KIO 2325/18 WYROK dnia 27 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2325/18  

WYROK  

z dnia 27 listopada 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodniczący:   Luiza Łamejko  

Protokolant:            Piotr Cegłowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2018 r. przez wykonawcę Zakład 

Robót Drogowych O. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, 

ul.  Sikorskiego  5a,  41-

922  Radzionków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka  

31, 44-121 Gliwice  

przy udziale 

wykonawcy B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,  ul. Daszyńskiego 

449, 44-151 Gliwice 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego  

orzeka:  

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Zarządowi  Dróg  Miejskich    w 

Gliwicach  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej    w 

postępowaniu, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku 

ujawnienie  zastrzeżonej  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  części  wyjaśnień 

złożonych przez B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w dniu 26 października 

2018  r.  oraz  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  B.  Spółka    z  ograniczoną 

odpowiedzialno

ścią na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Prawo zamówień publicznych,  

kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 

44-121 Gliwice i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Zakład  Robót 

Drogowych O. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka  

komandytowa, ul. Sikorskiego 5a, 41-

922 Radzionków tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice 

na  rzecz 

wykonawcy  Zakład  Robót  Drogowych  O.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa,  ul.  Sikorskiego  5a,  41-922  Radzionków 

kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych 

zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący :   ………………………………  

Sygn. akt: KIO 2325/18  

U z a s a d n i e n i e  

Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie 

dróg na terenie Miasta Gliwice w latach 2018 – 2020. Postępowanie to prowadzone jest na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 

2018 poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w dniu 20 lipca 2018 r. 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 138-

W  dniu  12  listopada  2018  r.  wykonawca  Zakład  Robót  Drogowych  O.  Spółka    z 

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa 

Krajowej Izby Odwo

ławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:  

wyboru w przedmiotowym postępowaniu w ramach Rejonu 1 jako najkorzystniejszej oferty 

wykonawcy B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „wykonawca B.”), pomimo 

że dokonanie tego wyboru narusza przepisy ustawy Pzp,   

zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy B., pomimo iż wyjaśnienia 

dotyczące wyliczenia ceny, a złożone przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

z uwagi na ich zawartość i formę, winny skutkować taką właśnie czynnością Zamawiającego,  

zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę 

B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten przedkładając je  

Zamawiającemu nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. 

Nr 153, poz. 1503 ze zm.).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

-  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez  

Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to  z 

uwagi na wybór oferty wykonawcy B., co w konsekwencji prowadzi do udzielenia zamówienia 

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,   

-  art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego polegające na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych 

przez 

wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo iż ten, wbrew obowiązkom 

ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,   

-  art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy Pzp poprzez uznanie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez 

wykonawcę  B.  za  wystarczające  i  „obalające”  podejrzenie  „rażąco  niskiej  ceny”  w  ofercie 

wykonawcy B., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B.  w sytuacji, 

gdy wykonawca ten swoimi wyjaśnieniami nie pozbawił jej przymiotu „rażąco niskiej”.  

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:  

I.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp   

Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut, oparty o naczelne zasady postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasadę legalizmu, jest niewątpliwie zarzutem wynikowym. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż z 

naruszeniem  zasad  ogólnych  z  art.  7  ustawy  Pzp  będziemy  mieć  do  czynienia  w  sytuacji 

potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu, a więc naruszenia konkretnych 

norm  prawnych  regulujących  przedmiotowe  postępowanie.  Zasada  równego  traktowania 

wykonawców, zabraniająca Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z 

wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse  w dostępie do informacji o zamówieniu 

i  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  przeciwdziała  wykorzystywaniu  pozycji  monopolistycznych 

przez  któregokolwiek  z  wykonawców.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 12 września 2011 r., zgodnie z którym „Obowiązek równego traktowania 

oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie 

badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert 

i  dotrzymywane  w  trakcie  prowadzenia  postępowania.  Zasada  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  stanowi  bowiem  fundament  nie  tylko  krajowego,  ale 

również europejskiego systemu zamówień publicznych” (sygn. akt KIO 1886/11).   

Odwołujący  zauważył  również,  że  zgodnie  z  wyrażoną  w  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

zasadą  legalizmu,  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie    z 

przepisami ustawy Pzp. Tym samym, norma ta znajduje zastosowanie w przypadku dokonania 

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności    z  naruszeniem 

przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.   

W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego podniesioną  

w odwołaniu, w szczególności treść kolejnych zarzutów, nie ulega wątpliwości, że zarzut ten 

powinien zostać uwzględniony, albowiem Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp 

wybrał ofertę wykonawcy B. .   

II.  Art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp   

Odwołujący zwrócił uwagę na fundamentalny charakter zasady jawności postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący  

podał,  że  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego    i 

nierozerwalnie  z  nią  związana  zasada  jawności  umów  stanowią  w  istocie  gwarancję 

przejrzystość  postępowań  prowadzonych  przez  zamawiających,  zobowiązanych  do 

stosowania przepisów ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził ponadto, że to zasada jawności  w 

zamówieniach  publicznych  pozwala  na  urzeczywistnienie  zasady  uczciwej  konkurencji    i 

równego traktowania wykonawców. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby  

Odwoławczej z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 277/12 oraz wyrok Izby z dnia 5 marca 

2012  r.,  sygn.  akt  KIO  331/12,  sygn.  akt  KIO  333/12.  Odwołujący  zaznaczył,  że  zasada 

jawności  jest  regułą  traktowaną  bardzo  ściśle  i  restrykcyjnie,  która  tylko  w  określonych 

przypadkach doznaje ograniczenia. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Izby z dnia 23 

kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/528/10. Jak zauważył Odwołujący, wyjątkiem od zasady 

j

awności postępowania jest objęcie przez wykonawcę „tajemnicą przedsiębiorstwa” pewnych 

elementów oferty i dokumentów składanych w postępowaniu przetargowym.   

Odwołujący podniósł, że z uwagi na fakt, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia  

„tajemnicy przedsiębiorstwa”, należy posłużyć się definicją zawartą w art. 11 ust. 4 ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Jak  wskazał  Odwołujący,  zastrzeganie  „tajemnicą 

przedsiębiorstwa” części oferty lub dokumentów w trakcie postępowania stało się sposobem 

na  pozb

awianie  konkurentów  możliwości  podważenia  i  zaskarżenia  dokumentów  i  danych 

zawartych w złożonych ofertach. Zdaniem Odwołującego nabiera to szczególnego znaczenia 

w sytuacjach takich, jak zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, w którym Zamawiający 

zwrócił  się  do  wykonawcy  B.  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  o  złożenie  wyjaśnień 

dotyczących „rażąco niskiej ceny oferty”. Odwołujący zaznaczył, że bezkrytyczne utrzymanie 

takiego  zastrzeżenia  dla  składanych  wyjaśnień  praktycznie  uniemożliwia  merytoryczne    i 

skuteczne  odnoszenie się do  ich zawartości  Odwołującemu,  a w konsekwencji  polemikę   z 

nimi. Dlatego też, co potwierdza ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, 

Zamawiający winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony (KIO 1529/14).   

Odwołujący  zauważył,  że  owo  „wykazanie”  winno  polegać  na  działaniu  bardziej 

zbliżonym  do  „udowodnienia”,  niż  tylko  do  składania  gołosłownych  i  „pustych”  deklaracji. 

Odwołujący  powołał  się  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazując,  że 

wykonawca  jest  zobowiązany  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także  udowodnić,  czy  choćby 

uprawdopodobnić  ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej 

informacji z

a tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Izba w swoim 

orzecznictwie  za  kluczową  dla  skuteczności  zastrzeżenia  poszczególnych  informacji  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje kwestię wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych 

informacji.   

Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Odwołujący stwierdził, że 

analizie należy poddać następujące zagadnienia:  

Czy  wykonawca  B.  „wykazał”  łączne  wystąpienie  wszystkich  trzech  przesłanek,    o 

których mowa w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji?,   

Czy celem „wykazania” przesłanek, o których mowa w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  wykonawca  B.  przedłożył  stosowne  dowody  by  „uwiarygodnić” 

skuteczność zastrzeżenia „tajemnicą przedsiębiorstwa” zawartych w wyjaśnieniu informacji?   

Czy  wskazana  została  wartość  gospodarcza,  które  posiadają  dla  wykonawcy  B. 

zastrzegane  informacje  i  dlaczego  wartość  takową  stanowią,  a  także  czy  przez  ujawnienie 

informacji wykonawca B. poniósłby szkodę?   

Zdani

em  Odwołującego,  uzasadnienie  zastrzeżenia  zamieszczone  w  części  jawnej 

wyjaśnień wykonawcy B. z dnia 26 października 2018 r. nie spełnia wymogów wskazywanych 

powyżej  i  w  konsekwencji,  wszystkie  informacje  zawarte  w  złożonych  wyjaśnieniach  winny 

zostać odtajnione przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że  z uwagi na zaniechanie tej 

czynności  Zamawiający  naruszył  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.    z  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, a to z kolei mia

ło wpływ 

na wynik postępowania.   

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca B. w piśmie z dnia 26 października 2018 r.  

pominął całkowicie obligatoryjne aktualnie „wykazanie” łącznego wystąpienia przesłanek z art. 

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej kon

kurencji. Jak podał Odwołujący, wykonawca B. 

nie  wskazał  m.in.  konkretnie,  które  z  informacji  zastrzega.  Odwołujący  wskazał  na  treść 

załącznika nr 9 do wyjaśnień, z którego, jak zauważył, wprost wynika, że  

„dokumenty  załączone  do  niniejszej  informacji  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”. 

Powyższe  potwierdza,  w  ocenie  Odwołującego,  że  w  „zastrzeżeniu”  nie  skonkretyzowano, 

które z informacji wskazanych m.in. w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i z 

jakiego  powodu.  Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  wykonawca  B.  posługuje  się  pojęciem 

„dokumentów”  jako  przedmiotu  objętego  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  żaden  sposób  nie 

konkretyzując,  które  to  informacje  zawarte  w  tychże  dokumentach,  i  na  jakiej  podstawie 

prawnej (w wyniku wystąpienia przesłanek ustawowych), zasługują na ochronę jako tajemnica 

przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  nie  mogą  zostać  ujawnione  do  wiadomości  pozostałych 

wykonawców  biorących  udział  w  tym  postępowaniu.  Odwołujący  zaznaczył  przy  tym,  że 

utajnieniu  nie  powinny  podlegać  dokumenty  w  całości,  a  wyłącznie  ich  kluczowe  elementy, 

takie jak  np.  ceny  z  ofert  stanowiących dowody  w  zakresie wyjaśnień, których to dowodów 

wykonawca B. nie przedstawił.   

Odwołujący stwierdził, że wykonawca B. nie wykazał, iż informacje, które wykonawca 

ten zastrzeg

ł „nie zostały wcześniej upublicznione”, choćby już przez możliwość legalnego do 

nich  dostępu.  Odwołujący  zaznaczył,  że  nie  mogą  stanowić  „tajemnicy  przedsiębiorstwa” 

informacje,  które  osoba  zainteresowana  może  uzyskać  w  zwykłej  dozwolonej  drodze. 

Tymczase

m,  jak  podał  Odwołujący,  treść  załącznika  nr  9  do  wyjaśnień  wykonawcy  B. 

wskazuje,  że  w  ocenie  tego  wykonawcy,  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią  informacje 

dotyczące  rodzaju  posiadanego  sprzętu,  podczas  gdy  w  tym  i  innych  postępowaniach  o 

zamówienie publiczne wykonawca zobowiązany jest taki sprzęt wskazać, a więc upublicznić. 

Podobnie, w przekonaniu Odwołującego, realizacja poszczególnych zadań, na które powołuje 

się  wykonawca  B.  i  używanie  sprzętu  na  ulicach  i  drogach  sprawia,  że  może  być  on 

zidentyfikow

any przez każdego, w tym Odwołującego i Zamawiającego.   

Tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  mogą  także,  zdaniem  Odwołującego,  stanowić 

parametry środków do zwalczania śliskości, tj. np. sól, chlorek sodu i piasek, a to nie tylko  z 

uwagi  na  okoliczność,  iż  trudno  uznać,  że  wypełniały  pierwszą  z  przesłanek  (wartość 

techniczna, gospodarcza), ale także z uwagi na fakt, że nie sposób przyjąć, iż „parametry” te 

są  wyjątkowe,  nie  zostały  upublicznione  i  nie  są  znane  chociażby  wszystkim  podmiotom 

trudniącym  się  działalnością  gospodarczą,  jak  ta  objęta  przedmiotowym  zamówieniem 

publicznym. Co więcej, jak wynika z części „jawnej” wyjaśnień (str. 3), parametry tych środków 

są zgodne z SIWZ, rozporządzeniem Ministra Środowiska, normą, przez co ich parametry są 

znane.   

W o

cenie Odwołującego, także przywoływana kwestia „podwykonawstwa” czy „wiedzy 

i doświadczenia” wykonawcy B. nie mają przymiotu wiadomości „tajnych”, albowiem informacje 

te są dostępne w różnych trybach (np. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy  

Pzp lu

b w drodze dostępu do informacji publicznej) u Zamawiających, u których wykonawca 

B.  wykonuje  zamówienie.  Dodatkowo,  jak  zauważył  Odwołujący,  wykonawca  B.,  działając 

wbrew swym twierdzeniom, ujawnia to „unikalne doświadczenie” np. na str. 2.4 wyjaśnień czy 

w  „wykazie  usług”  (załącznik  nr  7  do  SIWZ)  złożonym  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Ponadto,  dane  takie  jak  faktury  spółki,  kwoty  wskazane  w  fakturach,  kontrahenci  z  faktur, 

rodzaj  posiadanego  wyposażenia,  są  powszechnie  dostępne  u  zamawiających  w  trybie 

do

stępu  do  informacji  publicznej.  Niektórych  partnerów  handlowych  wprost  wykonawca  B. 

wskazał w swych wyjaśnieniach - str. 6 (P., S. i B.(2)). Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, 

większość  danych,  o  których  ogólnie  wspomina  wykonawca  B.  w  dokumencie  „Informacje 

potwierdzające  zasadność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa”  jest 

dostępna lub była „upubliczniona” przez samego wykonawcę, a w konsekwencji, nie spełnia 

przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.   

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  wykonawca  B.  nie  wykazał  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części  swych wyjaśnień  złożonych w  trybie art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  jakie  podjął  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji.  Zdaniem 

Od

wołującego,  o  podjęciu  tych  działań  nie  świadczy  Regulamin  z  dnia  1  czerwca  2017  r. 

złożony wraz z wyjaśnieniami, albowiem ten cechuje wysoki poziom ogółu uniemożliwiający 

weryfikację spełnienia przesłanek, a przede wszystkim skonkretyzowania informacji.  

