KIO 2283/18 Sygn. akt KIO 2285/18 WYROK dnia 20 listopada 2018 r.

Sygn. akt KIO 2283/18 

Sygn. akt KIO 2285/18 

WYROK 

z dnia 20 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  listopada  2018  r. 

w Warszawie odwołań  wniesionych do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  listopada  2018  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

FLOREKO M.B. 

w Warszawie, Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Warszawie oraz w dniu 5 listopada 2018 

r.  przez 

wykonawcę  Garden  Designers  D.  i  Wspólnicy  spółka  jawna  w  Lublinie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin w Lublinie 

orzeka: 

1. oddala odwołania;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  M.B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  FLOREKO  M.B.  w 

Warszawie,  Zakład  Zieleni  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz  wykonawcę  Garden  Designers  D.  i 

Wspólnicy spółka jawna w Lublinie i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30.000  zł  00  gr  (słownie: 

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FLOREKO M.B. w 

Warszawie, Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Warszawie oraz przez wykonawcę Garden Designers D. i 

Wspólnicy  spółka  jawna  w  Lublinie  tytułem  wpisu  od  odwołania,  po  15.0000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołujących; 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  M.B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  FLOREKO  M.B.  w  Warszawie,  Zakład  Zieleni 

Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  na  rzecz  Gminy  Lublin  w  Lublinie  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

2.3.  zasądza  od  wykonawcy  Garden  Designers  D.  i  Wspólnicy  spółka  na  rzecz  Gminy  Lublin  w 

Lublinie  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Lublinie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2283/18 

Sygn. akt KIO 2285/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Lublin w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r. 

poz. 1579 ze zm.), dalej ja

ko: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego 

przedmiotem  jest  kompleksowa  konserwacja  zieleni  komunalnej  zlokalizowanej  poza  pasem 

drogowym w Lublinie - Rejony I-V.  

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w suplemencie 

do  Dzie

nnika  Urzędowego  UE  8  września  2018  r.  pod  numerem  2018/S  173-392674.  Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania w 

części III i V odwołania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M.B. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FLOREKO M.B. w Warszawie, Zakład Zieleni Sp. 

z o.o. w Warszawie, w odniesieniu do części III (sygn. akt KIO 2283/18) oraz wykonawca Garden 

Designers  D. 

i  Wspólnicy  spółka  jawna  w  Lublinie,  w  odniesieniu  do  części  V  (sygn.  akt  KIO 

2385/18). Wykonawcy zachowali termin ustawowy i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii 

odwołania.  

Odwołania  są  zbieżne  co  do  treści  i  argumentacji,  w  związku  z  tym  zostaną  poniżej 

zaprezentowane łącznie.  

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  przez  jego  zastosowanie,  podczas  gdy  w  p

ostępowaniu  nie 

zachod

zą przesłanki do unieważnienia postępowania; 

2.   art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  13  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  w  zw.  z 

postanowieniem  pkt  3.8  SIWZ  przez  niedokonanie  oceny  i  wyboru  oferty  w  odpowiednich 

rejonach zgodnie z kryteriami i wed

ług procedury określonej przez zamawiającego w SIWZ; 

3.   ar

t.  7  ust.  1  ustawy  w  związku  z  naruszeniami  wskazanymi  w  pkt  1  i  2  -  poprzez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

przejrzystości, 

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania oraz: 

1)  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  dla 

odpowiednich rejon

ów;  

2)   nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w 

odpowiednich  c

zęściach  postępowania  (rejonach)  oraz  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej zgodni

e z zasadami określonymi w SIWZ; 

zasądzenia  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołujących  kosztów  postępowania 

Odwołanie  wniesione  przez  Garden  Designers  D.  i  Wspólnicy  spółka  jawna  zawierało 

również  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  oraz  art.  36  ust.  1  pkt  13  Pzp  przez  zaniechanie  ich 

zastosowania  oraz  żądanie  uznania  za  najkorzystniejszą  w  odniesieniu  do  Rejonu  III  oferty 

złożonej przez odwołującego. 

