KIO 2/18 WYROK dnia 16 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2/18

WYROK

z dnia 16 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie:

Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez

Wykonawcę – Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców

Modlina 16 (30-

733 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –

Energa Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna z siedzibą w Ostrołęce przy ul.

Elektrycznej 5 (07-

401 Ostrołęka)

przy udziale

Wykonawcy Rafako

Spółka Akcyjna z siedzibą w Raciborzu przy ul. Łąkowej 33 (47-400

Racibórz) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w

Krakowie i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Control

Process S.A.

z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;

str. 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

str. 3

Sygn. akt: KIO 2/18

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez Zamawiającego –

Energa Elektrownie Ostrołęka S.A. z siedzibą w Ostrołęce na wykonanie zadania pn.

Budowa Instalacji Odsiarczania Spalin II w Elektrowni Ostrołęka B (nr ref.:

ZP/EEO/150/2017/AK),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22

grudnia 2017 r. 2017/S 246-516019, wobec

treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz

Wykonawca Control Process S.A. z/s w Krakowie

wniósł w dniu 2 stycznia 2018 r. odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2/18).

Odwołujący zakwestionował wymagania związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o

pracę osób wykonujących prace fizyczne na obiekcie, a także warunki związane z oceną

sytuacji finansowej lub ekonomicznej i zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy,

wymóg dotyczący ubezpieczenia OC kierownika budowy oraz zapisy dotyczące kryteriów

selekcji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości (wymóg

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz ubezpieczenia OC), co do pozostałych

dokonał częściowej modyfikacji zapisów lub uznał zarzuty za bezzasadne (pismo z dnia

12.01.2018 r., przekazane faksem

w dniu 12.01.2018 r. i złożone do akt sprawy w oryginale

w dniu 15.01.2018 r.). Na r

ozprawie Zamawiający przedłożył sprostowanie ogłoszenia o

zamówieniu, uwzględniające zmiany podyktowane uwzględnionym w części odwołaniem

oraz modyfikację siwz z dnia 12.01.2018 r. opublikowaną na stronie internetowej.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 16 stycznia 2018 r.

Odwołujący wycofał zarzuty opisane w pkt 1, 2 i 6 odwołania (str. 2), w całości lub w części

uwzględnione przez Zamawiającego.

Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty, w tym te co do których Zamawiający w części

zmodyfikował zapisy ogłoszenia i siwz.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z 7 Pzp poprzez określenie na zbyt

rygorystycznym poziomie warunku udziału dotyczącego sytuacji finansowej lub

ekonomicznej oraz określenie zbyt restrykcyjnych środków dowodowych (pkt 6.2.1 ppkt 2

siwz), poprzez wymaganie dysponowania zdolnością kredytową w postaci pożyczki

celowej lub kredytu celowego na poziomie 100 mln zł w jednym banku oraz

p

rzedstawienia dokumentów potwierdzających przyznanie takiej zdolności (np. promesa

udzielenia ww. pożyczki lub kredytu). Odwołujący żąda zmiany wymagania poprzez

obniżenie zdolności kredytowej do kwoty 50 mln zł, którą wykonawca będzie mógł

dysponować przez cały okres realizacji zamówienia potwierdzoną poprzez odpowiednie

oświadczenie banku lub banków lub innych instytucji uprawnionych do udzielania

str. 4

kredytów lub pożyczek i dopuszczenia sumowania zdolności kredytowej poszczególnych

członków konsorcjum.