Odwołujący podkreślił, że niewystarczająca jest, poza uzasadnieniem, czynność „wykazania” 

zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 

1 ustawy Pzp. Jedynym bowiem dokumentem, który ma uwiarygadniać owo „zastrzeżenie” jest 

ww. Regulamin, co skutecznie podaje w  wątpliwość ziszczenie się wszystkich przesłanek z 

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący   wskazał   również,   że   sam   wykonawca   B.   działa   w   sprzeczności   

z  ustanowionym  przez  siebie  regulaminem 

–  zgodnie z  treścią § 4 ust. 1 ww.  Regulaminu, 

nośniki informacji zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa powinny zostać opatrzone klauzulą 

o  treści:  „tajemnica  przedsiębiorstwa  B.  sp.  z  o.o.  do  dnia…………..”,  co    w  przypadku 

wyja

śnień złożonych na wezwanie Zamawiającego nie miało miejsca.   

Niezwykle  istotny  jest  również,  w  ocenie  Odwołującego,  brak  w  treści  uzasadnienia 

jakiegokolwiek  wykazania  czy  podjęcia  nawet  takiej  próby,  jaką  wartość  gospodarcza  mają 

informacje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę B. . Okoliczność ta jest 

jednak, zdaniem Odwołującego, m.in. konsekwencją braku wskazania przez wykonawcę B. w 

treści  zastrzeżenia  konkretnych  informacji,  które  miałyby  podlegać  ochronie.  Wykonawca 

bowiem  zastrzeg

a  dokumenty  lub  całe  grupy  informacji.  Odwołujący  stwierdził,  że  sposób 

uzasadnienia  zastrzeżenia,  który  można  odczytać  z  pisma  wykonawcy  B.,  uznany  został  w 

wielu wyrokach Izby za błędny i niedopuszczalny, bowiem samo złożenie uzasadnienia co do 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oznaczonych  informacji  nie  zawsze  będzie  owym 

„wykazaniem”,  o  którym  mowa  w  powołanym  powyżej  przepisie.  Odwołujący  podkreślił,  że 

„wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z 

art.  8 

ust.  3  ustawy  Pzp  ogólnikowe  wyjaśnienia,  zawierające  gołosłowne,  niczym  nie 

potwierdzone,  twierdzenia  (często  zresztą  powtarzające  się  w  wielu  postępowaniach  o 

udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że 

nie zo

stały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, 

itd.  (wyrok  Izby  z  7  kwietnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  568/15,  KIO  570/15.)  Tym  samym,  w 

przekonaniu Odwołującego, jeśli Zamawiający  nie zbadał  słuszności dokonanego utajnienia 

lub też błędnie ocenił jego skuteczność nie odtajniając składanych wyjaśnień, naruszył tym art. 

8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w 

zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.   

Odwołujący wskazał także na dwie inne kwestie. Pierwszą z nich ilustruje orzeczenie 

Izby z 30 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 371/16), w którym Izba stwierdziła: „W ocenie składu 

orzekającego art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie 

(uzasadnienia „zastrzeżenia” - przyp. Odwołujący) należy wyłącznie do wykonawcy, który w 

odpowiednim  momencie  postępowania  winien  bez  wezwania  udowodnić  zamawiającemu 

zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień 

ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno 

być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po 

stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji”. Druga 

kwestia  to 

fakt,  iż  zastrzeżenie  „tajemnicą  przedsiębiorstwa”  elementu  z  uwagi  na  jago 

charakter taką ochroną nieobjętego lub zastrzeżonego nieskutecznie, niweczy samą czynność 

zastrzeżenia i nakłada na Zamawiającego obowiązek odtajnienia całych złożonych wyjaśnień.   

III. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 

ust. 1 i 3 ustawy Pzp  

Odwołujący  podniósł,  że  stosownie  do  utrwalonej  linii  orzeczniczej  oraz  stanowiska 

doktryny, jako „nieudzielenie wyjaśnień”, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy 

rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są m.in. ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści 

wezwania Zamawiającego. Odwołujący za stanowiskiem wyrażonym w doktrynie podał, że w 

przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie chod

zi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą 

to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wyjaśnienia  powinny 

wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały 

wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco 

niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym.  

W omawianym kontekście Odwołujący zauważył też, że hipotezą normy prawnej zawartej w 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie jest objęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie złożył 

jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia 

są niepełne albo niedostateczne. Ponadto, jak podał Odwołujący, wyjaśnienia wymagają 

dowodów dla potwierdzenia okoliczności zawartych w wyjaśnieniach, co wynika wprost z 

treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca użył bowiem zwrotu „w tym złożenie 

dowodów”. Odwołujący wskazał ponadto na kwestię podnoszoną w orzecznictwie Izby, że 

proces wyjaśnienia ceny oferty będący następstwem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp nie może prowadzić do „do sumowania składników cenotwórczych tak by na końcu 

Wykonawca wychodził na cenę wskazaną w ofercie”, ale winien wykazywać oszczędności, 

elementy stanowiące „obiektywne czynniki”, które pozwoliły na znaczną redukcję ceny oferty 

tak, jak w omawianym przypadku.   

Odwołujący podniósł także, że wykonawca B., prócz wyjaśnienia ceny oferty,  winien 

był  wyjaśnić także i przedłożyć na poparcie wyjaśnień stosowne dowody w zakresie dwóch 

czynników cenotwórczych, na które w piśmie z dnia 22 października 2018 r. zwrócił uwagę 

Zamawiający (cena doby Akcji Zima oraz cena za przejazd jednorazowy - poz. 1 i 2 formularza 

ofertowego).   

Zdaniem Odwołującego, lektura wyjaśnień wykonawcy B. z dnia 26 października 2018 

r. ze str. 1 - 

9 oraz „nieutajnionych” załączników pozwala na stwierdzenie, iż wykonawca ten, 

wbrew  obowiązkowi  zawartemu  w  wezwaniu  z  dnia  22  października  2018  r.,  nie  wskazał 

żadnych  obiektywnych  czynników,  które  pozwoliłyby  na  redukcję  ceny  jego  oferty  w  taki 

sposób,  by  obniżyć  ją  do  poziomu  1.033.600  złotych  brutto,  a  więc  40.85%  (zaniżenie  o 

59.15%)  wartości  zamówienia.  Odwołujący  stwierdził  też,  że  żaden    z  wymienianych 

obiektywnych  czynników,  na  które  uwagę  zwraca  wykonawca  B.,  nie  jest  dostępny  tylko  i 

wyłącznie temu wykonawcy przesądzając o jemu tylko dostępnej możliwości obniżenia ceny 

oferty.  W  treści  wyjaśnień  nie  wskazano  także,  w  jaki  sposób  czynniki  te  spowodowały 

obniżenie ceny oferty.   

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  zakresie  kosztów  pracy  (str.  5)  przyjęto  wartości 

prawem dozwolone, ale dostępne innym wykonawcom. Bez znaczenia, w ocenie  

Odwołującego,  pozostaje  wywód  o  wielobranżowym  charakterze  prowadzonej  działalności 

przez  wykonawcę  B..  Okoliczność  ta,  jak  wskazał  Odwołujący,  nie  została  rozwinięta    i  nie 

wskazano, w jaki sposób ten charakter działalności przełożył się na aż tak niską cenę oferty. 

Ponadto, biorąc nawet pod uwagę dalszą treść wyjaśnień, charakter działalności nie stanowi 

rozwiązania  wyjątkowego,  bowiem  każdy  z  wykonawców,  w  tym  Odwołujący,  może 

wykorzystać pracowników dedykowanych do Akcji Zima do innych prac, gdy działalność ta nie 

jest prowadzona. Również samodzielne przejęcie na siebie obowiązków  

administracyjnych  i  dyspozytorskich  przez  Prezes  firmy  nie  jest  rozwiązaniem  unikalnym, 

dostępnym  tylko  wykonawcy  B.,  choć  z  uwagi  na  brak  wskazania  odpowiednich  wyliczeń 

(oszczędności) pozostaje, jak zaznaczył Odwołujący, li tylko pustą deklaracją wyjaśniającego. 