W  uzasadnieniu  o

dwołujący  podnieśli,  że  w  SIWZ  zamawiający  określił  w  sposób 

szczegółowy  warunki  składania  ofert  na  poszczególne  części  zamówienia,  jak  również  tryb 

postępowania  związany  z  dokonywaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  poszczególnych 

częściach.  Rozdziałowi  III  SIWZ  zamawiający  nadał  następującą  nazwę:  „Opis  przedmiotu 

zamówienia oraz  opis  części  zamówienia i  liczba części  zamówienia,  na którą  wykonawca może 

złożyć  ofertę  lub  maksymalna  liczba  części,  na  które  zamówienie  może  zostać  udzielone  temu 

samemu  wykonawcy  oraz  kryteria 

lub zasady, które będą miały zastosowanie do ustalenia, które 

części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy." 

Wskazali,  że  zasady,  które  mają  zastosowanie,  przy  udzielaniu  zamówienia,  zostały 

określone następująco: 

Pkt 3.6. SIWZ „Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 5 części zamówienia.". 

Pkt 3.7. SIWZ „Zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy maksymalnie na 2 

części." 

Natomiast w pkt 3.8 SIWZ z

amawiający w sposób precyzyjny określił sposób postępowania 

przy wyborze ofert naj

korzystniejszej w każdej części zamówienia: 

„3.8.  W  przypadku  wyboru  oferty  jednego  wykonawcy  w  większej  niż  maksymalna  liczba  części 

Zamawiający  zastosuje  następujące  kryteria,  które  będą  miały  zastosowanie  do  ustalenia,  które 

części zamówienia zostaną udzielone temu wykonawcy: 

W  pierwszej  kolejności  zostanie  udzielone  zamówienie  w  częściach,  w  których  oferta  jest 

jedyną niepodlegająca odrzuceniu. 

Jeżeli takich części będzie więcej niż 2, zamawiający wybierze ofertę w tych rejonach: 

-  gdzie  r

óżnica  pomiędzy  kwotą  przeznaczoną  na  realizację  danej  części  (kwota  podana  przy 

otwieraniu ofert) a ceną oferty jest największa, w przypadku, gdy cena przewidziana w ofercie jest 

niższa  niż  kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tej  części 

zamówienia; 

gdzie  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  a  kwotą  przeznaczoną  na  realizację  danej  części  (kwota 

podana przy otwieraniu ofert) jest najmniejsza - w przypadku, gdy cena przewidziana w ofercie jest 

wyższa  od  kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tej  części 

zamówienia. 

Jeżeli wykonawca uzyska w sposób, o którym mowa w pkt. 3.8.2, dwie części zamówienia, 

nie może mu zostać udzielone zamówienie na inną część albo inne części zamówienia niż te, w 

której złożył jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę. 

3.8.4.  W dal

szej kolejności będą wybierane oferty dla części w których jest więcej niż jedna oferta. 

gdzie  różnica  pomiędzy  kwotą  przeznaczoną  na  realizację  danej  części  (kwota  podana  przy 

otwieraniu ofert) a ceną oferty jest największa - w przypadku, gdy cena przewidziana w ofercie jest 

niższa  niż  kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tej  części 

zamówienia;  

gdzie  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  a  kwotą  przeznaczoną  na  realizację  danej  części  (kwota 

podana przy otwieraniu ofert) jest najmniejsza - w przypadku, gdy cena przewidziana w ofercie jest 

wyższa  od  kwoty  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tej  części 

zamówienia". 

Zdaniem  odwo

łujących  zamawiający  nie  zastosował  się  do  przewidzianej  w  SIWZ 

procedury wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący złożyli ofertę na 3 części zamówienia.  

Odwołujący  zwrócili  uwagę,  że  literalne  brzmienie  SIWZ  obliguje  zamawiającego  do  dokonania 

wyboru 

oferty  według  procedury  określonej  w  pkt  3.8.4.  SIWZ:  „Zamawiający  wybierze  ofertę” 

Jednakże,  wbrew  nałożonym  przez  samego  Zamawiającego  obowiązkom,  Zamawiający  nie 

dokonał oceny i wyboru oferty zgodnie z postanowieniem 3.8.4. SIWZ i unieważnił postępowanie w 

częściach III i V (Rejon V). 

O

dwołujący  zarzucili,  kwestionowaną  czynność  zamawiającego  cechuje  dowolność. 