W oc

enie Odwołującego wymaganie posiadania zobowiązania banku do udzielenia

kredytu/pożyczki celowej w sytuacji, gdy nie są znane podstawowe elementy wymagane

do podjęcia takiej decyzji (nie jest znana treść kontraktu i określone w nim zasady i

terminy płatności oraz inne dane potrzebne do oceny ryzyka kredytowego), nie jest

możliwe do spełnienia. Ponadto, żądanie potwierdzenia zdolności kredytowej z jednego

banku utrudnia uczciwą konkurencję i może być niemożliwe do spełnienia. Podmiot

gospodarczy prowadzący operacje z wykorzystaniem wielu rachunków bankowych w

wielu bankach z łatwością będzie w stanie pozyskać łącznie kredyty na żądaną sumę, a

nie uzyska takiego kredytu w jednym banku. Zaburzeniem zasady równego traktowania

wykonawców jest sytuacja, gdy konsorcjanci mogą łączyć potencjał w zakresie zdolności

kredytowej (Zamawiający nie widzi takich przeszkód i dopuszcza różne zdolności z

różnych banków), a wykonawca samodzielnie składający ofertę nie może skorzystać ze

swojego potencjału w postaci własnej zdolności kredytowej w różnych bankach.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp poprzez określenie na zbyt

wygórowanym poziomie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 6.2.2.

ppkt 1 siwz)

– wymagania, aby wykonawca zaprojektował, wykonał i uruchomił co

najmniej 2 (dwie) IOS, w sytuacji gdy całkowicie wystarczającym do wykazania zdolności

technicznej i zawodowej jest wykonanie 1 instalacji. Odwołujący żąda zmniejszenia ilości

wykonanych instalacji do jednej IOS opartej o technologi

ę mokrą (wapienno-gipsową).

Ponieważ tego typu instalacje IOS nie są powszechnymi ( w przeciągu 10 lat w Polsce

odbyło się zaledwie kilkanaście postępowań) legitymowanie się wykonaniem jednej

instalacji powinno być wystarczające dla zapewnienia odpowiedniego poziomu wiedzy i

doświadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazał na postępowanie prowadzone przez

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (ogłoszenie 2013/S 176-304455), w

którym przy znacznie większym zakresie wymaganie obejmowało tylko 1 IOS.

3. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp poprzez wymaganie dysponowania

potencjałem technicznym w postaci własnej technologii odsiarczania spalin metodą mokrą

(wapienno-

gipsową) przez co Zamawiający rozumie „technologię do której Wykonawca

posiada

prawa autorskie lub licencję”, w sytuacji gdy wymaganie takie nie znajduje

uzasadnienia w szczególności w sytuacji, gdy zamówienie obejmuje projektowanie

instalacji, a na etapie składania oferty nie można szczegółowo określić przedmiotu

zamówienia (zostanie on skonkretyzowany w projekcie), zaś przedmiotem umowy będzie

przeniesienie własności instalacji, a zatem Zamawiający będzie korzystał z niej jako

str. 5

właściciel, a nie licencjobiorca. Odwołujący żąda usunięcia wymagania z pkt 6.2.2 ppkt 2

siwz.

W ocenie Od

wołującego, posiadanie przez Wykonawcę praw autorskich lub licencji do

technologii odsiarczania spalin jest bez znaczenia i jeżeli będą one niezbędne do

realizacji zamówienia, Wykonawca będzie zobowiązany je pozyskać. Ponieważ

zamówienie realizowane ma być w formule zaprojektuj i wybuduj, pełna konkretyzacja

przedmiotu budowy nastąpi w momencie sporządzenia i ostatecznego zatwierdzenia

projektu budowlanego. Zatem zadaniem wykonawcy jest dobór na etapie projektowania

najlepszych i całkowicie spełniających wymagania Zamawiającego technologii.

Posiadanie praw/licencji do jednej konkretnej technologii może prowadzić do

zaprojektowania instalacji tak, aby wykorzystać tą technologię, a nie koniecznie

maksymalizować rezultaty pożądane przez Zamawiającego.