Odwołujący  zwrócił  ponadto  uwagę,  że  z  uwagi  na  postanowienia  SIWZ  oraz  regulacje 

stosownych  aktów  prawnych,  relokowanie  pracowników  do  innych  prac,  na  które wskazuje 

wykonawca B., jest rozwiązaniem w przypadku tego postępowania niemożliwym.   

W  ocenie  Odwołującego,  brak  dowodów  dla  potwierdzenia  obiektywnych  czynników 

oraz unikalności i wyjątkowości tych rozwiązań jest szczególnie widoczny w treści wyjaśnień 

obejmującej  wybrane  rozwiązania  techniczne.  Wykonawca  wskazuje  np.,  że  istotnym 

czynnikiem,  który  pozwolił  oszacować  cenę  na  konkurencyjnym  poziomie  jest  okoliczność 

dysponowania własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo - sprzętowym. 

Odwołujący  oprócz  kwestii  braku  wykazania  posiadania  tego  nowoczesnego  sprzętu  m.in. 

poprzez  złożenie  odpowiednich  dowodów  zwrócił  uwagę  na  okoliczność,  że  ponownie  nie 

wskazano,  jak  konkretnie  wpłynęło  to  na  wysokość  ceny  zaoferowanej  oferty,    a  także 

pominięto, iż okoliczność taką może przypisać sobie każdy z wykonawców, m.in. Odwołujący, 

który  zamierza  ubiegać  się  o  przedmiotowe  zamówienie.  Odnosząc  się  do  twierdzeń 

wykonawcy  B.,  że  „niskie  stawki  amortyzacji  i  koszty  eksploatacji”  (bez  wskazania  jakie), 

„niskie koszty pracy sprzętu” (bez określenia jakie ro koszty) „zapewniają wysoką wydajność i 

niską awaryjność” Odwołujący wskazał, że wykonawca B. nie podał jakichkolwiek konkretnych 

wyliczeń.  Ponadto,  jak  zauważył  Odwołujący,  wykonawca  B.  stwierdzając,  że  „posiada 

wszystkie wymagane pojazdy niezbędne do realizacji zamówienia” nie wziął pod uwagę, że 

podobną  okolicznością  może  wykazać  się  choćby  Odwołujący,  ale  także  każdy,  kto  w 

przedmiotowym postępowaniu chciał uczestniczyć i realizować usługę. Okoliczność powyższą 

potwierdza  m.in.  załącznik  nr  6  do  SIWZ  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”,  w 

którym na str. 6 opisuje „Potencjał techniczny” konieczny dla realizacji postępowania m.in. w 

zakresie Rejonu 1. Odwołujący wskazał też, że dalszy wywód wykonawcy B. o dysponowaniu 

nowoczesnym sprzętem marek P., S. i B.(2) nie został poparty żadnym dowodem, co podaje 

w wątpliwość deklaracje (również nie zawierające żadnych danych liczbowych i kwotowych) o 

„możliwości  płynnego  doboru  ilości  i  proporcji  soli  drogowej  do  solanki  w  zależności  od 

sposobu  prowadzenia  a

kcji”.  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  pomagają  w  ustaleniu 

„oszczędności” przy kalkulacji ceny wykonawcy B. używane przez niego, a niewnoszące nic 

do  wyjaśnień,  określenia  takie  jak  „optymalny  dobór  pługów”,  „dodatkowe  oszczędności 

związane z  prowadzeniem  prac”,  czy  deklaracje,  że „posiadany  sprzęt  wykorzystywany  jest 

przez  cały  rok  także do innych  zadań  w  okresie letnim,  co korzystnie wpływa na  obniżenie 

kosztów utrzymania pojazdów”.   

Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że wśród „wyjątkowo sprzyjających 

warunków wykonywania zamówienia” wykonawca B. wymienia m.in. swoją bazę położoną w 

odległości „6 km od miejsca rozpoczynania prac”. Odwołujący wskazując na brak wykazania 

się przez wykonawcę B. tytułem do wykazywanej bazy (np. umową najmu, wypisem z księgi 

wieczystej, itp.), stwierdził też, że wykonawca ten nie wskazał dokładnej jej lokalizacji 

(adresu), nie wskazał też, w jaki sposób dysponowanie bazą wpłynęło na kalkulację ceny i 

możliwość jej obniżenia. Co za tym idzie, w opinii Odwołującego, stwierdzenia, że 

„minimalizuje ona koszty związane z dojazdem”, „obniża koszty paliwa oraz czas pracy 

pracowników” są gołosłowne, nie poparte żadnymi kalkulacjami i dowodami. Odwołujący 

podał również, że każdy z wykonawców, którzy złożyli ofertę dla Rejonu 1 taką bazę 

posiada, a stosownie do zapisów SIWZ: „Zamawiający wymaga, żeby lokalizacja baz 

sprzętowo-materiałowych (z których pługo - posypywarki będą wyjeżdżały do akcji i gdzie 

gromadzony będzie materiał), zlokalizowana była w lokalizacji zapewniającej dojazd do 

miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez Wykonawcę”). 

Odwołujący zaznaczył, że oba podmioty - wykonawca B.  i Odwołujący - zadeklarowały ten 

sam czas - 

20 min „rozpoczęcia akcji” w swej ofercie.   

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  ostatni  z  przywoływanych  w  wyjaśnieniach 

„obiektywnych  czynników”,  tj.  „pomoc  publiczna”  sprowadzony  został  do  ogólnego 

stwierdzenia  zamykającego  się  w  jednym  zdaniu:  „Możliwość  korzystania  z  jednorazowej 

amortyzacji miała wpływ na oszczędność w kalkulacji kosztów pośrednich”.   

Podsumowując,  Odwołujący  stwierdził,  że  żaden  ze  wskazanych  czynników  nie  jest 

wyjątkowy,  dostępny  tylko  wykonawcy  B.  tak,  by  w  konsekwencji  mógł  on  wpłynąć  na 

obniżenie  tylko  i  wyłącznie  jego  oferty.  Co  więcej,  w  ocenie  Odwołującego,  poziom  ogółu 

całych  wyjaśnień  nie  pozwala  na  ustalenie,  w  jaki  sposób  i  o  ile  cena  oferty  mogła  być    w 

oparciu  o  te  czynniki  obniżona,  albowiem  w  żadnym  miejscu  wyjaśnień  wykonawca  B.  nie 

przeprowadził takiego działania czy kalkulacji. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby  

Odwoławczej,  która  podkreśliła,  że  „wyjaśnienia  powinny  być  konkretne,  jasne,  spójne    i 

adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego 

typu  beletrystyka  polegająca  na  mnożeniu  ogólników  o  wielkim  doświadczeniu  wykonawcy, 

jego  znakomitej  organizacji  produkcji,  optymalizacji  kosztów,  wdrożeniu  niezwykłe 

nowoczesnych  i  energooszczędnych  technologii,  posiadaniu  wykwalifikowanej  acz  taniej 

kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. przeważnie nic nie wnosi do  

sprawy  i  nie  niesie  informacji  o  żadnych  możliwych  do  uchwycenia  wartościach 

ekonomicznych.  Jako  taka,  może  być  traktowana jedynie  jako  dopełnienie  i  tło  dla  bardziej 

konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy 

zasadnicza treść” (sygn. akt KIO 1375/15, KIO 1391/15).   

