KIO 2121/18 POSTANOWIENIE dnia 29 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2121/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Rafał Komoń    

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  oraz  uczestników 

postępowania  w  dniu  29  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 
Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  października  2018  r.  przez  wykonawcę 

LubCom  sp.  z  o.o.,  ul.  Powojowa  3,  20-442  Lublin 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: 6 Szpital Wojskowy z Przychodnią  - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki 

Zdrowotnej, ul. Szpitalna 2, 08-

530 Dęblin  

przy  udziale  wykonawcy  WK  Architekci  sp.  z  o.o.  s.k. 

z  siedzibą  w  Poznaniu 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2121/18 
po stronie Zamawiającego, 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę LubCom sp. z o.o., ul. Powojowa 

3, 20-442 Lublin i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego: 

LubCom sp. z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego: LubCom sp. z o.o., ul. Powojowa 3, 20-442 Lublin 

na  rzecz  Zamawiającego:  6  Szpital  Wojskowy  z  Przychodnią  -  Samodzielny  Publiczny 
Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 2, 08-530 Dęblin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 
tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  wraz  ze  zm.),  na  niniejsze  postanowienie 

–  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:………………………… 

Sygn. akt: KIO 2121/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  6  Szpital  Wojskowy  z  Przychodnią  -  Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki  Zdrowotnej,  ul.  Szpitalna  2,  08-

530  Dęblin  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  Zadanie  nr  2  -  Opracowanie  dokumentacji  projektowo-
kosztorysowej  do  zadania  pod  nazwą  „Przebudowa  budynku  nr  94  na  oddział  szpitalny”, 
numer postępowania: 29/LOG/2018. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 9 sierpnia 2018, pod numerem 602189-N-2018. 

W  dniu  20  września  2018  r.  Zamawiający  podjął  pierwszą  decyzję  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty 

na  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  oraz  o 

wykluczeniu 

Odwołujący:  LubCom  sp.  z  o.o.,  ul.  Powojowa  3,  20-442  Lublin  z  w/w 

postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą.  

Za  ofertę najkorzystniejszą na  wykonanie w/w  zadania uznano  ofertę  złożoną przez 

wy

konawcę WK Architekci sp. z o.o. s.k.  

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego w zakresie zadania 2 

Odwołujący  w  dniu  24  września    2018r.  wniósł  pierwsze  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej 
Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: 

naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp tj. art. 24 

ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez nieuzasadnione wykluczenie Wykonawcy LubCom sp. z o.o. i uznaniu jej oferty jako 

odrzuconej, 

naruszenie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  art.  24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie Wykonawcy 

LubCom  sp.  z  o.o.  i  uznaniu  jej  oferty  jako  odrzuconej  oraz  przep

isów  art.  6  Kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  poprzez  brak  wykazania  zaistnienia  podstaw  do 

zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  względem  Odwołującego,  z  ostrożności 

procesowej, 

naruszenie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  art.  25  ust.  1 

ustawy  Pzp 

poprzez  zażądanie  od  Odwołującego  dokumentów  nie  wskazanych  w  treści 

SIWZ, 

naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 26 ust. 3 i 

4  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  lub  do  złożenia 
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

W konsekwencji postawionych zarzutów wnosił(żądanie) o: 

unieważnienie  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

wykluczeniu  spółki  LubCom  sp.  z  o.o.  z  przedmiotowego  postępowania  przetargowego  i 
uznaniu jej oferty za odrzuconą; 

unieważnienie czynności  wyboru oferty  wykonawcy WK  Architekci  sp.  z  o.o. 

s.k. jako oferty najkorzystniejszej na wyko

nanie przedmiotowego zamówienia; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wyboru  ofert  w 

postępowaniu na udzielenie przedmiotowego; 

ewentualnie, 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwanie  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  lub  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 
udziału w postępowaniu; 

przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego 

odwołania na odpowiednie okoliczności wyszczególnione w treści uzasadnienia; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Wykonawcy  LubCom  sp.  z  o.o. 

zwro

tu kosztów postępowania odwoławczego. 

Pismem  z  dnia  2  października  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu. 

W następstwie tego oświadczenia Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 

3  października  2018r.umorzyła  przedmiotowe  postępowanie  odwoławcze(sygn.  akt  KIO 

W  wykonaniu  powyższego  postanowienia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5 

października 2018r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów to jest wykazu 
wykonanych usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 

W  treści  wezwania  Zamawiający  stwierdził,  że  dotychczas  złożone  dokumenty  nie 

potwierdziły  spełniania  warunku  posiadania  wymaganego  przez  Zamawiającego 
doświadczenia zawodowego. 

W powyższym  wezwaniu Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że w  wykazie przesłanym  do 

niego(w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.26  ust.2  ustawy  Pzp),  wykonawca  wskazał 

dwie usługi wykonane na rzecz: 

Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego sp. z o.o. w Radomiu, 

Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Lubartowie. 

W  dniu  9  października  2018r.  Odwołujący  nie  uzupełnił  żądanych  dokumentów, 

lecz wyjaśnił, że opiera się na dotychczas złożonych dokumentach. 

W  dniu  10  października  2018  r.  Zamawiający  ponownie  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  konkurencyjnego  na  wykonanie  przedmiotowego 

zamówienia publicznego oraz o wykluczył Odwołującego z przedmiotowego przetargu. 

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego w zakresie zadania 2 

Odwołujący  w dniu 10 października  2018r. wniósł  drugie odwołanie do Prezesa Krajowej 
Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  uwzględnienie  odwołania  LubCom  sp.  z 

o.o.  z  dnia  24  września  2018  r.w  całości  a  następnie  niewykonanie  czynności  w 
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu LubCom 
sp. z o.o. z dnia 24 września 2018 r., które było przedmiotem sprawy KIO 1929/18, 

art.  24  ust.  1  pkt  12  i  pkt  16  ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezasadne 

zastosowanie  i  wykluczenie  Wykonawcy  LubCom  sp.  z  o.o.  i  uznaniu  jej  oferty  jako 

odrzuconej  oraz  przepisów  art.  6  Kodeksu  cywilnego  w'  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  poprzez 

brak  wykazania  zaistnienia  podstaw  do  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

względem Odwołującego, 

art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

urągający  zasadzie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  na  skutek 
przemilczenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji treści pisma dyrektora ds administracyjno 

-  eksploatacyjnych  Mazowieckiego  Szpitala  Specjalistycznego  sp.  z  o.o.  z  dnia  03 

października 2018 r., 

art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłowe  dokonanie  czynności,  do 

której  Zamawiający  był  zobowiązany  poprzez  nieprecyzyjne  wezwanie  Odwołującego  do 
złożenia  wyjaśnień  lub  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 
udziału w postępowaniu. 

W konsekwencji postawionych zarzutów wnosił(żądanie) o: 

unieważnienie  zaskarżonej  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

wykluczeniu  spółki  LubCom  sp.  z  o.o.  z  postępowania  pn.  Zadanie  nr  2  -  Opracowanie 

dokumentacji projektowo-

kosztorysowej do zadania pod nazwą „Przebudowa budynku nr 94 

na oddział szpitalny” i uznaniu jej oferty za odrzuconą; 

unieważnienie czynności  wyboru oferty  wykonawcy WK  Architekci  sp.  z  o.o. 

s.k. jako oferty najkorzystniejszej na wykonanie zamówienia pn. Zadanie nr 2 - Opracowanie 

dokumentacji projektowo-

kosztorysowej do zadania pod nazwą „Przebudowa budynku nr 94 

na oddział szpitalny”; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wyboru  ofert  w 

postępowaniu  na  udzielenie  zamówienia  pn.  Zadanie  nr  2  -  Opracowanie  dokumentacji 

projektowo- 

kosztorysowej  do  zadania  pod  nazwą  „Przebudowa  budynku  nr  94  na  oddział 

szpitalny”; 

ewentualnie, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  i 

jednoznac

znego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub złożenia dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 

przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego 

odwołania na odpowiednie okoliczności wyszczególnione w treści uzasadnienia; 

załączenie do akt niniejszej sprawy akt sprawy z odwołania LubCom sp. z o.o. 

z  dnia  24  września  2018  r.  sygn.  KIO  1929/18  na  okoliczność  zakresu  odwołania 
wniesionego w tej sprawie i uznania odwołania przez Zamawiającego w całości, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Wykonawcy  LubCom  sp.  z  o.o. 

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  zapowiedział,  że  pierwszorzędnym  zarzutem  przeciwko  decyzji 

Zamawiającego jest zarzut natury formalnej, bowiem z treści pisma Zamawiającego z dnia 2 
października 2018 r. wynikało, że uwzględnił odwołanie wniesione przez LubCom sp. zo.o. w 
dniu 24 września 2018 r. w całości.  

W  ocenie  Odwołującego  -  oznaczało  to  także  przyjęcie  zasadności  zarzutów 

skierowanych  co  do  meritum 

rozstrzygnięcia  z  tego  powodu,  że  zgodnie  z  art.  186  ust.  2 

ustawy  Pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 
bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po 
stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 
zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Natomiast  uwzględnienie  odwołania  w  części  prowadzi  do  umorzenia  postępowania 

jedynie wówczas, gdy Odwołujący wycofa pozostałe zarzuty, co nigdy nie nastąpiło (art. 186 

ust. 3A ustawy Pzp).  

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wnioskował  o  załączenie  do  akt  niniejszej 

sprawy  akt  KIO  1929/18,  w  których  znajdują  się  wszystkie  pisma  Zamawiającego  i 
Odwołującego.  

Według  Odwołującego  -  uwzględnienie  odwołania  także  co  do  meritum  powoduje 

zaistnienie powagi rzeczy osądzonej w tym zakresie i uniemożliwia Zamawiającemu podjęcie 
jeszcze raz zaskarżonej decyzji na tych samych podstawach. 

Przechodząc do meritum zagadnień zawartych w zaskarżonej decyzji Zamawiającego 

Odwołujący zauważył, że jako podstawę prawną wykluczenia Zamawiający wskazał przepisy 

art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp. 

Podniósł,  że  jako  uzasadnienie  faktyczne  wskazano,  że  Odwołujący  powołał  się  na 

doświadczenie  posiadane  z  wykonania  dwóch  zadań  i  wskazano,  że:  „Zamawiający 
stwierdził, że żadna z wymienionych usług nie została wykonana z należytą starannością za 
tym  nie  może  służyć  Wykonawcy  do  potwierdzenia  posiadania  doświadczenia 
pozwalającego na realizację zamówienia”.  

Jako  najistotniejszy  zarzut  odwołania  Odwołujący  uznał  pominięcie  przez 

Zamawiającego pisma z dnia 3 października 2018 r., które w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia 
ws dokumentów uzyskał od Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego sp. z o.o. 

Zaznaczył,  że  w  treści  pisma  z  dnia  3  października  2018  r.  wiceprezes  zarządu,  a 

jednocześnie  dyrektor  ds.  eksploatacyjno  -  administracyjnych  Mazowieckiego  Szpitala 

Specjalistycznego  sp.  z 

o.o.  zaświadczył,  że  umowa  zawarta  z  firmą  LubCom  sp.  z  o.o. 

„została zrealizowana zgodnie z jej zapisami i oczekiwaniami Zamawiającego, nie było więc 
podstaw  do  naliczania  kar  umownych”  oraz  „spółka  LubCom  należycie  wywiązała  się  z 
umowy  o  realizację  zamówienia  publicznego,  co  wkrótce  poświadczę  stosownymi 
referencjami”. 

Zarzucił,  że  w  uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  Zamawiający  nie 

wspomniał  o  treści  w/w  pisma,  co  jest  o  tyle  istotne,  ponieważ  wskazuje,  że  zamówienie 
zostało wykonane należycie.  

Według  Odwołującego  -  jego  umyślne  zignorowanie  świadczy  o  złej  woli 

Zamawiającego  i  zdaje  się  wskazywać  na  prowadzenie  postępowania  niezgodnie  z 
zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  to  z  kolei  rzutuje  na 
nieprawidłowe zastosowanie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp. 

Generalnie  jeśli  chodzi  o  ten  aspekt  sprawy  to  -  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  końcu 

uzyskał  od  Mazowieckiego  Szpitala  Specjalistycznego  sp.  z  o.o.  referencje  potwierdzające 
należyte wykonanie zamówienia.  

Na  marginesie  wspomniał,  że  Zamawiający  w  zaskarżonej  decyzji  wskazywał,  że 

Odwołujący  nie  może  się  powoływać  na  doświadczenie  z  wykonania  tego  zamówienia, 
ponieważ  do  jego  skutecznego  zakończenia  konieczne  było  uzyskanie  pozwolenia  na 
budowę, czego Odwołujący nie zdołał wykazać.  

Argumentował,  że  jednak  z  opisu  warunku  doświadczenia  zawartego  w  pkt  1.2.3.1. 

SIWZ oraz z pos

tanowień wzoru umowy stosowanego w rozpoznawanej sprawie wynika, że 

w  zamówieniu,  które  ma  być  realizowane  dla  szpitala  w  Dęblinie,  nie  będzie  konieczne 
uzyskanie pozwolenia na budowę.  

Dlatego  zarzut  ten  jest  niezasadny  i  również  świadczy  o  nieprawidłowej  wykładni 

przepisów  ustawy  i  zapisów  dokumentacji  przetargowej,  będącej  wyrazem  tendencyjnego 
dążenia do wykluczenia LubCom. 

Powołał się w tym zakresie jako dowód na: 

pismo z dnia 03 października 2018 r. 

referencje z dnia 08 października 2018 r. 

W dalsz

ej kolejności można przejść do rozpoznania części uzasadnienia zaskarżonej 

decyzji  dotyczącej  powołania  się  przez  Odwołującego  na  wykonanie  zamówienia  na 
„Przeniesienie  bloku  operacyjnego  do  nowej  lokalizacji  wraz  z  wykonaniem  niezbędnych 

prac modernizacyj

nych oraz doposażeniem tego obszaru” dla SPZOZ w Lubartowie. W tym 

kontekście należy  

Zwrócił  uwagę  na  niekonsekwencję  i  błędy  Zamawiającego  w  sformułowaniu 

uzasadnienia  zaskarżonej  decyzji  dotyczącej  powołania  się  przez  Odwołującego  na 
wykonanie  zamówienia  na  „Przeniesienie  bloku  operacyjnego  do  nowej  lokalizacji  wraz  z 
wykonaniem  niezbędnych  prac  modernizacyjnych  oraz  doposażeniem  tego  obszaru”  dla 

SPZOZ w Lubartowie. 

Zauważył, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 października 2018 r. 

wskazano  min.,  że:  „żadna  z  wymienionych  usług  nie  została  wykonana  z  należytą 

starannością  za  tym  nie  może  służyć  Wykonawcy  do  potwierdzenia  posiadania 
doświadczenia pozwalającego na realizację zamówienia”.  

Wskazał  również,  że  w  punkcie  dotyczącym  rozważań  Zamawiającego  co  do 

powołania się przez Odwołującego na doświadczenie z zamówienia wykonanego dla SPZOZ 
w  Lubartowie  użyto  następujących  sformułowań:  „Koniunkcja  obydwu  faktów  tj 

kwalifikowanego,  46  - 

dniowego opóźnienia w  wykonaniu zamówienia oraz zapłacenia kary 

umownej  utwierdza  Zamawiającego  w  przekonaniu,  że  zamówienie  to  zostało  nienależycie 

wykonane. 

Potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogą stanowić tylko 

zamówienia wykonane z należytą starannością. Brak staranności skutkuje zatem obiektywną 
niemożnością posłużenia się danym zamówieniem w celu wykazania spełniania warunku w 
następujących  po  realizacji  zamówienia  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 
publicznego.”  

Dalej,  przyznał,  że  zażądano  przedstawienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu we wskazanym terminie. 

Zwrócił  uwagę,  że w  uzasadnieniu zaskarżonej decyzji  zacytowano treść  wezwania, 

dodając  dalej  min:  „Zamawiający  podtrzymuje  swoje  stanowisko  wyrażone  w  uzasadnieniu 

d

o uzupełnienie dokumentów skierowanym do LubCom w dniu 5 października 2018 r.”. 

Dalej,  Zamawiający  uzasadnił,  że  przesłanką  dla  stwierdzenia,  że  Odwołujący  nie 

może powoływać się na to zamówienie jest fakt, że SPZOZ w Lubartowie skutecznie potrącił 
karę  umowną,  zaś  „okoliczność  wniesienia  powództwa  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny 
należytości  wykonania  zobowiązania.”  Nadto,  „niedotrzymanie  terminów  do  dotrzymania 
których wykonawca się zobowiązał świadczy o nienależytym wykonaniu umowy.”. 

Argumentował, że z przytoczonych wyżej wypowiedzi Zamawiającego można wysnuć 

następujące  konkluzje.  Po  pierwsze  nadal  nie  wiadomo  co  Odwołujący  miałby  wykazać.  Z 
treści wezwania z dnia 5 października 2018 r. nie wynika jednoznacznie, czy do wykazania 
spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy wykazać się poprzednimi zamówieniami 
należycie wykonanymi czy wykonanymi z należytą starannością.  

Zdaniem Odwołującego - w odniesieniu do tego zagadnienia można przyjąć dwojaką 

optykę,  albo  stwierdzić,  że  obydwa  pojęcia  są  synonimami,  jak  zdaje  się  rozumieć  je 
Zamawiający, który używa ich zamiennie, albo stwierdzić, że mają one różne znaczenie. 

Przekonywał,  że  ta  druga  możliwość  wiązałaby  się  z  koniecznością  przyjęcia 

następujących  założeń.  Zamówienia  wykonane  z  należytą  starannością  to  takie,  gdzie 
wykonawca dołożył należytej staranności w ich wykonaniu, a efekt nie jest istotny. Natomiast 
zamówienia  należycie  wykonane  to  zamówienia,  gdzie  nie  ma  znaczenia  proces  ich 
wykonania, ale pożądany efekt został osiągnięty. 

Jeżeli  Zamawiający  traktuje  te  pojęcia  jako  synonimy,  to  zgodnie  z  art.  6  Kodeksu 

cywilnego 

–  w  ocenie  Odwołującego  -  powinien  udowodnić  mu  niedochowanie  należytej 

staranności w wykonaniu zamówienia dla SPZOZ Lubartów.  

Wywodził,  że  jeżeli  Zamawiający  uznaje,  że  nienależyte  wykonanie  zamówienia  nie 

jest  tym  samym  co  niedochowanie  należytej  staranności,  wówczas  znowu  nie  zdołał 
prawidłowo sformułować wezwania wysłanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem nie 
wiadomo czy wykonawca ma mu udowodnić należyte wykonanie zamówienia czy wykonanie 
zamówienia z należytą starannością. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  Zamawiający  pomimo  że  używa  dwóch  pojęć 

zamiennie,  opiera  swoją  decyzję  o  wykluczeniu  na  pojęciu  nienależytego  wykonania 
definiowanego przez nieosiągnięcie umówionego rezultatu, o czym świadczy fakt, że opiera 
swoją  decyzję  na  dwóch  niekwestionowanych  faktach:  fakcie  zaistnienia  opóźnienia,  które 
błędnie  klasyfikuje  jako  opóźnienie  kwalifikowane  oraz  na  potrąceniu  kar  umownych. 
Obydwie  przesłanki  są  przez  Zamawiającego  błędnie  interpretowane,  tendencyjnie  na 
niekorzyść Odwołującego. 

Po pierwsze, wskazał, że opóźnieniem kwalifikowanym przez zawinienie jest zwłoka. 

Umowa  zawarta  pomiędzy  Odwołującym  a  SPZOZ  w  Lubartowie  przewidywała  naliczenie 

kary  umownej  z

a  każdy  dzień  opóźnienia  w  terminie  zakończenia  wydania  dokumentacji 

projektowo - 

kosztorysowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót w stosunku 

do  terminu  przewidzianego w  § 2 ust.  1 pkt  1  umowy  (patrz  § 8 ust.  2 pkt  2). Jest  to  więc 
opóźnienie  zwykłe,  a  samo  naliczenie  kar  umownych  za  jego  zaistnienie  nie  przesądza  o 
zawinieniu tej okoliczności przez Odwołującego. 

Po  drugie,  wskazał,  że Zamawiający  opiera  decyzję  o  wykluczeniu  na  stwierdzeniu, 

że  kary  umowne  zostały  skutecznie  potrącone,  a  wytoczony  o  nie  proces  cywilny  nie  ma 

znaczenia.  

Takie stwierdzenie 

– zdaniem Odwołującego - zdaje się świadczyć o niezrozumieniu 

istoty  instytucji  kary  umownej  w  umowach  o  wykonanie  zamówienia  publicznego.  W 

przeważającej  większości  przypadków  zamawiający  doprowadza  do  zapłacenia  kary 
umownej  właśnie  przez  jej  potrącenie  z  przysługującym  wykonawcy  wynagrodzeniem.  Jest 
to działanie prawie zawsze skuteczne, o ile nie zostaną popełnione błędy formalne. Jedynym 
sposobem obrony wykonawcy jest wówczas wytoczenie powództwa o zapłatę.  

Przekonywał,  że  w  przedmiotowej  sprawie  udowodnił  Zamawiającemu,  że  zostało 

wytoczone  powództwo  przeciwko  SPZOZ  w  Lubartowie  oraz,  że  zostało  ono  wytoczone  o 
całość naliczonej kary umownej. W efekcie nie można zasadnie twierdzić, że naliczenie kary 
i jej potrącenie zostało przez Odwołującego uznane. 

Odwołujący powołał się na okoliczności świadczące o tym, że zaistnienie opóźnienia 

w wykonaniu zamówienia dla SPZOZ Lubartów nie wynikało z przyczyn leżących po stronie 
Odwołującego.  Po  podpisaniu  umowy  na  wykonanie  tego  zamówienia  i  dokonaniu  lustracji 
przeprojektowywanego  budynku  ujawniła  się  konieczność  uzyskania  odstępstwa  od 
obowiązujących warunków technicznych pomieszczeń projektowanego bloku operacyjnego. 

Wyjaśnił, że ten problem nie mógł być rozpoznany na etapie przetargu, ponieważ nie 

został ujawniony w Opisie Przedmiotu Zamówienia(Rozdział 3 i Załącznik nr 1 do SIWZ ). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  niezwłocznie  wystąpił  z  odpowiednim  wnioskiem  -  w  ciągu 

jednego  dnia  od  otrzymania 

pełnomocnictwa  od  SPZOZ  w  Lubartowie,  co  znamionuje 

zachowanie najwyższej staranności.  

Przyznał,  że  postępowania  administracyjnego  nie  sposób  przyspieszyć,  stąd 

nastąpiło przesunięcie terminów ukończenia dokumentacji.  

Wskazał  również,  że  Odwołujący  uprzedził  o  tym  SPZOZ  w  Lubartowie  i  zgłosił 

podstawy  do  roszczenia  o  przedłużenie  czasu  na  ukończenie  dzieła,  które  nie  zostało 
uwzględnione bez żadnego wyjaśnienia ze strony SPZOZ Lubartów. 

Powołał się w tym zakresie na następujące dowody: 

zawiadomienie o terminie posiedzenia, 

umowa z dnia 8 listopada 2017 r., 

wniosek o odstępstwo z dnia 9 listopada 2017 r. do Lubelskiego Państwowego 

Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego 

pismo z dnia 1 grudnia 2017 r. 

W  konsekwencji  w  rozpoznawanej  sprawie 

–  w  opinii  Odwołującego  -  nie  można 

mówić o zaistnieniu przypadku nienależytego wykonania zobowiązania, które uzasadniałoby 
uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku doświadczenia. 

W  przekonaniu  Odwołującego  -  opis  warunku  doświadczenia  powinien  być 

proporcjo

nalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  tworzony  w  oderwaniu  od  niego,  np.  „na 

wyrost”, a z opisu przedmiotu zamówienia oraz przede wszystkim warunków umowy wynika, 
że  w  ramach  rozpoznawanego  postępowania  nie  przewidziano  uzyskania  pozwolenia  na 
budowę. 

Dod

atkowo, zauważył, że jego oferta zakłada wykonanie projektu w ciągu 56 dni.  

W kontekście tego należy zwrócił uwagę, że zamówienie dla SPZOZ Lubartów, przy 

uwzględnieniu utrudnienia jakim było uzyskanie zgody na odstępstwo, zostało zrealizowane 
w ciągu 84 dni.  

Przyjmując,  że uzyskanie odstępstwa przedłużyło wykonanie zamówienia o tyle dni, 

ile przewidziano w KPA na rozpoznanie nieskomplikowanej sprawy administracyjnej (30 dni), 

to można – według Odwołującego - przyjąć, że był on w stanie wykonać podobny projekt w 
terminie nawet krótszym niż zadeklarowany. 

Zaznaczył  przy  tym,  że  należy  również  wziąć  pod  uwagę,  że  termin  podpisania 

umowy  z  SPZOZ  Lubartów  był  wyznaczony  na  8  listopada,  a  termin  jej  ukończenia  na  5 

grudnia.  Na  wykonanie  podobnego  projektu  pr

zewidziano  więc  27  dni.  Gdyby  Odwołujący 

wykonał  ten  projekt  na  6  grudnia,  wówczas  również  znalazłby  się  w  opóźnieniu  i 
prawdopodobnie naliczono by mu karę umowną.  

W  świetle  zasady  proporcjonalności  należałoby  się  zastanowić  –  w  przekonaniu 

Odwołującego  -  czy  świadczyłoby  to  o  jego  niezdolności  do  należytego  wykonania  tego 
rodzaju zamówienia, czy też odwrotnie, przesądza o tym, że jest on w stanie je wykonać w 
zakreślonym terminie. 

W  dniu  19  października  2018r.  wykonawca  WK  Architekci  sp.  z  o.o.  s.k.  zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dokumentacyjnego  przedmiotowego 

postępowania  przetargowego,  w  tym  akt  sprawy  odwoławczej  i  akt  sprawy  odwoławczej  o 

sygn.. akt KIO 1929/18, 

Izba postanowiła odwołanie odrzucić. 

Na  posiedzeniu  niejawnym,  po  wysłuchaniu  argumentacji  strony,  Izba  doszła  do 

przekonania,  że zachodzą przesłanki  do  odrzucenia odwołania na  podstawie art.  189 ust.2 

pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 ustawy Pzp. 

Izba  zważyła,  że  zgodnie  z  art.182  ust.3  pkt.  2  ustawy  Pzp  odwołanie  wobec 

czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których 

wa

rtość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy Pzp 

– w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej 

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia. 

Izba  uznała,  że  Odwołujący  już  w  dniu  5  października  2018r.  powziął  wiadomość  o 

okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania tj. w dacie przekazania mu 
wezwania do uzupełnienia dokumentów, to jest do złożenia wykazu wykonanych usług wraz 
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie . 

Wymaga  wskazania,  że zarzuty  odwołania  w  istocie dotyczą czynności  powyższego 

wezwania,  którego  niewykonanie  wiązało  się  z  pewnym  i  oczywistym  następstwem 
polegającym na konieczności wykluczenia Odwołującego z przetargu na zasadzie art. 24 ust. 

1 pkt 12 ustawy Pzp 

z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W  piśmie  z  dnia  9  października  2018r.  stanowiącym  odpowiedź  na  czynność 

Zamawiającego  wezwania  Odwołujący  wyraźnie  zakwestionował  czynność  Zamawiającego 
nie  uzupełniając  dokumentów,  lecz  składając  wyjaśnienia,  a  mimo  tego  nie  skorzystał  ze 
środka ochrony prawnej na tamtym etapie postępowania. 

Według zapatrywania Izby, mając na uwadze przytoczone okoliczności – Odwołujący 

w  chwili  powzięcia  wiadomości  o  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów,  dowiedział  się  o 
tym,  że  koniecznym  było  zakwestionowanie  w  sposób  prawem  przewidziany  za  pomocą 
środka ochrony prawnej(odwołania) tej czynności, a także ewentualne podniesienie zarzutu 
doprecyzowania wezwania do złożenia dokumentów. 

Jeżeli zatem, Odwołujący w terminie skutecznie nie podważył ważności dokonanego 

wezwania 

w 

warunkach 

jego  niewykonania  poprzez  nieprzedłożenie  „nowego” 

uzupełnionego  wykazu  i  oczywistego  następstwa  tej  czynności  w  postaci  obowiązku 

Zamawiaj

ącego  wykluczenia  Odwołującego,  to  w  chwili  obecnej  nie  może  on  wnieść 

odwołania  na  czynność  wykluczenia  go  z  przetargu  ze  skutkiem  odrzucenia  jego  oferty 
będącej normalnym następstwem prawomocnej czynności wezwania. 

Izba uznała przy tym, że jeżeli czynność wezwania jest prawnie skuteczna z powodu 

jej  niezaskarżenia  w  powołanym  na  wstępie  terminie,  to  nie  może  być  ona  następnie 
podważana na późniejszym etapie postępowania przetargowego. 

W związku z tym, Izba stwierdziła, że Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 15 

października  2018  r.,  co  potwierdza  prezentata  Izby  znajdująca  się  na  tym  dokumencie, 
podczas  gdy  upływ  5  dniowego  terminu  prawem  przewidzianego  liczonego  od  dnia  6 
października 2018r. nastąpił w dniu 10 października 2018r. 

Stosownie do p

rzepisu art.189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Drugą  z  podstaw  prawnych  uzasadniających  czynność  odrzucenia  odwołania  na 

zasadzie  jest  przepis  art.  189  ust.2  pkt.  4 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Izba  odrzuca 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te same  okoliczności, 
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego 

tego samego pos

tępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. 

Izba  ustaliła,  że  zarówno  w  pierwszym,  jak  i  w  obecnie  rozpoznawanym  odwołaniu 

istotą  sporu  były  te  same  oświadczenia  Odwołującego(usługi  wykonywane  na  rzecz 

Mazowieckiego  Szpitala  Specjalistycznego  sp.  z  o.o.  w  Radomiu  oraz  Samodzielnego 

Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  w  Lubartowie)  zawarte  w  wykazie  złożonym 
Zamawiającemu dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie 
zdolności zawodowej.  

Należy  podkreślić,  że  Odwołujący  w  wyniku  ponownego  wezwania  go  do 

uzupełnienia dokumentów z dnia 5 października 2018r., nie dokonał ich zastąpienia nowymi, 
lecz oparł się na tych samych dokumentach, które złożył po pierwszym wezwaniu.  

Ostatecznie,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w 

okolicznościach  opisanych  w  przepisie  art.  189  ust.2  pkt.  4  ustawy  Pzp  stosownie  do 

którego,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie  dotyczy  czynności,  którą 

zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Według  zapatrywania  Izby  –  Zamawiający    w  warunkach  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania  wykonał  czynność  wezwania  zgodnie  z  żądaniem  ewentualnym  Odwołującego 

zawartym w odwołaniu

o nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu(vide: 
wskazane na wstępie uzasadnienia postanowienia żądanie). 

W tym stanie rzeczy Izba n

a podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła 

odrzucić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:…………………………..