4. Zarzut naruszenia art. 51 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 18 Traktatu o

funkcjon

owaniu Unii Europejskiej poprzez zróżnicowanie oceny spełniania kryterium

selekcji (pkt 6.3) w zależności od miejsca realizacji instalacji oraz nieuzasadnione

zróżnicowanie pojęć „na terenie UE” i „na terenie Polski”, w sytuacji gdy Polska jest

państwem członkowskim UE. Odwołujący żąda usunięcia zróżnicowania punktacji, o

której mowa w pkt 6.3 siwz uzależnionej od miejsca realizacji instalacji.

Ustalone w kryterium selekcji rozróżnienie ilości punktów uzależnione od miejsca

realizacji inwestycji (położenia) stanowi o dyskryminacyjnym charakterze kryterium, w

którym wyróżnia się terytorium Polski od terytorium Unii Europejskiej, której rynki powinny

być traktowane w sposób jednolity. Trudno jest również odmówić większego

doświadczenia wykonawcy, który zrealizował łącznie 5 instalacji (4 w USA i 1 w

Szwajcarii), od tego jakie zdobył wykonawca realizując 2 instalacje w Polsce, za które

otrzyma więcej punktów tylko z racji miejsca położenia inwestycji.

5. Art. 51 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 7 Pzp pop

rzez określenie, że Zamawiający

„nie będzie przyznawał punktów za doświadczenie dotyczące zamówień, które zostały

udostępnione Wykonawcy na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w sytuacji gdy przepis art. 22a

ust. 4 Pzp wymaga, aby podmiot udostępniający zasoby zrealizował roboty budowlane lub

usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Odwołujący żąda zmiany zapisów

w tym zakresie.

str. 6

Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14 dotyczący

polegania na zasobach podmiotów trzecich, co ma służyć otwarciu zamówień na jak

najszerszą konkurencję. Przepisy w obecnym kształcie wskazują na obowiązek realnego

udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jeżeli udostępnia on zasoby, które

pozwolą na spełnienie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia. Jeżeli zatem kryteria selekcji oparte są na warunkach udziału, a

jednocześnie zostanie zagwarantowany faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji

zamówienia, to tym samym minimalizowane jest ryzyko zaangażowania wykonawcy, który

zajął wysoką pozycję w rankingu wykonawców polegając na potencjale obcym, a

następnie nie będzie go faktycznie wykorzystywał na etapie realizacji zamówienia.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego Wykonawca Rafako

S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ograniczając zakres swojego stanowiska do zarzutu

dotyczącego oceny potencjału ekonomicznego wykonawcy (zdolności kredytowej).

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji

dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wy

pełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

w wyniku kwestionowanych postanowień ogłoszenia i siwz. Odwołujący, jako Wykonawca

za

interesowany złożeniem oferty i uzyskaniem zamówienia, w momencie wnoszenia

odwołania, miał interes w zakwestionowaniu opisu warunków udziału w postępowaniu oraz

kryteriów selekcji. Z uwagi na znaczenie tych postanowień, które decydować będą o

zakwalifikow

aniu wykonawców do kolejnego etapu postępowania, niewątpliwie naruszenia

Zamawiającego w tym obszarze, mogą godzić w interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia. Jako Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, Odwołujący

posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań

Zamawiającego, które mogły utrudniać lub wręcz uniemożliwiać mu skuteczne ubieganie się

o zamówienie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego. Na obecnym etapie

postępowania każdy potencjalny podmiot działający na rynku właściwym może być

zainteresowany ubieganiem się o uzyskanie zamówienia, nawet jeżeli nie może wykazać się

str. 7

realizacją tego rodzaju robót, ale potencjalnie może złożyć ofertę wspólnie z innym

podmiotem, lub samodzielnie korzystając z potencjału doświadczonego podmiotu.

