Sygn. akt KIO 1994/17
WYROK
z dnia
10 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska
Członkowie:
Klaudia Szczytowska
– Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na roz
prawie w dniu 5 października września 2017 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2017 r.
przez wykonawcę B. S.A., (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Puławy, (…)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
P. R.
– B. „T.” Sp. z o. o., (…) i M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.
P.H.U. M. K.,
(…), zgłaszających przystąpienie - po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 p.z.p.
w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
niezgodne z ustawą nieujawnienie informacji zawartych w ofercie konsorcjum P.
R.
– B. „T.” Sp. z o. o. i M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
D. P.H.U. M. K.
, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
i nakazuje zamawiającemu odtajnienie całości treści oferty konsorcjum: P. R. – B.
„T.” Sp. z o. o. i M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.
P.H.U. M. K.;
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez brak
uzasadnienia faktycznego dotyczącego obniżenia oceny w kryterium ”Jakość"
i nakazuje zam
awiającemu – Miasto Puławy - unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności oceny ofert, powtórzenia
czynności oceny ofert z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Puławy, (…) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez B. S.A., (…)
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Miasta Puławy, (…) na rzecz B. S.A., (…) kwotę 23 600,00 zł
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
r.,
poz.
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 10 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1994/17
Zamawiający – Miasto Puławy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Przebudowa Puławskiego Ośrodka Kultury „Dom Chemika” w P. – etap I”,
numer postępowania nadany przez Zamawiającego: BZP.271.10.2017, dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 7 lipca 2017 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej, które 12 lipca 2017 r. zostało
opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2017/S 131-268806.
Dnia 12 września 2017 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował
Wykonawców, biorących udział w postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś
w
dniu 22 września 2017 r., odwołanie od wobec czynności Zamawiającego w toku badania
i
oceny oferty wniósł Wykonawca B. S.A. z siedzibą w W. przy ul. (…) dalej jako
„Odwołujący”.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., w odwołaniu postawiono następujące
zarzuty (pisownia oryginalna):
1. Art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji („Znk") poprzez niezgodne z ustawą nieujawnienie informacji
zawartych w ofercie konsorcjum T.
, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo
iż informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z racji braku posiadania przez te
informacje waloru wartości gospodarczej oraz z uwagi na fakt, że przedsiębiorca nie
podjął w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności;
2. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 oraz art. 22 ust 1b pkt 3 i art. 22d ust 1
ustawy oraz § 2 ust 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w spr. rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. Wykonawca T. nie spełnił warunków nie realizując wymaganych
robót budowlanych, a ponadto przepis rozporządzenia nakazuje by w przypadku robót
budowlanych potwierdzenie należytości dotyczyło wykonania robót, a nie innych
zamówień. Złożone potwierdzenie należytości (referencje) dotyczą dostaw. Przepisy
naruszono poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum T., mimo że nie
spełnia ono warunków udziału w postępowaniu;
Art. 24 ust. 1 pkt 16 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum T.,
które podało nieprawdziwe informacje wskazujące, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a nieprawdziwość ta jest oczywista i jedynie działanie celowe lub rażące
niedbalstwo mogło spowodować, że informacjom tym w ofercie nadano walor
prawdziwości;
4. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 70
§ 4 Kc
poprzez dokonanie oceny ofert w kryterium jakości wbrew znaczeniom tych kryteriów
podanych w SIWZ oraz wbrew podanym w SIWZ zasadom oceny ofert w tych kryteriach,
co doprowadziło także do naruszenia art. 7 ust. 1, gdyż w ofercie konsorcjum T. oceny
zawyżono, a w ofercie Odwołującego zaniżono;
Art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 Kc poprzez brak zachowania należytej staranności
w
ocenie ofert w kryterium jakościowym i przyznanie maksymalnych ocen ofercie
konsorcjum T.
, mimo iż już z dostępnych w jawnej części dokumentów wchodzących w
skład oferty wynika, że przedstawiony Harmonogram oraz Program zapewnienia jakości
są błędne;
Art. 7 ust. 1 poprzez zastosowanie różnych zasad oceny ofert w świetle kryteriów
jako
ściowych i przyznanie ofercie konsorcjum T. wysokich ocen mimo rażących błędów
przy jednoczesnym obniżeniu oceny oferty Odwołującego, która takich błędów nie
zawiera;
Art. 92 ust. 1 pkt 1 poprzez brak uzasadnienia faktycznego dotyczącego obniżenia oceny
w
kryterium "Jakość" w ofercie Odwołującego.
Wobec powyższego wniesiono o nakazanie Zamawiającemu (pisownia oryginalna):
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
odtajnienia części oferty konsorcjum T. zastrzeżonej niezgodnie z prawem jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum T. ewentualnie przyznanie tej
ofercie niższej oceny w kryterium Jakość w obu podkryteriach tj 0 punktów
w
podkryterium S1 i nie więcej niż 15 pkt w podkryterium S2,
przyznania ofercie B.
S.A. wyższej oceny w kryterium Jakość tj. 5 pkt w podkryterium S1
oraz 30 punktów w podkryterium S2,
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert,
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty B. S.A.
Uzasadniając swoje stanowisko, w zakresie zarzutu niezgodnego z ustawą
nieujawnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum T.
, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Odwołujący odwołał się do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2017 r. poz. 933 ze zm.) i
konieczności
spełniania przez informację uznaną za tajemnicę przedsiębiorstwa trzech warunków:
posiadania wartości gospodarczej, braku ujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcia
prze
z jej dysponenta działań niezbędnych do zachowania przedmiotowej informacji
w
poufności.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnień zawartych w piśmie konsorcjum T. z dnia
18.08.2017 r. nie można było potraktować jako wystarczających w zakresie wykazania tych
eleme
ntów, ponieważ nie zawierały one żadnych konkretnych informacji na podstawie
których można byłoby je zweryfikować. Odwołujący podkreślił przy tym, że nie wskazano na
żadną określoną wartość przedmiotowej informacji oraz, odwołując się do szeregu orzeczeń
I
zby, wskazał że wyjaśnienia na tym poziomie ogólności co przedstawione przez wybranego
Wykonawcę nie mogą zostać uznane za spełniające nawet kryterium uprawdopodobnienia
ww. trzech warunków. Odwołujący podniósł również, że nie wykazano aby osoby mające
dos
tęp do zastrzeżonych informacji w rzeczywistości były zobowiązane do zachowania ich
w
tajemnicy, jak również podniesiono, że nie przedstawiono żadnych dowodów na
okoliczność nie tylko podejmowania przez konsorcjum T. czynności mających na celu
adekwatną ochronę tych informacji, ale w ogóle jakichkolwiek czynności zmierzających do
zachowania ich poufności.
W stosunku do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 1 usta
wy oraz § 2 ust. 4 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum T.