Zamawiający postąpił niezgodnie z procedurą, którą sam narzucił w postępowaniu, odstępując od 

wyboru  oferty  droższej  niż  kwota  przeznaczona  na  sfinansowanie  zamówienia,  mimo  że 

przewidział wybór oferty z ceną przekraczają środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia i 

zobowiązał  się  do  wyboru  takiej  oferty.  Wywodzili,  że  zamawiający  na  równi  z  wykonawcami 

biorącymi  udział  w  postępowaniu  związany  jest  treścią  wymagań  określonych  w  SIWZ  i 

zobowiązany jest je egzekwować.  

Odwołujący  wywodzili  również,  że  czynność  zamawiającego  jest  niezgodna  również  z 

określoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy zasadą przejrzystości, zgodnie z którą wymaga się, by 

ustalone  przez  zamawiającego  warunki  i  wymogi  związane  z  udziałem  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  nie  ulegały  zmianie.  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  postępowania 

zgodnie  z  tymi  warunkami  i  wymogami,  nie  może  ich  modyfikować,  ani  też  pomijać  dopiero  na 

etapie badania i oceny ofert.  

Odwołujący  powoływali  również,  że  wynagrodzenie  za  wykonanie  umowy  ma  charakter 

mieszany: ryczałt miesięczny oraz wynagrodzenie kosztorysowe za prace zlecone i interwencyjne, 

obliczane  w  sposób  obmiarowy,  co  oznacza,  że  rzeczywista  wartość  umowy  może  być  inna  -

znacznie niższa niż cena oferty, co wywodzili z postanowień pkt 12 SIWZ „Opis sposobu obliczania 

ceny". 

Podnosili również, że sposób sporządzenia postanowień wzoru umowy wskazuje, że zakres 

prac  do  wykonania  w  danym  miesiącu  rozliczeniowym  będzie  planowany  wspólnie  przez 

z

amawiającego  i  wykonawcę  oraz  będzie  podlegał  wykonaniu  dopiero  po  zatwierdzeniu  przez 

z

amawiającego. Wskazywali również postanowienia umowy dotyczące wynagrodzenia: 

Strony  ustalają,  że  obowiązującą  je  formą  wynagrodzenia  będzie  wynagrodzenie  mieszane: 

ryczałtowe i kosztorysowe zgodnie z załącznikiem nr 3, obejmujące rozliczenie wykonanych prac. 

Maksymalna  wartość  wynagrodzenia  w  okresie  obowiązywania  umowy  nie  może  przekroczyć 

kwoty:  

brutto zł (słownie:), w tym: 

a.  nett

o zł (słownie:) oraz podatek VAT (8%) w wysokości zł (słownie:),   

b.  netto.

, zł (słownie:) oraz podatek VAT(23%) w wysokości zł (słownie:  ). 

Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy w poszczególnych latach kalendarzowych jej 

obowiązywania  nie  może  przekroczyć  środków  budżetowych  przewidzianych  w  budżecie  miasta 

na te lata. 

Rozliczenie wykonanych prac realizowane będzie w okresach miesięcznych i będzie podstawą 

do wystawienia faktury przez Wykonawcę uwzględniającej: 

a. 

prace wykonane w ramach miesięcznych ryczałtów, (ryczałt za niepełny miesiąc obowiązywania 

umowy obliczany będzie jako iloczyn liczby dni w miesiącu, przez który umowa obowiązuje i jednej 

trzydziestej wartości ryczałtu, określonej w załączniku nr 3 do umowy), 

b. 

prace zlecone objęte wynagrodzeniem kosztorysowym. 

Prace  będą  rozliczane  w  oparciu  o:  kosztorys  powykonawczy,  sporządzony  na  podstawie 

harmonogramu  rzeczowo-

finansowego.  protokołów  kontroli  i  odbiorów  prac,  przy  zastosowaniu 

cen jednostkowych zawartych w załączniku nr 3 do umowy. 

Na  wzmocnienie  argumentacji  odwołujący  powoływali  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. 

Nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Okoliczności faktyczne sporu tj. fakt unieważnienia postępowania oraz brzmienie postanowień 

SIWZ zostały prawidłowo przywołane przez odwołujących się wykonawców. Ich ponowne przytaczanie 

jest zbędne.  

Relewantne dla rozstrzygnięcia sporu postanowienia SIWZ wymagają uzupełnienia. 