Doprowadzenie do takiego kształtu warunków, który umożliwi złożenie oferty niewątpliwie

jest działaniem podjętym w celu ochrony interesu takiego wykonawcy, który dąży do

pozyskania nowego zamówienia i poszerzenia tym samym zakresu dotychczasowej

działalności. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-

prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia o zamówieniu, treści

specyfikacji istotnych wa

runków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na

rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zgodnie z art. 186 ust. 4a Ustawy,

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego

zarzutów w części, gdy po jego stronie do postepowania odwoławczego nie przystąpił w

terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje

odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Niezależnie od skutków ustawowych

oświadczenia Zamawiającego Odwołujący na posiedzeniu niejawnym przed otwarciem

rozprawy wycofał odwołanie dotyczące części postanowień już zmodyfikowanych przez

Zamawiającego. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów.

Ad. 1

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp Zamawiający uwzględnił w zakresie w

jakim Odwołujący żądał obniżenia kwoty wymaganej zdolności kredytowej oraz zarzucił

„określenie zbyt restrykcyjnych środków dowodowych”. Zamawiający dokonał modyfikacji

zapisów siwz i ogłoszenia poprzez obniżenie wymaganej zdolności kredytowej do 50.000

000 zł oraz wykreślenie wskazania na wykazanie zdolności kredytowej w postaci uzyskania

pożyczki celowej lub kredytu celowego. Odwołujący podtrzymał zarzut z odwołania, gdyż

zmiana dokona w treści ogłoszenia oraz siwz nie obejmowała wskazania na ograniczenie

możliwości wykazania dysponowania zdolnością kredytową w jednym banku. Zamawiający

zarówno w pierwotnej treści ogłoszenia, jak i po zmianie (obejmującej między innymi

wysokość zdolności kredytowej ze 100 mln na 50 mln) nie dopuścił możliwości sumowania

zdolności kredytowej jednego wykonawcy potwierdzonych przez różne instytucje (banki). W

przypadku konsorcjum

od początku zapisy wskazywały na możliwość sumowania zdolności

kredytowej pos

zczególnych członków konsorcjum. Po zmianie wymaganej kwoty zdolności

kredytowej,

wymagane jest aby jeden z członków konsorcjum dysponował zdolnością

kredytową w wysokości wskazanej w ogłoszeniu (po zmianie minimum 30 milionów złotych).

str. 8

Istotę podtrzymanego zarzutu sprowadzić można do rozstrzygnięcia, czy w świetle Ustawy

Zamawiający uprawniony jest do określenia na etapie ogłoszenia o zamówieniu, iż oceniać

będzie zdolność kredytową wykonawcy w oparciu o ocenę dokonaną przez jedną instytucję

(bank), co uniemożliwi okazanie się informacjami pochodzącymi z różnych banków, do

k

tórych wykonawca mógłby wystąpić o wystawienie opinii. Odwołujący wskazał wprost, iż

przy wprowadzonym ograniczeniu może się okazać niemożliwym uzyskanie zaświadczenia z

jednego banku, chociaż wykonawca mógłby wykazać się zdolnością kredytową w wysokości

wymaganej, gdyby Zamawiający dopuścił sumowanie zdolności kredytowych potwierdzonych

przez różne instytucje.

Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze cel jakiemu służyć ma badanie zdolności

ekonomicznej wykonawcy, a którym jest potwierdzenie jego wiarygodności jako podmiotu,

któremu ma być powierzone zrealizowanie zamówienia finansowanego ze środków

publicznych. Podstawą tej weryfikacji może być wynik badania zdolności do spłaty kredytu

do wskazanej kwoty

, która w ocenie Zamawiającego pozwala na pozytywną prognozę co do

osiągnięcia celu zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający obniżył poziom zdolności

kredytowej

zgodnie z żądaniem Odwołującego, decydując się jednak na pozostawienie

zastrzeżenia, iż wiarygodność wykonawcy oceniać będzie na podstawie oceny dokonanej

przez jedną instytucję (bank). Odwołujący zasadniczo dążył do wykazania, iż w świetle

Ustawy Zamawiający nie może wprowadzać ograniczeń, jakie nie zostały wprost

wyartykułowane w przepisach art. 22 ust. 1a Ustawy.

Mając na uwadze taki zakres zarzutu Izba uznała, iż zapisy ogłoszenia (oraz siwz) nie

prowadziły do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, a wskazany sposób oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia

umożliwi poznanie realnej oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Przyjmując jako

wytyczną dla ustalenia znaczenia dokumentu, jakim wykonawca może okazać się przed

zamawiającym dorobek orzeczniczy Izba przyjęła, iż informacja o jakiem mowa w

rozporządzeniu wykonawczym stanowi dokument o charakterze niesformalizowanym

stanowiący informację a nie opinię, zaświadczenie czy wręcz zobowiązanie do udzielenia

kredytu. Nie chodzi tutaj o oświadczenie woli, a raczej o specyficzne oświadczenie wiedzy,

informację o wynikach oceny zdolności kredytowej przeprowadzonej w banku - konkretnym

wydziale banku (vide wyrok SO w Gliwicach z 15.5.2015 r., sygn. X Ga 132/15).

Powyższe

pozwala przyjąć, iż informacja przedkładania na potwierdzenie zdolności kredytowej nie

może podlegać daleko idącej nadinterpretacji, której wyniki mogłyby znacząco odbiegać od

tego, co było wynikiem oceny banku, dla której istotną pozostaje przede wszystkim

wskazana i potwierdzona

zdolność kredytowa. Powyższe stanowić powinno podstawę do

dalszych wniosków, które prowadzą do stwierdzenia, iż ograniczenie które wprowadził

str. 9

Zamawiający faktycznie ma na celu umożliwienie poznania rzeczywistej sytuacji wykonawcy.

W tym samym orzeczeniu wskazano dalej, iż informacja dotycząca zdolności kredytowej

prezentowana przez bank nie pozostawia przestrzeni do poddawania jej jakimś zabiegom

polegającym na odejmowaniu lub dodawaniu czegoś ponad treść przedstawioną przez bank.

Stanowisko Odwołującego prezentuje zgoła odmienną ocenę celu i znaczenia informacji

prezentowanej przez bank prowadząc wywód w tym kierunku, aby przekonać, że zdolność

kredytowa zbadana w różnych bankach po jej zsumowaniu pozwoli przyjąć, iż wykonawca

posiada zdolność wyższą niż faktycznie zbadana przez każdy z tych banków. W ocenie Izby

wskazanie przez dwie niezależne instytucje na zdolność kredytową tego samego podmiotu,

mniejszą od wymaganej, nie uczyni go bardziej wiarygodnym. Informacja o wielkości

zdolności kredytowej potwierdzonej przez bank oznacza, iż instytucja dokonała weryfikacji

sytuacji faktycznej podmiotu w oparciu o pełną informację gospodarczą, a zatem fakt

zwielokrotnienia tej oceny nie oznacza podniesienia wiarygodności prognoz dokonanych

przez daną instytucję. W ocenie Izby można pokusić się o stwierdzenie, iż takie

automatyczne sumowanie

zdolności kredytowej doprowadziłoby do zaburzenia oceny, do

której nie jest uprawniony Zamawiający poprzez wprowadzenie mechanizmu, który nie był

uwzględniony przy ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe. Odwołujący porównywał

mechanizm sumowania z tym, jaki występuje przy konsorcjach, w których dwa lub więcej

podmioty składają dokumenty potwierdzające ich zdolności kredytowe. Nie ma tu jednak

analogii, gdyż wyróżniającym obie sytuacje jest przede wszystkim różna ilość podmiotów

poddanych weryfikacji przez różne instytucje. Sumowanie zdolności kredytowej różnych

podmiotów pozwala przyjąć, iż łącznie posiadają one potencjał wyższy, co jest istotą

składania oferty wspólnej. Sytuacja, jakiej dotyczy niniejszy spór nie dotyczy sumowania

potencjałów różnych podmiotów, lecz weryfikacji faktycznej zdolności kredytowej

wykonawcy

, która zasadniczo powinna być stwierdzona na podobnym poziomie przez

dowolny bank.

