Sygn. akt: KIO 2220/18
WYROK
z dnia 9 listopada 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 r. przez
wykonawcę DECSOFT S.A., Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowa Agencja Wymiany
Akademickiej, ul. Polna 40, 00-635 Warszawa
przy udziale wykonawcy STATIM P. W.
, ul. Głogowska 3, 01-743 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala
odwołanie,
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego DECSOFT S.A.,
Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa, i:
zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
DECSOFT S.A., Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………...
Sygn. akt KIO 2220/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Narodowa Agencja Wymiany Akademickiej, ul. Polna 40, 00-635 Warszawa,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na dostawę serwerów (numer referencyjny: 17/dost./2018). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
14 sierpnia 2018 r., nr 2017/S 155-355094.
Oferty w postępowaniu złożyli m.in.: wykonawca
DECSOFT S.A., budynek Blue Office 1, poziom +2, Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa
oraz wykonawca STATIM P. W.,
ul. Głogowska 3, 01-743 Warszawa. Pismem z dnia 18
października 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy STATIM P. W.
W dniu 29
października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę DECSOFT S.A. (dalej: „odwołujący”), w którym
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r., poz. 1986
), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców w
wyniku braku odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
STATIM P. W.
pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia (dalej: „siwz”),
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę STATIM P. W. pomimo, że jej treść nie
odpowiada treści siwz,
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
STATIM P. W.
, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przeds
tawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd poprzez niezgodne z
prawdą twierdzenie, że złożona przez niego oferta jest zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz oraz poprzez wywołanie
u z
amawiającego mylnego przekonania, że jego oferta jest najkorzystniejsza spośród
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
„I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający zgodnie z rozdziałem Serwery pkt 1.14 załącznika nr 1 (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia) do SIWZ wymagał, aby serwery dostarczane w ramach
przedmiotowego zamówienia publicznego wspierały m.in. system operacyjny RHEL6 cyt.
„1.14. Wspierane systemy operacyjne Windows Server 2012 R2, Cent OS 7, XenServer 7,
Oracle Linux 7RHEL 6, RHEL 7, SLES11, SLES12, VMware vSphere 5.5 U3, VMware
vSphere
6.0 U2”. Wykonawca Statim zgodnie z oświadczeniem zawartym w treści oferty (str.
2 oferty) w ramach przedmiotowego postępowania zaoferował Zamawiającemu serwer
obliczeniowy PowerEdge R840 producenta firmy Dell. Jednocześnie w ofercie wykonawca
Statim opis
ując oferowane parametry serwera na str. 4 oferty potwierdził, że przedmiotowy
serwer wspiera system operacyjny RHEL6.
Serwer PowerEdge R840, zgodnie z ogólnie
dostępnymi informacji dostępnymi na rynku w tym m.in na stronie internetowej firmy DELL
producenta przedmiotowego serwera, nie posiada wsparcia dla systemu operacyjnego
RHEL6 link:
https://www.dell.com/support/home/pl/pl/pldhsl/drivers/supportedos/poweredge-
. (…)
Firma Dell na przedmiotowej stronie wyraźnie wskazała jakie systemy operacyjne są
wspierane przez serwer DELL PowerEdge R840 i są to: Ubuntu Server 16.04 LTS, Ubuntu
Server 18.04 LTS, Citrix XenServer 7.1, Windows Server 2012 R2, Windows Server 2016,
SUSE Linux ES 12, SuSE Linux ES 15, BIOS, Red Hat Enterprise Linux 7, VMware ESXi
6.5, VMware ESXi 6.7. W
śród tych systemów operacyjnych nie znajduje się system Red Hat
Enterprise Linux 6 (RHEL6) co jest jednoznaczne z tym, że dany system nie jest wspierany
przez serwer DELL PowerEdge R840. Dodatkowo na tej samej stronie firma Dell prezentuje
oficjalną informację o treści cyt. „Uwaga na temat systemów operacyjnych, których nie
wymieniono na liście powyżej: Firma Dell może nie obsługiwać systemu operacyjnego
z różnych powodów, takich jak wycofanie obsługi przez producenta oprogramowania, brak
dostępności niektórych produktów lub inne. Aby uzyskać więcej informacji na temat
nieobsługiwanej platformy albo systemu operacyjnego, należy skontaktować się z dostawcą
oprogramowania
”.