W postanowieniach pkt 13 zamawiający zawarł pis kryteriów, którymi będzie się kierował przy 

wyborze oferty. wraz z podaniem wag tych 

kryteriów i sposobu oceny ofert: 

13.1. Cena-60% 

(…) 

13.2. Kwalifikacje kierownika prac - 25 % 

(…) 

13.3 Doświadczenie zawodowe kierownika prac - 15 % (…) 

Łączna ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę będzie sumą punktów przyznanych 

w poszczególnych kryteriach. 

Zamawiający  w  każdej  części  zamówienia  wybierze  ofertę,  która  uzyska  największa 

liczbę punktów z zastrzeżeniem pkt.3.8.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  są  uprawnieni  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący mogą ponieść szkodę 

w  postaci  utraty  możliwości  uznania  ich  oferty  za  najkorzystniejszą  w  rejonie  III  albo  V  oraz 

zawarcia umowy z zamawiającym. 

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp 

Izba rozpoznała odwołania w granicach podniesionych w nim 

zarzutów  z  pominięciem  stanowisk  stron  prezentowanych  na  rozprawie,  które  odwoływały  się  do 

okoliczności faktycznych i prawnych nie wyrażonych w odwołaniu. 

Izba zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego, że postanowienia pkt 3.8 w tym pkt 3.8.4 

SIWZ nie stanowią uzasadnienia dla zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 

Pzp. 

Z literalnego brzmienia tych postanowień  jasno wynika,  że nie stanowią one podstawy  do 

udzielenia  w  każdym  przypadku  zamówienia  wykonawcy,  którego  cena  oferty  jest  wyższa  niż 

kwota  przeznaczona  przez  zamawiającego  na  sfinansowanie  zamówienia.  Zawierają  natomiast 

dyrektywy  postępowania  zamawiającego  w  przypadku,  gdy  wykonawca  złoży  trzy  oferty,  które 

zamawiający  uznał  za  najkorzystniejsze.  Celem  tych  regulacji  jest  umożliwienie  zamawiającemu 

realizacji ograniczenia zawartego w pkt SIWZ, zgodnie z którym zamawiający może wybrać oferty 

danego wykonawcy jedynie w dwóch częściach postępowania.  

Postanowienia te stanowią realizację możliwości przyznanej zamawiającemu przez przepis 

art. 36aa Pzp. Zamawiający ograniczył liczbę części, w ramach których wykonawca może uzyskać 

zamówienia.  Do  realizacji  tego  uprawnienia  niezbędne  jest  jednak  dokonanie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  na  pods

tawie  kryteriów  wskazanych  w  pkt  13  SIWZ,  zgodnie  z 

wymaganiami art. 91 ust. 1 Pzp. Do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach III i V 

nie  doszło,  gdyż  zamawiający  unieważnił  postępowanie  bez  dokonywania  badania  i  oceny  ofert. 

Nie zaistniały zatem podstawy do zastosowania procedury selekcji ofert opisanej w pkt 3.8. SIWZ. 

W  konsekwencji  nie  można  stawiać  zamawiającemu  zarzutu,  że  nie  zastosował  się  do 

sformułowanych przez siebie postanowień SIWZ.  

N

ależy też uwzględnić, że postanowienia SIWZ nie mogą zmieniać przepisów ustawy, które 

mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Do grupy takich przepisów  należy zamknięty katalog 

podstaw  unieważnienia  postępowania  ustalony  w  art.  93  ust.  1  Pzp.  Ponieważ  przepis  ten  ma 

charakter  iuris  cogentis  zamaw

iający  nie  może  modyfikować,  ani  ograniczać  przesłanek 

unieważnienia postępowania. Gdyby zamawiający tego dokonał, czynność taka byłaby nieważna z 

Art.  93  ust.  1 

pkt  4  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenia 

zamówienia,  jeżeli  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę, 

którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający 

może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Brzmienie  tego  przepisu  ustalone 

nowelizacją  ustawy  z  2009  r.  zwolniło  zamawiającego  z  obowiązku  dokonywania  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  przed  czynnością  unieważnienia  postępowania.  Zamawiający  jest 

uprawniony  zatem  do  unieważnienia  postępowania,  jeżeli  stwierdzi,  że  oferta  z  najniższą  ceną 

przekracza jego możliwości finansowe i nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty.  