Odwołujący zwrócił także uwagę, że twierdzenia wykonawcy B. o szacowaniu stawek  

na podstawie analizy kosztów poniesionych w ciągu ostatnich lat podczas prowadzenia Akcji 

Zima  na  ww.  Rejonie  pozostają  w  oczywistej  sprzeczności  z  dokumentem  pozyskanym  od 

Zamawiającego,  który  stanowił  podstawę  sporządzenia  „szacunku  zamówienia”.  Zgodnie  z 

treścią tego dokumentu z czerwca 2018 r., dla Rejonu 1 łączna wartość wynosi 2.530.000 zł i, 

jak stwierdza Zamawiający w uwadze pod tabelą, „Dane ustalono na podstawie szacunków 

opartych na stawkach z lat poprzednich powiększonych o ok. 20 procent z uwagi na wzrost 

kosztów paliw oraz kosztów utrzymania pracownika”.   

Wskazując  na  kolejne  twierdzenia  wykonawcy  B.:  „wieloletnie  doświadczenie    w 

zimowym utrzymaniu DTS pozwoliło spółce realnie oszacować koszty” (str. 2), „Na podstawie 

wiedzy  i  doświadczenia  oraz  analizy  ostatnich  3  sezonów  wykonywania  usługi  zimowego 

utrzymania  dróg,  dokonano  ustalenia  potencjalnej  średniorocznej  liczby  Dób  Prowadzenia 

Akcji  Zima  i  Przejazdów  Jednorazowych  oraz  ilości  materiałów  użytych  do  zapobiegania 

śliskości”  (str.  2)  Odwołujący  stwierdził,  że  brak  jest  wskazania  ilości  materiałów,  wyliczeń, 

ilości dni z akcją, wskazania oszczędności. Co do twierdzenia, że „cenę skalkulowano przy 

uwzględnieniu  zróżnicowanych  warunków  pogodowych  występujących  na  przestrzeni 

analizowanych  3  lat”  (str.  2),  brak  jest,  jak  stwierdził  Odwołujący,  dowodów,  np.  wydruków 

potwierdza

jących  „zróżnicowane  warunki  pogodowe”/trzech  ostatnich  lat.  Zdaniem 

Odwołującego,  nie  zawiera  niezbędnych  informacji,  charakterystycznych  dla  wyjaśnień  w 

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzenie, że „Technika odśnieżania dróg przyjęta przez 

firmę zależy od  wielu czynników m.in. szerokości jezdni, przyjętej na niej organizacji ruchu, 

geometrii, przekroju poprzecznego drogi, nawierzchni, rodzaju użytych do odśnieżania pługów 

i  pojazdów”  (str.  3).  Nie  jest  wiadome,  jak  zauważył  Odwołujący,  jak  wszystkie  te  czynniki 

wpłynęły na obniżenie ceny oferty wykonawcy B., ponieważ wykonawca ten okoliczności tych 

nie  wykazał.  Ponadto,  jak  podał  Odwołujący,  „technika  odśnieżania”,  na  którą  wskazuje 

wykonawca  B.,  nie  może  kłócić  się  wymogami  określonymi  w  załączniku  nr  6  do  SIWZ 

„Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia”.  Podobnie,  „użycie  przez  firmę  większych  i 

wydajniejszych  pojazdów”,  czy  też  wykonywanie  pracy  przez  pracowników  wykonawcy 

„ustalonymi przez spółkę wytycznymi”  w żaden sposób nie pozwala na stwierdzenie, w jaki 

sposób okoliczności te (i o ile) wpłynęły na redukcję ceny oferty do poziomu 1.033.600 złotych 

brutto, a więc 40.85 % (zaniżenie  o 59.15%) „wartości zamówienia”. Twierdzenie, iż czynniki 

te „optymalizują koszty  i zapewniają wykonanie usługi zgodnie z oczekiwaniami” nie wnosi, w 

ocenie  Odwołującego,  żadnych  konkretnych  informacji  pozwalających  na  przesądzenie,  że 

wykonawca B. uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi, o którym mowa w art. 90 ust 2 

ustawy Pzp., tj. wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jak stwierdził 

Odwołujący, nie przesadzają o prawidłowości złożonych wyjaśnień także przywoływane akty 

prawne  odnoszące  się do  „środków  które  mogą być  używane na  drogach publicznych oraz 

ulicach i placach” wraz ze wskazaniem, jakie środki spółka stosuje, przywoływanie norm i ich 

stężenia,  czynniki  te odnoszą się bowiem  do  metodologii  wykonania usługi,  a nie kalkulacji 

ceny złożonej oferty. Odwołujący zwrócił też uwagę, że brak jest ofert na zakup soli, chlorku 

sodu,  które  wskazywałyby  np.  na  szczególne  możliwości  wykonawcy  B.  w  zakresie  ich 

pozyskania  po  niskich  cenach,  niższych  niż  konkurencyjnych  wykonawców.  Odwołujący 

podniósł dodatkowo, że wykonawca B. nie odnosi się w swych wyjaśnieniach do kolejnego z 

elementów kluczowych dla tej usługi, tj. paliwa, nie przedstawia żadnych wyliczeń i kosztów, 

nie składa także dowodów, iż w przeciwieństwie do innych wykonawców posiada szczególne 

możliwości jego zakupu po niskich cenach, zwłaszcza, gdy, co również jest faktem notoryjnym, 

paliwo to drożeje (przede wszystkim olej napędowy, którym napędzane są nośniki do pługów). 

Wszystko to, w ocenie Odwołującego, przesądza o wadliwości składanych wyjaśnień.   

O tym, że wykonawca B. składa wyjaśnienia wadliwe, niezgodne z brzmieniem art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp, ale i wezwaniem Zamawiającego, świadczy w przekonaniu Odwołującego 

także  „podsumowanie”  ze  str.  8.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  pomimo  padających  tam 

deklaracji, że wykonawca B. dysponuje umowami z dostawcami materiałów, wykonawca nie 

pr

zedkłada  ich  Zamawiającemu  i  nie  wskazuje  ich  cen.  Z  kolei  powołując  się  na  rabaty  i 

korzystne  warunki  płatności  wykonawca B.  ogranicza się tylko do tej  zdawkowej  informacji, 

bez rozwinięcia, jak wysokie są te rabaty, na czym polegają owe korzystne warunki płatności i 

wreszcie, w jaki sposób, oraz o ile pozwoliły obniżyć mu cenę jego oferty. Odwołujący zauważył 

także,  iż  wykonawca  B.  składając  wyjaśnienia  pomija  pewne  obowiązki  nałożone  na  niego 

przez Zamawiającego w załączniku nr 6 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” 

i  nie  wyjaśnia  kalkulacji  ceny  oferty  w  tym  zakresie.  Dotyczy  to  chociażby  obowiązków:  x) 

Wykonawcy rejonów zapewnią wystarczającą ilość zasłon przeciwbieżnych minimum po 200 

metrów bieżących na rejon, zmagazynowanych na terenie bazy Wykonawcy. Wykonawca ma 

obowiązek  na  wezwanie  Zamawiającego  rozstawić  zasłony  w  wskazanej  lokalizacji  do  3 

godzin  od  zgłoszenia,  y)  Wykonawca  rejonów  drogowych  zmagazynuje  na  terenie  bazy 

znaczniki drogowe z odblaskiem na tyczce o długości minimum 130 cm. w ilości minimum 50 

sztuk  na  dany  rejon.  Wykonawca  ma  obowiązek  na  wezwanie  Zamawiającego  rozstawić 

znaczniki  w  wskazanej  lokalizacji  do  3  godzin  od  zgłoszenia,  z)  Wykonawca  w  trakcie 

wykonywania  prac  ma  obowiązek  szczególnie  chronić  infrastrukturę  drogową  (punktowe 

elementy  odblaskowe,  sygnalizatory,  znaki  drogowe  itp.)  w  przypadku  jej  uszkodzenia 

zobowiązany jest do jej naprawienia. Powyższe, w opinii Odwołującego, świadczy albo o tym, 

iż  wykonawca  B.  pominął  elementy  te  w  swych  wyjaśnieniach,  co  skutkować  winno 

zastosowaniem  przez  Zamawiającego art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  albo  w  przypadku,  gdy  w 

ogóle nie zakładał świadczenia takich usług, świadczy o złożeniu oferty niezgodnej z SIWZ. 