Powyższa uwaga prezentowana przez firmę Dell wyjaśnia powody, dla których część
systemów nie jest wspierana przez przedmiotowy serwer, jak też wprost wskazuje na
bezsporny fakt, że producent serwera zaoferowanego przez wykonawcę Statim zdaje sobie
sprawę z faktu, że serwer PowerEdge R840 nie wspiera wszystkich systemów operacyjnych
funkcjonujących na rynku w tym RHEL 6.
Producentem systemu Red Hat Enterprise Linux 6 (RHEL6) jest firma RED Hat, która
podobnie jak firma Dell, na
swoich stronach internetowych prezentuje jakie urządzenia są
wspierane przez oprogramowanie, którego jest producentem. Pod adresem internetowym
link: https://access.redhat.com/ecosvstem/hardware/3365961 firma Red Hat prezentuje
wszystkie swoje systemy, kt
óre wspierają serwer PowerEdge R840. (…)
Certyfikacja firmy Red Hat dla serwera firmy DELL PowerEdge R840 oznacza, że firma Red
Hat zapewnia prawidłowe działanie swoich produktów w konkretnych wersjach na danym
serwerze, w tym przypadku na serwerze PowerEd
ge R840. Jeżeli podczas eksploatacji
danego produktu firmy Red Hat na wspieranym serwerze, w tym przypadku na serwerze
DELL PowerEdge R840, wystąpią jakieś nieprawidłowości w działaniu produktu, który
znajduje się na liście certyfikowanych produktów, firma Red Hat podejmie działania i dokona
wszelkiej staranności w przywróceniu poprawnego działania swoich produktów. Tym samym
w przypadku gdy dojdzie do sytuacji, że na serwerze DELL PowerEdge R840, będzie
zainstalowany system operacyjny Red Hat Enterprise Li
nux 6, i wystąpią jakiekolwiek
nieprawidłowości w działaniu systemu, wówczas firma Red Hat jak też firma Dell odmówią
wsparcia dla takiego incydentu ze względu na to, że dany system Red Hat Enterprise Linux
6, nie jest certyfikowanym systemem dla serwera DELL PowerEdge R840.
Aby
dany serwer posiadał wsparcie dla konkretnego systemu operacyjnego, producent tego
serwera i producent systemu operacyjnego muszą wspólnie dostosować swoje produkty do
pełnej zgodności i utrzymywać tą zgodność przez cały czas trwania wsparcia. Producenci
wiedząc jak ważna przy doborze serwerów jest poprawność współpracy z systemem
operacyjnym przeprowadzają certyfikację swoich produktów, które to certyfikaty
potwierdzają, że dany serwer posiada wsparcie danego systemu operacyjnego i publikując te
informacje na swoich stronach internetowych informują użytkowników z jakimi systemami
operacyjnymi współpracuje dany serwer. Jest to powszechna praktyka na rynku stosowana
przez wszystkich czołowych producentów serwerów i producentów systemów operacyjnych.
Z uwagi na powyższe nikt inny poza producentem systemu operacyjnego i producentem
serwera nie może zapewnić wsparcia serwera dla danego systemu operacyjnego.
Potwierdza, to m.in. przytoczona powyżej uwaga firmy Dell odsyłająca użytkowników, którzy
oczekują szerszych informacji na temat nie wpieranych systemów operacyjnych do
producentów tych systemów.
Tym samym skoro wykonawca Statim zaoferował Zamawiającemu przedmiot zamówienia
niezgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ, to Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy zobowiązany był do odrzucenia oferty złożonej przez tegoż wykonawcę.
Wykonawca składając ofertę, nie może pomijać żadnego z wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. W przypadku braku spełnienia wymagań określonych w SIWZ
Zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w jednolitym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i opinii doktryny.
II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Wykonawca Statim opisując parametry oferowanego serwera PowerEdge R840 na str. 4
swojej oferty złożył oświadczenie, że przedmiotowy serwer wspiera system operacyjny
RHEL6 cyt.
„Wspierane systemy operacyjne Windows Server 2012 R2, CentOS 7,
XenServer 7, Oracle Linux 7, RHEL 6, RHEL 7, SLES 11, SLES 12, VMware vSphere 5.5
U3, VMware vSphere 6.0
U3”. Następnie Zamawiający pismem z dnia 08.10.2018 r. nr
PAO/X/MS/151/2018 wezwał wykonawcę Statim do złożenia wyjaśnień w zakresie
potwierdzenia, że oferowany serwer PowerEdge R840 wspiera system operacyjny RHEL6.