Izba  podziela  ugruntowany  w  orzecznictwie  pogląd,  że  określenie  przez  zamawiającego 

kwoty,  jaką  zamierza  on  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  jest  jego  wyłącznym 

uprawnieniem,  którego  nie  ograniczają  przepisy  art.  86  ust.  3  oraz  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp. 

Przepisy  te  ustanawiają  proceduralne  ograniczenie  arbitralności  zamawiającego  w  określeniu 

kwoty, którą zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na etapie oceny ofert i unieważnienia 

postępowania w odniesieniu do tej kwoty. Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 

86  ust.  3  Pzp  podał  przed  otwarciem  ofert  w  tym  znaczeniu,  że  nie  może  w  celu  uzasadnienia 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty, 

którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym samym zobowiązany jest udzielić 

zamówienia  wykonawcy,  który  wskazał  w  ofercie  cenę  mieszczącą  się  w  kwocie  pierwotnie 

podanej. Może natomiast dowolnie, co najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące 

jego  działalności,  podnosić  wskazaną  przez  siebie  kwotę  i  nie  unieważniać  w  takiej  sytuacji 

postępowania. Zastrzeżenie, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej 

oferty

”,  należy  interpretować  jako  uprawnienie  zamawiającego  do  jego  decyzji  w  przedmiocie 

zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie zamówienia, nie zaś jako obligatoryjną 

czynność  zamawiającego.  W  ocenie  składu  orzekającego  przepisy  ustawy  nie  umożliwiają 

wykonawcy  badania 

możliwości  finansowych  zamawiającego,  czy  też  podejmowania  próby 

nakazania  z

amawiającemu  wydana  na  dane  zamówienie  kwoty  wyższej  niż  pierwotnie 

zaplanowana  (vide 

przykładowo  wyroki  Izby  z  11  sierpnia  2011  r.  w  sprawie  KIO  1645/11,  z  14 

marca 2014 r. w sprawie KIO 392/14, 14 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1408/15).  

Za stanowiskiem odwołujących nie przemawiają również ani obmiarowy w znaczącej części 

charakter wynagrodzenia wykonawc

y, ani powołana postanowienia § 8 wzoru umowy.  

Co  do  charakteru  wynagrodzenia  dostrzec  należy,  że  cena  stanowi  essentialia  negotii  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  zaś  art.  140  Pzp  stanowi,  że  zakres  świadczenia  wykonawcy 

wynikający  z  umowy  jest  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie.  Przepis  ten  ma 

charakter  bezwzględnie  obowiązujący  i  nie  doznaje  ograniczeń,  ani  modyfikacji  w  zależności  od 

sposobu  wynagradzania  wykonawcy  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Jako  zasadę 

przyjąć zatem należy, że wykonawca wykonuje całość zobowiązań przyjętych na siebie w ofercie, 

przedmiotowego  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  oraz  stwarzałoby  możliwość  arbitralnych  działań 

z

amawiającego, przez co jego działanie byłoby całkowicie nietransparentne.  

Postanowienia  §  8  wzoru  umowy  w  ocenie  składu  orzekającego  zabezpieczają 

zamawiającego  przed  przekroczeniem  swego  budżetu  w  poszczególnych  latach  obowiązywania 

umowy  oraz  zapobiega

ją  wydatkowaniu  na  sfinansowanie  zamówienia  kwoty  większej  niż 

przeznaczona  w  sytuacji,  gdyby  okazało  się,  że  zakres  prac  wykonawcy  okazał  się  większy,  niż 

przewidywano. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  zamawiający  nie  dopuścił  się  naruszeń  przepisów 

wskaza

nych  przez  odwołujących.  Jego  postępowanie  miało  oparcie  w  przepisach  ustawy  oraz 

postanowieniach SIWZ, zatem brak jest podstaw do uznania je za nieprzejrzyste. 

Podzielono  również  pogląd  zamawiającego,  że  odwołujący  stawiając  zarzut  naruszenia 

przez zama

wiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie odnieśli się do wszystkich przesłanek zawartych 

w tym przepisie, 

co również skutkuje oddaleniem odwołania. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izb

a  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł  w  każdym  postępowaniu 

odwoławczym, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sp

rawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.  poz. 1986). 

Przewodniczący: