KIO 2/18 WYROK dnia 16 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2/18 
 

WYROK 

z dnia 16 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Aneta Mlącka 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  stycznia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2018  r.  przez 

Wykonawcę – Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców 

Modlina  16  (30-

733  Kraków)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

Energa  Elektrownie  Ostrołęka  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Ostrołęce  przy  ul. 

Elektrycznej 5 (07-

401 Ostrołęka) 

przy udziale  

Wykonawcy  Rafako 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Raciborzu  przy  ul.  Łąkowej  33  (47-400 

Racibórz)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  Control  Process  S.A.  z  siedzibą  w 

Krakowie i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Control 

Process S.A. 

z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 

str. 2 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Ostrołęce. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

str. 3 

Sygn. akt: KIO 2/18 
 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  ograniczonego  przez  Zamawiającego  – 

Energa  Elektrownie  Ostrołęka  S.A.  z  siedzibą  w  Ostrołęce  na  wykonanie  zadania  pn. 

Budowa  Instalacji  Odsiarczania  Spalin  II  w  Elektrowni  Ostrołęka  B  (nr  ref.: 

ZP/EEO/150/2017/AK), 

ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  22 

grudnia  2017  r.  2017/S  246-516019,  wobec 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  siwz 

Wykonawca Control Process S.A. z/s w Krakowie 

wniósł w dniu 2 stycznia 2018 r. odwołanie 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2/18).  

Odwołujący  zakwestionował  wymagania  związane  z  zatrudnieniem  na  podstawie  umowy  o 

pracę  osób  wykonujących  prace  fizyczne  na  obiekcie,  a  także  warunki  związane  z  oceną 

sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  i  zdolności  technicznej  i  zawodowej  wykonawcy, 

wymóg  dotyczący  ubezpieczenia  OC  kierownika  budowy  oraz  zapisy  dotyczące  kryteriów 

selekcji.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  uwzględnił  część  zarzutów  w  całości  (wymóg 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  oraz  ubezpieczenia  OC),  co  do  pozostałych 

dokonał  częściowej  modyfikacji  zapisów  lub  uznał  zarzuty  za  bezzasadne  (pismo  z  dnia 

12.01.2018 r., przekazane faksem 

w dniu 12.01.2018 r. i złożone do akt sprawy w oryginale 

w  dniu  15.01.2018  r.).  Na  r

ozprawie  Zamawiający  przedłożył  sprostowanie  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  uwzględniające  zmiany  podyktowane  uwzględnionym  w  części  odwołaniem 

oraz modyfikację siwz z dnia 12.01.2018 r. opublikowaną na stronie internetowej. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  z  udziałem  stron  w  dniu  16  stycznia  2018  r. 

Odwołujący wycofał zarzuty opisane w pkt 1, 2 i 6 odwołania (str. 2), w całości lub w części 

uwzględnione przez Zamawiającego. 

Odwołujący  podtrzymał  pozostałe  zarzuty,  w  tym  te  co  do  których  Zamawiający  w  części 

zmodyfikował zapisy ogłoszenia i siwz. 

Zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  7  Pzp  poprzez  określenie  na  zbyt 

rygorystycznym  poziomie  warunku  udziału  dotyczącego  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej oraz określenie zbyt restrykcyjnych środków dowodowych (pkt 6.2.1 ppkt 2 

siwz),  poprzez  wymaganie  dysponowania  zdolnością  kredytową  w  postaci  pożyczki 

celowej  lub  kredytu  celowego  na  poziomie  100  mln  zł  w  jednym  banku  oraz 

p

rzedstawienia  dokumentów  potwierdzających  przyznanie  takiej  zdolności  (np.  promesa 

udzielenia  ww.  pożyczki  lub  kredytu).  Odwołujący  żąda  zmiany  wymagania  poprzez 

obniżenie  zdolności  kredytowej  do  kwoty  50  mln  zł,  którą  wykonawca  będzie  mógł 

dysponować  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia  potwierdzoną  poprzez  odpowiednie 

oświadczenie  banku  lub  banków  lub  innych  instytucji  uprawnionych  do  udzielania 

str. 4 

kredytów lub pożyczek i dopuszczenia sumowania zdolności kredytowej poszczególnych 

członków konsorcjum.  