, Odwołujący stwierdził, iż konsorcjum nie spełniło warunku
udziału w postępowaniu nie realizując wymaganych robót budowlanych. W jego ocenie
przepis rozporządzenia nakazuje by w przypadku robót budowlanych potwierdzenie
należytości dotyczyło wykonania robót, a nie innych zamówień, zaś złożone potwierdzenie
należytości (referencje) Wykonawcy T. dotyczą dostaw.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum T. powinno zostać wykluczone z postępowania,
gdyż nie spełnia warunku wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej sformułowanego
w SIWZ i ogłoszeniu (IDW punkt V ppkt 2 lit c). W tym zakresie Odwołujący podnosił, że:
„Konsorcjum T. w JEDZ wskazało, że spełnia wymagane warunki udziału w postępowaniu. W
celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia podano, iż Wykonawca zrealizował
dostawę i montaż akustycznych okładzin sali teatralnej, foyer i szatni dla Gdańskiego Teatru
Szekspirowskiego oraz dostawę i montaż akustycznych okładzin ściennych i sufitowych dla
Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w G. W
tym miejscu wskazać należy, iż analiza
przedłożonych przez Wykonawcę referencji, ale zwłaszcza analiza ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia 2013/S 162-282408 doprowadza do wniosku, że konsorcjum T. nie spełnia
warunków określonych w SIWZ. Jak wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dla
Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego przedmiotem zamówienia była „Dostawa i instalacja
wyposażenia teatralnego wbudowanego i ruchomego oraz wyposażenia technologicznego -
część 2." Z krótkiego opisu zamówienia lub zakupu (pkt II. 1.4)) wynika, że przedmiotem
zamówienia jest tylko dostarczenie określonych okładzin, maskownic, drewnianych balustrad
oraz drewnianych podłóg zapadni scenicznych i widowni. Do takiego wniosku prowadzi
wprost literalne brzmienie opisu zamówienia, a zwłaszcza szczegółowo określone
w
ymagania Zamawiającego, gdzie w żadnym z elementów nie wskazano na konieczność
wykonania jakichkolwiek robót budowlanych, lecz jedynie dostawę. Nie zmienia powyższego
fakt, że nadana zamówieniu obejmowała również „instalację wyposażenia”. „Instalacja
wyposażenia" nie jest robotą budowlaną. Wskazuje na to zarówno kwalifikacja świadczenia
przez zamawiającego jako dostawy, jak i definicja robót budowlanych, (zawarta w art. 2 pkt 8
ustawy Pzp) która w świetle art. art. 2 pkt 7 w zw. z pkt 6 ustawy Prawo budowlane oraz
treścią warunku udziału w postępowaniu pozwalałaby uznać za wystarczające jedynie
doświadczenia w zakresie wykonania przebudowy lub rozbudowy lub modernizacji.”
Odnosząc się do zakresu ww. zamówienia, jakim była również "instalacja"
wyposażenia, Odwołujący argumentował, iż w jego ocenie pojęcie to nie wchodzi w zakres
wymaganych przy ocenie zdolności technicznej lub zawodowej sformułowanej w SIWZ
"przebudowy", "rozbudowy" lub "modernizacji".
Dodatkowo w zakresie wykazania, iż pojęcie
„instalacja wyposażenia”, nie mieści się w pojęciu „modernizacja”, wskazano na stanowisko
Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego, w przedmiocie interpretacji pojęcia
„modernizacja”.
Odwołujący wskazał również zastrzeżenia co do pozostałych referencji konsorcjum
T.,
zwracając uwagę na rolę E. S., użyczającego konsurcjum zasobów, w realizacji tych
zamówień, która to rola w ocenie Odwołującego, nie odpowiadała zakresowi wymaganemu
przez SIWZ dla uznania wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, a sprowadzała się
do dostawy i montażu paneli akustycznych.
W konsekwencji powyższego, zdaniem Odwołującego naruszony został również art.
24 ust. 1 pkt 16 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum T., które
podało nieprawdziwe informacje wskazujące, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a
nieprawdziwość ta jest oczywista i jedynie działanie celowe lub rażące niedbalstwo mogło
spowodować, że informacjom tym w ofercie nadano walor prawdziwości.
Uzasadniono, iż profesjonalista, jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie może podawać informacji o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu bez
starannego porównania treści warunku do posiadanych doświadczeń. Nie można przy tym
założyć, że profesjonalista może nie rozumieć znaczenia pojęć „przebudowa", „rozbudowa"
oraz „modernizacja". Wskazanie, że przeprowadził jedną z tych trzech prac, podczas gdy
jedynie instalował urządzenia świadczy o rażącym niedbalstwie przy podawaniu informacji
o
spełnianiu warunków. Narusza tym samym zakaz wprowadzania zamawiającego w błąd
wskutek
rażącej niestaranności (niedbalstwa) wyrażony w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
Co do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art.
36 ust. 1 pkt 13 p.z.p., art. 14 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 70
§ 4 i 355 k.c., w świetle
zasadności zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p., związanych z oceną ofert przez
pryzmat pozacenowego kryterium „Jakość – przedstawienie programu zapewnienia jakości
organizacji i wykonania robót budowlanych” Odwołujący podniósł szereg merytorycznych
zastrzeżeń do ocenianych w kryterium dokumentów, w szczególności do harmonogramu
realizacji przedmiotu zamówienia (kryterium S1), obszernie je uzasadniając.
Konkluzją wywodów odwołania w tym zakresie jest stwierdzenie, iż informacja
o wyborze of
erty najkorzystniejszej nie zawiera w tym zakresie żadnego uzasadnienia,
uzasadnienia takiego brak także w indywidulanych ocenach sporządzonych przez członków
komisji przetargowej oraz protokole postępowania. Dopiero więc podanie uzasadnienia
przyznanych p
unktów ocen może być podstawą do przedstawienia wyczerpującej
argumentacji i jednoznacznego sformułowania żądania co do konieczności zmian dokonanej
oceny.
W istocie zatem, twierdzenia odwołania w zakresie tych zarzutów sprowadzały się do
próby odtworzenia jakie elementy poszczególnych ofert i dlaczego mogły zostać przez
Zamawiającego ocenione i w jaki sposób.
Działając w imieniu Zamawiającego - Miasta Puławy, jego reprezentant ustawowy
przedstawił pisemne stanowisko z dnia 29.09.2017 r., które wpłynęło Izby w dniu
r., wskazując, iż w jego ocenie zarzuty Odwołującego są bezpodstawne, zaś
podjęte przez Zamawiającego czynności w pełni odpowiadają prawu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 p.z.p. w zw. z art.
11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający podniósł, iż postąpił
prawidłowo nie ujawniając informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę, zaś samo
zastrzeżenie w ocenie Zamawiającego odpowiadało prawu. Zamawiający wskazał przy tym,
że w jego ocenie to sam wykonawca decyduje, które z informacji przedstawianych
Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowią
prawnie chronioną tajemnicę tego przedsiębiorcy i Zamawiający musi polegać na stanowisku
wykonawcy i złożonych przez niego oświadczeniach, ponieważ ma ograniczone możliwości
żądania od wykonawców dokumentów celem potwierdzenia określonych okoliczności
istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania. Zamawiający wskazał również, iż "nie
znalazł podstaw do tego, by podważać jego [oświadczenia] wiarygodność i prawdziwość".