Można wyobrazić sobie sytuację, iż podmiot, który nie posiada dużych

zobowiązań finansowych występuje jednocześnie o wydanie zaświadczenia o zdolności

kredytowej do pięciu różnych instytucji, w każdej występując o stwierdzenie zdolności na

poziomie 10 mln zł. Nie może budzić wątpliwości, iż każda z tych instytucji dokona oceny

według przyjętych u niej zasad i prognoz dla wskazanej kwoty kredytu, którego możliwość

spłacenia stanowi przedmiot badania. Stwierdzenie w takiej sytuacji na podstawie kilku

zaświadczeń, iż instytucje (banki) potwierdziły zdolność kredytową na poziomie 50 mln

złotych prowadziłoby do wypaczenia sensu żądania potwierdzenia przez instytucję

finansową faktycznej sytuacji ekonomicznej podmiotu i możliwości zaciągnięcia kredytu do

dużo wyższej kwoty, niż wskazana w zaświadczeniu. W ocenie Izby, taka ocena faktycznie

stanowiłaby niedozwoloną ingerencję polegającą na określeniu mechanizmu oceny zdolności

kredytowej odbiegającej od oceny dokonywanej przez bank. Ponownie należy przywołać

str. 10

wskazany na początku wyrok i prezentowany w nim zakaz modyfikacji informacji

pochodzącej od banku poprzez dodawanie kwoty kredytu w sposób sztuczny, który tu

sprowadza

łby się wyłącznie do matematycznego działania, a nie rzetelnej oceny sytuacji

ekonomicznej wykonawcy.

W świetle powyższego Izba uznała, iż opis warunku udziału w

postępowaniu oraz sposobu potwierdzenia nie prowadzi do naruszenia wskazanych

przepisów Ustawy.

Izba nie doniosła się do kwestii poruszonej przez Przystępującego Rafako S.A. związanej z

brakiem dopuszczenia możliwości wykazania się środkami finansowymi w wysokości

odpowiadającej kwocie wskazanej przez Zamawiającego lub możliwości zsumowania

środków finansowych ze zdolnością kredytową, co wykraczało poza zakres zarzutu.

Odwołujący wskazując podstawę faktyczną zarzutu odnosił się wyłącznie do wyłączenia

możliwości sumowania zdolności kredytowej potwierdzonej przez różne instytucje (banki).

Ad. 2

Zarzut dotyczący minimalnego doświadczenia opisanego ilością co najmniej dwóch

zaprojektowanych, wykonanych i uruchomionych IOS, w ocenie Izby

nie zasługiwał na

uwzględnienie. Odwołujący wskazywał, iż ustalenie doświadczenia na poziomie co najmniej

dwóch wykonanych instalacji prowadzi do nieproporcjonalności warunku udziału w

postępowaniu.

Zgodnie z opisem warunku

Zamawiający oceniać będzie doświadczenie, jakie dany podmiot

mógł zdobyć w wydłużonym do 10 lat okresie przed upływem terminu składania wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie ograniczając wartości wykonanych instalacji.

Uzasadnienie jakie prezentował Odwołujący w celu wykazania, iż wymóg jest nadmierny w

stosunku do przedmiotu zamówienia i nieproporcjonalny, zasadniczo sprowadzało się do

subiektywnej oceny o wystarczającym jednokrotnym doświadczeniu w należytym wykonaniu

roboty budowlanej.