W  oc

enie  Odwołującego  wymaganie  posiadania  zobowiązania  banku  do  udzielenia 

kredytu/pożyczki celowej w sytuacji, gdy nie są znane podstawowe elementy wymagane 

do  podjęcia  takiej  decyzji  (nie  jest  znana  treść  kontraktu  i  określone  w  nim  zasady  i 

terminy  płatności  oraz  inne  dane  potrzebne  do  oceny  ryzyka  kredytowego),  nie  jest 

możliwe  do  spełnienia.  Ponadto,  żądanie  potwierdzenia  zdolności  kredytowej  z  jednego 

banku  utrudnia  uczciwą  konkurencję  i  może  być  niemożliwe  do  spełnienia.  Podmiot 

gospodarczy  prowadzący  operacje  z  wykorzystaniem  wielu  rachunków  bankowych  w 

wielu bankach z łatwością będzie w stanie pozyskać łącznie kredyty na żądaną sumę, a 

nie  uzyska  takiego  kredytu  w  jednym  banku.  Zaburzeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców jest sytuacja, gdy konsorcjanci mogą łączyć potencjał w zakresie zdolności 

kredytowej  (Zamawiający  nie  widzi  takich  przeszkód  i  dopuszcza  różne  zdolności  z 

różnych  banków),  a  wykonawca  samodzielnie  składający  ofertę  nie  może  skorzystać  ze 

swojego potencjału w postaci własnej zdolności kredytowej w różnych bankach.  

Zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  określenie  na  zbyt 

wygórowanym poziomie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 6.2.2. 

ppkt  1  siwz) 

–  wymagania,  aby  wykonawca  zaprojektował,  wykonał  i  uruchomił  co 

najmniej 2 (dwie) IOS, w sytuacji gdy całkowicie wystarczającym do wykazania zdolności 

technicznej i zawodowej jest wykonanie 1 instalacji. Odwołujący żąda zmniejszenia ilości 

wykonanych instalacji do jednej IOS opartej o technologi

ę mokrą (wapienno-gipsową). 

Ponieważ  tego  typu  instalacje  IOS  nie  są  powszechnymi  (  w  przeciągu  10  lat  w  Polsce 

odbyło  się  zaledwie  kilkanaście  postępowań)  legitymowanie  się  wykonaniem  jednej 

instalacji  powinno  być  wystarczające  dla  zapewnienia  odpowiedniego  poziomu  wiedzy  i 

doświadczenia  wykonawcy.  Odwołujący  wskazał  na  postępowanie  prowadzone  przez 

PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  S.A.  (ogłoszenie  2013/S  176-304455),  w 

którym przy znacznie większym zakresie wymaganie obejmowało tylko 1 IOS.   

3.  Zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  wymaganie  dysponowania 

potencjałem technicznym w postaci własnej technologii odsiarczania spalin metodą mokrą 

(wapienno-

gipsową)  przez  co  Zamawiający  rozumie  „technologię  do  której  Wykonawca 

posiada 

prawa  autorskie  lub  licencję”,  w  sytuacji  gdy  wymaganie  takie  nie  znajduje 

uzasadnienia  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  zamówienie  obejmuje  projektowanie 

instalacji,  a  na  etapie  składania  oferty  nie  można  szczegółowo  określić  przedmiotu 

zamówienia (zostanie on skonkretyzowany w projekcie), zaś przedmiotem umowy będzie 

przeniesienie  własności  instalacji,  a  zatem  Zamawiający  będzie  korzystał  z  niej  jako 

str. 5 

właściciel, a nie licencjobiorca. Odwołujący żąda usunięcia wymagania z pkt 6.2.2 ppkt 2 

siwz. 

W  ocenie  Od

wołującego,  posiadanie  przez  Wykonawcę  praw  autorskich  lub  licencji  do 

technologii  odsiarczania  spalin  jest  bez  znaczenia  i  jeżeli  będą  one  niezbędne  do 

realizacji  zamówienia,  Wykonawca  będzie  zobowiązany  je  pozyskać.  Ponieważ 

zamówienie  realizowane  ma  być  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj,  pełna  konkretyzacja 

przedmiotu  budowy  nastąpi  w  momencie  sporządzenia  i  ostatecznego  zatwierdzenia 

projektu  budowlanego.  Zatem  zadaniem  wykonawcy  jest  dobór  na  etapie  projektowania 

najlepszych  i  całkowicie  spełniających  wymagania  Zamawiającego  technologii. 

Posiadanie  praw/licencji  do  jednej  konkretnej  technologii  może  prowadzić  do 

zaprojektowania  instalacji  tak,  aby  wykorzystać  tą  technologię,  a  nie  koniecznie 

maksymalizować rezultaty pożądane przez Zamawiającego. 

4.  Zarzut  naruszenia  art.  51  ust.  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1 

dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 18 Traktatu o 

funkcjon

owaniu  Unii  Europejskiej  poprzez  zróżnicowanie  oceny  spełniania  kryterium 

selekcji  (pkt  6.3)  w  zależności  od  miejsca  realizacji  instalacji  oraz  nieuzasadnione 

zróżnicowanie  pojęć  „na  terenie  UE”  i  „na  terenie  Polski”,  w  sytuacji  gdy  Polska  jest 

państwem  członkowskim  UE.  Odwołujący  żąda  usunięcia  zróżnicowania  punktacji,  o 

której mowa w pkt 6.3 siwz uzależnionej od miejsca realizacji instalacji. 