Podobnie,  jak  zauważył  Odwołujący,  brak  jest  w  wyjaśnieniach  kalkulacji  dla  czynności 

następujących po „Akcji Zima”, a polegających na usuwaniu z powierzchni obiektów zabrudzeń 

powstałych po okresie zimowym (zamiatanie ręczno-mechaniczne rejonu - obejmujące całą 

szerokość  jezdni  wraz  z  wysepkami  azylami  i  inną  infrastrukturą  na  jezdni,  chodniku, 

przystanku). Do kosztów wskazanych w wyjaśnieniach nie wliczono także kosztów utylizacji 

odpadów  wytworzonych  w  trakcie  realizacji  usługi  m.in.  wywożenia  śniegu  i  podczas 

zamiatania zanieczyszczeń oraz kosztów energii potrzebnej do obsługi zamiatarki. Odwołujący 

podał ponadto, że wykonawca B. wskazuje w wyjaśnieniach (str. 5), że „Pracownicy etatowi - 

kierowcy i operatorzy sprzętu, zatrudnieni do realizacji zadania w sytuacji nie występowania 

konieczności  prowadzenia  Akcji  Zima,  wykonują  inne  prace  zlecone,  co  powoduje 

ograniczenie  kosztów  do  osoby  dyspozytora”,  co  pozostaje  w  oczywistej  sprzeczności  z 

deklaracją wykonawcy zawartą w ofercie, stosownie do której, „deklarowany czas dojazdu do 

Rejonu  (miejsce  rozpoczęcia  prac  określone  w  załączniku  nr  6)  -  20  min”.  Odwołujący 

stwierdził, że jeśli pracownicy będą oddelegowani do innych czynności, np. w innym miejscu, 

wykonawca  nie  sprosta  postawionym  wymogom  i  nie  rozpocznie  akcji  w  czasie 

zadeklarowanym. Trudno także, zdaniem Odwołującego, uznać za wiarygodne - zwłaszcza w 

świetle  zapisów  SIWZ  oraz  załącznika  nr  6  do  SIWZ  „Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia” - by „obsługę administracyjną i dyspozytorską zadania wykonywał prezes firmy 

samodzielnie”  (str.  5)  albowiem  „Wykonawca  w  ramach  realizacji  zamówienia  zapewni 

całodobowy  punkt  dyspozytorski  i  zagwarantuje  całodobową  łączność  telefoniczną  z 

Zamawiającym.  Wykonawca  zapewni  łączność  radiową  lub  telefoniczną  pomiędzy 

poszczególnymi  jednostkami  odśnieżającymi.  Wykonawca  wyraża  gotowość  do  pracy  24 

godziny na dobę we wszystkie dni trwania umowy”. W świetle tak złożonych wyjaśnień jedna 

osoba  (a  w  szczególności  prezes  zarządu,  którego  zadaniem  jest  kierowanie  całością 

przedsiębiorstwa)  miałaby  pełnić  24  godzinny  dyżur  „przez  cały  czas trwania kontraktu”,  co 

oczywiście jest nierealne.   

Odwołujący zwrócił uwagę także na okoliczność, że wykonawca B. w wielu momentach 

składanych  wyjaśnień  powołuje  się  na  swe  doświadczenie  nabyte  podczas  utrzymywania 

Drogowej Trasy Średnicowej od roku 2014 (np. str. 2). Tymczasem, zamówienie to realizował 

inny wykonawca, a mianowicie FHPU A. A. B., na co wskazuje sam wykonawca B.. Odwołujący 

stwierdził, że FHPU A. A. B. to nie, jak twierdzi wykonawca  

B. „obecnie B. sp. z o.o.”, gdyż to zupełnie niezależnie istniejące byty prawne. Ponadto, jak 

zauważył Odwołujący, doświadczenie zdobyte przez FHPU A. A. B. nie „przechodzi” na B. sp. 

z o.o. tylko przez sam fakt, iż Prezesem Zarządu B. sp. z o.o. jest pani A. B., a więc osoba 

prowadząca  działalność  FHPU  A.  A.  B.  W  opinii  Odwołującego,  zaprezentowana  przez 

wykonawcę  B.  argumentacja  nie  posiada  waloru  obiektywizmu,  jest  w  rzeczywistości  nieco 

bardziej rozbudowanym oświadczeniem tego wykonawcy, że wykona przedmiot zamówienia 

za zaoferowaną kwotę.   

Odwołujący stwierdził, że skoro utajniona (w sposób nieuprawniony) część wyjaśnień 

wykonawcy B. zawiera wyłącznie kalkulację zaoferowanej ceny (a więc co do zasady działanie 

arytmetyczne polegające na sumowaniu składników cenotwórczych), to nie sposób uznać za 

właściwe działania Zamawiającego, który w oparciu o enigmatyczne, chaotyczne  i pozbawione 

jakiegokolwiek  oparcia  w  przedstawionych  dowodach  wyjaśnienia,  podejmuje  decyzję  o 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B.. Nie dołączenie do złożonych wyjaśnień 

jakichkol

wiek dowodów świadczy, w przekonaniu Odwołującego, o tym, że wykonawca B. nie 

dokonał rzetelnej i prawidłowej kalkulacji swojej propozycji cenowej, w oparciu o okoliczności 

faktycznie  dające  mu  możliwość  tak  znacznego  obniżenia  kosztów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. Skutkiem tego, zdaniem Odwołującego, zaoferowana cena jest rażąco niska w 

stosunku do oferty rynkowej, jak i ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia.   

Odwołujący  zaznaczył,  że  ustawodawca  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  nakłada  na 

zama

wiających  obowiązek  eliminowania  w  procesie  udzielania  zamówień  publicznych  ofert 

zakładających  realizację  danego  przedmiotu  poniżej  stawek  rynkowych.  Dokonując  oceny 

działań  podejmowanych  przez  Zamawiającego  Odwołujący  uznał,  że  Zamawiający  nie 

przeprowad

ził  faktycznie  żadnej  analizy  złożonych  wyjaśnień.  Nawet  pobieżna  ocena, 

dokonana  zgodnie  z  zasadami  logicznego  rozumowania,  w  oparciu  o  znajomość  tematyki 

związanej z przedmiotem zamówienia musi, zdaniem Odwołującego, prowadzi do wniosku, że 

takie  wyjaśnienia,  nie  zawierające  żadnych  konkretnych  danych  wsadowych  dokonanej 

wyceny,  pozbawione  jakiegokolwiek  oparcia  w  dowodach  potwierdzających  prawdziwość 

twierdzeń, nie mogą zostać uznane za miarodajne i przesądzające o braku znamion rażąco 

niskiej ceny.   

Od

wołujący wniósł o:  

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej w ramach Rejonu 

1 oferty spółki B.,  

nakazanie Zamawiającemu odtajnienia złożonych przez wykonawcę B. w dniu 26  

października 2018 r. wyjaśnień,   

-  nakazanie 

Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,   

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  B.  z  uwagi  na  fakt,  że 

zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  cena  jest  rażąco  niska,  w  sytuacji,  gdy  poprawnie 

dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny powinna 

skutkować dokonaniem takiej czynności.  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  w 

dniu 15 listopada 2018 r. wykonawca B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.   

Na rozpraw

ie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.   