Wykonawca Statim w odpowiedzi na pismo Zamawiającego pismem z dnia 11.10.2018 r.
złożył następujące oświadczenie cyt. „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 05.10.2018 r.
pragniemy wyjaśnić, że zaoferowany przez nas serwer Dell PowerEdge R840 wspiera
poprawną i kompletną instalację systemu RHEL 6”. Biorąc pod uwagę argumentację
Odwołującego prezentowaną w pkt I przedmiotowego odwołania należy uznać, że
Wykonawca Statim oświadczając w dniu 11.10.2018 r., że serwer PowerEdge R840 wspiera
system operacyjny RHEL 6 wprowadził Zamawiającego w błąd. Bez wątpienia w dniu
11.10.2018 Wykonawca Statim posiadał wiedzę, że serwer PowerEdge R840 nie wspiera
systemu operacyjnego RHEL6,
ponieważ producent tegoż serwera jak też producent
przywołanego systemu operacyjnego wprost oświadczają, że serwer PowerEdge R840 nie
posiada wsparcia dla systemu RHEL6. Oświadczenia wykonawcy Statim spowodowały
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, co powinno
skutkować wykluczeniem wykonawcy Statim z przedmiotowego postępowania. Informacje te
wprowadziły Zamawiającego w błąd co do oceny spełniania wymagań przez wykonawcę i
miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu.
Dla oceny zaistnienia przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie ma znaczenia
potencjalna możliwość posiadania czy pozyskania prawidłowych danych przez samego
Zamawiającego. Obowiązkiem wykonawców, jako profesjonalistów jest podanie rzetelnych,
w
iarygodnych informacji i oświadczeń w ofercie, które są podstawą do oceny zgodności
oferty z SIWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca Statim dopuścił się
niedbalstwa w przedstawieniu informacji dotyczących parametrów zaoferowanego serwera.
Informa
cja o tym, że serwer PowerEdge R840 nie wspiera systemu RHEL6 jest informacją
powszechnie dostępną, zatem Wykonawca Statim winien dochować należytej staranności i
zweryfikować informacje przedstawione mu chociażby przez Zamawiającego, który w piśmie
z dnia
8.10.2018 poinformował wykonawcę Statim o swoich wątpliwościach związanych
z posiadaniem wsparcia przez oferowany serwer dla systemu RHEL 6.
Zaznaczenia wymaga, że dla uznania określonego działania za wprowadzenie
Zamawiającego w błąd nie jest konieczne, aby działanie to było świadomie podejmowane
przez wykonawcę właśnie w tym celu. Wprowadzenie w błąd może bowiem nastąpić również
poprzez niedbalstwo, a nawet lekkomyślność. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszym
postępowaniu, jako że błędy w złożonej przez wykonawcę Statim ofercie i wyjaśnieniach
należy uznać za wynikające z braku zachowania należytej staranności przy formułowaniu
oferty i udzielaniu wyjaśnień. Powyżej przedstawione okoliczności wypełniają przesłankę
określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, co winno skutkować wykluczeniem Wykonawcy
z niniejszego postępowania”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę STATIM P. W.,
4) wykluczenia wykonawcy STATIM P. W.,
5) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 5 listopada 2018 r. wykonawca STATIM P. W. (dalej:
„przystępujący”)
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba
stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W treści przystąpienia
przystępujący przedstawił następujące stanowisko:
„1. w zakresie zarzutu dot. naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp:
Zamawiający w Załączniku nr 1 (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) do SIWZ
w części Serwery pkt. 1.14 zawarł następujące wymaganie: „1.14. Wspierane systemy
operacyjne Windows Server 2012 R2. CentOS 7, XenServer 7, Oracle Linux 7, RHEL 6,
RHEL 7. SLES 11. SLES 12. VMware ySohere 5.5 U3. VMware ySohere 6.0 U2".
Przystępujący zgodnie z powyższym wymogiem zaoferował w swojej ofercie serwer
obliczeniowy PowerEdg
e R840 producenta firmy Dell, na który Przystępujący gwarantuje
wsparcie systemu operacyjnego RHEL6.
W związku z powyższym Przystępujący podtrzymuje złożone przez siebie w ofercie
oświadczenie oraz oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 11.10.2018 r., iż zaoferowany
przez niego serwer PowerEdge R840 wspiera poprawną i kompletną instalację systemu
RHEL 6.