Ustalone  w  kryterium  selekcji  rozróżnienie  ilości  punktów  uzależnione  od  miejsca 

realizacji  inwestycji  (położenia)  stanowi  o  dyskryminacyjnym  charakterze  kryterium,  w 

którym wyróżnia się terytorium Polski od terytorium Unii Europejskiej, której rynki powinny 

być  traktowane  w  sposób  jednolity.  Trudno  jest  również  odmówić  większego 

doświadczenia  wykonawcy,  który  zrealizował  łącznie  5  instalacji  (4  w  USA  i  1  w 

Szwajcarii),  od  tego  jakie  zdobył  wykonawca  realizując  2  instalacje  w  Polsce,  za  które 

otrzyma więcej punktów tylko z racji miejsca położenia inwestycji. 

5.  Art. 51 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 7 Pzp pop

rzez określenie, że Zamawiający 

„nie  będzie  przyznawał  punktów  za  doświadczenie  dotyczące  zamówień,  które  zostały 

udostępnione Wykonawcy na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w sytuacji gdy przepis art. 22a 

ust. 4 Pzp wymaga, aby podmiot udostępniający zasoby zrealizował roboty budowlane lub 

usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Odwołujący żąda zmiany zapisów 

w tym zakresie. 

str. 6 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  TSUE  z  7.4.2016  r.  w  sprawie  C-324/14  dotyczący 

polegania  na  zasobach  podmiotów  trzecich,  co  ma  służyć  otwarciu  zamówień  na  jak 

najszerszą konkurencję. Przepisy w obecnym kształcie wskazują na obowiązek realnego 

udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia,  jeżeli  udostępnia  on  zasoby,  które 

pozwolą na spełnienie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia.  Jeżeli  zatem  kryteria  selekcji  oparte  są  na  warunkach  udziału,  a 

jednocześnie  zostanie  zagwarantowany  faktyczny  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

zamówienia, to tym samym minimalizowane jest ryzyko zaangażowania wykonawcy, który 

zajął  wysoką  pozycję  w  rankingu  wykonawców  polegając  na  potencjale  obcym,  a 

następnie nie będzie go faktycznie wykorzystywał na etapie realizacji zamówienia. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Odwołującego  Wykonawca  Rafako 

S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  ograniczając  zakres  swojego  stanowiska  do  zarzutu 

dotyczącego oceny potencjału ekonomicznego wykonawcy (zdolności kredytowej). 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo zamówień  publicznych oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wy

pełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu zamówienia oraz  możliwości  poniesienia przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  postanowień  ogłoszenia  i  siwz.  Odwołujący,  jako  Wykonawca 

za

interesowany  złożeniem  oferty  i  uzyskaniem  zamówienia,  w  momencie  wnoszenia 

odwołania,  miał  interes w  zakwestionowaniu opisu warunków  udziału  w  postępowaniu oraz 

kryteriów  selekcji.  Z  uwagi  na  znaczenie  tych  postanowień,  które  decydować  będą  o 

zakwalifikow

aniu  wykonawców  do  kolejnego  etapu  postępowania,  niewątpliwie  naruszenia 

Zamawiającego  w  tym  obszarze,  mogą  godzić  w  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia.  Jako  Wykonawca  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia,  Odwołujący 

posiadał  w  momencie  wnoszenia  odwołania  interes  w  zakwestionowaniu  działań 

Zamawiającego, które mogły utrudniać lub wręcz uniemożliwiać mu skuteczne ubieganie się 

o  zamówienie  prowadzone  w  trybie  przetargu  ograniczonego.  Na  obecnym  etapie 

postępowania  każdy  potencjalny  podmiot  działający  na  rynku  właściwym  może  być 

zainteresowany ubieganiem się o uzyskanie zamówienia, nawet jeżeli nie może wykazać się 

str. 7 

realizacją  tego  rodzaju  robót,  ale  potencjalnie  może  złożyć  ofertę  wspólnie  z  innym 

podmiotem,  lub  samodzielnie  korzystając  z  potencjału  doświadczonego  podmiotu. 

