KIO 227/18 WYROK dnia 22 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 227/18 

WYROK 

z dnia 22 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lutego  2018  r.  przez  wykonawcę  Sweco 

Consulting  sp.  z  o.o.,  ul.  F.  Roosevelta  22;  60-

829  Poznań,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Miasto Łowicz, pl. Stary Rynek 1; 99-400 Łowicz, 

przy  udziale  wykonawcy  OTS-IP  sp.  z  o.o.,  ul.  Juliusza  Lea  112;  30-

133  Kraków 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  OTS-IP  sp.  z  o.o.,  

ul. Juliusza Lea 112; 30-

133 Kraków, ponowne badanie i ocenę ofert. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  OTS-IP  sp.  z  o.o.,  ul.  Juliusza  Lea  112;  

133 Kraków i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Sweco 

Consulting  sp.  z  o.o.,  ul.  F.  Roosevelta  22;  60-

829  Poznań,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  OTS-IP  sp.  z  o.o.,  ul.  Juliusza  Lea  112;  30-133  Kraków  na  rzecz 

Sweco Consulting sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 22; 60-

829 Poznań kwotę 15 000 

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 

. zasądza od OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków na rzecz Gminy 

Miasta 

Łowicz, pl. Stary Rynek 1; 99-400 Łowicz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 227/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Łowicz  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Usługa  nadzoru  inwestorskiego  nad  robotami: 

Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu - Etap I”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2017 roku, pod numerem 2017/S 166-341892. 

Dnia  26  stycznia  2018 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  5  lutego  2018  roku  wykonawca  Sweco  Consulting  sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący”) 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  i  8  ust.  1-

3  Pzp,  poprzez  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  zasady 

jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez  nie  odtajnienie 

(ujawnienie) 

i  nie  udostępnienie  odwołującemu  informacji  zastrzeżonych  (nieskutecznie) 

przez OTS, 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  art  22a  ust.  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  

z  postępowania  wykonawcy  OTS,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie wymaganego 

doświadczenia  i  dysponowania  odpowiednim  personelem  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia  oraz  wobec  braku  rzeczywistego  dysponowania  zasobami  podmiotu 

trzeciego,  nieprzedstawienia  odpowiedniego  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  

w  zakresie  doświadczenia  oraz  ilości  udostępnianego  przez  ten  podmiot  zatrudnionego 

personelu, 

3)  ewentualnie  naruszenie  art.  26  ust.  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

OTS 

do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu zrealizowanych usług, przedstawionych 

na  potrzeby  wykazania  spełniania  warunku  udziału,  przez  podmiot  trzeci  działający  przy 

realizacji  tych  usług  nie  jako  pojedynczy  wykonawca,  ale  w  ramach  konsorcjum 

wykonawców,  jak  również  poprzez  zaniechanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

kwalifikacji personelu skierowanego do realizacji zamówienia, 

art.  90  ust.  1  i  3  Pzp,  poprzez  niewłaściwą  ocenę  złożonych  przez  OTS  wyjaśnień  

w zakresie zaoferowanej 

ceny, a w konsekwencji poprzez uznanie, iż wyjaśnienia złożone 

przez  OTS  dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty 

stanowiły wykazanie i udowodnienie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

5)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OTS 

na skutek braku obalenia domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, 

6)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art. 

2  pkt  5  Pzp,  poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez  OTS  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż to oferta złożona przez odwołującego jest 

najkorzystniejszą, 

7)  art. 7 ust. 3 w zw. z  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,  poprzez naruszenie 

obowiązku  udzielania  zamówienia  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z  przepisami  Pzp,  po

legające  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  pominięciem 

ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  będącego  również  wykonawcą,  którego  oferta  podlega 

odrzuceniu, 

8)  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  Pz

p,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OTS,  która  jest 

niezgodna  ze  s

pecyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.)  i  zawiera  błędy  

w  obliczeniu  ceny,  to  jest  nie  obejmuje  wszelkich  kosztów  związanych  z  wykonaniem 

przedmiotu  zamówienia,  została  skalkulowana  niezgodnie  z  zapisami  s.i.w.z.,  w  tym  

w szczególności Działu XV s.i.w.z., 

dodatkowo  z  ostrożności  procesowej  naruszenie  art.  24  ust.  2  pkt  16  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  OTS,  pomimo,  że  wykonawca  ten 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem skierowanym do realizacji 

zamówienia. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  u

względnienie odwołania, 

2)  nakazanie  zam

awiającemu  unieważnienie  czynności  w  zakresie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