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami stawianymi mu w odwołaniu wskazując, że nie mógł
żądać od wykonawcy dodatkowych dokumentów w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa,
a
"na Wykonawcy nie ciążył obowiązek wykazywania i udowadniania stosownymi
dokumentami tego, iż przedłożone i zastrzeżone dokumenty zawierają prawnie chronioną
tajemnicę przedsiębiorstwa; zarówno bowiem wysunięcie takiego żądania przez
Zamawiającego, jak i ustosunkowanie się do tego żądania przez Wykonawcę naruszałoby
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa regulujące kwestie dokumentów". Jednocześnie
Zamawiający podkreślił, że uważa „za chybiony zarzut naruszenia art. 6 k.c. – w ocenie
Zamawiającego to bowiem na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania i udowodnienia,
że informacje, które zostały zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
nie noszą cech takich informacji i winny zostać w toku postępowania ujawnione wszystkim
oferentom -
niewątpliwie taki obowiązek nie ciąży na Wykonawcy" dodatkowo podnosząc, iż
każdy z oferentów zastrzegł te same informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W stosunku co do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego,
Zamawiający również uznał je za bezpodstawne. Zamawiający przyznał przy tym, że
wymagał, aby potencjalni wykonawcy "w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
co najmniej 3 roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowanie, modernizacji
obiektu z salą widowiskową lub koncertową, w tym 2 obiekty o pojemności minimum 500
stałych miejsc siedzących oraz montażu akustycznych okładzin ściennych i sufitowych
w
ilości nie mniejszej niż 300 m
łącznie", jak również, że na dowód spełnienia tego warunku
w zakresie spornej oferty przedłożono wykaz, w którym umieszczono roboty polegające na
dostawie i montażu akustycznych okładzin ściennych i sufitowych.
Dodano, iż Przystępujący przedłożył dokument zatytułowany „Poświadczenie”
pochodzący od Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego, w którym to dokumencie
potwierdzono, iż spółka wykonująca prace wykonała zamówienie pod nazwą „dostawa
i
instalacja wyposażenia teatralnego wbudowanego i ruchomego oraz wyposażenia
technologiczn
ego dla Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego - Część 2” obejmujące swym
zakresem mi.in. okładziny akustyczne w trzech pomieszczeniach.
Zamawiający stwierdził, iż sporna jest nie tyle treść ww. dokumentów, ile ich
interpretacja -
nie zgodził się przy tym z interpretacją zawartą w odwołaniu, powołując się na
definicję robót budowlanych określoną w art. 2 pkt 8) p.z.p. oraz na art. 2 c p.z.p., a także
roboty budowlane w zakre
sie wykonywania podłóg i ścian ujęte w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wyk
azu robót budowlanych (Dz. U. z 2016 r. poz.
1125), co w jego ocenie, prowadzi
do wniosku, że w zamówienia wskazane w wykazie
spełniają postawiony warunek.
Dalej argumentował, że „Skoro więc we wskazanym powyżej rozporządzeniu
wyraźnie wskazano, iż robotą budowlaną jest układanie, wyklejanie, wieszanie lub
instalowanie w budynkach okładzin ściennych nie może być wątpliwości, iż dostawa i montaż
(a więc instalowanie) okładzin akustycznych (a więc okładzin ściennych) na ścianach
i sufit
ach budynków uznać należy za robotę budowlaną w rozumieniu przepisów prawa
zamówień publicznych”, dodatkowo posiłkując się treścią Rozporządzenia Komisji (WE) nr
213/2008 z dnia 28 listopada 2007 roku zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 2195/2002
Parlamen
tu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz
Dyrektywy 2004/17/ WE i 2004/18/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące
procedur udzielania zamówień publicznych - w ramach kodu CPV 45430000-0 „pokrywanie
podłóg i ścian” i podgrupy tego kodu 4543211-5 „kładzenie wykładzin elastycznych”.
W tym kontekście za bezpodstawne, w ocenie Zamawiającego, uznać należało
również kwestionowanie przez Odwołującego także pozostałych referencji przedłożonych
wraz z ofertą przez Wykonawcę, a dotyczących tej samej materii (dostawy i montażu
okładzin). W zakresie referencji wystawionych w ramach umów, gdzie podmiot otrzymujący
referencje był podwykonawcą, Zamawiający obszernie uzasadnił stanowisko w zakresie
tego, iż słusznie i zgodnie z prawem zaakceptował przedłożone poświadczenie podnosząc,
iż nie miał żadnego powodu aby kwestionować zakresu prac czy faktu, że łącznie zostały
one wykonane w wymaganym przez Zamawiającego zakresie i dotyczyły powierzchni
wymaganej w SIWZ.
Zamawiając, mając powyższe na uwadze stanął na stanowisku, że Przystępujący
spełnił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wymagania odpowiedniej zdolności
technicznej lub zawodowej.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wadliwej oceny w kryteriach oceny ofert art.
91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 p.z.p., art. 14 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art.
§ 4 i 355 k.c., a także braku prawidłowego uzasadnienia zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1
p.z.p.,
Zamawiający podniósł, iż twierdzenia Odwołującego w tym zakresie zmierzają do
uzasadnienia przyznania wybranemu W
ykonawcy niższej oceny, przyznania Odwołującemu
oceny wyższej oraz zdyskredytowania członków komisji poprzez sugerowanie, że
poszczególni członkowie nie stosowali tych samych kryteriów przy dokonywaniu oceny ofert.
Zamawiający wskazał przy tym na kompetencje osób dokonujących oceny, a także
procedury oceny zapewniające jej obiektywizm. Zamawiający przytoczył przy tym szereg
argumentów, bazujących na ocenie merytorycznej ocenianych w kryterium dokumentów, na
popa
rcie swojego stanowiska w zakresie prawidłowości dokonanej oceny.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p., Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem, a contrario, musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu były zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
Zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności
faktyczne podniesione w zarzutach
odwołania, a także opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., KIO 711/12).
Zak
res kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które Odwołujący stawia zachowaniu Zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 8.12.2015 r., KIO 2598/15; z 9.09.2016 r.,
K
IO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak Sąd Najwyższy
w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).
W toku postępowania do udziału w sprawie, wobec spełnienia przesłanek
określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono - po
stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
P. R.
– B. „T.” Sp. z o. o., (…) i M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.
P.H.U. M. K.,
(…) (dalej jako "Przystępujący").
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu oraz
stanowiskiem
Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je
z zeb
ranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego uwierzytelnioną przez Zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
SIWZ
, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione pisemnie, zaś
Przy
stępujący podzielił stanowisko Zamawiającego, przy czym podniósł, iż w jego ocenie
wskazane przez niego roboty budowlane w celu potwierdzenia
spełnienia przez
P
rzystępującego warunku posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej
mieściły się w pojęciu "modernizacji", które stanowiło jeden z elementów zawartej w SIWZ
definicji robót budowlanych, wobec czego - mając na uwadze brak ustawowego
zdefiniowania tego terminu, przedłożone przez niego dowody na posiadane zasoby
zdolności technicznej lub zawodowej były wystarczające.
Mając na uwadze tak określony spór, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iż niniejsza
sprawa,
w zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołującego, mieści się w zakresie
przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez
podmiot uprawniony i dotyczy materii
określonej w art. 179 oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc
podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła również, że odwołanie podlega
rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna
z
przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również
z urzędu, do czego była zobowiązana, spełnienia przez Odwołującego hipotezy art. 179 ust.
1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący wykazał, a Zamawiający nie kwestionował interesu Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p. Jak podniósł Odwołujący jego oferta
została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugiej pozycji, zaś działania
Zamawiającego, którym zarzuca naruszenie przepisów p.z.p. doprowadziły do poniesienia
szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba,
w oparciu o obszerne uzasadnienie zarzutów odwołania oraz repliki
Zamawiającego, doprecyzowane w toku rozprawy, uznała że zarzuty odwołania sprowadzają
problematykę sprawy do trzech osi sporu - w pierwszej kolejności dotyczącą uznania przez
Zamawiającego za prawidłowo zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie
Przystępującego, w dalszej - zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania,
a ostatecznie kwestii oceny ofert w
kryterium „Jakość – przedstawienie programu
zapewnienia jakości organizacji i wykonania robót budowlanych”.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w
szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania
dostarczonej przez Zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione
w
odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują
częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 96 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez niezgodne z ustawą nieujawnienie informacji zawartych
w ofercie
Przystępującego, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż
informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z racji braku posiadania przez te
informacje waloru wartości gospodarczej oraz z uwagi na fakt, że przedsiębiorca nie
podjął w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności;
2) art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
poprzez brak uzasadnienia faktycznego dotyczącego obniżenia
oceny w kryterium "Jakość" w ofercie Odwołującego.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, które może
mieć lub ma istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w zakresie okol
iczności faktycznych ujętych w zarzutach odwołania wyżej wskazanych,
a zawartych w punktach 1 i
7. Twierdzenia w zakresie tych okoliczności podnoszone przez
Zamawiającego i Przystępującego w sprawie Izba uznała za gołosłowne, zmierzające
wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej tych stron i nie mogących uchylić obiektywnej
bezprawności odpowiednich, zakwestionowanych przez Odwołującego zaniechań.
Pozostałe zarzuty postawione czynnościom Zamawiającego Izba oceniła jako nie
zasługujące na uwzględnienie. W świetle wyjaśnień Przystępującego, Zamawiający
prawidłowo ocenił, iż Przystępujący spełnia warunek posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej postawiony w postępowaniu, zaś zarzuty dotyczące oceny ofert poprzez
naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 p.z.p., art.
14 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 70
§ 4 i 355 k.c., okazały się przedwczesne
i
niemożliwe do merytorycznej weryfikacji – z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego
art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - poprzez brak uzasadnienia faktycznego
, które to rozpoznanie
tychże zarzutów uniemożliwiło.
Mając powyższe na uwadze, Izba nakazała Zamawiającemu:
odtajnienie całości treści oferty konsorcjum: P. R. – B. „T.” Sp. z o. o. i M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P.H.U. M. K.;
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
oceny ofert, powtórzenia czynności oceny ofert.
U podstaw takiego orzeczenia,
co do zakresu żądań podniesionych w odwołaniu,
legła ocena - w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 p.z.p. w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
że Zamawiający nie ujawnił
i
nformacji zastrzeżonych w ofercie Przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
dotyczących ocenianych w ofercie parametrów, tj. planu zapewnienia jakości.
Zarzut Odwołującego w zakresie twierdzenia, że brak ujawnienia tych informacji
naruszał prawo, zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego
art. 8 ust. 3 p.z.p. w związku z art. 11 ust. 4 przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2017 r. poz. 933 ze zm.), dalej "znk".
W istoci
e zasadność tego zarzutu ustalić można już w oparciu o opis czynności
Zamawiającego, połączony z jego stanowiskiem wskazanym w pkt 1 pisma z dnia
września 2017 r.
Zamawiający, podnosząc tezę o zasadności nie ujawnienia ww. informacji powołał się
na fak
t, iż, w zakresie oświadczenia konsorcjum, "nie znalazł podstaw do tego, by podważać
jego wiarygodność i prawdziwość", dodatkowo wskazując, że "na Wykonawcy nie ciążył
obowiązek wykazywania i udowadniania stosownymi dokumentami tego, iż przedłożone
i zastr
zeżone dokumenty zawierają prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa; zarówno
bowiem wysunięcie takiego żądania przez Zamawiającego, jak i ustosunkowanie się do tego
żądania przez Wykonawcę naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
regulujące kwestie dokumentów".
Stanowisko to jest wprost sprzeczne z brzmieniem art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze in fine
p.z.p., który stanowi, że: "Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa." Podążając zatem za
wykładnią językową przytoczonego przepisu należy wskazać, że to po stronie
zastrzegającego wykonawcy leży ciężar dowodu w zakresie nie uprawdopodobnienia,
a
wprost wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy
koni
eczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 4 znk. Przepis
ten wprost definiuje jaka informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa:
"Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności."
Aby zatem dokonać skutecznego zastrzeżenia, wykonawca musi wykazać
(udowodnić), że informacja spełnia wszystkie trzy elementy wspomnianej definicji - tj. że nie
jest ujawniona do wiadomości publicznej, że ma charakter techniczny, technologiczny lub
organi
zacyjny, który dotyczy przedsiębiorstwa zastrzegającego lub stanowi inną informację
posiadającą wartość gospodarczą, a także, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w
celu zachowania tej informacji w poufności. Nie można zatem zgodzić się z ferowaną
przez Zamawiającego oceną, że to "na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania
i
udowodnienia, iż informacje, które zostały zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie noszą cech takich informacji i winny zostać w toku postępowania
ujawnione wszystkim oferentom -
niewątpliwie taki obowiązek nie ciąży na Wykonawcy".
Art.
8 ust. 3 p.z.p. wprost bowiem wskazuje na to, na kim spoczywa ciężar wykazania, iż
dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie
zastrzegający. Z kolei na Zamawiającym ciąży obowiązek - w przypadku braku skutecznego
wykazania zasadności zastrzeżenia - ujawnienia nieprawidłowo lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonej informacji.
Jeżeli zastrzegający nie wykaże, że informacja ta w istocie spełnia definicję
art. 11
ust. 4 znk, Zamawiający nie może odmówić jej ujawnienia. Należy przy tym wskazać,
że Ustawodawca stanął w przypadku tej regulacji na słusznym stanowisku, iż absolutnym
minimum, którego można wymagać od profesjonalnego podmiotu prowadzącego działalność
gospodarczą jest podejmowanie działań w celu zachowania informacji w poufności nie tylko
w obrocie prywatnym, ale również publicznym - gdyby bowiem "poprzeczka" ciężaru
udowodnienia zasadności zastrzeżenia nie była tak postawiona, w istocie wymagano by od
ubiegającego się o zamówienie mniejszej staranności w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia niż wymaga się w jakichkolwiek innych okolicznościach.
W przedmiotowej sprawie Przystępujący pismem z dnia 18 sierpnia 2017 roku objął
ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa, dołączony do oferty „Plan Zapewnienia
Jakości” wskazując, co dokument ten zawiera (m.in. schemat procedur przepływów
finansowych spółki, plan zapewnienia jakości wykonywanych poszczególnych rodzajów
robót, schemat koordynacji prowadzenia robót, schemat procedury inspekcji robót, schemat
procedury inspekcji robót, wewnętrzne procedury jakościowe spółki, wewnętrzne plany
monitorowania i pomiarów spółki, wewnętrzne procedury nadzoru nad jakością i wyrobami
niezgodnymi) ora
z cytując definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust 4 znk.
W
powołanym piśmie wskazano także, że Plan Zapewnienia Jakości nie jest ogólnie
dostępny i posiada do niego dostęp jedynie kadra zarządzająca. Dodano również, że dane
zawarte w Planie
stanowią kapitał intelektualno-organizacyjny, zapewniający przewagę na
rynku, stanowiąc oryginalne i autorskie rozwiązania w zakresie funkcjonowania firmy
budowlanej oraz że ich ujawnienie w sposób istotny naruszyłoby interesy spółki, jak również
pozba
wiłoby spółkę znacznej przewagi nad konkurencją.
W istocie, tak sformułowanego ogólnego oświadczenia nie sposób jest przyjąć jako
wystarczającego dla wykazania, że informacje w nim wskazane stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - poddać można w wątpliwość fakt, czy oświadczenie takie byłoby
wystarczające nawet do uprawdopodobnienia tej okoliczności z uwagi na jego bardzo
ogólnikowy charakter i brak wskazania na jakiekolwiek możliwe do obiektywnego przyjęcia
elementy, które przekonująco wskazywałyby na spełnianie przez te informacje choćby
jednego z elementów definicji zawartej w art. 11 ust. 4 znk. W istocie bowiem, twierdzenie
Przystępującego analizowane przez Izbę w niniejszej sprawie, o tak ogólnym charakterze,
ciężko jest zakwalifikować nawet jako oświadczenie wiedzy - nie zawiera ono bowiem
żadnego stwierdzenia, które wskazywałoby na faktyczną, zobiektywizowaną wartość
informacji czy faktycznie podjęte czynności zastrzegającego związane z ochroną
przedmiotowej informacji czy brakiem jej publicznej dostępności. Skoro zatem wątpliwe jest
nawet, czy oświadczenie o tej treści byłoby wystarczające do przyjęcia uprawdopodobnienia
istnienia tajemnicy, to tym bardziej, zgodnie z utrwaloną już linią orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczącą tej problematyki, nie może zostać uznane za jej wykazanie.
W wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 528/10, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby
działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np. wykazanie się wewnętrznymi
regulaminami, wskazującymi iż powyższa informacja nie może zostać w żaden sposób
upubliczniona.” Wykonawca nie może zatem poprzestać na gołosłownej deklaracji, że dana
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa - działanie takie należy bowiem
zakwalifikować jako niedochowanie wymaganego przepisami aktu staranności, a zatem
rezygnację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z faktycznej, materialnej
ochrony informacji, nawet jeśli ta informacja poprzednio mogła zostać uznana za spełniającą
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 znk.
Co więcej Zamawiający nie jest przy tym ani zobowiązany, ani uprawniony do
zastępowania wykonawcy i dokonywania obiektywnej weryfikacji czy dana informacja
w
istocie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 znk - jest natomiast
zobowiązany do jej ujawnienia w przypadku, gdy Wykonawca tej okoliczności nie wykazał
(vide wyrok z dnia 3 kwietnia 2015r., KIO 561/15).
Jak wskazano powyżej informacja, którą zastrzega przedsiębiorca jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi być należycie chroniona przede wszystkim przez przedsiębiorcę.
W
piśmie z 18.08.2017 r. wskazano jedynie, że informacje zawarte w Planie Zapewnienia
Jakości nie są ogólnie dostępne, i że dostęp do nich posiada jedynie kadra zarządzająca.
Jednocześnie Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych instrukcji czy
potwierdzenia, że osoby z kadry zarządzającej przyjmują na siebie zobowiązanie do
zachowania poufności, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący.
Przystępujący nie wskazał realnie na żadne czynności faktyczne lub prawne, które
zmierzałyby choćby w stopniu minimalnym, do skutecznej ochrony przedmiotowej informacji,
poza enigmatycznym sformułowaniem o ograniczeniu dostępu do niej poprzez udostępnianie
jej jedynie kadrze zarządzającej (bez wskazania, że związane było to z jakimkolwiek
obowiązkiem zachowania tej informacji w tajemnicy, umową o zakazie konkurencji czy
jakimikolwiek innymi okolicznościami wskazującymi na to, że dostęp do tej informacji
f
aktycznie był regulowany, a nie, że została ona przekazana jedynie tym osobom, które i tak
musiałyby tą informację posiadać, aby wykonywać swoje obowiązki). Okoliczności te
pozostały zatem w sferze deklaracji, nie zaś czynności faktycznie zmierzających do
wykazania prawidłowości zastrzeżenia. Wszystko to sprawia, że posiadanie szczególnych
zasad ochr
ony tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego nie tylko nie zostało
udowodnione, ale nawet uprawdopodobnione - usprawiedliwione zatem pozostaje
przekonan
ie Odwołującego, że brak ujawnienia tych informacji wynikał z naruszającego
prawo zaniechania odtajnienia rzeczonych informacji przez
Zamawiającego.
Ponieważ ze stanowiska Zamawiającego w niniejszej sprawie wprost wynika, że
dokonana przez niego czynność ugruntowana była w błędnej wykładni omawianych
przepisów, Izba, mając na uwadze powyższe rozważania, przyjęła, iż w toku jej dokonania
doszło do naruszenia art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 znk i uznała odwołanie w tym
zakresie za skuteczne.
W
zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 1
p.z.p.
oraz § 2 ust 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów
j
akich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Przystępującego, który podał, w ocenie Odwołującego, nieprawdziwe
informacj
e wskazujące, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nieprawdziwość ta jest
oczywista i jedynie działanie celowe lub rażące niedbalstwo mogło spowodować, że
informacjom tym w of
ercie nadano walor prawdziwości, Izba ustaliła, mając na uwadze
dokumenta
cję przeprowadzonego postępowania oraz wyjaśnienia Przystępującego, że
k
onsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie powinno podlegać wykluczeniu.
Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie spełnia warunku wymaganej zdolności
technicznej lub zawodowej sformułowanego w SIWZ i ogłoszeniu (IDW punkt V ppkt 2 lit c)
który stanowi, że "Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej: 3 roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie,
modernizacji obiektu z salą widowiskową łub koncertową, w tym: 2 obiekty o pojemności
minimum 500 stałych miejsc siedzących oraz montażu akustycznych okładzin ściennych
i
sufitowych w ilości nie mniejszej niż 3000 m
łącznie.
Za wykonaną robotę budowlaną Zamawiający rozumie taką robotę, która została
zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcę) w ramach danej umowy
i odebrana pr
zez ten podmiot, jako wykonana w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą
wyszczególnione w ofercie.", lecz twierdzenia odwołania w tym zakresie pozostały
gołosłowne.
Izba ustaliła, że Przystępujący w wykazie robót budowlanych z 04.09.2017 r. wskazał
trzy
zamówienia, których przedmiot/zakres zamówienia obejmował dostawę i montaż
akustycznych okładzin, w tym:
dostawa i instalacja wyposażenia teatralnego wbudowanego i ruchomego oraz
wyposażenia technologicznego dla Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego, obejmowało
dostawę i montaż akustycznych okładzin Sali teatralnej, foyer i szatni – 3560 m
łącznie.
Dostawę i montaż maskownic wentylacji, drewnianych balustrad, drewnianej podłogi
widowni i zapadni scenicznych. Sala teatralna
– 580 miejsc siedzących. Podmiot który
wykonał zamówienie – E. S. z siedzibą w G.;
rozbudowa Teatru Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w G.,
polegającej na
powiększeniu widowni dużej sceny z 697 do 1070 miejsc, rozbudowie foyer, budowie
nowej sceny dla 300 widzów, obejmowało dostawę i montaż akustycznych okładzin
ściennych i sufitowych na salach widowiskowych, scenach i pomieszczeniach
pomocni
czych powiększenie widowni dużej sceny z 697 do 1070 miejsc. Podmiot który
wykonał zamówienie – E. S. z siedzibą w G.;
a
ranżacja wnętrza Sali koncertowej wraz ze sceną i holem w zakresie akustyki,
elektroakustyki i wyposażenia multimedialnego w Szkole Muzycznej I i II stopnia im.
Tadeusza Szeligowskiego
(…), obejmowała dostawę i montaż akustycznych okładzin
ściennych i sufitowych – 1500 m
, wykonanie tynków akustycznych, montaż foteli
teatralnych, dostaw
a i montaż systemu wentylacji i klimatyzacji, dostawa i montaż
systemu oświetlenia i nagłośnienia scenicznego, na salach widowiskowych. Podmiot
który wykonał zamówienie – D. P.H.U. M. K. z siedzibą w L.
Pierwszą kwestią sporną pomiędzy stronami postępowania było w zasadzie
ustalenie, czy dostarczenie i instalacja
ww. wyposażenia teatralnego na rzecz Gdańskiego
Teatru Szekspirowskiego mieściła się w sformułowanej przez Zamawiającego w rozdz. V pkt
2) lit. c) SIWZ
co do warunku zdolności technicznej lub zawodowej, siatce pojęciowej robót
budowlanych, w
którą Zamawiający, niespornie, obok przebudowy i rozbudowy, wplótł
również modernizację, która - co jest również niesporne między stronami - nie posiada
definicji legalnej.
Dokonując oceny tej okoliczności, Izba miała na względzie, że Zamawiający może
wedle własnych potrzeb oraz dbając o uzasadniony interes sprecyzować lub zdefiniować
pewne elementy stawianych wykonawcom (i oferowanym przez nich produktom czy
usługom) wymagań. Izba z uwagi na to pominęła jako sprzeczne z treścią SIWZ stanowisko
samego Zamawiającego, który podnosił, że "stanowisko Odwołującego, jakoby za robotę
budowlaną należało uznać jedynie przebudowę, rozbudowę oraz modernizację budynku
uznać należy za bezpodstawne" - ciężko jest nie zgodzić się z Odwołującym, że w istocie to
właśnie sam Zamawiający wskazał, że za robotę budowlaną spełniającą kryteria konieczne
dla uznania ją za reprezentatywną celem wykazania w spornym postępowaniu
dostatecznego doświadczenia uznaje, m.in. taką robotę, która jest przebudową, rozbudową
oraz modernizacją. Na marginesie jedynie warto zauważyć, że brzmienie i treść tego
warunku nie
zostało przez żadnego z wykonawców zakwestionowane na etapie przed
złożeniem ofert.
Izba zatem skoncentrowała się na badaniu, czy prace, które zostały dokonane na
rzecz Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego mieściły się w siatce pojęciowej sprecyzowanej
przez Zamawiającego. Pojęcie "modernizacji" zostało w 1998 r. (z dniem wyjścia w życie
stycznia 1999 r.) wykreślone z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (w obecnym
brzmieniu Dz. U. z 2017 r. poz 1332 ze zm.) -
dalej jako "pb", do której zostało wprowadzone
w 1997 r. Mając na uwadze, że, jak słusznie zauważyła każda ze stron, "modernizacja" nie
ma od bez mała półtorej dekady definicji ustawowej - użycie go zatem nie mogło odbyć się
omyłkowo. Należało w tym zakresie zatem uznać, mając na względzie zasady logiki
i
doświadczenia życiowego, że Zamawiający wprowadził obok sformułowań o określonym
zakresie pojęciowym sformułowanie z języka potocznego intencjonalnie, zakładając
racjonalność Zamawiającego, odstępując od ustawowej siatki pojęciowej w tym zakresie (co
sugeruje także pominięcie zdefiniowanego pojęcia "remontu").
Skoro zatem Zamawiający wprowadził do SIWZ język potoczny, nie sposób przyjąć,
że uczynił to bezcelowo - zwłaszcza w świetle braku kwestionowania tego zakresu treści
SIWZ, co pozwala Izbie przyjąć, że określenie to było dla potencjalnego kręgu wykonawców
zrozumiałe.
Należy przy tym zauważyć, że pojęcie modernizacji w języku potocznym jest szersze
niż pojęcie "remontu" zawarte w art. 3 pkt 8 pb, ponieważ jego zakres jest dużo pojemniejszy
i nie
dotyczy wyłącznie sektora budowlanego. Modernizacja zgodnie ze Słownikiem języka
polskiego PWN oznacza
„1. unowocześnienie i usprawnienie czegoś”, należało zatem
przyjąć, że czynności (dostawa i montaż/instalacja wyposażenia etc.), na które powoływało
się konsorcjum wypełniają zakres pojęciowy terminologii użytej przez Zamawiającego przy
formułowaniu warunku w treści SIWZ.
Określenie „modernizacja” pozostające poza wyraźnie zdefiniowaną siatką pojęciową
aktów prawych (języka prawnego) często jednak przemyka do metajęzyka używanego
w
stosowaniu prawa (języka prawniczego) jako szerokie określenie, które dotyczy każdego
rodzaju przebudowy, rozbudowy, remontu lub wymiany elementów konstrukcji połączonej
z
obiektywną poprawą w stosunku do stanu poprzednio istniejącego (stąd:
termomordernizacja, hydromodernizacja, modernizacja trakcji elektrycznej). Można zatem
stwierdzić, że w istocie Zamawiający, posługując się pojęciem "modernizacji", pragnął
pozostawić potencjalnym wykonawcom otwarty katalog prac, których realizacja pozwala na
zakwalifikowanie pod kątem spełnienia stawianych, dalej doprecyzowanych warunków
w
zakresie doświadczenia.
Stanowisko takie potwierdza jednolite orzecznictwo Izb
y oraz Sądów powszechnych
na kanwie używania w SIWZ tego rodzaju "otwartych" konstrukcji pojęciowych. I tak, w
wyroku z dnia 14 września 2009 r. pod sygn. akt KIO/UZP 1086/09 wskazano, że skoro treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymogu) nie jest do końca zrozumiała, a więc
może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację, trudno mówić o niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji. Ponadto ze wskazań wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 1031/09), wynika,
iż: „w związku z tym, że postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, to
z
nieprecyzyjnych zapisów SIWZ i niepoprawnych językowo, Zamawiający nie ma prawa
wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców".
W przypadku, gdy
istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te
postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych
następstw dla wykonawcy. Utrwalona linia orzecznicza sądów powszechnych, Krajowej Izby
Odwoławczej, przyjmuje, że okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stosownych wymogów nie może wywoływać negatywnych skutków
dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 r. (XIX Ga 80/07). Również Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy, VIII Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 10 maja 2017 r. w sprawie VIII Ga
43/17 podkreślił, że: "W przekonaniu Sądu należy w konsekwencji stwierdzić – przy
uwzględnieniu ww. ugruntowanej w orzecznictwie zasady, że nieprecyzyjne i wieloznaczne
postanowienia (...) w zakresie wiedzy i doświadczenia nie mogą być interpretowane na
niekorzyść wykonawcy – że stawiany przez zamawiającego warunek miał charakter otwarty."
W konsekwencji powyższych rozważań Izba stanęła na stanowisku, iż wszystkie
z
trzech przytoczonych powyżej, a wskazane w wykazie zamówień przez Przystępującego
roboty, wypełniają definicję modernizacji wskazaną w treści warunku kwalifikacji zawodowej
lub technicznej w rozdziale V pkt 2 lit c) SIWZ.
Ponadto w stosunku do zamówienia, którego przedmiotem była rozbudowa Teatru
Muzycznego im. Danuty Baduszkowej w G.
, polegająca na powiększeniu widowni dużej
sceny z 697 do 1070
miejsc, rozbudowie foyer, budowie nowej sceny dla 300 widzów,
obejmującego dostawę i montaż akustycznych okładzin ściennych i sufitowych na salach
widowiskowych, scenach i pomieszczeniach pomocniczych powiększenie widowni dużej
sceny z 697 do 1070 miejsc,
gdzie Odwołujący zarzucał, iż podmiot użyczający zasób – E.
S.
z siedzibą w G., był jedynie poddostawcą tj. wykonywał dostawę i montaż paneli
akustycznych, a nie roboty budowlane, na kanwie powyższych rozważań co do określenia
w
warunku wyrażenia „modernizacja”, krótko wskazać należy, iż zarzut ten nie potwierdził
się. Wskazane w wykazie literalne brzmienie zakresu zamówienia, potwierdzone treścią
poświadczenia z 26.07.2017 r., jest robotą budowlaną zawartą w warunku kwalifikacji
zawodowej lub technicznej.
Nie znalazło potwierdzenia również, wskazanie iż trzecia robota z wykazu - aranżacja
wnętrza Sali koncertowej wraz ze sceną i holem w zakresie akustyki, elektroakustyki
i
wyposażenia multimedialnego w Szkole Muzycznej I i II stopnia im. Tadeusza
Szeligowskiego
(…) w L., która obejmowała dostawę i montaż akustycznych okładzin
ściennych i sufitowych – 1500 m
etc., nie potwierdza wykazania spełnienia postawionego
warunku. Odwołujący podniósł, że „nie potwierdza doświadczenia w montażu 3000 m
okładzin akustycznych, gdyż jak wprost wskazano jest ich 1500 m
”, co w konsekwencji
skutkuje nie wykazaniem spełnienia wymogu doświadczenia przy realizacji trzech robót
budowlanych.
Z takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić. Warunek brzmi "Wykonawca winien
wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej: 3 roboty
budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie, modernizacji obiektu z salą
widowiskową łub koncertową, w tym: 2 obiekty o pojemności minimum 500 stałych miejsc
siedzących oraz montażu akustycznych okładzin ściennych i sufitowych w ilości nie mniejszej
niż 3000 m
łącznie.” Zatem dokonując wykładni językowej brzmienia warunku wywieść
należy, iż trzy roboty winny spełniać wymóg montażu okładzin w ilości 3000 m
, w
sposób
łączny – poprzez sumowanie. Pierwsza robota wskazana w wykazie obejmowała montaż
3560 m
okładzin, (dla Gdańskiego Teatru Szekspirowskiego), więc już w tym momencie
wymóg łącznego montażu 3000 m
został spełniony, co wprost nie mogło uzasadnić
uwzględnienia podniesionego zarzutu przez Izbę.
Mając powyższe na uwadze, należało przyjąć, że Przystępujący wykazał spełnienie
warunku posiadania wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w rozdz. V
pkt 2) lit. c), co świadczy, iż nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, bowiem brak wykluczenia tego
wykonawcy nie nosił znamion naruszenia prawa po stronie Zamawiającego.
Wobec braku potwierdzenia
, iż Przystępujący nie spełnia warunku posiadania
wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, za bezzasadny Izba uznała również zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania konsorcjum wobec podania nieprawdziwych informacji co do
tego warunku -
jeżeli bowiem konsorcjum spełnia sporny warunek, zarzut ten należało
oddalić.
W zakresie natomiast zarzutów zmierzających do zakwestionowania sposobu
do
konania oceny ofert Izba stwierdziła, iż najistotniejszym z nich i jedynym, który można
ocenić z perspektywy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jest zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez brak uzasadnienia
fakt
ycznego dotyczącego obniżenia oceny w kryterium "Jakość" w ofercie Odwołującego.
Wskazywane w pkt 4-
6 odwołania zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 p.z.p., art. 14 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 70
§ 4 poprzez dokonanie oceny ofert w kryterium jakości wbrew znaczeniom tych
kryteriów podanych w SIWZ oraz wbrew podanym w SIWZ zasadom oceny ofert w tych
kryteriach; a
także art. 14 p.z.p. w zw. z art. 355 k.c., poprzez brak zachowania należytej
sta
ranności w ocenie ofert w kryterium jakościowym i przyznanie maksymalnych ocen ofercie
konsorcjum T.
, mimo iż już z dostępnych w jawnej części dokumentów wchodzących w skład
oferty wynika, że przedstawiony Harmonogram oraz Program zapewnienia jakości są błędne;
oraz naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zastosowa
nie różnych zasad oceny ofert
w
świetle kryteriów jakościowych i przyznanie ofercie konsorcjum T. wysokich ocen mimo
rażących błędów przy jednoczesnym obniżeniu oceny oferty Odwołującego, która takich
błędów nie zawiera; po konfrontacji z materiałem dowodowym, okazały się opierać
zasadniczo na spekulacjach Odwołującego co do tego jak ocena tego kryterium mogła
(i
twierdzeniach co do tego jak powinna była w ocenie Odwołującego) przebiegać.
Izba stwi
erdziła, że w aktach postępowania o udzielenie spornego zamówienia nie
znalazło się żadne uzasadnienie dotyczące oceny kryterium "Jakość – przedstawienie
programu zapewnienia jakości organizacji i wykonania robót budowlanych”. Jedyny
dokument to dołączona do protokołu ZP-PN „ocena ofert”, z której wynika jedynie ile
punktów, w podkryteriach S1 i S2 przyznali ofertom poszczególni członkowie komisji
przetargowej. Jak wskazywał Zamawiający, w jego ocenie art. 92 ust 1 pkt 1 p.z.p.
sprowadza się do „jedynie wskazania „punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację”. Oznacza to, iż na Zamawiającym nie ciążył obowiązek
wymuszenia na poszczególnych członkach komisji przetargowej sporządzenia
szczegółowego uzasadnienia przyjętego przez każdego z nich stanowiska (zmuszenia do
podania argumentów, jakimi kierowali się dokonując takiej a nie innej oceny poszczególnych
ofert w poszczególnych punktach oceny) - nie mógł więc Zamawiający oczekiwać, iż takie
uzasadnienia poszczególni członkowie komisji sporządzą. Innymi słowy: na Zamawiającym -
po dokonaniu wyboru oferty ciążył obowiązek informacyjny, którego treść szczegółowo
opisano w treści ust. 1 art. 92 p. z. p. i Zamawiający tego obowiązku niewątpliwie dopełnił.”
Z takim stanowiskiem nie s
posób się zgodzić, przede wszystkim mając na uwadze
treść art. 92 ust. 1 in fine, zwrócić należy uwagę na fakt, iż nakazuje on zamawiającemu
niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o m.in. wyborze najkorzystniejszej
oferty, przy czym
"Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej of
erty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i
adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty,
a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (...)
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne."