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie   

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez 

B.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  treść  wyjaśnień  B.  Spółka    z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z dnia 26 października 2018 r., jak również stanowiska stron i uczestnika 

postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła 

i zważyła co następuje.  

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia 

i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.  

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega 

ono uwzględnieniu.    

Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp w zw. art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7  

ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

przez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez 

wykonawcę  B.  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  pomimo,  że  wykonawca  B.  nie  wykazał 

łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  jawność  postępowania  jest  naczelną  zasadą 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się ona w szeregu czynności, 

do  których  zobowiązany  jest  zamawiający  prowadzący  postępowanie  i  oznacza  obowiązek 

zapewnienia  wszystkim  z

ainteresowanym  podmiotom  dostępu  do  informacji  związanych    z 

postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji 

związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy 

Pzp).  Ww.  zasada 

doznaje  ograniczenia  w  ust.  3  art.  8  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż  w terminie składania 

ofer

t lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  określa  również  moment,  w  którym 

wykonawca  z

obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych  informacji 

zawartych w ofercie wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania 

ofert. W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego, należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych 

w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Zauważenia przy 

tym  wymaga,  że  ratio  legis  ww.  przepisu,  który  uprawnia  wykonawców  do  zastrzeżenia 

określonych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  ale  z  drugiej  nakłada 

obowiązek  w  postaci  wykazania  skuteczności  takiego  zastrzeżenia,  było  ograniczenie 

nadużywania  przez  wykonawców  ww.  instytucji  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez 

konkurentów  spełniania  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego.  

Jak wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, dla skutecznego zastrzeżenia informacji objętych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  wykonawca  zobowiązany  jest  jednoznacznie  określić,  które 

informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także wykazać spełnienie 

przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba stoi 

na  stanowisku,  iż  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  jedynie  wyjaśnienie 

przyczyn  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  poszczególnych  informacji.  Pod  tym  pojęciem 

należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, 

udowodnienie,  czy  co  najmniej  uprawdopodobnienie,  ziszczenia  się  poszczególnych 

przesłanek  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Jednocześnie 

wskazać należy, że to od charakteru i rodzaju informacji zależy czy wystarczającym będzie 

jedynie  przedstawienie  stosownego  wyjaśnienia  z  powołaniem  się  na  określone 

uwarunkowania  gospodarcze,  zasady  działania  na  danym  rynku,  czy  też  niezbędne  będzie 

przedstawienie  dowodów.  Jakkolwiek  z  obowiązku  „wykazania”  nie  można  wywodzić 

bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej  z przesłanek z art. 11 

ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  to  jednak  poprzestanie  wyłącznie  na 

oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające.  

Aby  wykazać  skuteczność zastrzeżenia  danych informacji, wykonawca  zobowiązany 

jest  wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji:  

1) informacja  

ma  

charakter  

techniczny,   technologiczny, 

organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,  

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,  

3) podj

ęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.  

Do obowiązków Zamawiającego należy zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły 

wskazane wyżej przesłanki (uchwała SN z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).  

Zaniedbani

e wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek,  o których 

mowa  powyżej,  obciąża  wykonawcę  zastrzegającego  informacje  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych 

informacji w pou

fności.  

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wykonawca 

B.  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej, w ocenie Izby, wykonawca B. nie podjął nawet 

próby wykazania, że zastrzeżone przez tego wykonawcę w piśmie z dnia 26 października 2018 

r. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.   

Wykonawca  B.  poprzestał  jedynie  na  oświadczeniu  złożonym  w  piśmie  z  dnia  26 

października 2018 r., że zastrzega treść stron od 10 do 19 wyjaśnień, jak też na dołączeniu do 

pisma  oświadczenia  zatytułowanego  „Informacje  potwierdzające  zasadność  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  oraz  Regulaminu  określającego  zasady 

klasyfikacji,  ochrony 

i  udostępniania  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  B. 

Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. Informacja to nic innego, jak oświadczenie, że załączone do 

niej  dokumenty,  bez  wskazania  na  te  dokumenty,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wykona

wca  B.  w  oświadczeniu  tym  jedynie  wymienił  przesłanki  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  nie  podejmując  próby  wykazania  rzeczywistego  ich 

zaistnienia  choćby  przez  złożenie  stosownego  wyjaśnienia.  Dodatkowo,  wykonawca  B.  w 

przedmi

otowej  sprawie  w  żaden  sposób  nie  opisał  i  nie  wykazał  Zamawiającemu,  w  czym 

należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną poufne. 

Podkreślić przy tym należy, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie 

tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Za 

niewystarczające  należy  uznać  zatem  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter 

techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość 

gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja 

może  być  dla  wykonawcy  źródłem  zysków  lub  pozwalać  wykonawcy  na  zaoszczędzenie 

określonych  kosztów.  Okoliczności  te  powinny  być  jednak  Zamawiającemu  wykazane. 

Podobnie,  w  żadnej  mierze  nie  można  uznać  za  wystarczające  dla  skutecznego  uznania 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączenia do pisma z dnia 26 października 2018 r. 

ww. Regulaminu. Regulamin ten stanowi dokument określający metody działania wykonawcy 

B.,  jednak  nie  odnosi  się  do  konkretnych  informacji,  zastrzeżonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wskazuje na wypełnienie przesłanek z art. 

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.   

Wobec pryma

tu zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

Izba stwierdziła, że zaniedbanie wykonawcy B. przejawiające się w braku wykazania istnienia 

ustawowych przesłanek zastrzeżenia części  wyjaśnień  co do  wysokości  zaoferowanej  ceny 

jako  taje

mnicy  przedsiębiorstwa,  obciąża  tego  wykonawcę  i  zwalnia  Zamawiającego  z 

obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Co za tym idzie, brak jest podstaw 

do zatajenia takich informacji np. przed innymi podmiotami ubiegającymi się o przedmiotowe 

zamówienie.   

Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez 

uznanie  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  B.  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  za 

wystarczające i obalające podejrzenie rażąco niskiej ceny.   

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

udzielił  wyjaśnień,  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwi

erdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.   

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w postępowaniu odwoławczym Izba bada 

nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez 

wykonawcę  wyjaśnień  i  prawidłowość  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy. 

Przedmiotem  odwołania  może  być  bowiem  wyłącznie  czynność  lub  zaniechanie 

Zamawiającego.  Rozstrzygnięcie  przedmiotowej  sprawy  wymagało  zatem  ustalenia,  czy  na 

podstawie złożonych przez wykonawcę B. wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, 

że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska.   

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych,  a  także    w 

doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż  zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o 

złożenie  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  tworzy  domniemanie,  że  oferowana 

cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na 

wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 

co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.  Z momentem wezwania 

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że 

możliwe  i  realne  jest  wykonanie  zamówienia  za  zaproponowaną  cenę.  Złożone  w  tym 

przedmiocie  wyjaśnienia  muszą  być  konkretne,  wyczerpujące  i  uzasadniające  podaną  w 

ofercie  cenę.  W  zależności  od  stanu  faktycznego  danej  sprawy,  okoliczności,  na  jakich 

wykonawca  opiera  swoją  argumentację  w  przedmiocie  zaoferowanej  ceny,  składając 

wyjaśnienia  wykonawca  powinien  rozważyć  przedstawienie  zamawiającemu  stosownych 

dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.    

Dokonując  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  B.,  Izba  stwierdziła,  że 

wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca B. 

rzetelnie oszacował ofertę, a wysokość zaoferowanej ceny pozwala na prawidłową realizację  

zamówienia. Izba miała na uwadze okoliczność, że przedmiot zamówienia  w ramach rejonu 1 

został  oszacowany  przez  Zamawiającego  na  kwotę  2  342  592,59  zł.  Na  realizację 

przedmiotowego zakresu zamówienia Zamawiający przeznaczył 2 530 000 zł.   