Przystępujący przedkłada dowód w postaci oświadczenia producenta serwera
PowerEdge R840 (pismo z dnia 31.10.2018 r.), z którego jasno wynika, iż Firma Dell
p
otwierdza wykonalność instalacji RHEL 6 na platformie PowerEdge R840. Powyższe
oznacza tym samym, że ww. producent poświadcza, że Przystępujący wykona wskazany
przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) do
SIWZ w części Serwery w pkt. 1.14 wymóg.
Dowód nr 1: Oświadczenie firmy Dell z dnia 31.10.2018 r.
W treści ww. oświadczenia producent zaoferowanego przez Przystępującego serwera
dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, iż takie same sterowniki jak w PowerEdge R840 zostały
użyte w podobnym czteroprocesowym modelu serwera tj. w serwerze PowerEdge R940,
który posiada certyfikację dla systemu operacyjnego RHEL6. Ponieważ taki sam pakiet
sterowników (wersja 18.04.07 A00) jest także wskazany przez producenta dla PowerEdge
R840, uzasad
nia to twierdzenie, iż instalacja funkcjonalnej rzeczonej wersji OS jest na
zaoferowanym przez Przystępującego serwerze całkowicie wykonalna.
Dowód nr 2: wydruk ze strony internetowej RED HAT dot. PowerEdge R940 na
potwierdzenie certyfikacji dla systemu RHEL6
Dowód nr 3: wydruki ze strony internetowej DELL dot. PowerEdge R940 i PowerEdge R840 -
na potwierdzenie zastosowania w obydwu systemach tożsamych sterowników.
Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że brak certyfikacji dla systemu PowerEdge
R840 w zakresi
e obsługi RedHat6, co potwierdza także sam producent, nie dowodzi braku
zgodności, a przez to braku możliwości instalacji RHEL6 na zaoferowanym przez
Przystępującego serwerze.
Pomimo, że możliwość taka istnieje, certyfikacja ta z powodu upływu niedostatecznej
ilości czasu od premiery PowerEdge R840, co podkreśla w piśmie z dnia 31.10.2018 r. sam
producent serwera, nie została jeszcze przeprowadzona. Konsekwencją powyższego jest
brak stosownej informacji na stronie Dell tj. brak wymienienia systemu RHEL 6 wśród
obsługiwanych przez serwer PowerEdge R840 systemów operacyjnych.
Dowód 4: pismo DELL z 31.10.2018 r (Dowód Nr 1) - na potwierdzenie braku
przeprowadzenia certyfikacji ze względu na niedostateczny upływ czasu pomiędzy premierą
PowerEdge R840, a dniem złożenia ww. pisma przez producenta serwera.
Jednocześnie podnosimy, iż w SIWZ brak jest jakiegokolwiek wymogu wskazującego,
że Wykonawca oferując przedmiot zamówienia musi zaoferować serwer posiadający
certyfikację dla wskazanych przez Zamawiającego systemów operacyjnych w tym dla
systemu RHEL6. Powyższe oznacza, że Przystępujący mógł zaoferować serwer, który
pomimo braku certyfikacji umożliwia instalację systemu RHEL6, wpieraną przez
autoryzowanego Partnera firmy DELL, jakim jest STATIM P. W..
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, iż skoro w SIWZ brak jest
jakiegokolwiek wymogu zgodn
ie z którym oferowane przez Wykonawców serwery muszą
posiadać certyfikacje (wsparcie producenta serwerów potwierdzone certyfikatem) nie istnieją
podstawy prawne i faktyczne do odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania. Takie
postępowanie Zamawiającego byłoby niezgodne z przepisami ustawy Pzp i doprowadziłoby
do ewentualnego wyboru oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów prawa. (…)
Dodatkowo Przystępujący potwierdza, że przeprowadził już poprawną instalację RHEL6 na
przedmiotowej platformie serwerowej. Podczas rozprawy przed
KIO Przystępujący jest w
stanie potwierdzić możliwość instalacji ww. oprogramowania na testowej platformie
PowerEdge R840.
w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy
Pzp:
W ocenie Pr
zystępującego, brak jest także faktycznych i prawnych podstaw do
stwierdzenia, iż Zamawiający uznając ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą, naruszył
także przepis art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp. Przystępujący składając swoją ofertę i
oświadczenie z dnia 11.10.2018 r. nie wprowadził Zamawiającego (co wykazano w pkt. 1
przystąpienia) w błąd, co do funkcjonalności oferowanego przez siebie serwera PowerEdge
R840, a tym samym co zgodności złożonej przez siebie oferty z SIWZ. Przywołane w Części
I.
pkt. 1 przystąpienia uzasadnienie dowodzi, że zaoferowany przez Przystępującego serwer
PowerRdge R840, tak jak wymagał Zamawiający, obsługuje system operacyjny RHEL 6,
a Przystępujący wspiera w pełni jego instalację i funkcjonowanie. W związku z powyższym,
w ocenie Przystępującego, nie istnieją przesłanki prawne o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt. 16 i 17 ustawy Pzp uzasadniające możliwość wykluczenia Przystępującego
z przedmiotowego postępowania”.
Do przystąpienia przystępujący załączył m.in. oświadczenie firmy Dell Sp. z o.o.
o następującej treści:
„Oświadczenie.
Dotyczy dostawy serwerów dla Narodowej Agencji Wymiany Akademickiej (NAWA),
nr sprawy 17/ dost./2018. Wydane na potrzeby firmy STATIM Sp. z o.o.
Szanowni Państwo,
Potwierdzamy poprawną instalację systemu Red Hat 6 na platformie R840. Brak certyfikacji
dla tego systemu nie dowodzi braku zgodności, a spowodowany jest tym, że premiera R840
była stosunkowo niedawno. Zawracamy jednak uwagę, że żaden certyfikat nie był
wymagany w tym postępowaniu.
W pełni popieramy deklarację firmy Statim, że wspiera instalację tego systemu na serwerze
PowerEdge R840. Pragniemy zwrócić uwagę, że dostępne na naszej stronie sterowniki do
tej wersji systemu dla podobnego modelu czteroprocesowego -
PowerEdge R940, który
posiada certyfikację dla systemu RHEL6. Ten sam pakiet sterowników (wersja. 18.04.07,
A00) jest także dedykowany dla R840, więc instalacja
w pełni funkcjonalnej rzeczonej wersji
OS jest wykonalna.
”
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził w szczególności, co
następuje. „Zacytowane w odwołaniu fragmenty informacji pozyskane przez Odwołującego
na stronach internetowych nie mogą przesądzać czy serwer Dell PowerEdge R840 wspiera
bądź nie system operacyjny RHEL6. Na podstawie ww. informacji na temat parametrów
rozważanego serwera, zacytowanych ze stron internetowych, Zamawiający nie może
czerpać wiedzy na temat wszystkich posiadanych przez serwer Dell PowerEdge R840
funkcjonalności. Dla wymagań Zamawiającego istotna jest faktyczna funkcjonalność
oferowanego sprzętu. Informacje zawarte na stronach internetowych producentów nie muszą
zawierać opisu wszystkich funkcjonalności danego sprzętu w tym informacji szczegółowych,
które są najistotniejsze dla przeciętnego kupującego.
System operacyjny RHEL 6 jest systemem operacyjnym, który jest stopniowo
zastępowany przez jego nowszą wersję. Firma Dell prezentując swoje najnowsze serwery
nie ma obowiązku powszechnie informować, czy system RHEL 6 jest obsługiwany, czy też
nie (strona internetowa producenta nie musi zawierać wszystkich informacji o produkcie).
Informacje zawarte na stronach internetowych należy traktować jako materiały promocyjne,
które prezentują produkt w zakresie jego podstawowej funkcjonalności i nie muszą zwierać
wszystkich informacji na temat parametrów technicznych wysoce specjalistycznych urządzeń
jakimi są serwery. W utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej informacje
pozyskiwane na stronach in
ternetowych producentów nie mogą przesądzać jednoznacznie o
pełnej funkcjonalności sprzętu (patrz wyroki KIO: KIO 2575/13).
Należy pamiętać, że serwer jest urządzeniem, który może być konfigurowany pod
indywidualne potrzeby kupującego i jeżeli jest to technicznie możliwe, również obsługiwać
systemy operacyjne inne niż wskazane przez producenta w materiałach promocyjnych. Tym
samym przy rozpatrywaniu ww. zarzutu przesądzającym jest stanowisko producenta, który w
pisemnie
z dnia 31 października 2018 r. jednoznacznie wskazał, że serwer Dell PowerEdge
R840 wspiera system operacyjnego RHEL6. Ww. stanowisko znajduje potwierdzenie w
oświadczeniu Wykonawcy Statim z dnia 11 października 2018 r. złożonego na etapie oceny
ofert oraz testów przez niego przeprowadzonych.
Ponadto należy zauważyć, że Zamawiający nie wymagał, aby ww. wsparcia udzielał
sam producent serwera lub oprogramowania. Cała konstrukcja dokumentacji jednoznacznie
wskazuje, że Zamawiający precyzyjnie określa to co wymagane i tym samym nie ma pola do
dod
atkowych interpretacje W przypadku serwera Zamawiający nie żądał wsparcia
producenta, ale jedynie tego, że serwer będzie wspierał wskazane oprogramowanie. Tym
samym nie zamieszczenie informacji o wspieraniu przez producenta serwera nie ma związku
brakiem f
unkcjonalności dot. wspierania przez serwer systemu operacyjnego RHEL 6.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Statim, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez niezgodne z prawdą
twierdzenie odnośnie serwera Dell PowerEdge R840 wspierającego system operacyjnego
RHEL6 nie ma podstaw dowodowych.
Firma Statim po przeprowadzonych testach wydała
oświadczenie potwierdzające prawdziwość informacji w SIWZ na temat wsparcia serwera dla
systemu RHEL6. Zamawiający uwzględnił wszystkie dowody testów i oświadczenie
Wykonawcy Statim i uznał jego ofertę jako spełniającą wszystkie wymagania opisane w
SIWZ. Tym samym Wykonawca
w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd, ani
na skutek niedbalstwa, ani w wyniku lekkomyślności. Wobec powyższego Wykonawca
Statim nie podlega wykluczeniu z tytułu podania informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów. W pkt 1.14. załącznika nr 1 do
siwz zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zamawiający zawarł wymóg
dotyczący serwerów o następującej treści: „Wspierane systemy operacyjne Windows Server
2012 R2, CentOS 7, XenServer 7, Oracle Linux 7, RHEL 6, RHEL 7, SLES 11, SLES 12,
VMware vSphere 5.5 U3, VMware vSphere
6.0 U2”.
Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał, że oferuje
m.in.:
„Wspierane systemy
operacyjne Windows Server 2012 R2, CentOS 7, XenServer 7.5, Oracle Linux 7.4, RHEL 6,
RHEL 7, SLES 11, SLES 12, VMware vSphere 5.5 U3, VMware vSphere 6.0 U3
”.
Pismem z dnia 25 września 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przy
stępujący złożył oświadczenia i dokumenty.
Pismem z dnia 5 października 2018 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo
informujące o niezgodności oferowanego przez przystępującego sprzętu z siwz. Odwołujący
wskazał, że przystępujący „w swojej ofercie zaoferował serwer firmy DELL PowerEdge E840
i oświadczył, że zaoferowany serwer posiada wsparcie dla systemu operacyjnego RHEL 6,
co nie jest zgodne z prawdą”.
Pismem z dnia 8 października 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień. W szczególności
zamawiający wskazał: „W załączaniu przekazuję informacje uzyskane od uczestnika
postępowania dot. niespełniania przez Państwa Sprzęt wymagań dot. wspierania przez
oferowane serwery systemu operacyjnego RHEL6.
Uprzejmie prosimy o ustosunkowanie się
do ww. zarzutu do dnia 11 października 2018 r.”
W odpowiedzi na ww. pismo przystępujący udzielił następujących wyjaśnień:
„pragniemy wyjaśnić, że zaoferowany przez nas serwer Dell PowerEdge R840 wspiera
poprawną i kompletną instalację systemu RHEL 6. Wykonawca posiada doświadczenie
w instalacji tego systemu na zaoferowanej platformie serwerowej
”.
Pismem
z dnia 18 października 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska st
ron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych sk
utkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawia
jącego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie pr
zedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16),
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Rozpatrując niniejszą sprawę pod kątem tego, czy zaoferowany przez
przystępującego serwer PowerEdge 840 zapewnia wsparcie systemu operacyjnego RHEL 6,
należy w pierwszej kolejności odnieść się do dołączonego do przystąpienia oświadczenia
firmy Dell.
Z oświadczenia tego jednoznacznie wynika, że możliwa jest instalacja systemu
RHEL 6 na serwerze PowerEdge 840. Jednocześnie rację ma odwołujący, że ww.
oświadczenie zostało podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji spółki Dell
wynikającymi z treści z KRS, tj. zostało podpisane przez jednego prokurenta, zamiast przez
dwóch (prokura łączna). Mimo powyższego, Izba przyjęła dowód w postaci ww.
oświadczenia z dwóch powodów:
po pierwsze, ww. oświadczenie jest oświadczeniem wiedzy, a niewątpliwie prokurent
spółki, nawet działając samodzielnie, posiada wiedzę w zakresie produktów
oferowanych przez
tę spółkę. Tym samym, nawet przedstawiając oświadczenie
podpisane przez jednego prokurenta, przystępujący w wystarczającym stopniu
uprawdopodobnił, że możliwa jest instalacja systemu RHEL 6 na serwerze PowerEdge
zwłaszcza biorąc pod uwagę, że serwer jest urządzeniem, które może być
konfigurowane pod indywidualne potrzeby klienta;
po drugie
, kontrdowodem dla oświadczenia złożonego przez przystępującego, są
informacje zawarte na stronie internetowej fi
rmy Dell, na które powołuje się odwołujący.
Należy w związku z tym stwierdzić, że informacje na stronach internetowych danych firm
mają na celu przede wszystkich promocję określonych produktów i samej firmy,
natomiast nie muszą stanowić pełnych i wyczerpujących danych na temat tych
produktów, czy firmy. W szczególności informacje zawarte na stronie internetowej nie
muszą zawierać opisu wszystkich parametrów i funkcjonalności określonego produktu.
Tym samym, w ocenie Izby,
złożone przez przystępującego oświadczenie firmy Dell,
nawet
z podpisem jednego prokurenta, ma większą moc dowodową, niż powołane przez
odwołującego informacje ze strony internetowej.
W konsekwencji, w świetle złożonego przez przystępującego oświadczenia firmy Dell,
nie ma podstaw do stwierdzenia, że niemożliwa jest instalacja systemu operacyjnego RHEL
6 na serwerze PowerEdge 840
i wsparcie świadczone przez wykonawcę.
Niezależnie od powyższego należy odnieść się także do stanowiska odwołującego,
zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien także posiadać
certyfikację dla systemu RHEL 6, aby możliwe było zapewnienie wsparcia. W związku z tym
Izba stwierdza
, że siwz nie zawiera wymogu posiadania certyfikacji. Powyższe potwierdził
także zamawiający, który jednoznacznie oświadczył, że świadomie nie zamieścił takiego
wymogu w siwz. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, który z samego słowa
„wsparcie” wyinterpretowuje konieczność posiadania certyfikacji dla systemu. Interpretacja
taka ni
e jest zasadna w świetle postanowień siwz (nie wynika z żadnego z tych
postanowień), a nadto – jak wskazano już wyżej – jest sprzeczna z jednoznacznym
oświadczeniem zamawiającego, który wprost stwierdził na rozprawie, że był świadomy treści
stawianych przez siebie wymogów i na pewno nie wymagał posiadania certyfikacji. Tym
samym, wobec braku w siwz wymogu posiadania certyfikacji, nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, argumenty i dowody przedstawione na rozprawie, a dotyczące m.in.
tego, czy system RHEL 6
jest już wycofywany, czy może być aktualizowany, czy jego
ostatnią dostępną wersją jest wersja RHEL 6.10., czy producent serwera lub producent
systemu operacyjnego podejmą się serwisu w przypadku braku certyfikacji. Kwestie te
pozostają irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy wobec faktu, że certyfikacja nie była przez
zamawiającego wymagana.
Konsekwencją braku zawarcia w siwz wymogu posiadania certyfikacji dla systemu
RHEL 6 jest
niemożność stwierdzenia, że w tym zakresie oferta przystępującego jest
niezgodna z siwz.
W szczególności należy podkreślić, że wymaganie od wykonawców na
obecnym etapie posiadania certyfikacji, w sytuacji, gdy
wymóg taki nie był zawarty w siwz,
stanowiłoby naruszenie zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości,
o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie
podlega odrzuceniu
z powodu niezgodności z treścią siwz. Tym samym zamawiający nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak też nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp. Nie można bowiem mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, skoro oferta
przystępującego jest zgodna z siwz. W konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r.,
poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"