Już zatem pobieżna analiza wskazuje na to, że czynność Zamawiającego
pozostawała w sprzeczności z dyspozycją tego przepisu, albowiem nie zawierała ona
wymaganego wprost przez przepis prawa uzasadnienia i takie uzasadnienie nie z
ostało
przez Zamawiającego sporządzone. Jak wskazują liczne orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, wynikające z powołanego bezspornego brzmienia analizowanego przepisu
(tak wyrok z 19.04.2017 r., KIO 638/17; wyrok z 05.04.2017 r., KIO 517/17; czy wyrok
z 26.06.2017 r., KIO 1072/17, 1076/17, 1078/17 i 1090/17), uzasadnienie dokonanej oceny
w pozacenowym kryterium jest obligatoryjnym elementem informacji o wyborze. Brak tego
uzasadnienia w sposób fundamentalny narusza nie tylko zasadę jawności postępowania, ale
również prawo do wniesienia środków ochrony prawnej - wykonawca, któremu przyznano
mniejszą niż maksymalna ilość punktów w tym kryterium nie jest bowiem w stanie w żaden
sposób ustalić, co legło u podstaw tej oceny. Należy zauważyć, że w istocie stanowisko
Zamawiającego w zakresie oceny tego kryterium tak Izba, jak i Odwołujący, poznali dopiero
po złożeniu przez niego pisemnego stanowiska w sprawie - z uwagi jednak na fakt, iż
zawarte tam twierdzenia mia
ły głównie charakter polemiki z twierdzeniami odwołania, ciężko
było uznać je nawet za ogólne zręby takiego uzasadnienia.
W konsekwencji powyższego należało zgodzić się z zarzutem naruszenia przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w sytuacji, w której wprost zabrakło wymaganego
przez ten przepis el
ementu, jakim było uzasadnienie oceny w kryterium „Jakość –
przedstawienie programu zapewnienia jakości organizacji i wykonania robót budowlanych”.
Ponadto b
rak ten stanowił w istocie na tyle poważne naruszenie prawa, że uczynił
bezprzedmiotowym rozpatryw
anie pozostałych zarzutów w zakresie oceny - Izba bowiem,
mając na uwadze art. 191 ust. 2 p.z.p., art. 192 ust. 2 p.z.p. oraz art. 9 ust. 1 p.z.p., nie była
w stanie odnieść się do meritum dokonanej oceny, ponieważ nie sporządzono w tym
zakresie żadnego uzasadnienia. Izba nie mogła zatem zbadać zasadności podnoszonych
przez Odwołującego argumentów, ponieważ pozostawały one w sferze spekulacji co do
rzeczywistych przyczyn przyznania mu niższej punktacji w kryterium "Jakość" oraz zmierzały
do przeforsowania k
orzystnego dla Odwołującego, a niekorzystnego dla Przystępującego
stanowiska w przedmiocie tego, jak ta ocena powinna zostać dokonana.
Izba, nie mając z czym skonfrontować zarzutów Odwołującego w zakresie naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 14, art. 7 ust. 1 oraz art. 70
§ 4 i 355 k.c.,
w
świetle zasadności zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i skutku, jaki ten zarzut
wywołał (w postaci nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej or
az czynności oceny ofert oraz jej powtórzenie) zmuszona była do
uznania tych zarzutów za przedwczesne w tym stanie sprawy, a w konsekwencji niezasadne.
Na marginesie jedynie dodać należy, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 92 ust 1 pkt 1 p.z.p. w petitum
odwołania sformułowano jako naruszenie poprzez brak
uzasadnienia faktycznego dotyczącego obniżenia oceny w kryterium "Jakość" w ofercie
Odwołującego, jednocześnie kwestionując zarówno w żądaniach ("unieważnienia czynności
badania i oceny ofert")
jak i w uzasadnieniu czynność oceny ofert co do zasady. W tak
postawionym, wysoce nieprecyzyjnym w świetle art. 180 ust. 3 p.z.p. zakresie zarzutów
i
braku korelacji pomiędzy literalną treścią poszczególnych elementów odwołania, Izba
musiała dokonać wykładni w zakresie rzeczywistego zakresu postawionych zarzutów i żądań
(w świetle art. 192 ust. 7 p.z.p.).
Oczywiście optymalną sytuacją jest taka, w której Odwołujący wprost zgodnie z art.
180 ust. 3 p.z.p. wskazuje precyzyjnie na to jakiej czynności lub zaniechaniu czynności
Zamawiającego i co konkretnie zarzuca, stawia spójne z tym żądanie oraz wskazuje
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zajęte stanowisko. W takiej sytuacji, Izba
może wprost orzec o zasadności lub bezzasadności postawionego zarzutu i w konsekwencji
uwzględnić lub nie uwzględnić żądania odwołania.
W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia – Odwołujący co prawda
wskazał w odwołaniu na to, że jego zarzuty dotyczą czynności Zamawiającego w toku
badania i oceny ofert
w postępowaniu, jak również wskazał, iż "Zamawiający w toku badania
i oceny ofert
naruszył (...)" (bez wskazania których, a w szczególności - czy wszystkich), lecz
już w dalszych zarzutach koncentrował się albo wyłącznie na ofercie wybranego wykonawcy
(który miał nie spełnić w ocenie Odwołującego warunków określonych w siwz i którego oferta
miała zostać oceniona zbyt korzystnie), albo wyłącznie na ocenie oferty samego
Odwołującego (którego, w jego ocenie, oceniono niesprawiedliwie). W zakresie zarzutów nr
, 5 i 6 Odwołujący wprost zarzucił błędną ocenę obu ofert (ale ponownie - tylko tych).
W
uzasadnieniu zarzutu oznaczonego numerem 7 Odwołujący co prawda wskazywał na
ocenę jedynie jego oferty, ale dalej sprecyzował, że chodzi również o ocenę oferty wybranej
jako najkorzystniejsza (ostatnia strona uzasadnienia).
Z tak postawionymi zarzutami w tylko ograniczonym zakresie korespondowały
żądania odwołania, gdzie zażądano m.in. unieważnienia czynności badania i oceny ofert
(bez wskazania których), dokonania ponownego badania i oceny ofert (ponownie - bez
sprecyzowania o które oferty chodzi), a także nakazanie Zamawiającemu podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert (ponownie -
bez wskazania których).
Z
okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania wynika tymczasem, że
Zamawiający w istocie nie uzasadnił oceny żadnej ze złożonych ofert i Odwołujący z tego
faktu wywodził zasadniczo naruszenie prawa.
W związku z powyższym, ustalając na podstawie zakresu przedmiotowego zarzutów
i nie wyc
hodząc poza niego, zakres kognicji Izby w niniejszej sprawie, należy stwierdzić, że
Odwołujący zmierzał do obalenia całej czynności oceny ofert, powołując poszczególne
znane lub domniemywane przez niego naruszenia w toku jej dokonania
. Tak też należało
wyk
ładać żądania postawione w odwołaniu, jako, mając na względzie zakres postawionych
zarzutów oraz dyspozycję art. 192 ust. 7 oraz art. 180 ust. 3 p.z.p., które były Odwołującemu
niewątpliwie znane, zmierzające do uzyskania ponownej, zgodnej z prawem w przekonaniu
Odwołującego oceny wszystkich złożonych ofert - tym razem bez naruszenia prawa.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
O kosztach postępowania orzeczono, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. w zw.
z
§ 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu uiszczony przez Odwołującego
wpis oraz nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów
związanych z wniesionym wpisem oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"