O część postępowania obejmującą rejon 1 ubiegało się trzech wykonawców:  

- B. Sp. z o.o. - 

1 033 600 zł,  

- ZUDiK DROMAR M. K. 

– 557 074 zł,  

Zakład Robót Drogowych O. – 1 706 711,50 zł (Protokół postępowania, pkt 12).  

Oferta ZUDiK DROMAR M. K. została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90 

ust. 3 

ustawy Pzp (pkt 17 Protokołu postępowania).   

W  ocenie  Izby,  zaoferowanie  ceny  stanowiącej  mniej  niż  połowę  szacunkowej  wartości 

zamówienia  powinno  zostać  uzasadnione  przez  wykonawcę  nie  budzącymi  wątpliwości 

okolicznościami.  Art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  daje  wytyczną,  że  wątpliwości  zamawiającego 

powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o 

należny podatek od towarów i usług. Tym bardziej, w ocenie Izby, poddana  

rzetelnej  analizie  powinna  zostać  cena  skalkulowana  poniżej  połowy  szacunków 

zamawiającego. Zaznaczyć przy tym należy, że prawidłowość oszacowania zamówienia przez 

Zamawiającego nie została przez wykonawców zakwestionowana.  

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  na  skutek  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

odwołania wniesionego przez wykonawcę Zakład Robót Drogowych O. Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa w dniu 5 października 2018 r., Zamawiający pismem 

z  dnia  22  października  2018  r.  wezwał  wykonawcę  B.  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

el

ementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  wskazując,  że  wątpliwości 

Zamawiającego budzą przede wszystkim ceny usług za dobę prowadzenia Akcji Zima (poz. 1 

Formularza cenowego), oraz za przejazd jednorazowy (poz. 2 Formularza cenowego).   

Odpowiadając na ww. wezwanie wykonawca B. złożył pismem z dnia 26 października 2018 r. 

wyjaśnienia wskazując na okoliczności mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Izba 

stwierdziła,  że  wykonawca  B.  nie  podał  okoliczności  wyjątkowych,  właściwych  tylko  temu 

wykonaw

cy,  pozwalających  na  tak  znaczne  obniżenie  ceny.  Z  treści  złożonych  wyjaśnień 

wynika co najwyżej, iż wskazane okoliczności występują po stronie wykonawcy B., jednakże 

nie wynika, iż stanowią one cechy charakterystyczne wyłącznie temu wykonawcy.   

W 

szczególności,  cechy  przynależnej  wyłącznie  wykonawcy  B.  nie  może  stanowić 

doświadczenie tego wykonawcy, bowiem wieloletnie doświadczenie, w tym  w realizacji usług 

na rzecz Zamawiającego, posiada także Odwołujący. O podstawie do skalkulowania ceny na 

tak 

obniżonym poziomie nie mogą świadczyć wyjaśnienia dotyczące sposobu realizacji usługi 

przedstawione na stronach 2-

4 pisma z dnia 26 października  2018 r. Argumenty w postaci 

wzięcia  pod  uwagę  zróżnicowanych  warunków  pogodowych,  przyjęcia  techniki  odśnieżania 

zależnej  od  takich  czynników,  jak  np.  szerokość  jezdni,  organizacja  ruchu,  nawierzchnia, 

rodzaj  użytych  do  odśnieżania  pługów  i  pojazdów,  nie  stanowią  o  wyjątkowej  sytuacji 

wykonawcy  B.,  a  są  dostępne  dla  każdego  doświadczonego,  profesjonalnego  wykonawcy 

działającego na rynku tego typu usług. Ponadto, okolicznością dostępną tylko wykonawcy B. 

nie  jest  stosowanie  wymienionych  w  wyjaśnieniach  materiałów  o  parametrach  zgodnych  z 

przepisami  prawa,  takie  materiały  stosują  bowiem  także  inni  wykonawcy.  Wyjątkowej 

okoliczności nie może także stanowić podany przez wykonawcę B. fakt, że spółka ta posiada 

zapasy  soli  z  zeszłej  zimy,  tym  bardziej,  że  wykonawca  nie  wskazał  jakiego  rzędu  są  to 

wielkości. Odwołujący z kolei złożył na rozprawie oświadczenie, że także posiada zapasy soli 

w  postaci  3,5  tysiąca  ton.  Podobnie,  wyjątkowej  okoliczności  nie  stanowi  skalkulowanie 

wynagrodzeń na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa czy dysponowanie 

własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowosprzętowym. Izba miała na 

uwadze,  że  jako  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne 

wykonawcy B. wykonawca ten wskazał bliską odległość bazy magazynowo  - sprzętowej od 

miejsca prowadzenia prac. Argument ten nie pozwala jednak na stwierdzenie, że okoliczność 

ta stanowi wystarczające uzasadnienie dla skalkulowania ceny na tak niskim poziomie. Izba 

miała  bowiem  na  względzie  fakt,  że  wykonawca  B.  oraz  Odwołujący  zaoferowali  taki  sam, 

minimalny dojazd do miejsca świadczenia usługi. Przekonującego argumentu nie może także 

stanowić  porównanie  stawek  zaoferowanych  przez  poszczególnych  wykonawców  dla 

zamówienia obejmującego inne rejony – bez wątpienia drogi objęte poszczególnymi rejonami 

nie są identyczne, zatem sposób realizacji usługi na poszczególnych odcinkach dróg będzie 

różny.  Ponadto,  o  rzetelnej  kalkulacji  nie  mogą  świadczyć  obliczenia  dokonane  przez 

wykonawcę  B.  w  utajnionej  części  wyjaśnień,  bowiem  zostały  oparte  na  innych  liczbach 

wyjazdów  niż  wymagał  tego  Zamawiający.  Izba  wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  że  liczba 

wyjazdów podana przez Zamawiającego była jedynie szacunkowa, jednak to właśnie na tych 

liczbach  wykonawcy  zobowiązani  byli  oprzeć  swoją  kalkulację.  Jedynie  zastosowanie  tych 

samych  danych  wyjściowych  określonych  przez  Zamawiającego  pozwoli  na  złożenie  w 

postępowaniu porównywalnych ofert.  

Jak  wskazano  powyżej,  Izba  stwierdziła,  że  okoliczności,  które  przywołał  wykonawca  B.  w 

złożonych  wyjaśnieniach  nie  stanowią  wyjątkowych,  dostępnych  tylko  temu  wykonawcy 

podstaw do kalkulowania ceny na wyjątkowo niskim poziomie. Okoliczności te nie mają takiego 

charakteru,  aby  samo  ich  wystąpienie  uznać  za  cechę  przynależną  wyłącznie  temu 

wykonawcy,  wyróżniającą  go  od  konkurentów.  Analizując  złożone  przez  wykonawcę  B. 

wyjaśnienia  Izba  stwierdziła  również,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał,  w  jaki  sposób 

wymienione przez niego czynniki wpływają na obniżenie ceny, nie podał wartości, o jakie mógł 

obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami. Izba stwierdziła także, że z uwagi na 

doświadczenie  wykonawcy  B.,  w  tym  m.in.  w  realizacji  usługi  na  rzecz  Zamawiającego  w 

rejonie 1, wykonawca ten miał możliwość wykazania realności stawek przyjętych do kalkulacji 

stosownymi dowodami. Dowodów jednak wykonawca B. nie przedstawił.    

Wobec powyższego, potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 

ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy B. .    

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak  w sentencji.   

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz 

§  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.    w    sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący :   ………………………………