Doprowadzenie  do  takiego  kształtu  warunków,  który  umożliwi  złożenie  oferty  niewątpliwie 

jest  działaniem  podjętym  w  celu  ochrony  interesu  takiego  wykonawcy,  który  dąży  do 

pozyskania  nowego  zamówienia  i  poszerzenia  tym  samym  zakresu  dotychczasowej 

działalności. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-

prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści 

specyfikacji istotnych wa

runków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na 

rozprawie,  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania 

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  4a  Ustawy, 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

zarzutów  w  części,  gdy  po  jego  stronie  do  postepowania  odwoławczego  nie  przystąpił  w 

terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje 

odwołanie  w  zakresie  pozostałych  zarzutów.  Niezależnie  od  skutków  ustawowych 

oświadczenia  Zamawiającego  Odwołujący  na  posiedzeniu  niejawnym  przed  otwarciem 

rozprawy  wycofał  odwołanie  dotyczące  części  postanowień  już  zmodyfikowanych  przez 

Zamawiającego. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów. 

Ad. 1 

Zarzut  naruszenia art.  22 ust.  1a  w  zw.  z  art.  7 Pzp Zamawiający  uwzględnił  w  zakresie  w 

jakim  Odwołujący  żądał  obniżenia  kwoty  wymaganej  zdolności  kredytowej  oraz  zarzucił 

„określenie  zbyt  restrykcyjnych  środków  dowodowych”.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji 

zapisów  siwz  i  ogłoszenia  poprzez  obniżenie  wymaganej  zdolności  kredytowej  do  50.000 

000 zł oraz wykreślenie wskazania na wykazanie zdolności kredytowej w postaci uzyskania 

pożyczki  celowej  lub  kredytu  celowego.  Odwołujący  podtrzymał  zarzut  z  odwołania,  gdyż 

zmiana  dokona  w  treści  ogłoszenia  oraz  siwz  nie  obejmowała  wskazania  na  ograniczenie 

możliwości  wykazania  dysponowania  zdolnością  kredytową  w  jednym  banku.  Zamawiający 

zarówno  w  pierwotnej  treści  ogłoszenia,  jak  i  po  zmianie  (obejmującej  między  innymi 

wysokość zdolności kredytowej ze 100 mln na 50 mln) nie dopuścił możliwości sumowania 

zdolności kredytowej jednego wykonawcy potwierdzonych przez różne instytucje (banki). W 

przypadku konsorcjum 

od początku zapisy wskazywały na możliwość sumowania zdolności 

kredytowej  pos

zczególnych  członków  konsorcjum.  Po  zmianie  wymaganej  kwoty  zdolności 

kredytowej, 

wymagane  jest  aby  jeden  z  członków  konsorcjum  dysponował  zdolnością 

kredytową w wysokości wskazanej w ogłoszeniu (po zmianie minimum 30 milionów złotych).  

str. 8 

Istotę  podtrzymanego  zarzutu  sprowadzić  można  do  rozstrzygnięcia,  czy  w  świetle  Ustawy 

Zamawiający uprawniony jest do określenia na etapie ogłoszenia o zamówieniu, iż oceniać 

będzie zdolność kredytową wykonawcy w oparciu o ocenę dokonaną przez jedną instytucję 

(bank),  co  uniemożliwi  okazanie  się  informacjami  pochodzącymi  z  różnych  banków,  do 

k

tórych  wykonawca  mógłby  wystąpić  o  wystawienie  opinii.  Odwołujący  wskazał  wprost,  iż 

przy wprowadzonym ograniczeniu może się okazać niemożliwym uzyskanie zaświadczenia z 

jednego banku, chociaż wykonawca mógłby wykazać się zdolnością kredytową w wysokości 

wymaganej, gdyby Zamawiający dopuścił sumowanie zdolności kredytowych potwierdzonych 

przez różne instytucje.  

Oddalając  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  cel  jakiemu  służyć  ma  badanie  zdolności 

ekonomicznej  wykonawcy,  a  którym  jest  potwierdzenie  jego  wiarygodności  jako  podmiotu, 

któremu  ma  być  powierzone  zrealizowanie  zamówienia  finansowanego  ze  środków 

publicznych.  Podstawą  tej  weryfikacji  może  być  wynik  badania  zdolności  do  spłaty  kredytu 

do wskazanej kwoty

, która w ocenie Zamawiającego pozwala na pozytywną prognozę co do 

osiągnięcia  celu  zamówienia.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  obniżył  poziom  zdolności 

kredytowej 

zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego,  decydując  się  jednak  na  pozostawienie 

zastrzeżenia,  iż  wiarygodność  wykonawcy  oceniać  będzie  na  podstawie  oceny  dokonanej 

przez  jedną  instytucję  (bank).  Odwołujący  zasadniczo  dążył  do  wykazania,  iż  w  świetle 

Ustawy  Zamawiający  nie  może  wprowadzać  ograniczeń,  jakie  nie  zostały  wprost 

wyartykułowane w przepisach art. 22 ust. 1a Ustawy.  

Mając  na  uwadze  taki  zakres  zarzutu  Izba  uznała,  iż  zapisy  ogłoszenia  (oraz  siwz)  nie 

prowadziły  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców,  a  wskazany  sposób  oceny  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia 

umożliwi  poznanie  realnej  oceny  sytuacji  ekonomicznej  wykonawcy.  Przyjmując  jako 

wytyczną  dla  ustalenia  znaczenia  dokumentu,  jakim  wykonawca  może  okazać  się  przed 

zamawiającym  dorobek  orzeczniczy  Izba  przyjęła,  iż  informacja  o  jakiem  mowa  w 

rozporządzeniu  wykonawczym  stanowi  dokument  o  charakterze  niesformalizowanym 

stanowiący  informację  a  nie  opinię,  zaświadczenie  czy  wręcz  zobowiązanie  do  udzielenia 

kredytu. Nie chodzi tutaj o oświadczenie woli, a raczej o specyficzne oświadczenie wiedzy, 

informację o wynikach oceny zdolności kredytowej przeprowadzonej w banku  - konkretnym 

wydziale banku (vide wyrok SO w Gliwicach z 15.5.2015 r., sygn. X Ga 132/15). 

Powyższe 

pozwala  przyjąć,  iż  informacja  przedkładania  na  potwierdzenie  zdolności  kredytowej  nie 

może podlegać daleko idącej nadinterpretacji, której wyniki mogłyby znacząco odbiegać od 

tego,  co  było  wynikiem  oceny  banku,  dla  której  istotną  pozostaje  przede  wszystkim 

wskazana  i  potwierdzona 

zdolność  kredytowa.  Powyższe  stanowić  powinno  podstawę  do 

dalszych  wniosków,  które  prowadzą  do  stwierdzenia,  iż  ograniczenie  które  wprowadził 

str. 9 

Zamawiający faktycznie ma na celu umożliwienie poznania rzeczywistej sytuacji wykonawcy. 

W  tym  samym  orzeczeniu  wskazano  dalej,  iż  informacja  dotycząca  zdolności  kredytowej 

prezentowana  przez  bank  nie  pozostawia  przestrzeni  do  poddawania  jej  jakimś  zabiegom 

polegającym na odejmowaniu lub dodawaniu czegoś ponad treść przedstawioną przez bank. 

Stanowisko  Odwołującego  prezentuje  zgoła  odmienną  ocenę  celu  i  znaczenia  informacji 

prezentowanej  przez  bank  prowadząc  wywód  w  tym  kierunku,  aby  przekonać,  że  zdolność 

kredytowa  zbadana  w  różnych  bankach  po  jej  zsumowaniu  pozwoli  przyjąć,  iż  wykonawca 

posiada zdolność wyższą niż faktycznie zbadana przez każdy z tych banków. W ocenie Izby 

wskazanie przez dwie niezależne instytucje na zdolność kredytową tego samego podmiotu, 

mniejszą  od  wymaganej,  nie  uczyni  go  bardziej  wiarygodnym.  Informacja  o  wielkości 

zdolności  kredytowej  potwierdzonej  przez  bank  oznacza,  iż  instytucja  dokonała  weryfikacji 

sytuacji  faktycznej  podmiotu  w  oparciu  o  pełną  informację  gospodarczą,  a  zatem  fakt 

zwielokrotnienia  tej  oceny  nie  oznacza  podniesienia  wiarygodności  prognoz  dokonanych 

przez  daną  instytucję.  W  ocenie  Izby  można  pokusić  się  o  stwierdzenie,  iż  takie 

automatyczne  sumowanie 

zdolności  kredytowej  doprowadziłoby  do  zaburzenia  oceny,  do 

której  nie  jest  uprawniony  Zamawiający  poprzez  wprowadzenie  mechanizmu,  który  nie  był 

uwzględniony przy ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe. Odwołujący porównywał 

mechanizm  sumowania  z  tym,  jaki  występuje  przy  konsorcjach,  w  których  dwa  lub  więcej 

podmioty  składają  dokumenty  potwierdzające  ich  zdolności  kredytowe.  Nie  ma  tu  jednak 

analogii,  gdyż  wyróżniającym  obie  sytuacje  jest  przede  wszystkim  różna  ilość  podmiotów 

poddanych  weryfikacji  przez  różne  instytucje.  Sumowanie  zdolności  kredytowej  różnych 

podmiotów  pozwala  przyjąć,  iż  łącznie  posiadają  one  potencjał  wyższy,  co  jest  istotą 

składania  oferty  wspólnej.  Sytuacja,  jakiej  dotyczy  niniejszy  spór  nie  dotyczy  sumowania 

potencjałów  różnych  podmiotów,  lecz  weryfikacji  faktycznej  zdolności  kredytowej 

wykonawcy

,  która  zasadniczo  powinna  być  stwierdzona  na  podobnym  poziomie  przez 

dowolny  bank. 

Można  wyobrazić  sobie  sytuację,  iż  podmiot,  który  nie  posiada  dużych 

zobowiązań  finansowych  występuje  jednocześnie  o  wydanie  zaświadczenia  o  zdolności 

kredytowej  do  pięciu  różnych  instytucji,  w  każdej  występując  o  stwierdzenie  zdolności  na 

poziomie  10  mln  zł.  Nie  może  budzić  wątpliwości,  iż  każda  z  tych  instytucji  dokona  oceny 

według  przyjętych  u  niej  zasad  i  prognoz  dla  wskazanej  kwoty  kredytu,  którego  możliwość 

spłacenia  stanowi  przedmiot  badania.  Stwierdzenie  w  takiej  sytuacji  na  podstawie  kilku 

zaświadczeń,  iż  instytucje  (banki)  potwierdziły  zdolność  kredytową  na  poziomie  50  mln 

złotych  prowadziłoby  do  wypaczenia  sensu  żądania  potwierdzenia  przez  instytucję 

finansową  faktycznej  sytuacji  ekonomicznej  podmiotu  i  możliwości  zaciągnięcia  kredytu  do 

dużo wyższej kwoty, niż wskazana w zaświadczeniu. W ocenie Izby, taka ocena faktycznie 

stanowiłaby niedozwoloną ingerencję polegającą na określeniu mechanizmu oceny zdolności 

kredytowej  odbiegającej  od  oceny  dokonywanej  przez  bank.  Ponownie  należy  przywołać 

str. 10 

wskazany  na  początku  wyrok  i  prezentowany  w  nim  zakaz  modyfikacji  informacji 

pochodzącej  od  banku  poprzez  dodawanie  kwoty  kredytu  w  sposób  sztuczny,  który  tu 

sprowadza

łby  się  wyłącznie  do  matematycznego  działania,  a  nie  rzetelnej  oceny  sytuacji 

ekonomicznej  wykonawcy. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  iż  opis  warunku  udziału  w 

postępowaniu  oraz  sposobu  potwierdzenia  nie  prowadzi  do  naruszenia  wskazanych 

przepisów Ustawy.   

Izba nie doniosła się do kwestii poruszonej przez Przystępującego Rafako S.A. związanej z 

brakiem  dopuszczenia  możliwości  wykazania  się  środkami  finansowymi  w  wysokości 

odpowiadającej  kwocie  wskazanej  przez  Zamawiającego  lub  możliwości  zsumowania 

środków  finansowych  ze  zdolnością  kredytową,  co  wykraczało  poza  zakres  zarzutu. 

Odwołujący  wskazując  podstawę  faktyczną  zarzutu  odnosił  się  wyłącznie  do  wyłączenia 

możliwości sumowania zdolności kredytowej potwierdzonej przez różne instytucje (banki). 

Ad. 2 

Zarzut  dotyczący  minimalnego  doświadczenia  opisanego  ilością  co  najmniej  dwóch 

zaprojektowanych,  wykonanych  i  uruchomionych  IOS,  w  ocenie  Izby 

nie  zasługiwał  na 

uwzględnienie. Odwołujący wskazywał, iż ustalenie doświadczenia na poziomie co najmniej 

dwóch  wykonanych  instalacji  prowadzi  do  nieproporcjonalności  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  

Zgodnie z opisem warunku 

Zamawiający oceniać będzie doświadczenie, jakie dany podmiot 

mógł  zdobyć  w  wydłużonym  do  10  lat  okresie  przed  upływem  terminu  składania wniosku  o 

dopuszczenie do  udziału w  postępowaniu,  nie ograniczając wartości  wykonanych instalacji. 

Uzasadnienie jakie  prezentował  Odwołujący  w  celu wykazania,  iż  wymóg  jest  nadmierny  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  nieproporcjonalny,  zasadniczo  sprowadzało  się  do 

subiektywnej oceny o wystarczającym jednokrotnym doświadczeniu w należytym wykonaniu 

roboty budowlanej.  

W  ocenie  Izby  nie  można  odmówić  Zamawiającemu  prawa  do  weryfikacji  realizacji  co 

najmniej  dwóch  instalacji,  jako  źródła  wiedzy  o  zdolności  realizacji  tak  skomplikowanego 

przedmiotu robót w różnych uwarunkowaniach. Niekoniecznie trafnym jest wskazywanie na 

pewną  powtarzalność,  jako  wartość  dodaną  i  istotną  z  punktu  widzenia  weryfikacji 

przygotowania  zawodowego  wykonawcy.  Należałoby  natomiast  wskazać,  iż  ocena  co 

najmniej dwóch zakończonych i prawidłowo wykonanych robót budowlanych pozwala ocenić 

zdolność dostosowania się do oczekiwań różnych zamawiających i różnych warunków pracy 

instalacji. 

Również  to  zamówienie  stanowi  indywidualny  projekt,  który  będzie  wymagał 

umiejętności i wiedzy na temat rozwiązań pozwalających osiągnąć cel, jakim jest prawidłowo 

str. 11 

działająca  instalacja  odsiarczania  spalin.  Zamawiający  może  oczekiwać,  aby  zamówienie 

zrealizował podmiot działający na rynku w dłuższym przedziale czasu, co wymaga przy tego 

rodzaju 

działalności  utrzymywania  pewnego  poziomu  aktywności.  Ograniczenie 

doświadczenia  do  jednokrotnej  realizacji  inwestycji,  która  w  skrajnym  przypadku  mogłaby 

być  jedyną  realizowaną  w  okresie  10  lat,  nie  daje  pozytywnej  perspektywy  oceny 

przygotowania zawodowego podmiotu ubiegającego się o zamówienie publiczne. Powyższe 

prowadziło do wniosku, iż opis warunku udziału w postępowaniu nie ma na celu ograniczenia 

konkurencji  poprzez  wprowadzenie  nadmiernych  wymagań,  które  wykraczałyby  poza 

konieczny  do  oceny  przygotowania  zawodowego  poziom  weryfikacji  doświadczenia 

zawodowego. 

Ad. 3  

Zarzut  dotyczący  potencjału  technicznego  Izba  oddaliła.  Żądanie  dysponowania  własną 

technologią odsiarczania spalin metodą mokrą pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem 

zamówienia, które będzie realizowane tą metodą. Stąd warunek pozostaje proporcjonalnym i 

nie  można  mówić  o  naruszeniu  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców.  Odwołujący  zasadniczo  swoją  argumentację  sprowadzał  do  wskazania  na 

istnienie  ryzyka 

wykazania  się  technologią,  która  uniemożliwi  jej  dostosowanie  do 

określonych na późniejszym etapie wymagań wobec przedmiotu zamówienia. Izba nie dała 

wiary  tym  deklaracjom,  gdyż  samo  wskazanie  na  dysponowanie  technologią  ma  na  celu 

wykazanie,  że  wykonawca  jest  zdolny  do  jej  zastosowania,  co  wymaga  wcześniejszej 

znajomości  tego  narzędzia.  Ma  ono  szczególne  znaczenie  dla  zamówień  realizowanych  w 

formule zaprojektuj  i  wybuduj,  w których zamawiający  określa  warunki  pracy  pozostawiając 

wykonawcy dostosowanie znanych mu rozwiązań, tak aby osiągnąć satysfakcjonujący efekt 

końcowy  prac.  Jeżeli  wykonawca  nie  dysponował  dotychczas  taką  technologią,  trudno 

zmuszać  zamawiającego do  uznania,  iż  daje  on gwarancję  osiągnięcia zakładanego  efektu 

końcowego  prac,  co  wymaga  zaplecza  technicznego,  weryfikowanego  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  na  etapie 

poprzedzającym  zaproszenie  do  złożenia  oferty.  Zamawiający 

zatem  kierując  zaproszenie  do  złożenia  oferty  powinien  uzyskać  ogólne  przekonanie  o 

zdolności podmiotu do realizacji robót w przewidzianej technologii. Nie można tego uzyskać 

inaczej,  niż  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu,  które  pozwolą  ocenić  potencjał 

wykonawcy konieczny do wykonania prac.  

Ad 4 i 5 

Zarzuty dotyczące kryteriów selekcji Izba oddaliła zasadniczo na tej podstawie, iż wskazane 

przez Zamawiającego zasady przyznawania punktów z założenia mają na celu ograniczenie 

kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu umowy (spełniających warunki udziału 

str. 12 

w  postępowaniu),  do  tych  którzy  w  najwyższym  stopniu  mają  wiedze,  przygotowanie  i 

doświadczenie  pozwalające  zakładać,  iż  inwestycja  zostanie  dostosowana  do  potrzeb  i 

ocze

kiwań  Zamawiającego.  Kryteria  dotyczyły  doświadczenia  związanego  z  budową 

instalacji IOS i zawierały dodatkowe, obiektywne wytyczne, dotyczące zrealizowanych robót. 

W  sposób  naturalny  stanowiły  formę  badania,  które  zaostrzało  ocenę  Wykonawcy  w 

stosunku  do 

minimalnych wymagań (warunku udziału w postępowaniu). W ocenie Izby, nie 

ograniczały one przez to dostępu do zamówienia podmiotom spoza Polski, chociaż najwyżej 

punktowane  były  te  roboty  wykonane  na  terenie  Polski.  Przede  wszystkim  nie  można 

wykluczyć,  iż  inwestycje  realizowane  były  przez  podmioty  zagraniczne,  co  przy  tak  dużym 

stopniu  zaawansowania  technicznego,  wiedzy  i  umiejętności  oraz  zasobów  finansowych 

potrzebnych  do  pokrycia  kosztów  inwestycji,  wydaje  się  być  wysoce  prawdopodobnym. 

Przekonującym  był  przede  wszystkim  argument  merytoryczny  jaki  wybrzmiał  w  stanowisku 

Zamawiającego  o  istotnych  różnicach  w  wykonaniu  instalacji  usytuowanych  w  różnych 

warunkach  klimatycznych  oraz  zasilanych  paliw

em  o  zróżnicowanych  parametrach 

związanych  z  miejscem  wydobycia,  które  przekładają  się  na  prawidłową  pracę  instalacji. 

Ponieważ  kryteria  selekcji  nie  prowadzą  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu,  a 

stanowią  naturalny  mechanizm  doboru  podmiotów  zapraszanych  do  dalszego  udziału  w 

postępowaniu  przy  większym  zainteresowaniu  podmiotów  niż  5,  nie  można  mówić  o 

naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.  

Kolejnym  elementem  opisu  kryteriów  selekcji  budzącym  zastrzeżenia  jest  wyłączenie  z 

punktacji  inwestycji  zrealizowanych  przez  podmiot,  który  udostępni  wykonawcy  potencjał 

doświadczenie),  również  w  sytuacji,  w  której  będzie  on  realizował  część  prac.  Kwestia 

dotycząca  możliwości  powoływania  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego  zasadniczo 

sprowadzona  jest  do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co 

uregulowane  z

ostało  w  przepisach  art.  22  a  Ustawy.  Ustawodawca  wprost  wskazał,  iż 

poleganie  na  zasobach  podmiotów  trzecich  zostało  dopuszczone  „w  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu”.  Kryteria  selekcji,  o których  mowa  w  art.  51 

ust.  2  Ustawy  s

tanowią  natomiast  dodatkowe,  ponad  konieczne  do  spełnienia  warunków 

udziału  w  postepowaniu,  wytyczne.  Wyraźnie  a  art.  25  a  ust.  1  Ustawy  rozróżnia  się  cel, 

jakiemu  służyć  mają  oświadczenia  składane  Zamawiającemu  poprzez  potwierdzenie  że 

wykonawca nie podle

ga wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 1), a 

także  spełnia  kryteria  selekcji  (pkt.2).  Istotnym  pozostaje  treść  zmodyfikowanego  art.  25a 

ust. 3 Ustawy w którym wskazuje się obecnie na zasoby innych podmiotów w celu wykazania 

braku  i

stnienia  podstaw  wykluczenia  i  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Konsekwentnie  w  art.  36b  Ustawy  potencjał  podmiotu  trzeciego  ma  na  celu  wykazanie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  iż  kryteria 

str. 13 

selekcji  stan

owią  odrębny  przedmiot  oceny,  co  do  którego  zastosowanie  powinny  mieć 

ogólne zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z uwagi na cel, 

w  jakim  kryteria  selekcji  są  ustalane  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

ograniczonego, 

należy  mieć  na  uwadze  iż  ich  efektem  ma  być  wyselekcjonowanie 

podmiotów  spełniających warunki  udziału w  postępowaniu.  Skoro kryteria  selekcji  stanowią 

ich  zaostrzenie,  nie  można  również  wykluczyć  tego,  że  Zamawiający  punktować  będzie 

wyłącznie  doświadczenie  własne  lub  konsorcjalne,  jako  najbardziej  oczekiwane  od 

przyszłego wykonawcy prac. Kwestie dotyczące polegania na potencjale podmiotu trzeciego 

nie  mają  wprost  przeniesienia  na  opis  kryteriów  selekcji,  które  powinny  pozwalać  na 

obiektywną  ocenę  ich  przydatności  dla  realizacji  przedmiotu  umowy.  Odwołujący  nie 

przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji, która mogłaby czynić zarzut zasadny. 

Mając na uwadze wskazane powyżej motywy Izba oddaliła odwołanie w zakresie wszystkich 

podtrzymanych zarzutów.   

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  do  kosztów 

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. 

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

……………………….