3)  o

dtajnienie  dokumentów  wskazanych  w  odwołaniu  oraz  udostępnienie  ich 

o

dwołującemu, 

4)  odr

zucenia oferty OTS oraz wykluczenia wykonawcy OTS z postępowania, 

5)  dokonanie ponow

nej oceny ofert w postępowaniu, jak również 

6)  dokonanie wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Jednocześnie  odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  do  rozpoznania  przez  KIO  dowodów 

przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów 

w nim stawianych. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  środka  ochrony  prawnej 

przewidzianego w art. 179 ust. 1 Pzp, gdyby z

amawiający nie dokonał naruszenia przepisów 

wskazanych  powyżej  oferta  odwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą  

i 

odwołujący  uzyskałoby  zamówienie  w  ramach  niniejszego  postępowania.  Tym  samym 

bezspornym  jest,  i

ż  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przywołanych  wyżej  przez 

o

dwołującego  przepisów  Pzp,  odwołujący  poniesie  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości 

zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił  wykonawca  OTS-IP  sp.  z  o.o.,  ul.  Juliusza  Lea  112;  30-133  Kraków  (dalej 

„przystępujący”). 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający na posiedzeniu 

złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w całości. 

Przystępujący  na  posiedzeniu  wniósł  sprzeciw,  wobec  uwzględnienia  przez 

zam

awiającego zarzutów odwołania w całości. 

Na podstawie przepisu art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, Izba postanowiła skierować odwołanie 

do rozpoznania na rozprawie. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Zarzut  nr  1 

–  dotyczący  naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  i  8  ust.  1-3  Pzp,  poprzez 

naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

pu

blicznego  poprzez  nie  odtajnienie  (ujawnienie)  i  nie  udostępnienie  odwołującemu 

informacji  zastrzeżonych  (nieskutecznie)  przez  OTS,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  Izba 

uznała za spóźniony. 

Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w dacie 1 grudnia 2017 roku otrzymał informację 

o wykluczeniu przystępującego z postępowania. Ponadto odwołujący w dniu 27 października 

2017  roku  wystąpił  do  zamawiającego  o  przesłanie  kopii  złożonych  ofert,  którą  to 

dokumentację  wraz  z  informacją  zamawiającego,  że  przekazuje  odwołującemu  tylko 

dokumenty  nie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  (TP)  otrzymał  pismem  z  dnia  2  listopada 

2017  roku.  Dodatkowo 

podnieść  należy,  że  odwołujący  otrzymał  od  zamawiającego 

pozostałe  dokumenty,  w  tym  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  w  dniach  15 

listopada 2017 roku oraz 14 grudnia 2017 roku, z zastrzeżeniem, że dokumenty i wyjaśnienia 

zostały przekazane odwołującemu bez informacji stanowiących TP (elementy uznane przez 

zamawiającego  za  stanowiące  TP  zostały  zabezpieczone  bez  możliwości  odczytania  przez 

odwołującego). Powyższe prowadzi do wniosku, że dzień, od którego należało liczyć termin 

na  skuteczne  podnoszenie  zarzutów  dotyczących  zastrzeżenia  TP  określonego  typu 

dokumentów upływał dnia 14 grudnia 2017 roku. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 ustawy 

Pzp,  o

dwołanie  wobec  czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku 

zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - 

w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy 

zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących podstawę jego wniesienia. Tym samym terminem ostatecznym na wniesienie 

odwołania od czynności zaniechania zamawiającego odtajnienia dokumentów zastrzeżonych 

TP,  był  dzień  27  grudnia  2017  roku.  Wniesienie  odwołania  od  ww.  czynności  zaniechania  

w  dniu  5  lutego  2018  roku,  uchybia  ustawowemu  terminowi,  co  czyni  zarzut  powyższy 

spóźnionym. Dlatego też Izba zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania. 

Zarzut nr 2 

– dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art 22a ust. 2 Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  OTS,  który  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej 

w  zak

resie  wymaganego  doświadczenia  i  dysponowania  odpowiednim  personelem  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia  oraz  wobec  braku  rzeczywistego  dysponowania  zasobami 

podmiotu  trzeciego,  nieprzedstawienia  odpowiedniego  zobowiązania  do  udostępnienia 

zasobów  w  zakresie  doświadczenia  oraz  ilości  udostępnianego  przez  ten  podmiot 

zatrudnionego personelu. 

Odwołujący  podniósł,  iż  wykonawca  OTS  w  części  oferty  dotyczącej  wskazania  zakresu 

usług,  które  zamierza  zrealizować  przy  udziale  podwykonawcy  pierwotnie  wskazał  na 

korzys

tanie  z  dwóch  podmiotów:  Grupa  Inwestor  sp.  z  o.o.  oraz  podwykonawca 

lnterdevelopment. 

Każdy  z  podwykonawców  ma  zrealizować  część  usług  związanych  ze 

świadczeniem  nadzoru  inwestorskiego  nad  przebudową/rozbudową  oczyszczalni  ścieków 

komunalnych  i  na

d  budową  komór  fermentacyjnych.  Jednocześnie  z  przedłożonych  przez 

wykonawcę  OTS  w  dniu  6.11.2017r.  dokumentów  wynika,  iż  wykonawca  w  zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej - wymaganej wiedzy i doświadczenia polega w całości na 

potencjale podmiotu trzeciego fi

rmy lnterdevelopment z siedzibą w Bukareszcie (Rumunia). 

Wykonawca  OTS  przedłożył  w  celu  wykazania  dysponowania  ww.  zasobami  podmiotu 

trzeciego  zobowiązanie  firmy  Interdevelopment  do  oddania  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  Zobowiązanie  to,  w  ocenie  odwołującego,  należy  uznać  za 

wadliwe i nie potwierdzające oddania wykonawcy OTS zasobów w zakresie niezbędnym do 

realizacji zamówienia, w myśl zapisów s.i.w.z. oraz art. 22a ust. 2 i 4 Pzp, z uwagi na: 

a)  b

rak  daty,  w  którym  zobowiązanie  to  zostało  udzielone,  co  biorąc  pod  uwagę 

pozostałą treść oferty oraz daty przedkładanych dokumentów w postępowaniu, w tym JEDZ 

podmiotu trzeciego rodzi  poważną  wątpliwość  w  zakresie  dysponowania  przez  wykonawcę 

OTS zasobami firmy lnterdevelopment w dniu 

złożenia oferty, 

b)  z

obowiązanie  dotyczy  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  OTS  zasobów  w  zakresie 

wiedzy 

i  doświadczenia  firmy  Interdevelopment  przy  realizacji  usług  podobnych,  sposób 

wykorzystania zasobów przy  wykonywaniu przedmiotowego zamówienia byłby następujący: 

współudział przy realizacji części usług, poprzez wykonanie przez ten podmiot części usług 

związanych  z  świadczeniem  nadzoru  inwestorskiego  nad  przebudowa/rozbudowa 

oczyszczalni  ścieków  komunalnych  i  nad  budowa  komór  fermentacyjnych.  Tymczasem, 

biorąc  pod  uwagę  wskazany  wyżej  zakres  przedmiot  zamówienia  oraz  treść  postawionego 

przez z

amawiającego warunku w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy wskazać należy, 

iż  podmiot  udostępniający  zasoby  w  tym  zakresie  powinien  zrealizować  cały  zakres  usług 

nadzoru 

inwestorskiego  nad  przebudową  i/lub  rozbudową  oczyszczalni  ścieków 

komunal

nych, będącej w ruchu eksploatacyjnym wraz z rozruchem technologicznym oraz w 

zakresie usługi polegającej na świadczeniu nadzoru inwestorskiego nad budową minimum 2 

komór fermentacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą i budową instalacji biogazu wraz 

z  rozruchem.  Podmiot  trzeci  deklaruje  wykonanie  jedynie  części  usług  nadzoru 

inwestorskiego  nad  przebudową/rozbudową  oczyszczalni  ścieków  komunalnych  i  nad 

budową  komór  fermentacyjnych,  co  już  samo  w  sobie  powoduje  wadliwość  tego 

zobowiązania. Dodatkowo wskazany w treści zobowiązania zakres nie obejmuje co najmniej 

czynności  nadzoru  w  ramach  rozruchu  technologicznego  oraz  czynności  nadzoru  nad 

budową infrastruktury towarzyszącej i budową Instalacji biogazu wraz z rozruchem, 

c) z

obowiązanie firmy lnterdevelopment dotyczy jedynie udostępnienia zasobów w postaci 

wiedzy  i  doświadczenia  przy  realizacji  takich  samych  usług,  podmiot  trzeci  nie  udostępnia 

wykonawcy  potencjału  w  postaci  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  Zgodnie  

z  dokumentami  składanymi  przez  wykonawcę  OTS  w  postępowaniu:  JEDZ  OTS,  JEDZ 

podmiotu trzeciego, w

ykaz osób (załącznik nr 7), wyjaśnienia dotyczące złożonej przez OTS 

ceny,  wykonawca  OTS  dysponuje  persone

lem  skierowanym  do  realizacji  zamówienia  

w  ramach  dysponowania  bezpośredniego  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych.  W  tej 

sytuacji  realizacja  całości  usług  przez  podwykonawcę  -  firmę  lnterdevelopmant  -  jest  co 

najmniej wątpliwa. 

W zakresie przedmiotowego zar

zutu, Izba stwierdziła, co następuje. 

Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż wycofuje zarzuty dotyczące: braku podania daty 

na  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  oraz  w  zakresie  dotyczącym  przepustowości,  

w związku z czym Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania. 

Odnosząc  się  zaś  do  zakresu  udostępnionego  potencjału  w  zakresie  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  stwierdzić  należało,  że  przystępujący  nie 

wykazał,  że  zakres  wiedzy  i  doświadczenia  wykazanego  przez  podmiot  udostępniający 

obejmuje  cały  zakres  przedmiotu  zamówienia,  albowiem  z  treści  zobowiązania  wynika 

jedynie,  że  podmiot  udostępniający  swoje  zasoby  udostępnia  je  jedynie  w  zakresie  wiedzy  

i doświadczenia, a zakres będzie obejmował jedynie współudział przy realizacji części usług 

związanych  ze  świadczeniem  nadzoru  inwestorskiego.  Nadto  przystępujący  nie  wykazał 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego kierowanego 

do realizacji przedmiotowego zamówienia. Z treści zobowiązania o udostępnieniu potencjału 

taka okoliczność nie wynika. 

Wskazać  również  należy,  że  taka  okoliczność  nie  wynika  także  z  dowodu  (nr  1) 

przedstawionego  przez  przystępującego  na  rozprawie.  Z  oświadczenia  podmiotu 

udostępniającego  swoje zasoby  wynika albowiem,  że  podmiot sam  sobie potwierdził  udział  

w  realizacji  usługi  referencyjnej,  jednocześnie  precyzując,  że  dostarczał  usługi  wsparcia 

technicznego dla zarządzania projektem oraz wsparcie techniczne dla projektanta w trakcie 

realizacji  robót.  Dowód  ten  w  żaden  sposób  nie  potwierdza  pełnego  zakresu  wykonywania 

robót na usłudze referencyjnej, a skoro przystępujący nie legitymuje się samodzielnie swoją 

wiedzą i doświadczeniem, to zakres ten powinien w całości wynikać z treści udostępnionego 

potencjału. 

Co  do  potwier

dzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału 

osobowego,  to  stwierdzić  należy,  że  informacje  podawane  przez  przystępującego  są 

niekompletne i wewnętrznie sprzeczne. W załączniku nr 7 do oferty, w którym przystępujący 

podaje  zasób  osobowy,  w  zakresie  sposobu  dysponowania  tym  zasobem,  przystępujący 

podaje  „umowa  cywilno-prawna”.  Dopiero  w  wyniku  wezwania  zamawiającego, 

przystępujący  przedłożył  oświadczenie  podmiotu  udostepniającego  swoje  zasoby  z  dnia 23 

stycznia 2018 roku, w którym wykonawca ten potwierdził, że kwota ryczałtowa (…) za udział 

osób  wskazanych  w  załączniku  nr  7  (wykaz  osób)  zapewnianych  przez  S.C. 

Interdevelopment S.R.L. pokrywa wszelkie koszty udziału osób w powyższym projekcie.  

Tym  samym  dopiero  z 

treści  tego  oświadczenia  dowiadujemy  się,  że  osoby  wskazane  

w  wykazie  osób  –  załącznik  nr  7  są  osobami  udostępnianymi  przez  spółkę  prawa 

rumuńskiego. Niemniej podnieść należy, że z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów 

taka  okoliczność  nie  wynika.  Nadto  z  dowodu  (nr  2)  przedłożonego  przez  przystępującego 

na rozprawie wynika jedynie, że osoby wymienione w załączniku nr 7 (tylko 4 osoby) nie są 

pracownikami podmiotu udostępniającego swoje zasoby, a dodatkowo, że osoby te świadczą 

usługi  nadzoru  technicznego  dla  tego  podmiotu  za  pomocą  porozumienia  o  współpracy.  

W ocenie Izby poroz

umienie o współpracy nie jest tym samym co umowa cywilno-prawna, na 

którą wskazuje wykonawca w wykazie osób. 

Wszystkie wyżej wymienione okoliczności prowadzą do wniosku, iż zarzut odwołującego 

we  wskazanym  zakresie  jest  zarzutem  co  do  zasady  umotywowanym  ale  przedwczesnym, 

albowiem  zamawiający  winien  w  pierwszej  kolejności  wezwać  przystępującego  do 

uzupełnienia  wadliwych  dokumentów  (art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp),  ewentualnie  do  złożenia 

wyjaśnień  (art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp),  w  zakresie,  który  nie  pokrywa  się  z  już  wcześniej 

dokonywanymi wezwaniami.  

Dlatego  też  Izba  stwierdziła,  że  potwierdził  się  zarzut  nr  3  –  dotyczący  naruszenia 

przepisu 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na okoliczność, iż w ocenie Izby oferta 

przystępującego  podlega  odrzuceniu,  Izba  nie  nakazywała  zamawiającemu  dokonania 

czynności wynikającej z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zarzut nr 4 

i nr 5 Izba rozpoznała łącznie. Zarzuty (4 i 5) dotyczyły naruszenia przepisów: 

art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę złożonych przez OTS wyjaśnień w zakresie 

zaoferowanej  ceny,  a  w  konsekwencji  poprzez  uznanie,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  OTS 

dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty stanowiły wykazanie  

i  udowodnienie,  że  złożona oferta  nie zawiera  rażąco  niskiej  ceny  oraz  art.  89  ust.  1 pkt  4  

w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  OTS  na  skutek  braku 

obalenia domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska. 

Odwołujący  podniósł,  iż  zamawiający  dwukrotnie  kierował  do  wykonawcy  wezwanie  do 

wyjaśnienia zaoferowanej ceny w kontekście rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę jedynie 

udostępnioną  odwołującemu  treść  złożonych  wyjaśnień  wskazać  należy,  iż  złożone 

wyja

śnienia  są  lakoniczne,  ogólne,  nie  zawierają  żadnych  obiektywnych  czynników 

uzasadniających  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny  oferty.  Zdaniem  odwołującego  wykonawca 

OTS  nie  wskazał  w  wyjaśnieniach  żadnych  czynników,  które  nie  istnieją  w  stosunku  do 

pozostałych  wykonawców,  a które  mogłyby  uzasadniać  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny,  jaką 

zaoferował wykonawca OTS. 

Przystępujący  pismem  z  dnia  18  października  2017  r.  przedstawił  wyjaśnienia,  które  

w  żaden  sposób  nie  uwzględniają  kosztów  powierzenia  wykonania  części  bądź  całości 

zamówienia  podwykonawcy.  Wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  OTS  są  sprzeczne  

z  ofertą  wykonawcy  w  części  dotyczącej  dysponowania  przez  wykonawcę  potencjałem 

odpowiednim do realizacji zamówienia, realności użyczenia tego potencjału. 

Odwołujący  podniósł,  że wykonawca OTS  w  treści  złożonych wyjaśnień  powołuje się  na 

doświadczenie własne firmy - argumentacja ta ogólna, lakoniczna i nie wskazująca na realne 

oszczędności  w  realizacji  zamówienia,  nie  może  być  uwzględniona  w  sytuacji  gdy 

wykonawca  OTS 

w  całości  korzysta  z  doświadczenia  podmiotu  trzeciego,  podmiot  ten  ma  

w  całości  zrealizować  zamówienie. Wykonawca OTS  wskazuje  na  przyjęty  model  realizacji 

działalności  gospodarczej  -  powołuje  się  na  brak  rozbudowanej  struktury  administracyjnej, 

niskie k

oszty prowadzenia działalności, koszty ogólne zarządu, jednocześnie jednak pomija 

zupełnie  fakt,  iż  zamówienie  ma  być  zrealizowane  przy  większościowym  udziale  podmiotu 

trzeciego, firmy zagranicznej, co istotnie zwiększa te koszty, dublując je. Pomijając już fakt, 

iż  argumentacja  o  oszczędności  rzędu  kilkuset  tysięcy  złotych  w  porównaniu  do  innych 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  ramach  niniejszego  postępowania,  nie  jest  poparta 

żadnymi  wyliczeniami  i  dowodami,  jest  całkowicie  niewiarygodna.  Wykonawca  OTS 

wskazuje na oszczędności w realizacji zamówienia w zakresie niższych kosztów dojazdu na 

plac budowy czy też siedziby zamawiającego, wskazując na bliskość miejsca realizacji usługi 

do innej świadczonej przez wykonawcę OTS usługi o podobnym zakresie. Argumentacja ta 

w świetle realizacji zamówienia przez podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby z siedzibą 

w Bukareszcie (

Rumunia), nie posiadający przedstawicielstwa na terenie RP i jak to wynika  

z treści oświadczenia wykonawcy - strona 29 oferty - nie realizujący jeszcze w Polsce tego 

typu  i

nwestycji,  wreszcie  biorąc  pod  uwagę  udział  zespołu  podmiotu  trzeciego, 

zatrudnionego  i 

zamieszkującego  na  terenie  Rumunii,  nie  może  zasługiwać  na 

uwzględnienie. Wykonawca OTS w swoich wyjaśnieniach wskazuje na oszczędność metody 

wykonania  z  uwagi  na  realizację  zamówienia  przez  członków  Zespołu  Inżyniera  Kontraktu 

zatrudnionych na umowę o pracę przez wykonawcę OTS. Argumentacja ta nie może zostać 

uwzględniona  z  uwagi  na  jej  sprzeczność  z  dalszą  częścią  złożonych  wyjaśnień,  gdzie 

wykonawca  przedstawia  oświadczenia  Kierownika  nadzoru  inwestorskiego  oraz  inspektora 

nadzoru  branży  konstrukcyjno-budowlanej,  z  których  wynika,  iż  świadczą  oni  usługi  na 

zasadzie działalności gospodarczej za całkowite wynagrodzenie wg stawki ryczałtowej. Dalej 

załącznik nr 1 podaje jedynie koszty jednostkowe w postaci ryczałtu, z kolei z wykazu osób 

załącznik  nr  7  do  s.i.w.z.)  wprost  wynika,  iż  cały  zespół  Inżyniera  Kontraktu  zostanie 

zatrudniony  na  podstawie  umowy  cywilno-

prawnej.  Pomijając,  iż  wskazany  wyżej  fakt,  

iż  usługa,  zgodnie  z  zakresem  korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  powinna  być  

w całości  zrealizowana przez ten podmiot, stąd wątpliwym jest jakikolwiek korzystny  wpływ 

na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę OTS ceny, determinowany zatrudnieniem osób 

w ramach um

owy o pracę przez wykonawcę OTS.  Wykonawca  OTS  powołuje  się  na  niskie 

koszty  ubezpieczenia  nie  wskazując  oraz  w  żaden  sposób  nie  uwzględniając  kosztów 

ubezpieczenia  podmiotu  trzeciego,  który  usługę  w  trybie  podwykonawstwa  zrealizuje. 

Wykonawca OTS powołuje się na różnicę w kryterium czas reakcji na wezwanie, podnosząc, 

iż  zadeklarowanie  krótkiego  czasu  realizacji  na  wezwanie  wiąże  się  z  koniecznością 

ponoszenia  stałych,  wysokich  kosztów  zapewnienia  stałej  obecności  ekspertów  

o  określonych  kwalifikacjach  w  najbliższym  obszarze  realizowanej  inwestycji  (miasto 

Łowicz).  W  ocenie  wykonawcy  OTS,  generuje  to  po  stronie  innych  wykonawców,  w  tym 

o

dwołującego  zwiększone  koszty,  która  mają  uzasadniać  większą  ceną  po  stronie  innych 

w

ykonawców. Wskazać,  w  tym  miejscy  należy,  iż  osoby  wskazane  przez  odwołującego  do 

realizacji  zamówienia  na  bieżąco  świadczą  usługi  w  ramach  biur  terenowych  w  Łodzi  oraz 

Warszawie, co w pełni, biorąc pod uwagę odległość od miejsca realizacji inwestycji (ok. 60-

100 km) umożliwia reakcję w deklarowanym terminie, nie generując zwiększonych kosztów. 

Z kolei kuriozalnym jest, powoływanie się w tym zakresie przez  wykonawcę OTS na istotne 

oszczędności  mające  swoje  źródło  w  zaoferowaniu  dłuższego  czasu  reakcji  na  wezwanie, 

biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  usługę  ma  realizować  podmiot  trzeci  mający  swoją  siedzibę  

w  oddalonym  o  1500  km  od  miejsca  realizacji  Bukareszcie

,  a  kluczową  funkcję  w  Zespole 

Nadzoru ma pełnić ekspert z Rumunii. Zapewnienie przez wykonawcę reakcji na wezwanie, 

zgodnie z deklarowanym czasem, stanowiącym wymaganie punktu 21.2 s.i.w.z., co najmniej 

generuje  dodatkowe  koszty  w  postaci  zapewnienia  stałej  obecności  eksperta  na  terenie 

Polski  lub  w  postaci  kosztów  transportu  lotniczego  lub  samochodowego  oraz  delegacji  

i  zakwaterowania. 

Wykonawca  w  swojej  kalkulacji  nie  uwzględnił  wymagania  punktu  21.7 

s.i.w.z. 

w  zakresie  zapewnienia  zastępstwa  inspektora  podczas  urlopu  tub  choroby  musi 

odbywać  się  z  zachowaniem  przepisów  Prawa  Budowlanego.  Osoba  na  zastępstwo, 

spełniająca  warunki  zawarte  w  warunkach  zamówienia,  powinna  być  przedstawiona  do 

uprzedniego  zaakceptowania  przez 

z

amawiającego  z  wyprzedzeniem  czasowym 

niezbędnym  do  załatwienia  wymaganych formalności,  co  świadczy  również  o  niezgodności 

poczynionej kalkulacji z wymaganiami s.i.w.z. 

W  zakresie  ww.  zarzutów  i  argumentacji  prezentowanej  przez  odwołującego,  Izba 

stwierdziła,  że  są  one  zupełne  i  wyczerpują  przedmiot  rozważań,  dlatego  też  Izba  przyjęła 

ww. argumentację odwołującego za własną. 

Dodatkowo,  co  nie 

znalazło  swojego  odzwierciedlenia  (dowodowo)  w  odwołaniu, 

natomiast  zostało  podniesione  na  rozprawie,  to  zasadne  argumenty  dotyczące  kosztów 

związanych z wynagrodzeniem kluczowego personelu oraz kosztami tłumaczeń. Jak wynika 

bowiem  z  wyliczeń,  które  przedstawił  odwołujący,  koszty  wynagrodzenia  personelu 

kluczowego po najniższych, dopuszczalnych przez prawo stawkach, to ok. 224 000 zł (cena 

całej  oferty  to  274 000  zł  netto),  łącznie  z  dietami  oraz  kosztem  pracy  personelu 

dodatkowego  daje  wartość  ok.  384 000,-  zł.  Dodatkowo,  z  uwagi  na  okoliczność,  

iż  przystępujący  będzie  posługiwał  się  zasobem  podmiotu  trzeciego,  który  wskazał  na 

pracowników  z  Rumunii,  konieczne  jest  zapewnienie  środków  transportu,  zakwaterowania 

oraz wyżywienia (sam koszt transportu to ok. 34 000 zł.) (dowód nr 1). 

Z  uwagi  na  wymóg  zamawiającego  dotyczący  obowiązku  posługiwania  się  językiem 

polskim, konieczne będzie skorzystanie z usług tłumacza (dowód nr 2, 3, 4 i 5), który będzie 

zobowiązany 

przetłumaczyć 

dokumentację 

podstawową 

(przygotowaną 

przez 

zamawiającego),  następnie raporty,  analizy,  harmonogramy,  dokumentację  powykonawczą, 

których to koszt będzie oscylował na poziomie  ok. 300 000,- zł. Ponadto koszt tłumaczenia 

konsekutywnego 

– ok. 85 000,- zł. Nadto, w dowodzie nr 5 (złożonym przez przystępującego 

–  umowa  ramowa)  przystępujący  nie  wykazał,  na  jakich  projektach  osoby  z  wykazu 

faktycznie uczestniczą lub będą uczestniczyły, aby mógł rozdzielić koszty pracownicze w tym 

zakresie. 

Izba  przyjęła  za  wiarygodne  wyjaśnienia  odwołującego  w  tym  zakresie,  przyjmując  

w poczet materiału dowodowego tabele z wyliczeniami oraz oferty jakie uzyskał odwołujący 

od firm profesjonalnie zajmującymi się tłumaczeniami. 

W  ocenie  Izby,  z

łożone  przez  przystępującego  wyjaśnienia  są  wyjaśnieniami 

lakonicznymi, 

sprzecznymi, nie zawierających konkretnych wyliczeń, rzeczywistych wartości 

wskazanych  wyżej  czynników  umożliwiających  obniżenie  ceny.  Wreszcie  żaden  z  tych 

czynników  nie  jest  czynnikiem  wyjątkowym,  dostępnym  jedynie  dla  tego  wykonawcy, 

uzasadniającym  tak  istotne  obniżenie  oferty  przystępującego  w  stosunku  do  innych 

złożonych  ofert  w  postępowaniu.  Pozostali  wykonawcy  również  są  doświadczonymi, 

działającymi  na  rynku  lokalnym  podmiotami,  korzystającymi  z  potencjału  lokalnego  (a  nie 

zagranicznego), posiadającymi biura położone w niedalekiej odległości od miejsca realizacji 

inwestycji,  a  przede  wszystkim  wykonawcy  ci  korzystają  z  własnego  doświadczenia, 

samodzielnie  wykazują  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do 

doświadczenia wykonawcy, co nie dubluje kosztów realizacji usługi. 

Zarzut  nr  6 

–  dotyczący  naruszenia  przepisu  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  Pzp, 

poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez  OTS  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  jest 

konsekwencją  uznania  przez  Izbę  ceny  rażąco  niskiej  w  ofercie  przystępującego,  co 

oznacza, że zarzut odwołującego jest zasadny. 

Zarzut nr 7 

– dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 

24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  poprzez  naruszenie  obowiązku  udzielania  zamówienia  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej 

oferty  z  pominięciem  ustawowego  obowiązku  wykluczenia  wykonawcy,  który  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, będącego również wykonawcą, którego oferta 

podlega  odrzuceniu

,  Izba  uznała  za  zasadny  w  zakresie  zaniechania  uznania  przez 

zamawiającego, iż oferta przystępującego podlega odrzuceniu. 

Zarzut  nr  8 

–  dotyczący  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  Pzp,  poprzez 

zaniechanie odrzucenia ofer

ty OTS, która jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia  (s.i.w.z.)  i  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny,  to  jest  nie  obejmuje  wszelkich 

kosztów  związanych  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia,  została  skalkulowana 

niezgodnie z zapisami s.i.w.

z., w tym w szczególności Działu XV s.i.w.z. 

W ocenie Izby zarzut odwołującego zasadny jest jedynie w części dotyczącej zaniechania 

odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem jak to już 

zostało  wykazane  powyżej,  przystępujący  kalkulując  cenę  w  niniejszym  postępowaniu 

pominął istotne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności 

działu IV s.i.w.z., nie uwzględniając w ofercie kosztów realizacji usługi w zakresie zgodnym  

z  zapisami  s.i.w.z., 

chociażby  w  odniesieniu  do  kosztów  tłumaczenia,  kosztów  reakcji  na 

wezwanie  w  ciągu  24  godzin  od  otrzymania  telefonicznego  powiadomienia,  kosztów 

zastępstwa inspektorów na czas urlopu, kosztów ogólnych podmiotu trzeciego realizującego 

usługę  w  trybie  podwykonawstwa.  Z  uwagi  na  powyższe  oferta  wykonawcy  OTS  jako 

niezgodna z treścią s.i.w.z. podlega odrzuceniu. 

Odwołujący nie udowodnił natomiast w jakim zakresie cena oferty odwołującego zawiera 

błąd w obliczeniu ceny. 

Zarzut  nr  9 

–  dotyczący  naruszenia  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  16  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  OTS,  pomimo,  że  wykonawca  ten 

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  personelem  skierowanym  do  realizacji 

zamówienia,  Izba  uznała  za  bezzasadny,  albowiem  z  okoliczności  sprawy  nie  da  się 

jednoznacznie  ustalić  czy  przystępujący  wprowadził  zamawiającego  w  błąd.  Koniecznym  

w  tym  zakresie jest, tak  jak  to już  wcześniej  podniosła Izba,  wezwanie  przystępującego  do 

uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 

pkt  2 

w  zw.  z  §  3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.), 

uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz 

koszty 

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………