływali się wykonawcy. Zapisy SIWZ jasno wskazywały, że

Zamawiający przyzna punkty za wskazanie w ofercie osoby, która sprawowała funkcję

Kierownika zespołu przy wykonaniu inwentaryzacji przyrodniczej stanowiącej element raportu.

Oczywistym jest, że z uwagi brak wymogu prawnego wyodrębnienia takiej funkcji nie wszyscy

wykonawcy opracowujący raporty o oddziaływaniu inwestycji na środowisko będą ją

wyodrębniać. Zapewne wyodrębnienie takiej funkcji wiązać musiałoby się z dodatkowym

wynagrodzeniem i kosztami dla wykonawcy. Dlatego też Zamawiający przyznawał dodatkowe

punkty wyłącznie za doświadczenie zdobyte przy realizacji inwestycji, w których była

przewidziana funkcja kierownika zespołu opracowującego inwentaryzację przyrodniczą. Tego

zaś Odwołujący nie wykazał Izbie. Nie przeprowadził żadnego dowodu na wykazanie, iż

funkcja Kierownika zespołu przygotowującego inwentaryzację przyrodniczą była

wyodrębniona w inwestycjach na jakie powołał się p. P. . Nie wykazał również, że p. P.

wykonywał jakiekolwiek czynności, które można przypisać kierownikowi zespołu

przygotowującego opracowanie inwentaryzacji przyrodniczej. Co więcej nie wskazał nawet

zakresu czynności jakie p. P. wykonywał w ramach rzekomego kierowania zespołem

przygotowującym opracowanie inwentaryzacji przyrodniczej.

W ocenie Izby to czy

wyniki inwentaryzacji przyrodniczej stanowią osobny dokument czy też

załącznik do raportu o ocenach oddziaływania inwestycji na środowisko ma charakter wtórny

d

la rozstrzygnięcia zasadności zarzut. Obowiązkiem Odwołującego było bowiem wykazanie

Izbie, że w inwestycjach, na które się powołuje była wyszczególniona odrębna funkcja

„Kierownika zespołu przy wykonaniu inwentaryzacji przyrodniczej stanowiącej element raportu

o oddziaływaniu inwestycji na środowisko”, nie zaś to czy był to dokument odrębny od raportu

czy też załącznik do raportu. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że taka

funkcja nie była wyodrębniona, a tym samym nie sposób uznać, iż Odwołujący winien uzyskać

dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert.

Podkreślić dalej należy, że wykonawca biorący udział w postępowaniu przetargowym jest

traktowany jako profesjonalista. Należy zatem odnosić do niego podwyższony miernik

staranno

ści, o którym mowa w art. 355 §2 kodeksu cywilnego. Złożone w ofercie

Odwołującego oświadczenie, co do funkcji jaką J. P. pełnił przy opracowaniu inwentaryzacji

przyrodniczych, nie odpowiada stanowi faktycznemu.

Z treści tych dokumentów wynika

bowiem, że p. P. pełnił funkcję sprawdzającego, ewentualnie członka zespołu, który opracował

raport. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

zamawiający wyklucza wykonawcę, który w

wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale

bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje

nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamaw

iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle przepisu art. 24

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

bez znaczenia jest okoliczność, czy Odwołujący miał świadomość,

że podane informacje są nieprawdziwe, czy też nie wiedział o tym, lecz wykazał się

niedbals

twem i nie zweryfikował takiej informacji. Istotne jest, że obiektywnie rzecz biorąc

przekazana Zamawiającemu informacja o doświadczeniu osoby jest niezgodna ze stanem

faktycznym.

Informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd dotyczyły kryteriów oceny

ofer

t, a więc mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie przyznania (bądź braku przyznania)

punktów w ramach kryterium oceny ofert. Podkreślić w tym miejscu należy, że Odwołujący

jako p

rofesjonalista w celu uniknięcia sankcji wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

winien wykazać, iż istniały uzasadnione przesłanki do uznania, iż p. P. rzeczywiście

wykonywał funkcję kierownika zespołu przygotowującego inwentaryzację przyrodniczą. Takich

przesłanek Odwołujący nie wykazał ani w żaden sposób nie udowodnił. Nie wykazał również

w żaden sposób, iż składając oświadczenia co do zakresu doświadczenia posiadanego przez

p. P.

mógł obiektywnie i zasadnie sądzić, iż spełnia on wymagania konieczne do uzyskania

dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Kluczowe w sprawie dokumenty, która, jak

można przypuszczać, winny być w posianiu p. P., obecnego podczas rozprawy, nie zostały, z

powodów Izbie nieznanych, złożone w trakcie postępowania. Odwołujący nie udowodnił, iż

składając oświadczenie Zamawiającemu dokonał weryfikacji zakresu doświadczenia p. P., nie

wykazał się należytą starannością wymaganą od profesjonalisty, a w konsekwencji, nie

wykazał, iż informacje przekazane Zamawiającemu są prawdziwe. W konsekwencji, Izba

uznała, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie

po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli

oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie

faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie

wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek

podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do

uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie

faktyczne zawiadomienia o

odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie

przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny

zamawiającego nie podziela, mógł – wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych

przez zamawiającego uchybień. W ocenie Izby, Zamawiający sprostał powyższym

wymaganiom/ Uzasadnienie wykluczenia

Odwołującego było prawidłowe. Zawierało

wskazanie podstawy prawnej oraz wyjaśnienie faktycznych okoliczności, które Zamawiający

wziął pod uwagę podejmując swoją decyzję. Odwołujący po zapoznaniu się z uzasadnieniem

bez problemu mógł stwierdzić, jakie naruszenia przepisów ustawy Pzp skutkowały jego

wykluczeniem. Najlepszym potwierdzeniem tego jest fakt złożenia odwołania zawierającego

argum

entację w zakresie stanu faktycznego ustalonego przez Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie oferty

Odwołującego za odrzuconą

W ocenie Izby zarzut

Odwołującego jest bezzasadny. Odwołujący podlega wykluczeniu, a

zatem zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp

jego ofertę uznaje się za odrzuconą. W przypadku

ziszczenia sią przesłanki wykluczenia wykonawcy, odrzucenie jego oferty następuje z mocy

prawa, a nie wyniku odrębnej czynności Zamawiającego. Pogląd taki znajduje

odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby. Tak m.in. w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (sygn. akt

wskazując, że w świetle przepisu art, 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo z

amówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), stwierdzenie aktualizacji podstaw

do wykluczenia wykonawcy z postępowania powoduje, Iż jego ofertę z mocy prawa uznaje się

za odrzuconą. Skutek odrzucenia następuje zatem z mocy prawa, a nie na podstawie

czynności zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,

W ocenie Izby

zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Zgodnie z przywołanym przepisem

Zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z

najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny

najkorzystniejszej oferty.

Jak Izba wskazał powyżej, Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego

oferta o

drzuceniu. Ceny dwóch pozostałych ofert przewyższają kwotę, jaką Zamawiający

może przeznaczyć na realizację zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego jakoby był

on w stanie wykonać zamówienia za kwotę mieszczącą się w kwocie środków przeznaczonych

przez Za

mawiającego na jego realizacje, jego ofertą również przekracza kwotę jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Tym samym nawet przy

przyjęciu, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, Zamawiający miał prawo unieważnić

postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy

Pzp.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do wyboru oferty najkorzystniej z uwagi

na okoliczność, iż Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowania, zarzut naruszenia art.

91 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy za bezprzedmiotowy. Sam Odwołujący nie wskazał

żadnego merytorycznego uzasadnienia postawionego zarzutu.

Za bezzasadny uznać również należy zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z tą regulacją w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyj

aśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający wskazał w SIWZ, iż Formularz

„Kryteria pozacenowe” (Formularz 2) nie będzie podlegał wyjaśnieniom ani uzupełnieniu w

trybie ustawy Pzp. Zapisy te tym samym stały się wiążące dla Zamawiającego i Odwołującego.

Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował powyższych regulacji SIWZ zarówno na

etapie ich

publikacji, jak i w treści odwołania. Tym samym nie sposób obecnie uznać

zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzut.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku

postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.

1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…..

Członkowie:

………………………..

…………………………