W ocenie Izby nie można odmówić Zamawiającemu prawa do weryfikacji realizacji co

najmniej dwóch instalacji, jako źródła wiedzy o zdolności realizacji tak skomplikowanego

przedmiotu robót w różnych uwarunkowaniach. Niekoniecznie trafnym jest wskazywanie na

pewną powtarzalność, jako wartość dodaną i istotną z punktu widzenia weryfikacji

przygotowania zawodowego wykonawcy. Należałoby natomiast wskazać, iż ocena co

najmniej dwóch zakończonych i prawidłowo wykonanych robót budowlanych pozwala ocenić

zdolność dostosowania się do oczekiwań różnych zamawiających i różnych warunków pracy

instalacji.

Również to zamówienie stanowi indywidualny projekt, który będzie wymagał

umiejętności i wiedzy na temat rozwiązań pozwalających osiągnąć cel, jakim jest prawidłowo

str. 11

działająca instalacja odsiarczania spalin. Zamawiający może oczekiwać, aby zamówienie

zrealizował podmiot działający na rynku w dłuższym przedziale czasu, co wymaga przy tego

rodzaju

działalności utrzymywania pewnego poziomu aktywności. Ograniczenie

doświadczenia do jednokrotnej realizacji inwestycji, która w skrajnym przypadku mogłaby

być jedyną realizowaną w okresie 10 lat, nie daje pozytywnej perspektywy oceny

przygotowania zawodowego podmiotu ubiegającego się o zamówienie publiczne. Powyższe

prowadziło do wniosku, iż opis warunku udziału w postępowaniu nie ma na celu ograniczenia

konkurencji poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, które wykraczałyby poza

konieczny do oceny przygotowania zawodowego poziom weryfikacji doświadczenia

zawodowego.

Ad. 3

Zarzut dotyczący potencjału technicznego Izba oddaliła. Żądanie dysponowania własną

technologią odsiarczania spalin metodą mokrą pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem

zamówienia, które będzie realizowane tą metodą. Stąd warunek pozostaje proporcjonalnym i

nie można mówić o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców. Odwołujący zasadniczo swoją argumentację sprowadzał do wskazania na

istnienie ryzyka

wykazania się technologią, która uniemożliwi jej dostosowanie do

określonych na późniejszym etapie wymagań wobec przedmiotu zamówienia. Izba nie dała

wiary tym deklaracjom, gdyż samo wskazanie na dysponowanie technologią ma na celu

wykazanie, że wykonawca jest zdolny do jej zastosowania, co wymaga wcześniejszej

znajomości tego narzędzia. Ma ono szczególne znaczenie dla zamówień realizowanych w

formule zaprojektuj i wybuduj, w których zamawiający określa warunki pracy pozostawiając

wykonawcy dostosowanie znanych mu rozwiązań, tak aby osiągnąć satysfakcjonujący efekt

końcowy prac. Jeżeli wykonawca nie dysponował dotychczas taką technologią, trudno

zmuszać zamawiającego do uznania, iż daje on gwarancję osiągnięcia zakładanego efektu

końcowego prac, co wymaga zaplecza technicznego, weryfikowanego w trybie przetargu

ograniczonego na etapie

poprzedzającym zaproszenie do złożenia oferty. Zamawiający

zatem kierując zaproszenie do złożenia oferty powinien uzyskać ogólne przekonanie o

zdolności podmiotu do realizacji robót w przewidzianej technologii. Nie można tego uzyskać

inaczej, niż określając warunki udziału w postępowaniu, które pozwolą ocenić potencjał

wykonawcy konieczny do wykonania prac.

Ad 4 i 5

Zarzuty dotyczące kryteriów selekcji Izba oddaliła zasadniczo na tej podstawie, iż wskazane

przez Zamawiającego zasady przyznawania punktów z założenia mają na celu ograniczenie

kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu umowy (spełniających warunki udziału

str. 12

w postępowaniu), do tych którzy w najwyższym stopniu mają wiedze, przygotowanie i

doświadczenie pozwalające zakładać, iż inwestycja zostanie dostosowana do potrzeb i

ocze

kiwań Zamawiającego. Kryteria dotyczyły doświadczenia związanego z budową

instalacji IOS i zawierały dodatkowe, obiektywne wytyczne, dotyczące zrealizowanych robót.

W sposób naturalny stanowiły formę badania, które zaostrzało ocenę Wykonawcy w

stosunku do

minimalnych wymagań (warunku udziału w postępowaniu). W ocenie Izby, nie

ograniczały one przez to dostępu do zamówienia podmiotom spoza Polski, chociaż najwyżej

punktowane były te roboty wykonane na terenie Polski. Przede wszystkim nie można

wykluczyć, iż inwestycje realizowane były przez podmioty zagraniczne, co przy tak dużym

stopniu zaawansowania technicznego, wiedzy i umiejętności oraz zasobów finansowych

potrzebnych do pokrycia kosztów inwestycji, wydaje się być wysoce prawdopodobnym.

Przekonującym był przede wszystkim argument merytoryczny jaki wybrzmiał w stanowisku

Zamawiającego o istotnych różnicach w wykonaniu instalacji usytuowanych w różnych

warunkach klimatycznych oraz zasilanych paliw

em o zróżnicowanych parametrach

związanych z miejscem wydobycia, które przekładają się na prawidłową pracę instalacji.

Ponieważ kryteria selekcji nie prowadzą do wykluczenia z udziału w postępowaniu, a

stanowią naturalny mechanizm doboru podmiotów zapraszanych do dalszego udziału w

postępowaniu przy większym zainteresowaniu podmiotów niż 5, nie można mówić o

naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.

Kolejnym elementem opisu kryteriów selekcji budzącym zastrzeżenia jest wyłączenie z

punktacji inwestycji zrealizowanych przez podmiot, który udostępni wykonawcy potencjał

doświadczenie), również w sytuacji, w której będzie on realizował część prac. Kwestia

dotycząca możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego zasadniczo

sprowadzona jest do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co

uregulowane z

ostało w przepisach art. 22 a Ustawy. Ustawodawca wprost wskazał, iż

poleganie na zasobach podmiotów trzecich zostało dopuszczone „w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Kryteria selekcji, o których mowa w art. 51

ust. 2 Ustawy s

tanowią natomiast dodatkowe, ponad konieczne do spełnienia warunków

udziału w postepowaniu, wytyczne. Wyraźnie a art. 25 a ust. 1 Ustawy rozróżnia się cel,

jakiemu służyć mają oświadczenia składane Zamawiającemu poprzez potwierdzenie że

wykonawca nie podle

ga wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 1), a

także spełnia kryteria selekcji (pkt.2). Istotnym pozostaje treść zmodyfikowanego art. 25a

ust. 3 Ustawy w którym wskazuje się obecnie na zasoby innych podmiotów w celu wykazania

braku i

stnienia podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Konsekwentnie w art. 36b Ustawy potencjał podmiotu trzeciego ma na celu wykazanie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe prowadzi do wniosku, iż kryteria

str. 13

selekcji stan

owią odrębny przedmiot oceny, co do którego zastosowanie powinny mieć

ogólne zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z uwagi na cel,

w jakim kryteria selekcji są ustalane w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

ograniczonego,

należy mieć na uwadze iż ich efektem ma być wyselekcjonowanie

podmiotów spełniających warunki udziału w postępowaniu. Skoro kryteria selekcji stanowią

ich zaostrzenie, nie można również wykluczyć tego, że Zamawiający punktować będzie

wyłącznie doświadczenie własne lub konsorcjalne, jako najbardziej oczekiwane od

przyszłego wykonawcy prac. Kwestie dotyczące polegania na potencjale podmiotu trzeciego

nie mają wprost przeniesienia na opis kryteriów selekcji, które powinny pozwalać na

obiektywną ocenę ich przydatności dla realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący nie

przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji, która mogłaby czynić zarzut zasadny.

Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich

podtrzymanych zarzutów.

O

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….